Click here to load reader

Franchising (2002)

  • View
    224

  • Download
    1

Embed Size (px)

Text of Franchising (2002)

Franchising

Franchising

Denis Borges Barbosa (Setembro 2002)

1Franchising

2Noo de franquia

3O que aviamento?

4Estruturas confederais de alocaes de risco

6Contedo complexo dos servios de franchising

7Jurisprudncia: distino de licena de marcas e franquia

8Jurisprudncia: distribuio de produtos no essencial para a franquia

8Jurisprudncia: devem-se royalties sempre

9Concesso de vendas, Know-How e franchising

11A objeo ao franchising

11Definio legal de franchising

12Jurisprudncia: Franchising e clusula de quarentena

12Jurisprudncia: eficcia da clusula de exclusividade

13Mais definio do contrato

13Jurisprudncia: Franquia e efetividade de prestao

13A questo confederal

15Jurisprudncia: franquia no relao de consumo

15Jurisprudncia sem circular de franquia no h contrato

16Jurisprudncia no h franquia quando o franqueador paga ao franqueado

16As modalidades de franchising

17Franquia e direito da concorrncia

19Tying in

20Jurisprudncia: franquia por si no justifica compra casada

21Clusulas de exclusividade

22Condies de licitude das clusulas em direito privado

22Aplicao da legislao de defesa da concorrncia

23Averbao no INPI

24O problema tributrio do franchising

24Tratamento do franchising perante IRPJ: anos 70

27Problema do IRPJ aps a Lei de Franquia

28Legislao Tributria: IRPJ

28CIDE

28ISS

29Jurisprudncia Administrativa: ISS sobre franquia

29Bibliografia sobre Franchising

Noo de franquia

Diz o Houaiss, at que com uma surpreendente preciso em matria jurdica:

[Franquia] - relao comercial em que uma pessoa fsica ou jurdica (o franqueador), titular de marca registrada, patente ou registro de propriedade industrial, concede a outra (o franqueado) licena para a utilizao (em atividade de comrcio, indstria ou servios) de sua marca, bem como de seu processo de produo, seus produtos e/ou seu sistema de negcios, mediante o pagamento de royalties e o cumprimento de determinadas condies;

Mas o que o dicionrio no enfatiza que o franchising ou franquia um tipo de negcio jurdico de fundo tecnolgico , que importa na padronizao do aviamento de vrias empresas independentes entre si, no necessariamente vinculadas por laos societrios diretos ou indiretos. A peculiaridade do franchising est na multiplicao da rede, o que o torna distinto de um contrato de know how somado a uma licena de patentes. O empresrio X conseguiu uma boa frmula empresarial, principalmente de venda; para expandir seu prprio negcio, sem porte de capital monetrio, contrata com outras pessoas a reproduo de sua frmula, normalmente amparada no uso de signos distintivos (marcas, etc, .) do franqueador contra o pagamento de uma importncia habitualmente relacionada com o volume de negcios.

Assim, o hotel X, que aperfeioou os seus servios a ponto de padronizar desde o treinamento dos bell boys at a instalao eltrica nos quartos, repassa tal experincia a mtodos a terceiros independentes empresrios de seu ramo. Esta organizao, embora sem aparncia na contabilidade, um ativo essencial da empresa .

O que aviamento?

Um armazm de secos e molhados s antigas, comparado com um supermercado, mostram-se semelhantes, enquanto empresas voltadas para um mesmo mercado, disputando a mesma clientela. Apenas os diferencia o aviamento, que tambm caracterizado como a idia organizativa da empresa .

O armazm, com seus balces de pinho ensebados, o charque e o bacalhau pendurados em ganchos, caixeiros lentos e dono de grandes bigodes, configura um conceito mais pessoal e mais defensivo de comercializao. Em oposio, h a frmula na qual o cliente escolhe sozinho a mercadoria nas prateleiras, sem interveno dos vendedores, livre do balco; isto, somado com o pagamento sada, caracteriza um estilo de aviar a seo de vendas que, impessoal e sedutor, revolucionou o comrcio de bens de consumo no durveis.

Aviamento , assim, o conjunto de elemento imateriais(no financeiros) de uma empresa, o o modelo que organiza os seus elementos humanos e fsicos numa estrutura destinada a produzir o lucro. Sem o aviamento, o balces, o estoque e o pessoal de uma sapataria seriam um conjunto desorganizado incapaz de gerar receita, quanto mais lucro.

O aviamento a parte imaterial da empresa. Como precisou o Tribunal de Alada Cvel de SP (AI 159.034 - 9 Cm. - Rel. Juiz JOAQUIM DE OLIVEIRA - J. 8.6.83 , in JTA (RT) 84/364), o fundo de comrcio identificvel pela reunio de dois elementos fundamentais, sendo um deles formal, com a tarefa de organizar e coordenar os diversos elementos do fundo, podendo definir-se a idia abstrata da explorao comercial, enquanto o outro, de carter material, consistente no conjunto de bens e valores corpreos e incorpreos, indispensveis explorao.

Para que possibilite ter alguma vantagem comparativa na concorrncia, o aviamento presume algum tipo de criao de imagem, de eficcia, ou de outra tcnica. Por tal razo, disse o Supremo Tribunal Federal (Recurso extraordinrio:28353. Ministro Afranio Costa j. 1952/08/25. Segunda turma. Publicaes: ADJ data-14-01-57 pg-00123 Ementrio do STF vol-00234-02 pg-00422) que no fundo de comrcio indispensvel o elemento criador. Por isso esse fundo no se confunde com o fundo minerrio, o potencial de explorao de uma jazida de onde e extrado o minrio em estado natural; no direito francs, onde tal fundo minerrio previsto, ele se caracteriza como fundo civil, cuja durao esta inflexivelmente subordinado a exausto da jazida. O fundo de comrcio renovvel.

Segundo esta definio, toda empresa tem aviamento. o valor do aviamento - sua complexidade, eficcia, capacidade de adaptao - que vai diferenciar uma empresa no mercado, fixando sua posio na concorrncia. Nesta perspectiva to genrica, pode-se certamente questionar a validade prtica da noo de aviamento.

Mas ao se considerar uma noo derivada, a de elementos do aviamento, o sentido pragmtico avulta. Segundo os autores de direito comercial, o aviamento a soma da tecnologia administrativa e industrial, da marca, dos direitos de monoplio, do ponto comercial , enfim de um conjunto de elementos intangveis, cada um dos quais voltados conquista ou manuteno da clientela.

A noo de que um mtodo de vendas - armazm ou supermercados - integre o aviamento fcil de aprender; menos simples perceber que a estrutura administrativa tambm parte da idia organizativa . Tanto legal quanto economicamente, isto denota a nova importncia dos elementos do aviamento como bem jurdico, autnomo em face dos elementos imateriais da empresa, inclusive com mercado prprio. O mercado do aviamento...

O comrcio de tecnologia, o comrcio de marcas, at o comrcio do aviamento inteiro atravs do sistema de franchising so fenmenos relativamente recentes a se somar ao velho traspasse de ponto, como negcios tpicos de clientela.

Como um bem de uso, o aviamento representa a capacidade de entrar num mercado, nele manter-se ou mesmo de adiantar-se concorrncia, captando maior clientela do que seria a probabilidade estatstica de um empresrio sem clientela.

Estruturas confederais de alocaes de risco

O franchising se pe como um sistema de multiplicao de uma mesma organizao empresarial de produo, vendas ou servios sob responsabilidade de vrios empresrios autnomos. o uso inventivo da licena de signos distintivos (marcas, trade dress), complementada pela padronizao administrava, organizacional e, em certos casos, tecnolgico, das unidades tcnicas de produo de empresas independentes.

Nessas estruturas, os franqueados arcaro com o risco do seu prprio negcio, mas prestaro servios idnticos ao do titular da experincia adquirida inicialmente, de forma que, para o consumidor, parea ser a mesma empresa; esta impresso fortalecida pelo fato de todos os prestadores do mesmo servio, etc. usarem a mesma marca.

A relao entre concedente e concessionrio (franqueador e franqueado) se constri to estreitamente que pouco falta para se completar a unidade empresarial: o contrato via de regra inclui obrigao de exclusividade recproca, da parte do franqueado s vender os produtos, ou prestar os servios constantes do escopo contratual; da parte do franqueador de s fornecer os produtos ou autorizar o uso da marca para o franqueado, no espao geogrfico avenado, ou, pelo menos, de lhe dar preferncia.

No fosse pela independncia de assuno de risco empresarial (de resto algo relativo), a unidade se completaria; e ter-se-ia uma nica empresa exercida por vrias pessoas naturais ou jurdicas diversas, mesmo sem vnculo societrio. Como diz Jean Guyenot, constituiu-se numa estrutura empresarial de carter confederal. .

Numa anlise de risco, costuma-se apontar as seguintes caractersticas da franquia como favorveis ao franqueado :

Perspectiva de Sucesso de um negcio j experimentado

O planejamento, pesquisas e aperfeioamentos ficam sob a responsabilidade do franqueador.

J h conhecimento do mercado especfico.

Imagem consolidada no mercado, ou signos visuais e trade dress refinado para conquistar um mercado novo

Economia de escala em compras de maiores volumes e custos de propaganda e promoes.

Maiores facilidades de acesso a crditos.

Retorno mais rpido, do que nos negcios independentes.

Independncia Jurdica (a estrutura confederal)

De outro lado, apontam-se desvantagens especficas do modelo:

Controle Externo (auditorias) por parte do franqueador.

Limitao da Autonomia, do mercado e da criatividade do franqueado.

O contrato de longa durao

H um custo da Aquisio da Franquia (taxas), com riscos de no cumprimento das clusulas contratuais.

A escolha de qual seja o franqueador pode ser equivocada.

O ponto pode pertencer ao franqueador

O ponto de vista do Estado, como promotor de investimento, fica aparente nesta anlise do MDIC :

As vantagens da franquia para fortalecer a economia decorrem da melhor estruturao da atividade empresarial quando ligada a uma rede cujo negcio j se encontra testado e reconhecido no mercado. Do ponto de vista fiscal, ainda que indiretamente, essa atividade fora a uma maior transparncia no faturamento das empresas, aumentando a base de clculo para fins de apurao de impostos.

O pequeno empresrio associa-se, assim, a uma rede estruturada e com marca j testada no mercado e recebe servios de apoio e assistncia na conduo da operao. Embora, como em qualquer outro negcio, haja risco para o empresrio, o fato de existir uma rede reduza as chances de insucesso e as dificuldades que esse pequeno empresrio teria se tivesse abrindo um negcio novo, partindo do zero

Contedo complexo dos servios de franchising

Fbio Konder Comparato, escrevendo na dcada de 70, enfatizava a multiplicidade de prestaes no franchising :

Esse elemento de prestao de servios do franqueador ao franqueado claramente distinto da simples licena de utilizao de marca ou outro sinal distintivo. Ele comporta, na verdade, trs aspectos vulgarmente caracterizados pelas expresses engineering, management e marketing. O franqueador, antes de mais nada, pode planejar a prpria montagem material do negcio do franqueado (local e instalaes). Ademais, ele costuma fornecer tambm ao franqueado um esquema completo de organizao empresarial, desde o organograma de pessoal at a prpria contabilidade e a poltica de estoques, com apoio em sistemas computacionais, como, por exemplo, um sistema integrado de estoques e compras. Acessoriamente, o franqueador por disposio do seu cocontratante o acesso ao seu equipamento de processamento de dados e um financiamento para a aquisio ou a reforma de suas instalaes. Finalmente, quanto ao marketing, informaes e instrues precisas sero dadas para o desenvolvimento das vendas ou da prestao dos servios do franqueado ao pblico. O franqueado poder, assim, usufruir de uma experincia acumulada do franqueador, no mercado em questo, quanto aos sistemas de vendas e servios (sucesso ou insucesso de promoes especiais, vendas a crdito ou descontos, por exemplo). Gozar, ademais, dos efeitos de uma publicidade largamente montada em torno da marca ou sinais de propaganda, cuja utilizao lhe foi concedida.

Sem dvida se teria, assim, a licena de uso de signos distintivos, e outros servios. Qual a natureza destes? No PNCST 143/75 (j no mais em vigor), tratando de franchising, o fisco estabeleceu distino entre a licena de direitos de propriedade industrial e a assistncia tcnica (leia-se, know how), sendo esta servios de consultoria e/ou assessoramento envolvendo conhecimentos especializados de quem os presta em cada campo de ao. De outro lado, os servios de publicidade, organizao e mtodos de venda no seriam assistncia tcnica.

Mas seria o Franchising uma soma de contratos, ou um contrato complexo? Diz Maral Justen Filho :

"A franquia um contrato complexo nessa acepo. invivel nela divisar a conjugao de uma pluralidade de contratos autnomos (seno em acepo que ser adiante apontada), que se somam por justaposio. No se trata da cumulao de contrato de cesso de marca com contrato de transferncia de tecnologia e outros contratos, cada um com individualidade prpria. H um plexo de deveres impostos a ambas as partes, onde a transferncia de tecnologia indissocivel da cesso do uso de marca e dos demais pactos. Esses deveres no so unilaterais, muito pelo contrrio.

Incumbe a ambas as partes a execuo de inmeras obrigaes de fazer. Isso torna invivel a dissociao de obrigaes de fazer, para fins de identificao de "prestao de servio". impossvel, alis, definir quem presta servio a quem, no mbito do contrato de franquia, tal como invivel apontar remunerao correspondente prtica de um dever especfico. ... Por decorrncia e relativamente ao conjunto de atividades desenvolvidas pelas partes, em cumprimento aos plexos de deveres de fazer e de no fazer, previstos no contrato de franquia, no se caracteriza prestao de servios. Nem o franqueado presta servios ao franqueador, nem vice-versa."

Data vnia do eminente autor, h certamente um contedo de prestao de servios no franchising, e os tribunais, como se ver, responsabilizam o franqueador pela falta de fornecimento do aviamento. Muitas discusses foram suscitadas, no passado, sobre a confuso do franchising de distribuio de produtos (no o de servios) e a concesso de vendas. Distingue-se o franchising da simples concesso de vendas:

a) porque a base do negcio jurdico de franchising a cesso de uso dos signos distintivos;

b) porque, no franchising, h sempre uma certa padronizao do aviamento;

c) porque o conceito de franchising admite que o franqueador seja tambm produtor de bens ou servios, e no simples revendedor.

A franquia (como a concesso) vem acompanhada, habitualmente, de uma forma qualquer de exclusividade mtua: o franqueador s prestar os servios, fabricar os produtos ou comercializar os mesmos sob a marca ou nome do franqueador; este, por sua vez, s fornecer os produtos, permitir o uso das marcas ou nomes, ou fornecer as informaes ao franqueado, na rea e pelo prazo acordado. Como se ver, suscitam-se objees relevantes a esse tipo de clusula, luz do direito comum e da legislao antitruste.

Jurisprudncia: distino de licena de marcas e franquia

> Tribunal de Justia do DF

5 TURMA CVELAPC - APELAO CVEL, 52.337/99 EMENTA - AO DE INDENIZAO UTILIZAO DE MARCA COMERCIAL AUTORIZAO DA AUTORA DESNECESSIDADE DE CONTRATO DE FRANQUIA IMPROCEDNCIA DO PEDIDO - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRNCIA.(...) 2. Atestado que o representante legal da autora autorizou a utilizao da marca comercial da mesma pela r, no procede o pedido de indenizao a esse ttulo, sendo despicienda a existncia do contrato de franquia a legitimar o referido uso.3. Recurso improvido. Unnime.

Voto - A Senhora Desembargadora ADELITH DE CARVALHO LOPES - Relatora. (...) Sabe-se que a franquia (franchising) tem por fim a explorao de uma marca ou produto com a assistncia tcnica do franqueador. Em outras palavras, alm da concesso da franquia, deve o franqueador prestar tambm assistncia tcnica ao franqueado. Pode consistir ela na mera assistncia tcnica em relao ao bom funcionamento de aparelhos, quando os objetos comercializados forem dessa natureza marcas especiais de rdios, televises, refrigeradores at a colaborao na publicidade para maior venda dos produtos; pode tambm a assistncia ser financeira, mediante o fornecimento de certas garantias, ou a assistncia contbil, relativa adoo de certa espcie de escriturao a ser observada pelo franqueado.

Sabe-se, igualmente, que uma das caractersticas da franquia (franchising) a independncia do franqueado, ou seja, sua autonomia como empresrio, no ligado, assim, por um vnculo empregatcio com o franqueador. Por isso, no a empresa franqueada (franchisee) uma sucursal do franqueador ( franchissor).

No se ignora, tambm, que a franquia tem por escopo, em relao ao franqueador, uma rede de distribuio de produtos ou de servios em condies pouco onerosas para o franqueador. Desse modo, tm-se que o contrato de franquia compreende uma prestao de servios e uma distribuio de certos produtos, de acordo com as normas convencionadas. Bom, feitas essas breves consideraes, passo anlise da questo de fundo.

Ao que se verifica da clusula quinta do contrato social da autora-apelante (fls. 43/44), a gerncia e administrao da sociedade, bem como o uso da razo social, caber ao scio MAURO MARTINS BORBA, que assinar todos e quaisquer documentos da sociedade, representando-a ativa e passiva, judicial ou extrajudicialmente...

Pois bem, de posse dos poderes estatutrios que lhe foram conferidos pela autora, MAURO MARTINS BORBA, scio majoritrio da mesma, autorizou r, de quem tambm era scio, o uso das marcas Bolinho de Bacalhau-Rio, Churrasquinho de Gato, Comeu, Morreu de Felicidade e Sorveteria Buffet, conforme consta da clusula primeira do contrato social de fl. 14/16.

Assim sendo, observa-se que ao ser fundada a r, o scio majoritrio da autora, pretendia, apenas, expandir os seus promissores negcios, e se a ela emprestou seus conhecimentos tcnicos, f-lo na qualidade de scio, ou seja, na qualidade de um dos donos da mesma e no como mero orientador ou assistente tcnico. V-se, portanto, que no houve nenhuma avena no sentido da autora prestar qualquer assistncia ou orientao comercial r, e muito menos a inteno de distribuir produtos seus. Da, confrontando-se esses fatos com as caractersticas da franquia, objeto das breves consideraes supra, verifica-se, sem menor esforo de raciocnio, que entre as duas empresas contrato de franquia no houve, quer escrito quer verbal. Dessa forma, em nada socorre apelante a repetitiva alegao de que, com a apelada, de boa-f, entabulara contrato dessa natureza. (...)

Jurisprudncia: distribuio de produtos no essencial para a franquia

> Tribunal de Justia do RS

Embargos infringentes 70002655561, Relator: Carlos Alberto lvaro de Oliveira Ementa: Embargos Infringentes. Pedido de falncia. (...) Contrato de franquia empresarial. Falncia requerida pelo franqueador. Possibilidade. No sendo a venda do produto essencial ao contrato de que se trata, se ela ocorre essa relao e puramente comercial, sujeitando-se o comprador a execuo individual ou coletiva, neste ultimo caso pela possibilidade de pedido de falncia, ate por que a exceo no se presume e a lei n. 8955/94, silenciou totalmente a respeito. No esta em jogo o contrato de franquia, mas relao decorrente da franquia, que ate poderia no existir, uma relao de compra e venda de mercadoria.

Jurisprudncia: devem-se royalties sempre

> Tribunal de Justia do DF

Segunda Turma Cvel, APC - Apelao Cvel, N. Processo

1998.01.1.020789-7, Apelantes RESTPAR ALIMENTOS LTDA. (1 APTE) E KI-SABOR COMRCIO DE ALIMENTOS LTDA. (2 APTE) Apelados:OS MESMOS. Relator Des.JAIR SOARES - EMENTA - AO DE COBRANA. FORNECIMENTO DE MERCADORIAS. USO DE MARCA. INTERVENO NO ESTABELECIMENTO. FALTA DE PRESTAO DE CONTAS.1 - Se as mercadorias foram entregues no estabelecimento no perodo em que o fornecedor, realizando "interveno", geria o negcio, mas no prestou contas de sua gesto, indevido o pagamento, eis que o fornecimento se fez no interesse desse.2 - Mesmo no perodo em que o fornecedor estava frente do negcio, devido, na forma do contrato, o pagamento pela utilizao comercial de marca.3 - Contas de perodo de gesto do fornecedor devem ser exigidas em ao de prestao de contas.4 - Provida em parte a apelao da autora. No provida a apelao da r.

VOTO -Conheo de ambos recursos. A primeira apelante, autora da ao, por fora de contrato que celebrou com CPA - Indstria e Comrcio de Alimentos Ltda, tornou-se cessionria de todos os direitos e obrigaes dos contratos de franquia, firmados com terceiros por essa, relativamente marca Giraffas (fls. 12/22). Na qualidade de cessionria tem, pois, legitimidade ativa para cobrar crditos decorrentes do contrato de franquia que a cedente mantinha com a r (fls. 23/37). Afirmou a autora que a r deixou de pagar, alm dos royalties de abril/95 a dezembro/97, produtos que adquiriu, conforme notas fiscais que apresentou e valores relacionados na inicial. Ocorre, no entanto, que, ao intervir no estabelecimento da r, as mercadorias que forneceu a ela interessava, vez que comercializava com essas mercadorias. Como no prestou contas do perodo de interveno, no pode pretender pagamento de mercadorias que forneceu, pouco importado tenha apresentado notas fiscais dessas mercadorias, atestando o recebimento.

Sem relevncia, por conseguinte, que a r, na contestao, no tenha impugnado a alegao de entrega das mercadorias, porquanto, mesmo no se questionando que foram essas entregues, porque houve interveno da autora no estabelecimento, as mercadorias entraram no interesse dessa que, alm do mais, no prestou contas de sua gesto.

No provou a r, contudo, que pagou os royalties. E a exceo non adimpleti contractus que fez - alegao de que a autora deixou de lhe prestar assistncia tcnica e de publicidade - no restou provada, nus que lhe cabia (CPC, ART. 333, II). Alm do mais, tratando-se de contrato de franquia, que envolve marca e uso dessa, royalties so devidos pela utilizao comercial da marca - no caso, "girafas", que ocorreu at dezembro de 1997, fato no impugnado na contestao. E mesmo no momento de interveno da autora na administrao da r, os royalties, de 4% (quatro por cento) sobre o valor bruto do faturamento da r, devem ser pagos, posto que utilizada a marca na comercializao dos produtos.

Concesso de vendas, Know-How e franchisingA distino entre as obrigaes de repasse de know how e aquelas que resultam das concesses comerciais difcil, mormente quando a concesso se refere prestao de servios.

Est claro que no nos referimos s modalidades de concesso de vendas que se limitam a simples distribuio de produtos, com uso de marca e vnculo de exclusividade. A confuso com o contrato de know how possvel quando, aderindo distribuio, existe uma modalidade qualquer de reorganizao de aviamento da concessionria; e a confuso se torna quase inevitvel quando o concessionrio , ele mesmo, produtor de bens ou prestador de servios.

Pode-se conceber a existncia de uma parcela de comerciabilidade em todo o know how, funo que da reditibilidade de um conhecimento tcnico. Mas se pode conceber, tambm, um know how comercial puro, sob a forma de mtodos de construir um aviamento, sob o abrigo de segredo de empresa; algo que mesmo Magnin, que dedica seu livro s modalidades industriais do know how, no deixa de reconhecer fazendo suas as consideraes de Mousseron:

Les connaissances techniques ne se cantonnent pas aux plans industriel et documentaire. Elles obtiennent une importance de plus en plus grande en matire de gestion des entreprises (...). Des entrepreneurs placs devant des problmes rsolus avant eux souhaiteraient connatre les solutions ainsi dgages, sans en avoir supports les mmes frais et, surtout, les mmes dlais.

Os elementos de know how comercial esto implcitos naquele segmento classificado por Magnin como conhecimentos da ordem emprica. A escolha de determinados fornecedores de matria-prima, ou adequao de um produto ao mercado, aos gostos de clientela, so parcela essencial da atividade empresarial, objeto da produo. Onde no h produo de bens materiais ou onde a produo independe de aporte especial de conhecimentos tcnicos, o know how transmitido se distancia da arte de fabricao (com a conotao que lhe prpria, o ambiente de mquinas, equipamentos, energia em alta tenso e fumaa) para chegar a uma arte de produo, mais lata e mais capitalista.

Na modalidade de contrato que se tem denominado de franchising as caractersticas do know how comercial se mostram mais evidentes:

Linventeur dun produit ou dun service nouveau, le promoteur dune ide originale vont tester ce produit ou cette ide dans leur entreprise personnelle. Ils vont mettre au point des mthodes de production, de promotion. Lorsque la mise an point est termine, et que la commercialisation savre tre un succs linventeur va devenir le promoteur de son systme et sefforce de cder ses connaissances techniques et commerciales, ce que lon appelle son know how, des franchiss - ceux ci bnficieront de lexprience accumule .

Na franquia existe, normalmente, um repasse de know how organizacional, de conhecimentos tcnicos industriais, e de tcnicas de promoo, mas necessariamente acoplado ao uso de marcas, expresses de propaganda, nomes comerciais, ttulos de estabelecimento ou outros elementos distintivos (uniformes idnticos, pinturas idnticas das fachadas, etc.) . No s existe transferncia de aviamento esttico, como, atravs de vnculos diversos (unificao de publicidade, e centralizao de reservas, no caso de hotis e agncias de locao de veculos, etc.) uma estratgia empresarial centralizada.

Existe tambm algum repasse de conhecimentos tcnicos nos ajustes de concesso de vendas simples, onde o concessionrio se compromete a prestar assistncia tcnica, reparos, acompanhamento de operao, montagem, treinamento de usurio. Mas, est claro, algo muito diverso do que acontece nos contratos de franchising, ainda quando exista autorizao de signos distintos e alguma forma de exclusividade.

O que se tem, na franquia, o caso limite da cesso de aviamento, uma industrializao da prpria arte de reproduo, que no contrato de know how pactuada como uma operao artesanal, casual. As tcnicas empresariais e produtivas, elas mesmas, se transformam em bens de troca em larga escala. Os elementos associativos que se notam na maior parte dos contratos de know how e que so responsveis pelo seu aspecto de permanncia, acham-se na espcie enfatizados ao seu limite extremo.

Para todos os efeitos de uma anlise do alcance das prticas restritivas em contratos de know how, no se pode deixar de considerar o caso especfico dos acordos de franchising, pelas bvias possibilidades de concentrao de poder econmico que tais arranjos importam. Mas se pode ensaiar uma distino entre as obrigaes de know how, tpicas, e as que resultam das franquias.

Em primeiro lugar, o know how deriva boa parte de seu valor econmico do sigilo das informaes que encerra; a franquia, embora ocasionalmente resulte em transferncia de dados sigilosos, o mais das vezes se vale dos direitos de propriedade industrial sobre signos distintos (marcas, nomes, ttulos, propaganda, trade dress) para assegurar a proteo de seu valor econmico, consistindo as informaes transferidas de elementos de domnio e disponibilidade pblica.

Em segundo lugar, como j se exps, o contedo associativo dos contratos de know how menor; embora podendo importar em comunicao recproca e contnua de aquisies e experincias tecnolgicas, no chega nunca a centralizao de opes empresariais e de posicionamentos mercadolgicos. Os vnculos so mais de colaborao do que de integrao, e nunca uma relao confederativa.

A objeo ao franchising

A franquia tem inmeros entusiastas e detratores; uma crtica de suas vantagens e perigos, que alis no objeto deste captulo, pode ser encontrada em Fbio Konder Comparato, ao qual remetemos o leitor.

A grande objeo ao franchising usado em escala internacional que ele representa uma forma de remunerao que, se de um lado no d origem ao efetivo investimento de capital de risco, de outro raramente ou quase nunca representam uma transferncia real de tecnologia. A simples diminuio da margem de risco do empresrio independente operando no pas, atravs da padronizao organizacional, no compensa de forma alguma a sua absoluta dependncia de fontes externas e a correlativa esterilidade tecnolgica.

Raciocnios como este levaram uma rejeio inicial do contrato entre ns. Assim que, na dcada de 70, o fisco pronunciou-se pela assimilao do franchising sua forma bsica, a licena de marca . No caso especfico do franchising para o setor hoteleiro, o INPI chegou a restringir as contrataes em geral e a negar averbao aos acordos prevendo quaisquer pagamentos percentuais.

Outra objeo suscitada o da possibilidade de infraes s leis da concorrncia, tema que se ver mais adiante..

No momento, aps a Lei de 1994, essa modalidade contratual parece bem estabelecida no Brasil. Temos o terceiro lugar mundial em nmero de franquias, superado apenas pelos EUA e Japo.

Definio legal de franchisingO art. 2, da Lei n 8.955/94, define o contrato de franquia do modo seguinte:

"Franquia empresarial o sistema pelo qual o franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios, e eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio".

Assim, existe como essncia legal do contrato o uso de marca ou de patente. Entendemos que errnea essa concepo. Patente dificilmente haver; e no s marcas constituem a espinha dorsal da franquia. Em muitos casos, s-lo- o trade dress . A lei igualmente estabelece como dever de transparncia, imposto ao franqueador, o de esclarecer a situao perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estar sendo autorizado por ele.

O segundo elemento do contrato o que a lei define como direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios. Certamente no distribuio a noo adequada. Nas hipteses em que o franqueado produtor, no h distribuio, mas produo com auxlio dos signos distintivos, e com base nos servios auxiliares prestados pelo franqueador.

O que existe, quase sempre, a exclusividade total ou parcial, em termos geogrficos. No de necessariamente de distribuio, mas de exerccio da atividade com os signos distintivos, e com apoio nos servios da franquia. As implicaes dessa exclusividade para o direito da concorrncia vai ser examinada abaixo.

A lei impe ao franqueado tornar claro se ou no garantida ao franqueado exclusividade ou preferncia sobre determinado territrio de atuao e, caso positivo, em que condies o faz. Alm disso, o franqueador deve fixar nas condies da franquia se o franqueado pode ou no realizar vendas ou prestar servios fora de seu territrio ou realizar exportaes. Tambm necessrio ficar explcito se ou no possvel ao franqueado a implantao de atividade concorrente da atividade do franqueador, aps o trmino da franquia (exclusividade post mortem...).

Jurisprudncia: Franchising e clusula de quarentena

> Tribunal de Justia do RS

Ementa: apelao cvel. Contrato de franquia. "clusula de quarentena". Viabilidade jurdica. Boa-f. E perfeitamente vivel a previso de perodo de "quarentena", imposto ao franqueado, logo aps a resoluo do negocio jurdico de franquia. No caso concreto, o perodo previsto e de um ano, com estabelecimento de multa para a hiptese de infrao a regra. Apelao desprovida. (Apc n. 597023191, sexta cmara cvel, TJRS, relator: Des. Antnio Janyr dall'Agnol Junior, julgado em 18/03/1997)

Jurisprudncia: eficcia da clusula de exclusividade

> Tribunal de Justia do DF

APELAO CVEL APC5197499 DF, Registro do Acordo Nmero : 123780, Data de Julgamento : 06/12/1999, rgo Julgador : 3 Turma Cvel, Relator : JERONYMO DE SOUZA, Publicao no DJU: 18/04/2000 Pg. : 38. Ementa - processo civil. Contratos de franquia.(...) . Contratos de franquia. Falta de pagamento das taxas e royalties avenados. Inadimplncia. Resciso contratual. Juros de mora. Taxas de 0,5% ao dia. Exorbitncia. Decreto n 22.626/33 (lei de usura). Art. 1.062 do cdigo civil. Aplicao. Perdas e danos. Uso indevido de marca registrada. Cabimento. 1. Incensurvel a r. Sentena monocrtica que condenou os apelantes ao pagamento das taxas de franquia e dos royalties, que no foram pagos apelada, em razo dos contratos de franquia existentes entre as partes, tendo, tambm, condenado os mesmos ao pagamento de todos os valores havidos como penalidades previstas nos ajustes, inclusive os juros de mora. que os prprios franqueados, ora apelantes, reconhecem ter descumprido a avena, por no efetuar o repasse das mencionadas taxas e dos royalties devidos franqueadora, tanto que o inconformismo dos mesmos se restringe s taxas dos juros impostas e condenao em perdas e danos. 2. Todos os termos constantes dos pactos foram estabelecidos de acordo com a vontade dos interessados, razo pela qual devem os contratantes realizar todas as prestaes a que se obrigaram, cabendo, no entanto, ao magistrado coibir manifestos abusos porventura verificados. (...) 5. pertinente a condenao dos apelantes em perdas e danos, porquanto a apelada estava impedida de contratar novas franquias, em vista da exclusividade garantida contratualmente aos apelantes, os quais, mesmo notificados a respeito do inadimplemento da avena, continuaram a explorar comercialmente a marca da apelada, ao mesmo tempo em que persistiram em no efetuar os repasses das taxas e dos royalties devidos quela. Em conseqncia, impe-se a aplicao das regras inscritas nos artigos 159 e 1.059 do cdigo civil, que autorizam a reparao pretendida. Apelao parcialmente provida.

Mais definio do contrato

O terceiro elemento o de direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador. Est a indicado a transferncia da idia organizativa a que nos referimos inicialmente. Trata-se de know how no industrial. A lei tambm determina, sempre como um dever de clareza, e sem impor qualquer regra obrigatria num ou noutro sentido, que o franqueador esclarea a situao do franqueado, aps a expirao do contrato de franquia, em relao a know how ou segredo de indstria a que venha a ter acesso em funo da franquia.

A lei no define (entre tantas e opulentas omisses) qual o contedo das obrigaes do franqueador, alm dos deveres pr-contratuais de disclosure e de isonomia entre franquados. Mas a doutrina e os tribunais entendem que h um dever substantivo o de contribuir efetivamente para o aumento do aviamento do franqueado e para a diminuio dos riscos do negcio.

Jurisprudncia: Franquia e efetividade de prestao

"Franchising franquia no formatada falta de estrutura para manuteno dos negcios responsabilidade da empresa franqueadora pelos prejuzos disso advindos aos franqueados reconveno as vendas efetivamente realizadas devem ser remuneradas ao franqueador, compensando-se os valores A franquia exige, para que se desenvolva o negcio a contento, a estrutura bsica necessria. Provada a inexistncia dessa estrutura, a franqueadora responsvel pelos prejuzos decorrentes. As vendas efetivamente realizadas, porm, devem ser remuneradas franqueadora." (TJRS AC 596040527 6 C. Cv. Rel. Des. Jorge Alcebades Perrone de Oliveira J. 24.09.96)"

A questo confederal

A lei no prescreve mas a prtica tem revelado a convenincia de criao de conselhos de franqueados, no que fica ainda mais evidente a vocao confederal das cadeias de franquia. Sem tais estruturas de representao de interesses, e considerando o poder bvio do franqueador perante sua cadeia, a lei tomou medidas para assegurar transparncia das regras do jogo da franquia, e de igualdade entre todos franqueados.

Em uma srie de relaes empresariais, em que existam cadeias de agentes, seja em teia vertical (por exemplo, fabricantes e distribuidores) seja em rede horizontal (titular da franquia e franqueados) o Direito procura reequilibrar a relao de poder entre os partcipes da cadeia. Tal se d, por exemplo, na Lei 6.729/79, que regula a concesso de venda de veculos automotivos, e entre os representantes comerciais, atravs da Lei n 4.886/65, modificada pela Lei n 8.420/92 , normas que como nas relaes de trabalho ou de consumo tentam proteger a parte tida por hipossuficiente. .

com esse propsito que a Lei 8955/94 regula as relaes entre franqueador e franqueado, desde as negociaes preliminares, at a concluso do contrato de franquia. O elemento mais conspcuo da lei o seu artigo 3o que trata da obrigatoriedade do franqueador em fornecer ao potencial franqueado a Circular de Oferta de Franquia.

Tal circular tem funo similar aos editais das licitaes pblicas, estabelecendo relaes transparentes entre franqueador e franqueado, e isonmicas entre esses. O interessado na franquia tem, segundo a lei, que receber a circular pelo menos "10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pr-contrato de franquia, ou ainda, do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado... " (art. 4o ).

Pela Lei de Franquia, a circular dever declarar e responsabilizar-se pelas seguintes informaes:

histrico resumido, forma societria, nome completo e razo social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, para que o candidato tenha referncias suficientes sobre o franqueador;

os balanos e demonstraes financeiras do franqueador relativos aos dois ltimos exerccios. Se a franqueadora tiver menos de dois anos de existncia, os demonstrativos sero apresentados desde sua constituio;

relacionar todas as pendncias judiciais que envolvam o franqueador, as empresas controladoras e titulares das marcas, patentes e direitos autorais relativos operao, que possam impedir a realizao ou o bom andamento da franquia;

descrio detalhada da franquia, do negcio e das atividades que sero desempenhadas pelo franqueado;

perfil do franqueado ideal, onde sero detalhadas a experincia, nvel de escolaridade e outras caractersticas que sero consideradas obrigatrias ou, ao menos, preferenciais, conforme critrios adotados pelo franqueador;

requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operao e na administrao do negcio;

descrio detalhada do investimento inicial necessrio implantao da franquia, taxas de filiao ou cauo, e ainda valor e custos estimados das instalaes, equipamentos e estoque inicial;

informaes precisas quanto a taxas peridicas (royalties, aluguis, seguro etc.) e demais valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador, ou a terceiros por este indicados;

relao completa de todos os franqueados (nome, endereo e telefone...), subfranqueados e subfranqueadores, bem como os que se desligaram da rede nos ltimos 12 (doze) meses;

modelo do contrato de franquia a ser firmado.

O mesmo requisito de transparncia da lei faz com que a Circular e o contrato de franquia sejam elaborados em linguagem clara, acessvel e precisa.

Jurisprudncia: franquia no relao de consumo

> Tribunal de Justia do DF

Quinta Turma Cvel, AGI Agravo de Instrumento 2001 00 2 005083-3, STAR CLEAN LTDA E MARIA AUXILIADORA DA COSTA NETTO ESTRELLA, 5 SEC DO BRASIL COMERCIAL LTDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO Ementa EXCEO DE INCOMPETNCIA CONTRATOS DE FRANQUIA PESSOA JURDICA. 1 O foro de eleio h que prevalecer quando os contratos envolvem pessoas jurdicas e inexiste qualquer vcio de vontade. 2 Recurso conhecido e improvido. Unnime.

Voto - Dos elementos constantes dos autos, verifica-se que foram celebrados contratos de franquia e subfranquia, envolvendo as partes. Em todos, foi eleito o foro da cidade de So Paulo, para dirimir quaisquer dvidas ou controvrsias oriundas dos referidos contratos.

O ponto nodal, tendo em vista os termos da inicial, consiste em saber se os contratos de franquia se assimilam aos contratos de adeso e se o foro de eleio deve prevalecer ou no.

Em primeiro lugar, cabe destacar que os contratos envolvem pessoas jurdicas. Nestas circunstncias, no se aplicam ao presente caso o Cdigo de Defesa do Consumidor. Em segundo, presume-se que as partes tenham livremente aceitado as clusulas contratuais. Assim, h que prevalecer o foro de eleio, desde que inexistente qualquer vcio de vontade, sequer apontado.

Jurisprudncia sem circular de franquia no h contrato

> Tribunal de Justia do DF

Primeira Turma Cvel, APC - Apelao Cvel, N. Processo 53089/99, Apelante DISK INFORMAO DO BRASIL LTDA. Apelada JANE MARQUES DA SILVA. EMENTA. DIREITO COMERCIAL. CONTRATO DE FRANQUIA. INVALIDADE DO CONTRATO. ENTREGA DA CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA. invlido o contrato quando no observado o decndio para entrega da Circular de Oferta de Franquia ao franqueado. Lei 8.955/94, pargrafo nico do art. 4o . Recurso improvido.

VOTO - A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI - Relatora Presentes os pressupostos, conheo da apelao. As partes firmaram pr-contrato mediante recibo de compra de duas franquias da empresa Disk Informaes para o Estado de Santa Catarina e Mato Grosso. No dia da assinatura do contrato definitivo, a compradora desiste porque outras dificuldades do negcio lhe foram expostas e, segundo vem alegar em Juzo, no lhe foi apresentada a documentao exigida pela Lei das Franquias.

Esta segunda alegao em nada favorece apelada, pois, se no estava devidamente informada, seja porque no pde, seja porque no recebeu a documentao exigida, no deveria ter emitido sua vontade de concluso do negcio e nem efetuado o pagamento integral vista. A emisso de vontade livre, naquela situao, lhe impe os nus da contratao nas condies que conhecia ao tempo da vontade expressada.

Mas a apelante, conforme se verifica na documentao dos autos, realmente no entregou a documentao que a lei lhe exige para alienar a franquia criada.

Dispe o pargrafo nico do art. 4o da Lei 8.955/94 sobre a invalidade do contrato quando a Circular de Oferta de Franquia no foi entregue ao franqueado no mnimo dez dias antes da assinatura do contrato ou pr-contrato de franquia.

Diante da clareza da norma e dos fatos demonstrados nos autos, outro fundamento no h para modificar a soluo dada pela r. sentena apelada.

Conhecida e improvida. Unnime.

Jurisprudncia no h franquia quando o franqueador paga ao franqueado

> Tribunal de Justia do RS,

2 Cmara Cvel, Reexame Necessrio n. 599146693,Relatora Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza.

Com efeito, o agente mero intermedirio, realizando negcios sem vnculo de subordinao hierrquica para a empresa tendo a sua remunerao baseada nas negociaes feitas. (Fran Martins, in Contratos e Obrigaes Mercantis, Ed. Forense, 1993, 3 Edio, p. 357).

Tambm no se cogita de contrato de franquia, nem de subconcesso de servio pblico, j que nestes a remunerao advm da explorao do negcio, enquanto, aqui, a impetrante paga pela ECT, e no pelos usurios do servio postal. O contrato em apreo , na verdade, contrato de prestao de servios cuja atividades envolve a execuo de atividades veiculadas a um servio pblico de carter econmico. A impetrante , portanto, mero instrumento da ECT na execuo material de parte do servio pblico que lhe foi outorgado pela lei e que faz parte do fenmeno que tem sido chamado de privatizao ou terceirizao dos servios pblicos

As modalidades de franchisingA Lei da Franquia no estabelece o contedo dos contratos, que ficam livres criatividade do mercado.

E o mercado que tem distinguido quanto natureza das prestaes do franqueado - o franchising de distribuio (quando o franqueador produz ou adquire produtos de terceiros e os distribui para a rede) do franchising de produo (quando o franqueado produz as mercadorias); o franchising de servios (quando o franqueado oferece ao mercado a prestao de particulares servios criados, experimentados e realizados de forma idntica pelo franqueador) do franchising industrial (quando o franqueado, alm de usar a marca, toma do franqueador tambm a frmula para fabricao do produto). Quanto ao contedo da concesso que faz o franqueador, se distinguem o franchising no exclusivo o franqueado recebe marca e produto sem exclusividade de territrio; o exclusivo, sendo que em certos casos ele poder reparti-lo em fraes menores subfranquias em face do franqueado-mestre -, num encadeamento sucessivo que parece com a concesso mercantil; o franchising de converso, no qual o empresrio j operante no setor adota a franquia); e o que se reputa ser a franquia em estado puro ( denominada BFF), quando o franqueado recebe treinamento, promoes, mercado, s vezes servios de apoio como reservas de hspedes, propaganda centralizada, etc, e at fornecimento de equipamentos.

Ilustrando a multiplicidade de formas que o mercado inventa, ainda se notam franquias mistas, onde o contrato prev ao mesmo tempo servios e produtos ou industria e produtos; a chamada franquia corner, no interior de um shopping ou de locais com grande volume de movimento; a franquia associativa, na qual o franqueador tem uma participao no capital do franqueado e vice-versa; a franquia multimarcas, quando a cadeia como um todo comercializa sob parmetros uniformes servios ou produtos distintos; existe at mesmo a franquia de desenvolvimento de rea, em que o franqueador que toma os servios de algum para que este desenvolva os pontos de venda a serem posteriormente franqueados a terceiros.

O tipo simplesmente livre.

Franquia e direito da concorrncia

Ajuste entre concorrentes (sendo ou no o franqueado um concorrente efetivo no mercado relevante) as franquias tem, em tese, todo o risco de se transformarem em objeto de preocupao das autoridades antitruste. alegado que com a Lei da Franquia os temores manifestados anteriormente teriam perdido o fundamento. o que nota Nuno Tomas P. Carvalho :

recente entrada em vigor da Lei no. 8.955, de 15 de dezembro de 1994, que dispe sobre os contratos de franquia,pode ter causado a falsa impresso de que esses tipos de contrato esto imunes s imposies antitruste. Com efeito, o art. 3o. da lei, ao elencar as informaes obrigatoriamente inseridas na Circular de Oferta de Franquia, menciona a diviso territorial (inciso X), as aquisies subordinadas (inciso XI), e o pacto de no-concorrncia (inciso XIV).

Poderia parecer, portanto, que o legislador estaria convalidando previamente qualquer clusula que se inclusse em contrato de franquia, tendo aquelas trs figuras como contedo.

Entretanto, essas trs referncias normativas no devem nem podem ser consideradas como certificados de imunizao dos contratos de franquia contra os rigores da legislao antitruste. E isso por uma razo muito simples: as limitaes antitruste decorrem de um imperativo de defesa da livre concorrncia, expresso no 4o. do art. 173 da Constituio Federal (A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.). Ora, no existe nenhum outro dispositivo na Constituio que possa servir de ressalva a esse imperativo, ao qual, portanto, os acordos de franquia, bem como qualquer outro tipo de associao empresarial, esto submetidos. Qualquer diploma legal que tentasse outra soluo seria inconstitucional.

A verdade que nosso rgo antitruste at agora se despreocupou com o franchising . Fora a breve referncia no Ato de Concentrao n 08012.0000212/02-30, e que foi requerente a Companhia Brasileira de Bebidas PepsiCo, Inc., a nica meno que fez o CADE ao fenmeno est no Processo Administrativo N 148/94, Representante: Sindicato das Indstrias de Panificao e Confeitaria de So Paulo - Associao das Indstrias de Panificao e Confeitaria de So Paulo, Representada: Indstrias ALimentcias Gerais S.A. - IAG (KIBON) e tendo como Relator o Conselheiro Lenidas R. Xausa:15. H que se destacar, ainda, a importncia da concorrncia inter-marcas neste segmento, isto , a concorrncia com o mesmo tipo de produto, que embora no seja homogneo apresenta alto grau de substitubilidade, entre as vrias marcas ( Ex: sorvete de creme da Kibon, Yopa, Gellato, etc.). A concorrncia intramarcas, por sua vez, tem um absoluto paralelismo com figura do franchising.

No necessariamente comportamentos semelhantes entre as empresas que distribuem o produtos no mercado produzem distores ou causam afronta concorrncia. Como exemplo, podemos citar as redes de fast food. Sobre acordos de franquia, a legislao da concorrncia da Comunidade Econmica Europia entende que:

" Os acordos de franquia, tal como definidos no presente regulamento, melhoram normalmente a distribuio de produtos e/ou a prestao de servios visto darem aos franqueadores a possibilidade de estabelecerem uma rede uniforme com investimentos limitados, fato que pode fomentar a entrada de novos concorrentes no mercado, especialmente no caso de pequenas e mdias empresas, aumentando, deste modo, a concorrncia entre marcas (grifo meu);"

17. De resto, no que diz com a tradio norte americana em tema de franchising, igualmente idntica defendida neste voto, conforme informao transmitida por Ms. Mary Lou (...), ex-componente do Federal Trade Comission, por ocasio de seminrio de Defesa da Concorrncia realizado em Campos de Jordo, ano findo.

Tal indiferena poderia at mesmo justificar o comentrio expresso na Ata da Reunio Conjunta das Comisses de Direito da Concorrncia e de Franquia e Transferncia de Tecnologia da ABPI, de 18 de Agosto de 2001, segundo a qual a relao franqueador/franqueador, em si, no de concorrncia; como se no fosse exatamente esse o problema. A verdade que no somente h uma relao de importncia para a concorrncia entre franqueados, como na maior parte dos casos, entre esses e o franqueador. Se no h concorrncia entre eles, porque a franquia, considerada como forma confederal, eliminou tal concorrncia. Alis, pode-se supor que o sistema da franquia agrava ao contrrio de eliminar o risco de leso lei antitruste.Acompanhemos a exposio de Nuno Tomas:

Afinal, a McDonalds ser provavelmente uma pequena empresa no mercado de bares, hotis e restaurantes. Alm disso, no se cogitaria, em principio, de falar em cerceamento da liberdade de escolha do franqueado se, no fim das contas, ele est querendo iniciar uma atividade empresarial com capitais prprios. Ainda em princpio, se ele no gostasse da subordinao, poderia instalar-se por conta prpria.Assim, em geral, as franquias, normalmente instaladas em setores pulverizados, estariam livres do teste da posio dominante. Isto, porm, no o que ocorreria:Mas a posio dominante dos franqueadores no se mede assim, conforme decidiu o Supremo Tribunal dos Estados Unidos em Fortner Enterprises v. United States Steel Corp.394 U,S. 495 (1969). A posio dominante do franqueador afere-se em termos absolutos, isto , referidos ao universo da prpria franquia. Para isso, a verificao que se faz se o franqueador conseguiu impor a clusula de subordinao a um aprecivel nmero de franqueados. Se muitos deles, digamos, mais de 20 por cento, viram-se constrangidos e cederam s presses do franqueador do Burger King para adquirir os copos, pratos. talheres. carne etc. dos fornecedores por este designados. Ento o franqueador ocupa uma posio dominante .Tying inO que certamente impressiona na anlise antitruste do franchising so as clusulas que vinculam o franqueado a manter determinados fornecedores ou fontes. Se houver uma posio dominante no mercado, a vinculao sob subordinao resultaria em ilcito. Explica Nuno Tomas:

Em primeiro lugar, preciso que haja uma ntida separao entre o produto ou o servio que o comprador ou consumidor quer adquirir (chamado produto ou servio subordinante) e o produto ou o servio cuja aquisio o vendedor ou prestador impe do comprador (chamado produto ou servio subordinado). sob pena de no lhe vender o primeiro. Onde a separao no for ntida ou onde as eficincias econmicas se impuserem de tal modo que a separao no se justifique, no h subordinao. Por exemplo, quando se adquire um automvel, ele vem j com o limpador de pra-brisa instalado, apesar de a montadora do automvel no fabricar o limpador. Entretanto, o comprador no poder alegar subordinao, pois a eficincia econmica na montagem do veculo (desde o preo do limpador, desenhado, especificado e adquirido em grandes quantidades pela montadora, at o custo do transporte e montagem) justifica que o limpador no seja considerado um produto separado do automvel. Outro exemplo ainda mais ntido o do par de sapatos. Para uma pessoa s com um p direito, poder parecer que a obrigao de comprar tambm sapato esquerdo uma subordinao. Imagine-se, entretanto, as ineficincias que resultariam para as lojas de sapatos se lhes fosse imposto vender os sapatos direito e esquerdo em separado Justifica-se, assim, que os sapatos direito e esquerdo formem um nico produto: o par de sapatos. A literatura estrangeira realmente fixa a questo do tie in como uma das mais relevantes em matria de franchising. Havendo poder dominante, e subordinao, ainda assim poderia ser aceitvel a clusula de vendas casadas se houver uma justificativa razovel para a incluso. A mais relevante dessas justificativas a de que no seria prtico convencionar coisa diversa. Sempre Nuno Tomas: No que respeita a utilizao do argumento num caso especfico de franquia, a primeira deciso foi Siegel v. Chicken Delight, Inc. 311 F.Supp. 847 (N.D. Cal. 1970). O franqueador alegou que a designao de fontes de fornecimento para a rede de franqueados de fast-food era a melhor maneira de se conseguir a uniformidade e a garantia de qualidade quanto aos produtos de papel, molhos e insumos de cozinha. Quanto aos produtos de papel, o tribunal entendeu que outros fornecedores poderiam facilmente atender s especificaes da Chicken Delght. Quanto aos insumos de cozinha, o tribunal parece ter concludo que no seria praticvel para o franqueador estabelecer as especificaes (entretanto, verificou-se que de uma lista de seis fornecedores, o franqueador s tinha interesses societrios em um deles e que os outros concorriam livremente quanto aos preos).A mesma soluo da praticabilidade foi adotada pela Comisso das Comunidades Europias. no Regulamento (CEE) 4087 88, de 30 de novembro de 1988. Dispe o art. 3., 1. b, do Regulamento que as proibies do art. 85 do Tratado de Roma relativo a acordos anticompetitivos no se aplicam obrigao de o franqueado vender ou utilizar na operao da franquia produtos fabricados apenas pelo franqueador ou por terceiros designados por ele, quando no for possvel, na prtica, em razo da natureza dos produtos que so objeto da franquia, a elaborao de especificaes objetivas de qualidade.

Jurisprudncia: franquia por si no justifica compra casada> Vara Federal do Distrito Norte da CalifrniaSiegel v. Chicken Delight, Inc. 311 F.Supp. 847 (N.D. Cal. 1970)

() C. Justification

Chicken Delight maintains that, even if its contractual arrangements are held to constitute a tying arrangement, it was not an unreasonable restraint under the Sherman Act. Three different bases for justification are urged.

First, Chicken Delight contends that the arrangement was a reasonable device for measuring and collecting revenue. There is no authority for justifying a tying arrangement on this ground. Unquestionably, there exist feasible alternative methods of compensation for the franchise licenses, including royalties based on sales volume or fees computed per unit of time, which would neither involve tie-ins nor have undesirable anticompetitive consequences .() The third justification Chicken Delight offers is the "marketing identity" purpose, the franchisor's preservation of the distinctiveness, uniformity and quality of its product. In the case of a trade-mark this purpose cannot be lightly dismissed. Not only protection of the franchisor's goodwill is involved. The licensor owes an affirmative duty to the public to assure that in the hands of his licensee the trade-mark continues to represent that which it purports to represent. For a licensor, through relaxation of quality control, to permit inferiorproducts to be presented to the public under his licensed mark might well constitute a misuse of the mark. 15 U.S.C. 1055, 1127; See Note, "Quality Control and the Antitrust Laws in Trade-mark Licensing," supra.

However, to recognize that such a duty exists is not to say that every means of meeting it is justified. Restraint of trade can be justified only in the absence of less restrictive alternatives. In cases such as this, where the alternative of specification is available,9 the language used in Standard Oil Co. v. United States, supra, 337 U.S. at 306, 69 S.Ct. at 1058, 93 L.Ed. 1371, in our view states the proper test, applicable in the case of trade-marks as well as in other cases:

"* * * the protection of the good will of the manufacturer of the tying device-fails in the usual situation because specification of the type and quality of the product to be used in connection with the tying device is protection enough. * * * The only situation, indeed, in which the protection of good will may necessitate the use of tying clauses is where specifications for a substitute would be so detailed that they could not practicably be supplied." Accord, International Business Machines Corp. v. United States, 298 U.S. 131, 138-140, 56 S.Ct. 701, 80 L.Ed. 1085 (1936).

The District Court found factual issues to exist as to whether effective quality control could be achieved by specification in the case of the cooking machinery and the dip and spice mixes. These questions were given to the jury under instructions; and the jury, in response to special interrogatories, found against Chicken Delight.As to the paper packaging, the court ruled as matter of law that no justification existed. It stated, 311 F. Supp. at page 851:

"Defendants' showing on paper packaging is nothing more than a recitation of the need for distinctive packaging to be used uniformly by all franchisees in identifying the hot foods. This was not contested. However, the admissions in evidence clearly demonstrate that the tied packaging was easily specifiable. In fact, the only specifications required were printing and color. Moreover, defendants have admitted that any competent manufacturer of like products could consistently and satisfactorily manufacture the packaging products if defendants furnished specifications. Those suppliers could have sold to the franchisees through normal channels of distribution."

We agree. One cannot immunize a tie-in from the antitrust laws by simply stamping a trade-mark symbol on the tied product-at least where the tied product is not itself the product represented by the mark.Clusulas de exclusividadeA outra grande questo em matria de franquia so as clusulas de exclusividade. So elas o que Pontes de Miranda classifica como de no permitir concorrncia, pela qual um comprador, vendedor, locador ou locatrio se comprometem a s receber de ou s dar a uma determinada pessoa, com excluso de seus concorrentes.

Diz Rubem Requio, citando Ripert :

Ora, dessa forma, desde que a exclusividade seja concedida tendo em vista a organizao das vendas para proporcionar maior garantia e comodidade aos consumidores, sobretudo no que diz respeito aos servios de atendimento ps-venda, sendo em suma isenta da idia de fraudar a liberdade do comrcio, ela legtima, e nesse sentido se tm inclinado os autores e, de forma mais acentuada atualmente, a jurisprudncia francesa.

Condies de licitude das clusulas em direito privadoRubem Requio, de outro lado, tambm estabelece o limite razovel das restries concorrncia. O critrio para precisar a licitude de tais acordos, dizia ele, , em primeiro lugar, determinar em que proporo o exerccio da concorrncia pode causar dano ao outorgado. Em outras palavras, em que proporo tal disposio necessria para proteger o interesse do beneficirio, sem ferir o da outra parte (e, no plano do direito antitruste, os interesses da defesa da concorrncia como um todo). o balano de interesses que determina a licitude.

Todas estas consideraes possibilitam configurar os requisitos de validade e uma clusula ou pacto em restrio concorrncia, na perspectiva do direito comum. As restries devem ser limitadas no tempo, espao e objeto, para subsistirem to somente na proporo em que forem teis, necessrias, para proteger um interesse legtimo do beneficirio. Assim sendo, tais clusulas e pontos teriam uma funo acessria, de garantir o ajuste principal, cujo propsito no afetar diretamente a concorrncia.

Em resumo, as restries para serem vlidas:

a) devem ser limitadas no tempo, na extenso, no espao e no objeto, na proporo necessria para proteger o interesse do beneficirio;

b) devem ser subsidirias a outro negcio jurdico, cujo propsito principal no a limitao da concorrncia;

c) devem ser examinadas luz dos benefcios que dela eventualmente decorram a comunidade;

d) no podem ser contrrias lei, nem ferir o legtimo interesse de terceiros.

Porm depreende-se naturalmente mais um requisito: a limitao concorrncia no pode ser, por outra razo, contrria lei, ou lesiva ao direito de terceiros. Neste ltimo passo, j se est na fronteira entre as disposies do direito comum e os imperativos do direito antitruste.

Aplicao da legislao de defesa da concorrncia

A Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990, em seu Art. 4o., I a) e II, considera como crime contra a ordem econmica abusar do poder econmico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrncia mediante ajuste ou acordo de empresas, assim como formar acordo, convnio, ajuste ou aliana, visando o controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas.

Tambm neste caso se aplicar o exame da razoabillidade da restrio, levando em conta, por exemplo, a ampliao eventual do mercado ou o desenvolvimento da tecnologia .

No mbito da atuao administrativa do Ministrio da Justia e do CADE, h que lembrar-se tambm a Lei 8.884 de 11 de junho de 1993, que, em seu art. 20 2o. considera ser posio dominante a da empresa que domina mais de 20% de um mercado, e abuso a fixao de acordo com competidor para fixar preos, dividir mercados, limitar o acesso a novas empresas, regular mercados, etc. Independe de culpa a punio dos envolvidos, e sujeito sano no s a causao de efeitos anti-concorrenciais mesmo no visados, mas mesmo as hiptese em que, havendo o objetivo, no sejam os efeitos alcanados.

Note-se que, pela Lei 8.884/94 , em seu art. 54 , acordos firmados entre competidores ou outras pessoas, que de outra forma possam resultar na dominao do mercado relevante de bens e servios, devem ser autorizados pelo CADE . A autorizao ser deferida se o acordo:

tiver por objetivo aumentar a produtividade, ou melhorar a qualidade de bens e servios, ou propiciar a qualidade de bens ou servio; e, alm disto,

os benefcios resultantes sejam distribudos eqitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro; e

no implique na eliminao de parte substancial do mercado relevante; e

sejam observados os limites de restrio concorrncia estritamente necessrios para atingir os seus objetivos.

Mesmo no caso em que as quatro condies no sejam atendidas, poder haver a autorizao se forem satisfeitas trs delas (por exemplo, seja eliminada a concorrncia numa parte substancial do mercado) , mas no sejam prejudicados os consumidores e seja atendido motivo preponderante da economia nacional e do bem comum. A autorizao pressupe o estabelecimento de um compromisso de desempenho qualitativo e quantitativo pelo CADE (art. 58) .

Coisa diversa, porm, so os acordos especificamente entre concorrentes, ainda que tendo efeito no sistema de distribuio. Se o efeito desse acordo (ainda que no seu propsito) fixar preos, dividir mercados, limitar o acesso a novas empresas, regular mercados, etc., e se um dos parceiros detm mais do que os 20% a que se reporta a Lei 8.884/93, obriga-se o registro segundo o art. 54 da Lei.

Averbao no INPI

O art. 211 do CPI/96 estabelece a averbao no INPI como condio para oponibilidade de um contrato de franquia perante terceiros. Segundo o prprio INPI, a averbao facultativa para contratos internos e necessria para os contratos cujos franqueadores so domiciliados no exterior e estabelecem pagamentos.

O problema tributrio do franchising

A questo tributria do franchising compreende trs problemas principais: o da dedutibilidade dos pagamentos ao franqueador, o do ISS, e o do CIDE.

Tratamento do franchising perante IRPJ: anos 70

Ruy Barbosa Nogueira, em parecer datado de maio de 1975, analisou a questo do franchising de vendas, no qual a franqueadora supre de estoques a franqueada, prestando-lhe uma srie de servios adicionais. Segundo o tributarista, haveria, em primeiro lugar, o dever de averbar tais contratos no INPI, embora no por razes fiscais; se no fosse feita a averbao , ainda assim as importncias pagas, se necessrias e usuais, se no importassem em aplicao de capital nem distribuio disfarada de lucros, todas seriam dedutveis, mesmo alm dos limites da 436/58 ou alm do prazo do art. 12 3 da Lei 4.131/62, desde que referentes a contratos internos.

Continuava Ruy Barbosa Nogueira afirmando que quando, como no caso, no havia vinculao societria de nenhuma natureza entre franqueado e franqueador, no se aplicariam as regras relativas distribuio disfarada de lucros (preocupao relevante na poca). Porm, segundo sua anlise, conforme as caractersticas das relaes econmicas entre as partes, poderia haver o caso de interdependncia sob a legislao do IPI.

Pouco depois deste parecer, a Receita Federal editou o PNCST 143/75, que, no entender de Comparato e Bulgarelli, praticamente extinguiu em sua vigncia com a possibilidade de se utilizar o franchising na sua modalidade de vendas (embora no na de servios). Acompanhemos o resumo feito por Comparato, na poca, do teor do parecer:

A consulta, respondida pela Coordenadoria do Sistema de Tributao dizia respeito dedutibilidade, com custo ou despesa operacional, da remunerao, fixa ou percentual sobre vendas, paga ou creditada por uma empresas a outra, que lhe supre de estoque, e, eventualmente, tambm lhe prov de publicidade, organizao, mtodos de vendas, etc. e se tais gastos so classificveis como royalties ou despesas de assistncia tcnica ou administrativa.

Segundo o entendimento da Coordenadoria, a nica prestao de servios que se poderia vislumbrar, na espcie, seria o fato de que a empresa suprida teria sua disposio, em ltima anlise, os estoques da prprios, justificando-se o pagamento de certa quantia em razo dessa circunstncia, e que poderia caracterizar tais despesas como necessrias s atividades da empresa suprida.

Mas o Poder Normativo afasta, peremptoriamente, essa interpretao, por trs razes.

Em primeiro lugar, porque tratar-se-ia, no caso, no propriamente de remunerao de servios, mas de uma quantia adicional no preo das mercadorias adquiridas por uma empresa da outra, sem que esse plus venha expresso na fatura ou nota fiscal, com a conseqente incorreo do clculo do ICM. (O Parecer omitiu a, inexplicavelmente, qualquer aluso contribuio ao PIS, que, a seguir-se esse raciocnio, seria, da mesma forma, incorretamente calculado). Tal procedimento, segundo a Coordenadoria do Sistema de Tributao, representaria um ato simulado, passvel de anulao no interesse da Fazenda, ex vido disposto no art. 105 do Cdigo Civil. De qualquer forma, tratando-se de preo (adicional) de compra e venda de mercadorias, no haveria por que classific-la como royalty ou despesa de assistncia tcnica.

Em segundo lugar, adverte o mencionado Parecer Normativo, essa prtica mercantil seria, em princpio, uma manifestao de abuso de poder econmico, na medida em que uma empresa compelida a se abastecer de mercadorias apenas junto a certos fornecedores.

Finalmente, assevera dito Parecer, a prestao de servios de publicidade, organizao, mtodos de vendas, etc., no caso em anlise, seria apenas uma decorrncia do pacto principal estabelecido entre as contratantes (de compra de mercadorias), caracterizando-se tal atividade mais como manifestao dos interesses da empresa suprida das mercadorias, do que, propriamente da empresa suprida.

Note-se, em primeiro lugar, que o raciocnio do Parecer s se aplica aos casos em que h suprimento de estoques pela franqueadora; ficam fora de seu alcance as modalidades de franchising em que no h trocas fsicas, como no caso do franchising de produo, ou de prestao de servios.

Em segundo lugar, cumpre sublinhar a fragilidade do raciocnio tributrio do parecerista; ao dizer que no cabe dedutibilidade do imposto de renda porque poderia haver eliso ou evaso fiscal quanto ao ICM, ou porque poderia existir abuso do poder econmico quanto ao tipo negocial adotado, a lgica bem pobre. O primeiro argumento, que se estriba no no cumprimento dos nveis de preos tabelados, logo desfeito pelo prprio parecerista, ao conceber que apenas haveria deferimento da arrecadao, pois os preos do consumidor seriam os de mercado; resta, diz ele, a possibilidade de deslocamento de parcela do poder tributante de um estado para outro.

Ora, dir-se-ia com Ruy Barbosa Nogueira, a eventual diminuio que pudesse haver num estgio na arrecadao do ICM (coisa de resto duvidosa) seria ao menos em parte compensada pela incidncia no ISS, embora tambm as preocupaes a respeito de tal tributo fujam rea da Renda Federal. O certo, porm, que o franchising, habitualmente, um esquema que por suas caractersticas favorece o consumo local e no o interestadual.

De outro lado, ainda se em todos os casos e inapelavelmente, houvesse abuso do poder econmico (o seu resultado imediato, alis, seria, o preo monopolista, que favorece a arrecadao do IRPJ) em lugar nenhum se prev a indedutibilidade como sano de inconstitucionalidade (o preceito lesado, na poca, seria o art. 160, V da Emenda 1, hoje, o do art. 170 da CF/88). Vide, porm, o PNCST 9/76.

O Parecer tambm negava a dedutibilidade dos montantes relativos ao franchising, pois este no seria assistncia tcnica, etc., nem pagamento de comisso; ainda que tal seja, o que se deveria discutir a necessidade e usualidade do dispndio, e no sua classificao. As despesas eram dedutveis ou no segundo os parmetros do RIR (exatamente a necessidade e a usualidade) e no segundo sua tipificao, embora conforme o tipo se possa prever critrios adicionais para a dedutibilidade.

Mas deixemos o parecer. Restaram aps ele intactos, como j se disse, os franchisings de produo ou prestao de servios; mesmo quanto a estes existia certa opinio contrria da Receita, expressa no PNCST 186/77. Segundo este, a deduo de despesas que se destinem, expressa ou implicitamente, enumerao pelo uso ou explorao de marcas e patentes ou pela assistncia tcnica, cientfica, administrativa ou semelhantes est sujeita aos requisitos e limitaes previstas nos arts. 176, 177 e 178 do RIR/75 (232, 233 e 234 do RIR/80).O raciocnio deste segundo parecer era que os limites tributrios de tecnologia atingem, principalmente, aqueles casos em que a transferncia se perfaz atravs de negcio jurdico de cesso, de direitos de marcas e patentes ou de contratos de assistncia tcnica, etc.; no entanto, haveria casos em que o negcio jurdico complexo de tecnologia inclui contratos de licenas gratuitas e acordos referentes a auxlio na comercializao, tais como pesquisas de mercado, publicidade, relaes pblicas, assistncia tcnica a clientes, informaes sobre lanamentos de novos produtos, etc., intercmbio de informaes comerciais, etc.

Quando, diz tal ato da Receita, a existncia do negcio jurdico e a obteno dos referidos efeitos econmicos e financeiros no possam se sustentar nas atividades de auxlio comercializao mas sim na utilizao das marcas e patentes, ou da assistncia tcnica, os limites e condies das licenas e ou da assistncia tcnica seriam aplicveis. O parecer ainda observava que contratos deste tipo no podem oferecer condies de apreciao da necessidade dos dispndios para o desenvolvimento das atividades operacionais da empresa contratante, o que abriria margem at sua indedutibilidade integral.

V-se, assim, que at a supervenincia da legislao especfica, a dedutibilidade das importncias relativas ao franchising era tida pela Receita como sendo igual a dos objetos de propriedade industrial ou a da assistncia tcnica, como se v da transcrio de alguma das suas concluses:

4.3.1 - O tratamento tributrio no diferenciado (a) em razo da situao do domiclio do beneficirio dos rendimentos para efeito de observncia dos preceitos que exigem prvia averbao dos atos e contratos no Instituto Nacional da Propriedade industrial, --- (b) na hiptese em que o acordo de licena ou autorizao de uso dos direitos de patentes e marcas no estipule remunerao distinta ou expressa, face aos termos dos arts. 30, 90 e 126 do Cdigo da Propriedade Industrial, etc. ltimo artigo combinado com o 2 e seu pargrafo nico da Lei 5.648, de 11.12.70.

4.3.2 - Quando o beneficirio for domiciliado no exterior, o contrato deve estar previamente registrado tambm no Banco Central do Brasil, e, tratando-se da assistncia tcnica e semelhantes, em qualquer hiptese os pagamentos devem corresponder efetiva prestao dos servios.

4.3.3 - Os limites e requisitos estabelecidos no art. 177 e 1 e 2 do RIR/75, para dedutibilidade dos dispndios relativos remunerao de tecnologia, aplicam-se, indistintamente, quer quando os beneficirios so domiciliados no pas, quer no exterior.

4.3.4 - Por fim, cabe lembrar que a contratante somente poder deduzir os gastos que se compreendem nos valores resultantes da aplicao dos coeficientes fixados por ato do Ministro da Fazenda (variveis segundo o grau de essencialidade), indiferentemente do ttulo pelo qual tenha sido pagos contratada, nos termos do j referido Parecer Normativo CST 230/71.

Enquanto vigoraram as concluses do parecer, desta forma, se o pagamento se fazia com base em faturamento ou ndice similar, por servios tcnicos ou de auxlio comercializao, o fisco concluiria que seriam aplicveis ao franchising os limites e condies pertinentes aos contratos de tecnologia.

A Receita tinha sua razo. Os limites e condies relativos ao royalties e assistncia tcnica, na verdade, tm o propsito de controlar os pagamentos relativos cesso de ativos intangveis no monetrios; a tecnologia, no caso, uma noo vasta que atinge mais longe do que a tcnica, pois abrange a rea cientfica, administrativa etc., e neste etc. est a assistncia comercial, desde que formulada como percentual de receita, faturamento, etc.

Problema do IRPJ aps a Lei de Franquia

Com a lei 8.955/94, a questo pareceria superada. Consagrou-se nela o franchising como um contrato prprio e especfico, o modelo da reproduo em massa de um aviamento atravs de uma estrutura empresarial confederal.

Nada, no entanto, alterou o entendimento do Fisco. Como narra Luiz Henrique do Amaral, escrevendo em 1999 , e notando que depois da Lei da Franquia e do disposto no art. 211 do CPI/96, a franquia passa a ser um contrato tpico :Trata-se de um conjunto tpico, global, monoltico, isto , um pacote que no pode ser dissecado amputado do todo, para buscar um dos elementos constantes do acordo, alis aquele mais prejudicial ao contribuinte, para aplicar a regra restritiva dessa parte sobre a totalidade do negcio.

Ora, como contrato tpico no pode estar sujeito a limites fiscais fixados para outras modalidades de negcios. licena de marcas mera autorizao de uso do sinal distintivo, sem qualquer fornecimento de produto, apoio pr-operacional, superviso, introduo de controles contbeis e comerciais, marketing cooperado, propaganda uniforme, servios tcnicos de implantao e funcionamento, etc. Essa interpretao restritiva ignora a realidade negocial e importa um excesso lesivo ao contribuinte, criando um peso fiscal insustentvel, sobretudo aos pequenos e mdios empresrios que se vm em uma situao extremamente inqua. Podem deduzir como despesa operacional o cafezinho servido aos clientes, os brindes istribudos sem gerar negcios, mas vm taxadas como lucros as despesas de remunerao pela franquia, sem a qual teriam de fechar as portas.

O Ato Declaratrio Interpretativo SRF n. 2, de 22 de fevereiro de 2002. DOU de 26.2.2002, que Dispe sobre a dedutibilidade das remuneraes pagas por franqueado a franqueador da base de clculo do imposto de renda das pessoas jurdicas ressuscitou o entendimento dos pareceres dos anos 70, com uma distino de sutileza escolstica.

Diz o novo ato da receita que a remunerao paga pelo franqueado ao franqueador dedutvel da base de clculo do imposto de renda das pessoas jurdicas, aplicando-se, cumulativamente, os limites percentuais previstos nas Portarias especficas do Ministro da Fazenda, para cada tipo de royalty contratado, classificando-os segundo as subdivises daqueles atos administrativos.

dedutibilidade fica sujeita ao limite mximo de cinco por cento previsto no art. 12 da Lei n. 4.131, de 3 de setembro de 1962, e no art. 6 do Decreto-lei n. 1.730, de 17 de dezembro de 1979.

Assim, no mais limitado em 1% o franchising, eis que o Ato distingue a possibilidade de mais de um tipo de royalty (e, acreditamos, de assistncia tcnica). Alis, essa a nica interpretao possvel vista do limite de 5%, que s poderia ser atingido caso houvesse outras naturezas contratuais no conjunto complexo. Uma, ou trezentas marcas, ficariam todas limitadas aos um por cento da Portaria MF 436/58.

Embora o ganho para os franqueados fosse marginal, aparentemente o Ato foi recebido com certa satisfao, ainda que s pela superao das incertezas.

Legislao Tributria: IRPJ

Ato Declaratrio Interpretativo SRF n. 2, de 22 de fevereiro de 2002. DOU de 26.2.2002

Dispe sobre a dedutibilidade das remuneraes pagas por franqueado a franqueador da base de clculo do imposto de renda das pessoas jurdicas.

O SECRETRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso da atribuio que lhe confere o inciso III do art. 209 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF n. 259, de 24 de agosto de 2001, e tendo em vista o disposto nos arts. 352 a 355 do Decreto n. 3.000, de 26 de maro de 1999 - Regulamento do Imposto de Renda (RIR, de 1999), e o que consta do processo n. 10168.000885/2002-68, declara:

Artigo nico. A remunerao paga pelo franqueado ao franqueador dedutvel da base de clculo do imposto de renda das pessoas jurdicas, aplicando-se, cumulativamente, os limites percentuais previstos nas Portarias especficas do Ministro da Fazenda, para cada tipo de royalty contratado, classificando-os segundo as subdivises daqueles atos administrativos.

Pargrafo nico. dedutibilidade prevista no caput aplica-se o limite mximo de cinco por cento previsto no art. 12 da Lei n. 4.131, de 3 de setembro de 1962, e no art. 6 do Decreto-lei n. 1.730, de 17 de dezembro de 1979.

EVERARDO MACIEL

CIDE

ISS

Muito embora no haja previso especfica de ISS sobre o pagamento das taxas e os valores de franchising feitos pelos franqueados, os municpios entendem que uma modalidade de pagamento de locao de bens mveis, para efeitos de tributao do ISS. Vide, por exemplo, a lei do Rio de Janeiro:

DECRETO No 10.514 DE 08 DE OUTUBRO DE 1991

Art. 146 - Considera-se locao de bens mveis incorpreos, para fins de tributao pelo ISS:

I - a cesso parcial de direitos de uso e gozo de propriedade industrial, artstica ou literria, inclusive franquia ("franchise"), marcas, patentes, programas de computador ("software") e outros;

Coisa diversa so os servios de agenciamento, corretagem ou intermediao de contratos de franquia (franchise), esses sim objeto de previso especfica na lista anexa lei complementar nacional

Quanto primeira hiptese, tal pretenso tem sido repelida geralmente com base em carncia de listagem na relao da lei complementar e, mais recentemente, com base na deciso do STF que questionou a constitucionalidade da incidncia do tributo sobre locao de mveis.

Jurisprudncia Administrativa: ISS sobre franquia

> Conselho de Contribuintes do Municpio do Rio de JaneiroEquiparam-se, para fins de tributao do ISS, os valores recebidos a ttulo de royalties e taxas de franquias locao de bens mveis,hiptese de incidncia prevista no inciso LXXIX da Lista de Servios. Recurso Voluntrio improvido. Deciso unnime. Ac. n 6075 de 21/10/1999 Recs. Volunt. e Ex-Off n 4465

Os contratos de franquia caracterizam servios de locao de bens mveis previstos no inciso LIV da Lista de Servios contida na Lei n206/80, inciso LII do art. 8 da Lei n 691/84 em sua redao originale LXXIX do art. 8 da Lei n 691/84 na redao que lhe deu a lei n1194/87 e assim como os servios de assistncia tcnica -mercadolgica a eles referentes so tributveis a alquota de 5% (cinco por cento). Recurso improvido. Deciso por maioria. Ac. n 3370 de 18/11/1993 Rec. Volunt. n 2014

Bibliografia sobre Franchising

Amaral , Luiz Henrique do, Reviso da Lei de Franquia: Novos Desafios, Revista da ABPI, N 39 - Mar. /Abr. 1999.Barreto, Aires F. ISS - no incidncia sobre franquia, Revista de Direito Tributrio, v. 64, p. 216-221

BARROSO, L. F. No fcil ser franqueado. O Globo. Rio de Janeiro, 16/02//96. Caderno Boa Chance, p. 20.

Barroso, Luiz Felizardo, Quais os cuidados que deve tomar um candidato a uma franquia estrangeira que esteja ingressando no pais? Revista da ABPI, N 11 P 71 A 72 Mar/Jun. 1994.

Barroso, Luiz Felizardo, Quais os cuidados que deve tomar um candidato a uma franquia estrangeira que esteja ingressando no pais? Revista da ABPI, N 11 P 71 A 72 Mar/Jun. 1994.

Cardoso de Almeida Cruz, Glria. Franchising, 2 ed., Forense, p. 19-20

Carvalho, Nuno Tomaz P. de, Os Contratos De Franquia e o Direito Antitruste, , Revista da ABPI N 14 - Jan./Fev. 1995CHERTO, M. R. Franchising: revoluo no marketing. So Paulo: McGraw-Hill, 1988.

CHERTO, M. R., RIZZO, M. Como comprar sua franquia passo a passo. So Paulo: Ed. McGraw-Hill, 1991. 146 p.

Cherto, Marcelo. Quem tem medo de Franchising? So Paulo: Cherto, 1996. 2 ed.

Cherto, Marcelo. Rizzo, Marcus. Franchising na prtica. So Paulo: Makron, 1995.

Coelho, Fbio Ulhoa, Consideraes Sobre A Lei Da Franquia. Revista da ABPI N 16 - Mai./Jun. 1995

DERCOLE, R. O Boticrio amplia ganhos das lojas. Revista do Franchising. Rio de Janeiro: Editora Globo, Ano 4, n 22, 1997, p. 33.

DAHAB, S. Entendendo Franchising. Salvador: Casa da Qualidade, 1996.

Ferrier, Didier, La Franchise Internationale , Revista da ABPI, N 19 - Nov./Dez. - 1995Amaral , Luiz Henrique do, Reviso da Lei de Franquia: Novos Desafios, Revista da ABPI, N 39 - Mar. /Abr. 1999.FILHO, A. S. Franchising: aspectos jurdicos e contratuais. So Paulo: Atlas, 1993.

JAGGI, Marlene. O fenmeno Boticrio. [S.L.: S. N.].

LEITE, R. C. Franchising: na criao de novos negcios. So Paulo: Editora Atlas, 1991, 173 p.

SCHNEIDER, A. A. Franchising: da prtica a teoria. So Paulo: Ed. Maltese, 1991. 112 p.

Simo Filho, Adalberto. Franchising, 3 ed., atlas, 1998, p. 36-42

LEI No 8.955, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1994.Dispe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising) e d outras providncias.

O PRESIDENTE DA REPBLICAFao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:

Art. 1 Os contratos de franquia empresarial so disciplinados por esta lei.

Art. 2 Franquia empresarial o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuio exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou servios e, eventualmente, tambm ao direito de uso de tecnologia de implantao e administrao de negcio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remunerao direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vnculo empregatcio.

Art. 3 Sempre que o franqueador tiver interesse na implantao de sistema de franquia empresarial, dever fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessvel, contendo obrigatoriamente as seguintes informaes:

I - histrico resumido, forma societria e nome completo ou razo social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereos;

II - balanos e demonstraes financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois ltimos exerccios;

III - indicao precisa de todas as pendncias judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos operao, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV - descrio detalhada da franquia, descrio geral do negcio e das atividades que sero desempenhadas pelo franqueado;

V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experincia anterior, nvel de escolaridade e outras caractersticas que deve ter, obrigatria ou preferencialmente;

VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operao e na administrao do negcio;

VII - especificaes quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessrio aquisio, implantao e entrada em operao da franquia;

b) valor da taxa inicial de filiao ou taxa de franquia e de cauo; e

c) valor estimado das instalaes, equipamentos e do estoque inicial e suas condies de pagamento;

VIII - informaes claras quanto a taxas peridicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de clculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) remunerao peridica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos servios efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties);

b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;

c) taxa de publicidade ou semelhante;

d) seguro mnimo; e

e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX - relao completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos ltimos doze meses, com nome, endereo e telefone;

X - em relao ao territrio, deve ser especificado o seguinte:

a) se garantida ao franqueado exclusividade ou preferncia sobre determinado territrio de atuao e, caso positivo, em que condies o faz; e

b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar servios fora de seu territrio ou realizar exportaes;

XI - informaes claras e detalhadas quanto obrigao do franqueado de adquirir quaisquer bens, servios ou insumos necessrios implantao, operao ou administrao de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relao completa desses fornecedores;

XII - indicao do que efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) superviso de rede;

b) servios de orientao e outros prestados ao franqueado;

c) treinamento do franqueado, especificando durao, contedo e custos;

d) treinamento dos funcionrios do franqueado;

e) manuais de franquia;

f) auxlio na anlise e escolha do ponto onde ser instalada a franquia; e

g) layout e padres arquitetnicos nas instalaes do franqueado;

XIII - situao perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estar sendo autorizado pelo franqueador;

XIV - situao do franqueado, aps a expirao do contrato de franquia, em relao a:

a) know how ou segredo de indstria a que venha a ter acesso em funo da franquia; e

b) implantao de atividade concorrente da atividade do franqueador;

XV - modelo do contrato-padro e, se for o caso, tambm do pr-contrato-padro de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

Art. 4 A circular oferta de franquia dever ser entregue ao candidato a franqueado no mnimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pr-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.

Pargrafo nico. Na hiptese do no cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poder argir a anulabilidade do contrato e exigir devoluo de todas as quantias que j houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a ttulo de taxa de filia