\

••

A

DE

REFERENCIA

ASUNTO

FECHA

Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

Abog. BEATRIZ ROBLES CAHUAS

Gerente de Políticas de Gestión de Recurso

Abog. MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

i) Oficio N° 086-2009-MIMDES-PRONAA/OCI ii) Oficio N° 105-2009-PCM/OCI

, O 4 MAYO 2009

Hurrft~CIBI Firma : ···~·-······· Hora: .. ·-·········--

Absolución consulta sobre presunta incompatibilidad de ingresos

Lima, 2 9 ABR 2009

Tengo el agrado de dirigirme a usted a fin de absolver la consulta formulada por la Oficina de

Control Institucional del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria - PRONAA contenida en el documento de la referencia i) y reiterada por el OCI de la Presidencia del Consejo de Ministros, sobre la aplicación de la Ley N° 28715 y el nombramiento en el régimen del Decreto Legislativo N° 728.

En efecto, el OCI del PRONAA consulta lo siguiente:

a) Con relación al artículo 3º de la Ley Nº 28715, ¿un oficial en retiro no debe percibir simultáneamente remuneraciones como funcionario público y bonificaciones en efectivo por concepto de combustible y movilidad, de manera permanente y durante los meses de otra Entidad Pública?

b) ¿La contratación a plazo indeterminado en una Entidad Pública bajo el régimen laboral del D. Leg. 728 (régimen privado) equivale al nombramiento que se le de a un trabajador en el sector público (D.Leg. 276)?

ANTECEDENTES Y BASE LEGAL

.1 Mediante el artículo 3º de la Ley N° 28175 - Ley Marco del Empleo Público, se establece que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado.

Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas.

• Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

1.2 La misma norma antes glosada, en el penúltimo párrafo del artículo 111 del Título Preliminar, establece que no están comprendidos en la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú.

1.3 Sobre los beneficios que percibe un oficial en retiro, podemos citar lo expresado en el artículo 43º del Decreto Ley Nº 19846, que textualmente dispone que "El pensionista que se incorpore al servicio civil del Estado, tiene el derecho a elección entre la pensión de que goza y la remuneración de su nuevo empleo. Al cesar en esta última actividad, tiene derecho a pensión integrada por el monto de la pensión militar o policial y por el que podría generar la Caja de Pensiones del Seguro Social correspondiente, de acuerdo a las disposiciones de éste, para cuyo efecto les serán hechas las deducciones pertenecientes en la remuneración o en la pensión, según el caso".

1.4 Aun cuando la regulación del régimen militar policial no es parte de nuestra competencia como Autoridad Nacional del Servicio Civil, nos permitimos informar que el Decreto Ley Nº 19856 modificado por la Ley Nº 24640 establecen determinados beneficios para los oficiales que se encuentran en situación de retiro, beneficios que, por disposición expresa de dicha norma, no son pensionable.

En efecto, conforme al literal i) del artículo 10º del Decreto Ley N° 19856, se dispone que "El personal masculino que por cualquier causal pasa a la situación de retiro, tiene derecho a los goces siguientes: (. . .)

i) Si pasa a la situación de retiro con 30 o más años de servicio o por el límite de edad en el grado, en ambos casos con servicios ininterrumpidos, o por renovación, tendrá derecho a los beneficios y otros goces no pensionables acordados a los de igual grado en situación de actividad".

1.5 Respecto a los beneficios a que hace referencia el artículo citado, a través de la

Resolución Comando Conjunto de la Fuerza Armada N° 061-CCFFAA-PM-LE-87, se

determinó que era necesario precisar dichos conceptos, reafirmado que los mismos

eran de naturaleza no pensionables y estableciendo -entre otros - en su artículo

primero, lo siguiente :

"Artículo 1º.- El personal de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales que pasa a la situación de Retiro por alguna de las causales a que se refiere el inciso i) del artículo 10º del Decreto Ley N° 19856 Régimen de Pensiones para el Personal Militar y Policial; y siempre que resida en el País, tendrá derecho, de acuerdo a la causal, tiempo de servicio y grado que ostente al momento de pasa el Retiro, los siguientes beneficios y goces:

PARA OFICIALES GENERALES Y ALMIRANTE a. Tratamiento médico hospitalario y farmacéutico en el extranjero ( ... )

..

• Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

b. Carburantes( ... )

c. Chofer profesional de servicio Interno ( ... )

d. Un Trabajador del hogar( ... )

e. Uniforme de diario ( .. . )

f. Tramitación para obtener pasaporte oficial para el Titular ( ... )"

1.6 Respecto a la asignación de combustible, el hecho que originalmente se hubiese otorgado en especie (vales de combustible) para luego pasar a ser percibido en efectivo, conforme lo dispone el Decreto Supremo Nº 037-2001-EF; no implica un cambio en la naturaleza del beneficio, pues aquél conserva su carácter no pensionable, tal y como expresamente está recogido en el artículo 4º de esta última norma:

Artículo 4º.- La Entrega en efectivo dispuesta por el presente dispositivo no tiene carácter pensionable, así como tampoco sirve de base de cálculo para ningún beneficio".

1.7 El literal h) del artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, establece como una de sus funciones, opinar de manera vinculante sobre las materias de su competencia.

1.8 De otro lado, cuando el artículo 13º del Decreto Legislativo N° 1023 regula la atribución supervisora de la Autoridad, delimita dicha fiscalización posterior al cumplimiento de las políticas y normas del Sistema.

1.9 Finalmente, sobre el establecimiento de políticas y normas del Sistema, el mismo Decreto Legislativo, en la Primera Disposición Complementaria Transitoria, prevé que el Consejo Directivo aprobará, en un plazo no mayor de un año desde su instalación, el Plan de Mediano Plazo para la implementación progresiva de sus funciones, considerando las condiciones presupuestales, el desarrollo de los sistemas de información, la capacidad de las entidades públicas y demás factores técnicos que fueren aplicables, previstos en el referido Plan .

ANALISIS

Un primer nivel de análisis está dirigido a establecer las competencias de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (en adelante la Autoridad) para emitir opiniones en materia del Servicio Civil. Al respecto, dicha atribución debe enmarcarse dentro del contexto de las políticas que en materia de acceso, remuneraciones entre otras, emita de manera progresiva la Autoridad.

2.2 Siendo la Autoridad un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva

11 Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

previa a la adopción de decisiones individuales de cada entidad o de los órganos de control.

2.3 Por ello, como primer nivel de análisis debemos determinar que no se encuentra dentro del ámbito de nuestra respuesta, emitir opinión si determinado pago o ingreso que percibe un empleado público está legalmente otorgado o no, no sólo por que la Autoridad no es una instancia u órgano consultivo previo a las decisiones que adopte el OCI del PRONAA, sino porque cualquier opinión estará circunscrita a un caso concreto podría resultar sesgada según la información que el analista tenga a la vista al momento de opinar.

2.4 Nuestra opinión en el presente caso, se circunscribe a evaluar las limitaciones que en materia de ingresos establece la Ley Marco del Empleo Público y advertir sobre aquellas regímenes especiales (como el régimen militar policial) que, siendo ajenos al empleo público, requieren un enfoque distinto y especializado al de la función pública.

2.5 Al respecto, cabe indicar que el artículo 3º de la Ley Nº 28175 - Ley Marco del Empleo Público, prohíbe al empleado público la doble percepción de ingresos del Estado, así como la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado.

2.6 En el presente caso, una interpretación simplista del artículo 3º de la Ley N° 28175 permitiría afirmar que cualquier otro ingreso que perciba un empleado público estaría proscrito, aun cuando tenga su origen en regímenes especiales ajenos al ámbito de la Ley N° 28175(1).

2.7 Sin embargo, consideramos que, para tener una visión integral y correcta del artículo 3º de la Ley N° 28175 (norma que por su naturaleza restringe derechos individuales), debe conocerse que existe todo un marco normativo que regula de manera específica determinados beneficios inherentes al grado o jerarquía de un militar o policía.

En efecto, conforme lo regula el Decreto Ley N° 19856 modificado por la Ley Nº 24640, la Resolución Comando Conjunto de la Fuerza Armada N° 061-CCFFAA-PM-LE-87, y el Decreto Supremo Nº 037-2001-EF existen determinados beneficios y goces que un oficial recibe por haber alcanzado determinado rango militar, independientemente dicha persona se encuentre en actividad, en disponibilidad, retiro o sea pensionista.

2.9 Asimismo, considerando que dichos beneficios no son pensionables, la eventual suspensión de la pensión de un policía o militar (por incorporarse al servicio civil) no tendría efecto alguno en la percepción de dicho beneficio.

1 Conforme al Artículo 111 del Título Preliminar de la Ley Nº 28175, no están comprendidos en la citada Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú . Su personal civil se rige por la presente Ley en lo que corresponda, salvo disposición contraria de sus respectivas leyes orgánicas.

..

• Autoridad Nacional del Servicio Civil

Gerencia General

Oficina de Asesoría Jurídica

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Unión Nacional Frente a la Crisis Externa"

2.10 Por ello, considerando que no es competencia de esta entidad analizar la legalidad de un ingreso en concreto, que además, viene siendo objeto de cuestionado por parte de un Órgano del Sistema Nacional de Control, corresponde afirmar que la evaluación sobre la legalidad de la percepción de un determinado ingreso, debe ser analizado en el contexto del marco normativo que le da origen, y no sólo por lo dispuesto por la Ley N° 28715.

2.11 Con relación a la consulta sobre las similitudes entre la contratación a plazo indeterminado en el régimen laboral del D. Leg. 728 y el nombramiento que se le de a un trabajador en el sector público (D.Leg. 276), consideramos que es una pregunta demasiado genérica que no puede ser respondida de manera categórica sin contextualizarla en alguna materia en particular dentro de cada régimen.

En efecto, toda vez que ambas marcos normativos utilizados por el Estado, tienen naturaleza distinta (la primera es de naturaleza laboral mientras que la segunda es estatutaria}, y además implican relaciones, derechos, condiciones de trabajo, prohibiciones y procedimientos sancionadores disciplinarios, comunes en algunos temas, y a la vez completamente disimiles (o incluso incompatibles} en otras, cualquier respuesta sobre el particular, sin saber bajo que contexto se realiza, podría resultar incompleta, sesgada o incluso contradictoria con el sentido de la Ley.

111 . CONCLUSION

1.- Consideramos que no es competencia de esta entidad analizar la legalidad de un ingreso en concreto, que además, viene siendo objeto de cuestionado por parte de un Órgano del Sistema Nacional de Control, correspondiendo a dicho órgano evaluar la legalidad de todo ingreso en el contexto del marco normativo que da origen a dicho beneficio, y no sólo por lo dispuesto por la Ley N° 28715.

2.- Las similitudes entre la contratación a plazo indeterminado en el régimen laboral del D. Leg. 728 y el nombramiento que se le de a un trabajador en el sector público (D.Leg. 276}, no puede ser respondida de manera categórica sin contextualizarla en alguna materia '.en particular dentro de cada régimen .

Finalmente, remito para vuestra consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para su visto bueno y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

MANUEL M ( :; e,,. Jefe de la Ofic!"a de "se .. ... AUTORIDAD NACIONl,l Vi'! ' .