ESTUDIO SOBRE LA PRUEBA - JORDI FERRER BELTRÁN

os trabajos reunidos en este yo-L lumen responden a ese paradigmaideal de lo que tiene que ser undilogo fecundo con los juristaspreocupados por los problemas de

la jurisdiccin y, sobre todo, con los jueces.En primer lugar, en lo que hace a la selec-cin de los temas: los trminos de la re-lacin entre prueba y verdad; lo que juega ycmo lo hace la argumentacin en el desa-rrollo del proceso decisional; la perturbadoracuestin de las ilicitudes probatorias, y la,hoy ciertamente palpitante, pericia cientfica.

Las ilicitudes probatorias son, sin duda, unaespina que el neoconstitucionalismo ha cla-vado en la cuestionable buena concienciade los tribunales. Pero no, como cabra es-perar, por la deplorable calidad de las prcti-cas en que se expresan, sino por los resul-tados a que necesariamente conduce tomaraqu las garantas "en serio".

Creo no equivocarme si digo que en estelibro tanto el juez como, en general, quiense interese por la epistemologa del juicio ysus implicaciones pueden hallar una estimu-lante forma de aproximacin a algunos desus aspectos de mayor inters, as comouna til herramienta para el trabajo.

Estudiossobre Ja prueba

JORDI FERRER BELTRNMARINA GASCN ABELLANDANIEL GONZLEZ LAdIER1

ESTUDIOS SOBRE LA PRUEBA

SerieESTADO DE DERECHO Y FUNCIN JUDICIAL

CoordinadoresMiguel Carbonell, J. Jess Orozco Henrquez,

Rodolfo Vzquez

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Coordinador editorial: Ral Mrquez RomeroEdi cin: Ga briel Be ce rra B. y Karla Bea triz Tem plos NuezFormacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez

ESTUDIOSSOBRE LA PRUEBA

JORDI FERRER BELTRN

MARINA GASCN ABELLN

DANIEL GONZLEZ LAGIER

MICHELE TARUFFO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOM XICO , 2006

Primera edicin: 2006

DR 2006, Universidad Nacional Autnoma de Mxico

I NSTITUTO DE INVESTIGACIONES J URDICAS

Cir cui to Maes tro Ma rio de la Cue va s/nCiudad de la Investigacin en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.

Impre so y he cho en M xi co

ISBN 970-32-3369-4

CONTENIDO

Prlogo XI

Perfecto ANDRS IBEZ

LA VALORACIN DE LA PRUEBA: VERDADDE LOS ENUNCIADOS PROBATORIOSY JUSTIFICACIN DE LA DECISIN

Jordi FERRER BELTRN

I. Dos formas de establecer la relacinen tre prue ba y ver dad

1

II. Prueba y limitaciones procesales . . . 4

III. Verdad material vs . ver dad for mal . . 12

1. El re cha zo de la dis tin cin 162. Problemas pendientes: las alterna-

tivas 18

IV. De nuevo sobre las relaciones concep-tual y teleolgica entre prueba y verdad 24

V. Ser ver da de ro y ser te ni do por ver da -dero 31

VI. Bibliografa 40

VII

VIIICONTENIDO

FREEDOM OF PROOF? EL CUESTIONABLEDEBILITAMIENTO DE LA REGLA DE EXCLUSINDE LA PRUEBA ILCITA

Marina GASCN ABELLN

I. La prueba y su institucionalizacin: lapresencia de objetivos no epistemolgi-cos en la re gu la cin de la prue ba . . . . 47

II. La re gla de ex clu sin de la prue ba il ci ta . 56

1. Definicin 562. Alcan ce de la re gla de ex clu sin: el

efecto reflejo o la prueba ilcita indi-recta 58

3. Fundamento jurdico de la regla deexclusin 61

III. Las ex cep cio nes a la re gla de ex clu sin 73

1. La ex cep cin de la fuen te in de pen -diente 74

2. Las excepciones del descubrimiento in-dependiente y del descubrimiento ine-vitable 80

3. La ex cep cin de la bue na fe 83

IV. Conclusin: el repliegue hacia la free-dom of proof 85

ARGUMENTACIN Y PRUEBA JUDICIAL

Daniel GONZLEZ LAGIER

I. El razonamiento judicial como una ca-dena de argumentos 89

CONTENIDOIX

II. La estructura de la inferencia proba-toria 91

III. La validez de la inferencia probatoria . 98

1. Deduccin 992. Induccin generalizadora (o en senti-

do estricto) 1003. Induccin probabilstica 1034. Abduccin 104

IV. El carcer probabilstico de la inferenciaprobatoria 105

V. Dos sis te mas de va lo ra cin de la prue ba 109

VI. Crtica a la ntima conviccin 111

VII. Criterios de solidez de la inferencia pro-batoria 114

1. Cri te rios acer ca de los he chos pro ba -torios 115

2. Cri te rios acer ca de la ga ran ta o co -nexin 120

3. Criterios acerca de la hiptesis . . . 123

VIII. Conclusiones 127

1. Prue ba y ver dad 1272. Inmediacin y control racional . . . 1283. Decidir y justificar 1304. Teora y prueba judicial 130

IX. Bibliografa 131

x CONTENIDO

LA PRUEBA CIENTFICA EN EL PROCESO CIVIL

Michele TARUFFO

I. Consideraciones introductorias 135

1. Los estndares de prueba 1402. Qu cien cia? 145

II. Algunas hiptesis 150

1. La prue ba de ADN 1532. La incapacidad de entender y de

querer 1553. El in te rs del me nor 1574. Los daos-masa 1595. La pr di da de chan ce 167

III. Probabilidad y estadsticas 173

IV. Aspectos procesales 178

Estu dio so bre la prue ba , edi ta do por elInstituto de Investigaciones Jurdicasde la UNAM, se ter mi n de im pri mir el24 de marzo de 2006 en Enach. Impre-sin de Libros y revistas. En esta edi-cin se em ple pa pel cul tu ral 57 x 87de 37 ki los para los in te rio res y car tu li -na cou ch de 162 ki los para los fo rros;

cons ta de 1000 ejem pla res.

PRLOGO

El franco desbordamiento de los confines entreasignaturas, patente en este conjunto de ensayos,me ha ce re cor dar una anc do ta, que creo vie neaqu co mo ani llo al de do. El mar co es uni ver si ta -rio; el trasfondo, una nada inocente manera decon ce bir el de re cho y el pa pel del ju ris ta y del juez;los protagonistas dos profesores, uno de derechopro ce sal y otro de fi lo so fa del de re cho. El asun toes que aqul ha te ni do no ti cia de la or ga ni za cinpor ste de un seminario sobre cuestiones episte-molgicas relativas a la prueba procesal, y le re-procha cierta desconsiderada invasin de su espa-cio acadmico.

No me cons tan los tr mi nos pre ci sos del di lo go,pe ro es ver dad que a te nor de la con ven cio nal cla -sificacin de saberes en disciplinas, la forma deactuar del segundo de los interlocutores tena,ciertamente, algo de apropiatoria . Sin em bar go, laregularidad de ese acto poda defenderse muybien con un ar gu men to inob je ta ble en el pla no ju -rdico: bastaba presentarlo como legtima ocupa-cin , que es, re cur de se, el mo do na tu ral y ori gi -na rio de ad qui rir la pro pie dad de una res nu llius ,que, en es te ca so, ha bra lle ga do a ser lo por in ve -terado abandono del titular.

Adems, el filsofo, procesalista sobrevenido,para acreditar la verdadera situacin de la co sa

XI

XII PERFECTO ANDRS IBEZ

objeto de su atpico inters, podra haber citadocomo testigo a un observador de tanta autoridaden la ma te ria co mo Car ne lut ti. Pues, en efec to,ha ce ya ca si se ten ta aos que s te de nun ci conlucidez la monotemtica dedicacin de sus colegasalproceso,conlamentableolvidodeljuicio.Esdecir, a las implicaciones y vicisitudes del trmite,desentendindose de todo lo relativo al iter de ci -sio nal y a la de ci sin, co mo ma te ria de es tu dio.

Na da ms le jos de mi ni mo aho ra que res tarimportancia a esa primera rea temtica, que dacontenido al derecho procesal en la concepcin aluso, a la que me es toy re fi rien do. Es sa bi do y aello se debe la constitucionalizacin de la disciplinanu clear del pro ce so lo mu cho que de sustantivohay en las previsiones formales relativas a ste,en cuan to cum plen fun cio nes de ga ran ta de de re -chos. En par ti cu lar si se tra ta del pro ce so pe nal, ys tos son los del im pu ta do. Pe ro, ello sen ta do, re -sulta innegable que el jurista, y, sobre todo, eljuez, heredados (sub)culturalmente hijos del po-sitivismo ideolgico dominante han/hemos pade-ci do la for ma de esquizofrenia , consistente en vivirco mo real cier ta delirante inexistencia como pro-blemadelproblemticouniversodeladecisin.Alque, por eso y en con se cuen cia, nun ca se re co no -ci entidad bastante para hacerle objeto de un in-ters especfico; para abrirle un hueco en los pro-gra mas de li cen cia tu ra y lo que es peor an enlos de for ma cin de los pro fe sio na les de la jus ti cia.

Y as nos ha ido, pues el juez re sul tan te, que es -t muy le jos an de aban do nar el cam po, pa de ceun consistente dficit de consciencia de aspectosesen cia les del pro pio rol. Al tiem po que, en con se -cuencia, ha demostrado una notable predisposi-

PRLOGO XIII

cin a la irra cio na li dad en la for ma de ejer cer lo.Porque irracional es concebir como simple una ta-rea compleja, la jurisdiccional de decidir en esteca so, eludien do, co mo por ar te de ma gia, as pec toscen tra les de la mis ma, so bre to do en re la cin conla quaestio facti . Actuan do co mo si fue ra po si bleacceder por iluminacin a un conocimiento de cali-dad so bre he chos, al mar gen de las re glas de va -lidez acreditada, generalmente seguidas para laadquisicin de saber emprico. E irracional es tam-bin, como actitud metodolgica y por las conse-cuencias que induce, remitir la ratio decidendi aloscuro terreno de los procesos psicolgicos, comosi su for ma cin fue se al go que ocurre en o al juez,y no un cur so ra cio nal que s te de be pi lo tar conlucidez de conciencia y con responsabilidad.

El aoso problema, con sus graves implicacio-nes, sigue teniendo vigencia, pero, por fortuna, yano con la mis ma vi gen cia. Y es que en tor no a l,desde hace no mucho, ha comenzado a gestarseun cam bio de cli ma, que co nec ta con una preo cu -pacin y una indita sensibilidad surgidas en elpro pio mar co de la ju ris dic cin, de la pe nal en par -ti cu lar. En el pa so a es te nue vo es ta do de co sasha jugado un papel el dato normativo constituidopor el de ber de mo ti var la va lo ra cin de la prue ba,que, en ri gor, obli ga a con fron tar se con ella enuna clave de racionalidad explcita. Pero creo que,aun as, no hay que en ga ar se, por que la ge ne rali -dad de los ordenamientos lo incorporan de manerabastante tenue; y, adems, los tribunales superio-res, supremos y constitucionales, se han encarga-do de pactar con la realidad preexistente, flexibili-zan do el es tn dar de lo exi gi ble en la ma te ria. Tales el ca so de Espa a, don de no es ex cep cio nal que

XIV PERFECTO ANDRS IBEZ

se den por bue nas for mas de justificacin de ladecisin sobre los hechos, apenas sugeridas, quepoco o nada explican, legitimadas por la so la cons -tan cia de la in me dia cin con que ha bra ope ra do eltri bu nal. Y me nu dean los su pues tos en los queesas instancias contribuyen al mantenimiento deprcticas judiciales inaceptables, para eludir lasconsecuencias de la nulidad de las decisiones in-motivadas. Porque es el argumento implcitopeor se ra, en el ca so de la jus ti cia pe nal, la im pu -ni dad a que po dra lle gar se, de to mar aquel im pe -rativo constitucional en serio. Cuando lo ciertoes que bastara hacerlo con regularidad y rigor du-rante un tiempo, para remover las actitudes enque se asienta esa recusable dimensin del statuquo jurisdiccional.

Es precisamente esa condescendencia de lasms altas instancias judiciales con el decisionismode intime conviction de los jue ces y tri bu na les, loque ha ce que la ma yor par te del m ri to del cam biode cli ma al que he alu di do co rres pon da a la doc tri -na. Y por la apuntada endmica inhibicin del pro-cesalismo convencional, al menos en el mundo dehabla hispana, a la de matriz iusfilosfica, tan bienrepresentada en este volumen.

Cla ro que, vis tas las co sas con una co rrec taperspectiva, parece justo decir que, puestos a ha-blar de inhibiciones, en nuestros lares cuando me-nos, ha bra que mi rar tam bin ha cia la teo ra y lafi lo so fa del de re cho, que s lo en fe chas muy re -cientes, y todava de manera muy ocasional, hancomenzado a encararse con los asuntos de queaqu se tra ta. Que, cier ta men te tie ne ra zn elprocesalista no eran muy procesales . As, se hadado la curiosa situacin, no exenta de paradoja,

PRLOGO XV

de que cuestionables modos de operar judicialesuniversalmente instalados, debidos en buena me-dida al dficit cultural en tema de epistemologadel juicio, hayan tenido como denunciante al mis-mo ju ris ta de c te dra, que de be ra asu mir, en unaparte no desdeable, la responsabilidad de esa ca-ren cia. Por que el (an ti)mo de lo de juez que se tra -ta de remover es un producto cooperativo, comocooperativo debe ser y est siendo el esfuerzo porsuperarlo.

Pues bien, con responsabilidades para todos enel presente estado judicial de cosas, lo cierto esque s te ha co men za do a mo ver se en una bue nadireccin, merced a un estmulo de ascendencia,so bre to do cul tu ral, y de fuen te en gran me di daexterna . Y es ta cir cuns tan cia, ade ms de fun daruna esperanza de transformacin de los aludidosrecusables hbitos paleojudiciales, ha venido a po-ner de ma ni fies to que no pue de ha ber una ju ris -dic cin de ca li dad si no se do ta a quie nes la ejer -cen de los instrumentos tericos imprescindibles.Y lo que me pa re ce muy im por tan te si no se lehace objeto de un persistente acompaamientocrtico, que estimule a la vez el necesario fermentoautocrtico en el mbito de los propios operadores.

La exigencia de motivar la decisin sobre laprueba suscita todava natural incomodidad enmuchos de los destinatarios. Pero no slo porqueimpone un esfuerzo suplementario, sino por lo queen ella hay de cuestionamiento de la legitimidadde un mo do de ope rar con so li da do. Por eso, meparece necesario que la reclamacin y la denunciavayan acompaadas de un esfuerzo promocional yde per sua sin orien ta do a ha cer ver, por un la do,que la fran ca asun cin de ese de ber ti co, an tes

XVI PERFECTO ANDRS IBEZ

an que ju r di co pue de arro jar una luz nue va so -bre el ofi cio de juz gar; re for zan do, al tiem po, sulegitimacin como funcin de poder. Porque escierto, si, de un lado, el anlisis crtico matizado eintelectualmente honesto del cuadro probatoriocontribuye a perfilar cada asunto como lo quereal men te es, un ca so ni co y, as, siem pre intere-sante ; de otro, la decisin explcitamente razona-da a par tir de ta les pre su pues tos se car ga ob je ti -vamente de razn, incluso frente al disconforme,que se sabr respetado no slo como demandantede justicia, sino tambin como interlocutor.

Los trabajos reunidos en este volumen respon-den, a mi jui cio, a ese pa ra dig ma ideal de lo quetie ne que ser un di lo go fe cun do con los ju ris taspreocupados por los problemas de la jurisdicciny, so bre to do, con los jue ces. En pri mer lu gar, enlo que ha ce a la se lec cin de los te mas: los tr mi -nos de la re la cin en tre prue ba y ver dad; lo quejue ga y c mo lo ha ce la ar gu men ta cin en el de sa -rrollo del proceso decisional; la perturbadora cues-tin de las ili ci tu des pro ba to rias, y la, hoy cier ta -mente palpitante, de la pericia cientfica.

En efecto, cualquiera que est mnimamente fa-miliarizado con la experiencia jurisdiccional sabeque el pri me ro de los asun tos apun ta dos (el de lare la cin en tre prue ba y ver dad), que aqu abor daJordi Ferrer, adems de cargado de dificultadestericas est sembrado de confusin conceptual enlos usos. Y, por si con ello no bas ta se, co mien za ahacer estragos el resistible encanto de cierta doc-tri na con sen sual de la ver dad. Un cons truc to adhoc destinado a dar cobertura a esa alternativa nojurisdiccional al proceso penal que es la contrata-

PRLOGO XVII

cin (adhesiva) sobre la culpabilidad, de estirpeamericana.

La argumentacin sobre la prueba empieza a te-ner una pre sen cia re gu lar en las sen ten cias. El da -to es im por tan te, pe ro en mu chos de los es fuer zoses visible una aproximacin apenas intuitiva a esata rea, cu ya eje cu cin tie ne en las p gi nas de Da -niel Gonzlez Lagier una utilsima gua, adems deestimulantes indicaciones para profundizar en esalnea de conocimiento.

Las ilicitudes probatorias son, sin duda, una es-pina que el neoconstitucionalismo ha clavado en lacuestionable buena conciencia de los tribunales.Pero no, como cabra esperar, por la deplorableca li dad de las prc ti cas en que se ex pre san, si nopor los resultados a que necesariamente conduceto mar aqu las ga ran tas en se rio. De nun ciar, co -mo ha ce Ma ri na Gas cn, lo fa laz e in clu so frau du -lento de ciertas coartadas jurisprudenciales, equi-va le a po ner las co sas en su si tio. Esto es, en elque lgicamente antes aun que constitucional-mente les corresponde.

Cuan do se ha bla, co mo yo lo ha go, de la dimi-sin de los procesalistas, la peripecia terica deMichele Taruffo plantea un problema de coherenciadel dis cur so. Por que, una de dos, o se ad mi te ques te pa de ce, mer ced a l (y por for tu na tam bin aotros po cos de sus co le gas), una quie bra; ohay que cuestionar abiertamente en estos casosaquella caracterizacin y concluir que se est anteun(os) terico(s) del derecho en sentido fuerte,practicante(s) de cierto quinta columnism o en laesfera acadmica del derecho procesal. Claro quebendito quintacolumnismo !

XVIII PERFECTO ANDRS IBEZ

Sea lo que fue re, Mi che le Ta ruf fo cu ya obra ri -gurosamente excepcional introduce en nuestrocam po te m ti co un an tes y un des pus se ocu pade un asun to con el que tam bin es im pres cin di bleme dir se. Por que ya es t bien de (mal)vi vir a cuen -ta del mi to in sos te ni ble del juez co mo peritus peri-torum interpretado en una aberrante clave de su-puesta jerarqua de saberes. Cuando lo cierto esque el pro ble ma de aqul es hoy, ca da vez conms frecuencia, dotarse de la necesaria capacidadde interlocucin con quien est en condiciones deaportar elementos de conocimiento imprescindi-bles para decidir con fundamento.

Creo no equi vo car me si di go que en es te li brotan to el juez co mo, en ge ne ral, quien se in te re sepor la epistemologa del juicio y sus implicaciones,pueden hallar una estimulante forma de aproxima-cin a al gu nos de sus as pec tos de ma yor in te rs,as co mo una til herramienta pa ra el tra ba jo, nos lo te ri co. Y tam po co ye rro al afir mar que si al -go fa lla en l es el pro lo guis ta, cu ya in ter ven cin,bien po co til, se gn se ha br vis to, s lo se de beal im pa ga ble afec to de los autores, que agradezcoen el alma.

Perfecto ANDRS IBEZ

LA VALORACIN DE LA PRUEBA: VERDADDE LOS ENUNCIADOS PROBATORIOSY JUSTIFICACIN DE LA DECISIN

Jordi FERRER BELTRN

I. Dos formas de establecer la relacinen tre prue ba y ver dad

1

II. Prueba y limitaciones procesales . . . 4

III. Verdad material vs . ver dad for mal . . 12

1. El re cha zo de la dis tin cin 162. Problemas pendientes: las alterna-

tivas 18

IV. De nuevo sobre las relaciones concep-tual y teleolgica entre prueba y verdad 24

V. Ser ver da de ro y ser te ni do por ver da -dero 31

VI. Bibliografa 40

LA VA LO RA CIN DE LA PRUE BA:VERDAD DE LOS ENUNCIADOS PROBATORIOS

Y JUSTIFICACIN DE LA DECISIN

Jordi FERRER BELTRN

I. DOS FORMAS DE ESTABLECER LA RELACINEN TRE PRUE BA Y VER DAD

La relacin o relaciones entre prueba y verdad enel derecho y, en particular, en el proceso judicial,ha sido objeto de mucha controversia y tambin dealgunos lugares comunes asumidos generalmentecomo verdades indiscutibles. Se dice, por ejemplo,que interesa al proceso penal el descubrimiento dela ver dad ma te rial, mien tras que el pro ce so ci vilestara dirigido al establecimiento de una verdadjurdica (cuya relacin con lo realmente acaecido estotalmente contingente). Otros autores, en cambio,co mo el lec tor po dr com pro bar a lo lar go de es tetrabajo, han defendido la total independencia entrelas no cio nes de prue ba ju r di ca y de ver dad de losenunciados sobre los hechos.

Pa re ce, no obs tan te, que una de las in tui cio nesbsicas del ciudadano que acude a un proceso ju-di cial es que lo real men te ocu rri do, la ver dad delos enun cia dos so bre los he chos, tie ne mu cho quever con la jus ti fi ca cin de la de ci sin ju di cial en loque a la prue ba se re fie re. Por ello, creo que va le

1

2 JORDI FERRER BELTRN

la pena analizar con algn detalle las relacionesen tre prue ba y ver dad y de ter mi nar ba jo qu con -di cio nes o has ta qu pun to la ver dad de los enun -ciados sobre los hechos es condicin necesaria pa-ra poder considerar justificada la decisin sobre suprueba.

Si se quisiera prestar atencin a los numerossi-mos ma ti ces con los que ha si do plan tea da la re la -cin en tre prue ba y ver dad se ha ra ne ce sa rio ela -borar un amplio elenco de posiciones tericas,explcitas e implcitas. No obstante, quiz este seaun esfuerzo poco productivo, y, una vez terminadoel elen co, pu die ra re sul tar que no se hu bie raavanzado en absoluto en la clarificacin de la rela-cin con cep tual en tre esas dos no cio nes.

Por ello, me li mi ta r a ex po ner, pa ra ini ciar es tetra ba jo, dos de las for mas ms ha bi tua les en lasque se ha pre sen ta do la re la cin en tre la ver dadde los enun cia dos so bre los he chos y la prue ba delos mis mos, as co mo a ana li zar sus pro ble mas ylas cr ti cas a las que han si do so me ti das.

Pa ra la pri me ra de las te sis, que sos tie ne laexistencia de una relacin que puede denominarsecon cep tual, la ver dad de una pro po si cin es con -dicin necesaria, pero no suficiente, para quepueda decirse que esa proposicin est probada.Se tra ta de una te sis acer ca del con cep to deprue ba y que, de for ma ge ne ral, sos tie ne queuna proposicin est probada si es verdadera yhay ele men tos de jui cio su fi cien tes a su fa vor.sta ha sido clsicamente la concepcin mayorita-ria de la prue ba ju di cial ( cfr. , por to dos, Bent ham,1823, vol. I, p. 30 y Bon nier, 1869, vol. I, pp. 5 y6), pe ro se pue de de cir que hoy es t en fran ca de -

LA VALORACIN DE LA PRUEBA 3

ca den cia por las ra zo nes que se in di ca rn en elepgrafe siguiente. 1

La se gun da te sis, en cam bio, sos tie ne que la re -la cin exis ten te en tre prue ba y ver dad es msbien teleolgica; esto es, no adjudica a la verdadningn papel definitorio de la prueba, sino que laconsidera el objetivo ltimo de la actividad proba-to ria (en tre otros, Chiar lo ni, 1987, pp. 505 y ss.;Fe rra jo li, 1989, pp. 551 y ss., 556). Lo que, de es -te mo do, se sos tie ne es que la fi na li dad prin ci palde la actividad probatoria es alcanzar el conoci-mien to de la ver dad acer ca de los he chos ocu rri -dos y cuya descripcin se convertir en premisadel razonamiento decisorio (Summers, 2000, pp.285 y ss.). Es im por tan te ad ver tir que el pun to devista que aqu resulta relevante es el del legisladoro, si se pre fie re, de la teo ra del pro ce so y de laapli ca cin del de re cho. Est cla ro, en cam bio, queno puede presuponerse en absoluto que esa mis-ma finalidad sea compartida por las partes delpro ce so o, in clu so, por el pro pio juez o tri bu nalque debe tomar la decisin. Cabe destacar, porcierto, que esta distincin entre el propsito o lafinalidad de la institucin (probatoria, en este ca-so) y el propsito o finalidad de los sujetos intervi-nien tes no es ex clu si va de la prue ba y tam po co delm bi to del de re cho. As, por ejem plo, en el con -tex to de la fi lo so fa de la cien cia (Van Fraas sen,1980, p. 24) se a la que [e]l pro p si to de la cien -cia, por su pues to, no de be ser iden ti fi ca do con los

1 En cual quier ca so, va le la pe na se a lar que, en mi opi -nin, es ta te sis con cep tual no es plau si ble; es to es, no creoque la verdad de una proposicin deba considerarse como con-dicin necesaria para que esta proposicin pueda resultar pro-bada. Vase Ferrer (2002), pp. 37 y ss.


motivos individuales de los cientficos. El propsitodel jue go del aje drez es dar ja que ma te al opo -nen te; pe ro el mo ti vo pa ra ju gar pue de ser la fa -ma, el oro y la glo ria.

Para finalizar este epgrafe inicial, vale la penasealar una diferencia entre las dos tesis presen-ta das que mu chas ve ces se ol vi da: la pri me ra delas te sis su po ne la vin cu la cin en tre la ver dad y laprueba como resultado, esto es, plantea una de-terminada posicin acerca de la posibilidad de queuna proposicin sobre un hecho est probada y re-sulte, contemporneamente, falsa. En cambio, lase gun da de las te sis plan tea una re la cin en trela verdad y la prueba como actividad probatoria.Si no se per ci be es ta di fe ren cia en tre las dos te sispre sen ta das, ca yen do en la tram pa de la am bi -gedad del tr mi no prue ba, se tien de a vin cu larambas te sis, ya sea pa ra sos te ner las am bas in dis -tintamente, ya sea para rechazarlas. En particular,por lo que aqu interesa, es importante percibirque los argumentos que se hacen necesarios parael re cha zo o la de fen sa de una u otra de las te sisson claramente distintos.

II. PRUEBA Y LIMITACIONES PROCESALES

Quien pretenda adoptar una nocin general deprueba para explicar la nocin de prueba judicial(Sen ts Me len do, 1979, p. 10; De vis Echan da,1981, pp. 9 y ss.; Ha zard-Ta ruf fo, 1993, pp. 92 y95; Ta ruf fo, 1992, p. 351) de be r dar cuen ta ne -cesariamente de las especificidades que el derechoy el pro ce so, co mo mar co en el que se de sa rro llala prueba, imponen a esta nocin. En particular,


puede considerarse que esas especificidades pro-vienen principalmente de tres tipos de limitacionesque no exis ten en otros m bi tos de la ex pe rien cia,como las ciencias. Dichas limitaciones son, en pri-mer lu gar, las que im po ne el pro pio pro ce so ju di -cial en cuan to tal; en se gun do lu gar, la ins ti tu cinde la cosa juzgada, y, finalmente, las impuestaspor las re glas so bre la prue ba.

El pri mer ti po de li mi ta cio nes tie ne que ver conel mar co en el que se de sa rro lla la ac ti vi dadproba to ria y en el que el juez o tri bu nal tie neque decidir posteriormente acerca de los hechosprobados. Ese marco, representado por el procesojudicia l, 2 impone ciertos lmites y peculiaridades ala prueba con independencia de las reglas especfi-cas que cada ordenamiento establezca sobre ella.En particular, resulta de especial importancia elhecho de que la actividad probatoria deba desarro-llarse en un lapso temporal determinado, y que fi-nalizada esa actividad probatoria el juez tenga quede ci dir so bre los he chos del ca so a los que se r deapli ca cin el de re cho (Ce la no, 1995, p. 149; Sum -mers, 2000, pp. 290 y 291). Ade ms, en cual quierproceso judicial moderno existe la posibilidad paralas par tes de apor tar me dios de prue ba a fa vor dela re cons truc cin de los he chos que de fien dan enel proceso . 3 De acuer do con los dis tin tos or de na -

2 En rea li dad, pue de de cir se lo mis mo de otros ti pos deprue ba ju r di ca no ju di cial, co mo la que se da en el pro ce di -miento administrativo. No obstante, a los efectos de simplificarel discurso, se har siempre referencia a la prueba judicial.

3 Puede entenderse que esta posibilidad forma parte de lagaranta del derecho de defensa en juicio. Al respecto, vaseDa ma ka (1986), pp. 119 y ss. Va se tam bin, por to dos, Ta -ruf fo (1984), pp. 75 y ss., res pec to de la doc tri na ita lia na; Pi ci Ju noy (1996), pp. 13 y ss., res pec to de la doc tri na es pa o la.


mientos jurdicos y con las distintas jurisdicciones,esa po si bi li dad pue de ser ms am plia o ms res -tringida. Puede reservarse nicamente a las parteso bien permitirse la intervencin del juez ordenan-do la realizacin de pruebas no solicitadas por laspartes, etctera. Pero, en todo caso, con indepen-dencia de las reglas especficas al respecto, existesiempre la posibilidad para las partes de aportarme dios de prue ba al pro ce so o de de ter mi nar, atra vs de sus ale ga cio nes, los he chos que de be rnser pro ba dos en el pro ce so (Chiar lo ni, 1987, pp.505 y 510 y ss.). Pues bien, ese he cho es tam binde particular importancia, porque permite a laspartes defender sus intereses, que no necesaria-mente coinciden con el descubrimiento de la ver-dad , 4 tam bin a tra vs de la ma ni pu la cin del ma -terial probatorio: esto ltimo puede realizarsedirectamente mediante la presentacin de mediosde prueba adulterados (por ejemplo, una declara-cin testifical falsa, etctera) o mediante la omi-sin de pre sen tar me dios de prue ba que pu die ranser perjudiciales para los intereses subjetivos dela par te, pe ro que, en cam bio, pu die ran ser ti lespa ra la de ter mi na cin de la ver dad so bre lo ocu rri -do, 5 etctera.

4 Fe rra jo li (1989, p. 555) ad vier te, en ese sen ti do, que labsqueda de la verdad ha de tener un carcter necesariamentedesinteresado. Por ello, puede decirse que la intervencin delas par tes en el pro ce so (que s lo pue de evi tar se en un mo de loinquisitivo puro) supone una limitacin al objetivo de la obten-cin de la ver dad so bre los he chos.

5 En es te pun to, la po si bi li dad de que el juez or de ne de ofi -cio la prc ti ca de prue bas no so li ci ta das por las par tes pue decontribuir a mitigar esa desvirtuacin del material probatorioy, en ese sen ti do, a acer car la prue ba ju di cial a la no cin ge -ne ral de prue ba.


La segunda limitacin procesal que incide de unmodo relevante sobre la relacin entre prueba yver dad es la ins ti tu cin de la co sa juz ga da. De for -ma muy rudimentaria, puede decirse que la fun-cin de es ta ins ti tu cin es la de po ner un l mi te ala discusin jurdica a travs del proceso judicial.Conviene advertir que sta no es una limitacinque ven ga im pues ta por el pro pio mar co pro ce sal,co mo s lo eran las an te rio res. En es te sen ti do, esperfectamente concebible un sistema judicial en elque to dos o al gu nos ca sos pue dan ser re plan tea -dos indefinidamente y las decisiones adoptadas enlas sucesivas instancias puedan ser recurridas sinl mi te. Es ms: un sis te ma co mo s te no es s loconcebible como hiptesis terica, sino que puedeencontrarse alguna experiencia histrica del mis-mo en la que se per mi ta el re plan tea mien to in de -finido de distintos procesos con el mismo objeto

6procesal.Es conveniente distinguir dos sentidos en los

que suele utilizarse la expresin efecto de cosajuzgada. Esos dos sentidos se identifican habi-tualmente mediante las denominaciones cosa juz-gada formal y cosa juzgada material. La prime-

6 Es ya muy in di ca ti vo el nom bre que re ci ban esos pro ce -sos: lites immortales . Al respecto, puede verse Giuliani (1988),pp. 527 y ss. Tam bin en la Unin So vi ti ca, du ran te un lar goperiodo despus de la revolucin, se consider que toda sen-tencia, civil o penal, poda ser revisada sin lmite temporal pre-determinado. Es ms, los obstculos a la posibilidad de revisaruna decisin judicial hasta obtener una solucin acertada, enla de ter mi na cin de los he chos y en la apli ca cin del de re cho,se consideraban un formalismo burgus inaceptable. Vase, alres pec to, Da ma ka (1986), p. 179. En con tra de es ta ca rac te -rizacin de la cosa juzgada, considerndola como una institu-cin nsita en la propia funcin jurisdiccional se manifiestaTa pia (2000), p. 135.


ra de ellas es la cua li dad de ser inim pug na bleatribuida a una resolucin judicial por el ordena-miento jurdico, que en ocasiones tambin es de-

7nominada firmeza. Esa inimpugnabilidad puedeproducirse por dos motivos, a saber: puede tratar-se de una re so lu cin fren te a la que el or de na -miento no admita recurso alguno o bien puede su-ceder que las partes hayan dejado transcurrir losplazos para la presentacin del pertinente recursosin hacerlo.

En sentido material, en cambio, la cosa juzgadatie ne que ver con los efec tos que un de ter mi na dotipo de resolucin judicial, la sentencia, produceres pec to de otros pro ce sos. Por un la do, ex clu ye laposibilidad de que se adopte una decisin futuraen tre las mis mas par tes y so bre el mis mo ob je to(artculo 222.1, Ley de Enjuiciamiento Civil espa-o la). Por otro, en su as pec to po si ti vo, la co sa juz -gada material es el efecto vinculante para un pro-ceso ulterior de la sentencia firme dictada en unoanterior sobre una situacin o relacin jurdica quesin ser la mis ma que se so me te de nue vo a con -sideracin judicial condiciona la situacin o rela-cin ju r di ca que se ha ce va ler en el nue vo pro ce -so (Ta pia, 2000, pp. 207 y 208; ar tcu lo 222.4,Ley de Enjuiciamiento Civil espaola).

En cualquier caso, conviene matizar tres puntosimportantes: la institucin de la cosa juzgada no

7 Mon te ro Aro ca, con buen cri te rio, pro po ne usar esa de no -minacin de firmeza pa ra es te pri mer sen ti do y re ser var la ex -presin cosa juzgada pa ra el sen ti do ma te rial, de mo do que seeviten confusiones terminolgicas. Cfr. Montero Aroca (1995),pp. 72 y ss. No obs tan te, la Ley de Enjuiciamiento Civil espa-ola ha asumido las denominaciones cosa juzgada formal yma te rial en sus ar tcu los 207 y 222.


impide siempre replantear la discusin sobre loshe chos (Chiar lo ni, 1987, p. 514), su al can ce vams all de la de ter mi na cin de los he chos y, fi -nalmente, no es la nica limitacin a la posibilidadde re plan tear la dis cu sin acer ca de los he chospro ba dos en el mar co del pro ce so ju di cial. As, enprimer lugar, en algunos casos es posible reabrirla cues tin de la de ter mi na cin de los he chos pro -ba dos de un ca so, in clu so cuan do so bre el mis moha recado ya una sentencia firme. Obviamente,esto es dependiente de la regulacin jurdica con-tenida en cada ordenamiento, pero es habitual,por ejem plo, que se per mi ta la re vi sin de unasentencia firme cuando se disponga de nuevaspruebas que puedan demostrar la inocencia deuna persona condenada penalmente. En segundolu gar, es t cla ro que la co sa juz ga da tie ne un al -can ce ms am plio que el de la de ter mi na cin delos he chos pro ba dos: no se apli ca s lo a los as pec -tos referentes a la determinacin de los hechos delcaso, sino tambin, y hasta principalmente, a ladecisin acerca de la interpretacin y la aplicacindel de re cho a esos he chos. Fi nal men te, en mu chosordenamientos es habitual que se limite de diver-sos modos la posibilidad de replantear en segunday sucesivas instancias la discusin acerca de loshe chos pro ba dos del ca so en nom bre del prin ci pio

8de inmediacin. De for ma apro xi ma ti va, lo que se

8 El alcance que debe darse al principio de inmediacin noest claro en absoluto y, en muchos casos, una interpretacinextraordinariamente laxa del mismo ha sido el subterfugio parala adopcin de concepciones altamente irracionalistas de la prue-ba, limitando el alcance del deber de motivacin e impidiendo unverdadero control posterior de la decisin. Va se, por to dos,Andrs Ib ez (1992), pp. 295 y ss., y 2002, pp. 59 y ss.


sostiene es que el sujeto mejor situado epistemo-lgicamente para valorar las distintas pruebasaportadas al proceso, por separado y tambin con-juntamente, es aquel que ha presenciado directa-men te su prc ti ca, de mo do que es to su pon dra unlmite a las posibilidades de revisin de la declara-cin de he chos pro ba dos rea li za da por ese juez otribunal por parte de otros superiores.

La tercera limitacin a las posibilidades de cono-cer la ver dad acer ca de (las pro po si cio nes so bre)los hechos en el proceso judicial viene representa-da por la exis ten cia en to dos los or de na mien tosjurdicos modernos de una apreciable cantidad dereglas jurdicas sobre la prueba. En este sentido,son mu chos los au to res que han sos te ni do que laexistencia de esas reglas limita o impide directa-mente que se pueda defender una vinculacin mso me nos es tre cha en tre los con cep tos de prue bajurdica y verdad. No obstante, parece imprescin-dible realizar un anlisis ms detallado de los dis-tintos tipos de reglas procesales sobre la prueba yde su in ci den cia en aque lla re la cin con la fi na li -dad de no aven tu rar se en la de fen sa de te sis ge -nerales que no estn fundamentadas en todos loscasos.

A ese efec to, ca be dis tin guir tres ti pos de re glassobre la prueba: reglas sobre la actividad probato-ria, so bre los me dios pro ba to rios y so bre el re sul -tado probatorio. Los dos primeros tipos de reglassobre la prueba no suponen un impedimento paraque pue da atri buir se va lor de ver dad a los enun -ciados declarativos de hechos probados. 9 En cam -

9 Es de cir, no im pi den que esos enun cia dos sean sus cep ti -bles de ver dad o fal se dad. Otra co sa es que, por su pues to,pueden incidir aumentando o disminuyendo las posibilidades


bio, en el ca so del ter cer ti po de re glas, la res -pues ta no pue de ser tan sim ple. En efec to, en esetipo de reglas cabe distinguir las denominadas re-glas de prue ba le gal y las re glas que es ta ble cen elprin ci pio de li bre apre cia cin de la prue ba. Unabuena forma de interpretar lo que establecen estasl ti mas re glas es la de con si de rar que pres criben alrgano juzgador que evale el material probatorioapor ta do al pro ce so de acuer do con las re glas dela racionalidad general. En ese caso, las nicas li-mitaciones jurdicas vienen impuestas por el con-tex to pro ce sal den tro del cual se de li mi tan los ele -mentos de prueba que posteriormente deben serindividual y conjuntamente valorados por el juez.En cam bio, en el ca so de las re glas de prue ba le -gal, co mo ya he sos te ni do, se ha ce abs trac cin dela racionalidad de la decisin en el caso concreto yse adjudica un determinado resultado probatorio aun medio genrico de prueba. 10 De es te mo do,puede considerarse que tanto esas reglas como los

de que el enunciado que se declare probado resulte finalmentever da de ro, es to es, que se co rres pon da con los he chos real -mente ocurridos. En este sentido, Gascn habla, muy elocuen-temente, de reglas epistemolgicas y reglas contra-epistemo-lgicas, en funcin de colaboran o entorpecen en la tarea deldes cu bri mien to de la ver dad. Va se Gas cn (1999), pp. 115 y125 y ss. Va se tam bin, ms am plia men te, Fe rrer (2002), pp.45 y ss.

10 No se excluye, sin embargo, que pueda atribuirse raciona-lidad a la decisin general del legislador de atribuir un especfi-co valor probatorio a un determinado medio genrico de prue-ba. En todo caso, las razones para negar esa racionalidadde be rn ser dis tin tas de las que sir ven pa ra juz gar la ra cio na li -dad de la de ci sin en el ca so con cre to. Pa ra una fun da da opi -nin negativa respecto de la racionalidad de la institucin de laprue ba le gal pue de ver se Ta ruf fo (1992), pp. 361 y ss., es pe -cialmente, p. 374. En sentido contrario, en cambio, MonteroAro ca (2000), pp. 53 y ss., y 2001, pp. 138 y 139.


enun cia dos que fijan los he chos pro ba dos en apli -ca cin de aqu llas al ca so con cre to son su pues tosde reglas constitutivas (generales y aplicadas, res-pectivamente). Siendo as, no es posible atribuir-les va lo res de ver dad.

Una vez presentadas las distintas limitacionesprocesales a la posibilidad de alcanzar una deter-minacin verdadera de los hechos en el procesojudicial, conviene recapitular y volver por un mo-men to a las dos for mas prin ci pa les en las que seha plan tea do la re la cin en tre prue ba y ver dad: larelacin conceptual y la teleolgica. Ahora es posi-ble ya analizar la plausibilidad de esas relaciones ala luz de las limitaciones presentadas. Para ello,no obstante, presentar en primer lugar algunasde las te sis me dian te las que se han ne ga do aque -llas relaciones.

III. VERDAD MATERIAL VS . VER DAD FOR MAL

Las distintas limitaciones procesales, y no proce-sa les (co mo los in te re ses de las par tes) que pue -den interferir en la determinacin de la verdad delos enunciados declarativos de hechos probadosproducen que en algunas ocasiones se declarenprobados enunciados falsos. Siendo as, se haplanteado la necesidad de dar cuenta de algunafor ma de los ca sos en que el nor mal dis cu rrir delpro ce so con du ce, por una u otra de las ra zo nesestudiadas, a la declaracin de hechos probadosque se apar tan de lo real men te ocu rri do.

Ante esa exigencia, parecen presentarse dos al-ternativas excluyentes y exhaustivas: o bien seabandona la definicin de la prueba en trminosde ver dad, es to es, la re la cin con cep tual en tre


am bas no cio nes, o bien se sos tie ne que en los ca -sos en los que se de cla ra pro ba do un enun cia doacer ca de los he chos que re sul ta fal so, en rea li -dad, no es t pro ba do.

No obstante, la doctrina alemana de finales delsi glo XIX (cfr., por ejem plo, Von Cans tein, 1880,pp. 306 y ss.; Wach, 1881, pp. 203 y ss.; Bu low,1899, pp. 299 y ss.), y con ella bue na par te de ladoctrina y de la jurisprudencia europeas y latinoa-mericanas hasta nuestros das, intent escapar deldilema anterior mediante la postulacin de la dis-tincin entre dos tipos de verdades: material yprocesal. La primera tambin ha sido denominadamediante los calificativos de objetiva, real, et-c te ra. La se gun da, por su par te, tam bin ha re ci -bido las denominaciones de formal, judicial,forense, etctera.

La ver dad ma te rial es aque lla de la que se ha blafue ra del pro ce so ju di cial. Por ello, tam bin pue dehacerse referencia a la misma mediante la deno-minacin de verdad tout court, sin ms calificati-vos. No es t cla ro cu les son las con di cio nes dever dad, en es te sen ti do, en las que es ta banpensando los tericos que propusieron la distin-cin, pe ro es plau si ble sos te ner que la ver dad(ma te rial) de un enun cia do de pen de de su co rres -pon den cia con el mun do: de la ocu rren cia de loshe chos cu ya exis ten cia se afir me o de la no ocu -rren cia de los he chos cu ya exis ten cia se nie gue.sta es, pre ci sa men te, la ver dad que se cree inal -can za ble, al me nos en mu chas oca sio nes, en elproceso judicial.

La ver dad for mal, en cam bio, es aque lla que seobtiene en el proceso como resultado de la activi-dad probatoria. Dicha verdad formal puede coinci-


dir o no con la ma te rial (aun que a me nu do se ad -mi te que es de sea ble que lo ha ga), pe ro se raaqulla la que gozara de autoridad jurdica. Conindependencia de la coincidencia con los hechosrealmente ocurridos, se atribuye la calificacin deverdadera formalmente a la declaracin de hechospro ba dos rea li za da por el juez o tri bu nal en la sen -tencia. Esa declaracin puede ser revocada y sus-ti tui da por otra, por par te de un tri bu nal su pe rior,pe ro una vez que la sen ten cia ad quie re fir me za esla ni ca ver dad que in te re sa al de re cho. De es temodo, la declaracin de hechos probados realizadapor el juzgador deviene verdadera (en sentido for-mal) por el so lo he cho de ser pro nun cia da por elrgano judicial. Aunque nada se dice al respectopor par te de los de fen so res de la dis tin cin, pa re -ce cla ro, de ese mo do, que la de cla ra cin de he -chos probados adquiere fuerza constitutiva.

Ello no quie re de cir, sin em bar go, que el juz ga -dor disponga de total discrecionalidad para deter-mi nar los he chos pro ba dos, o que pue da ha cer lo asu libre arbitrio (s parece suponerlo, en cambio,Nie to, 2000, pp. 248 y 249). Es ms, po dra in clusosu ce der que el juez o tri bu nal tu vie ra la obli ga cinjurdica de intentar descubrir los hechos realmenteacae ci dos, es to es, la ver dad ma te rial. En cual -quier ca so, pue de ha ber tam bin nor mas que im -pongan determinados resultados probatorios antela presencia de determinados medios de prueba,etctera. La violacin de esas obligaciones puedeser el mo ti vo de per ti nen tes re cur sos y de la re vo -ca cin de la de ci sin ju di cial por par te de un r ga -no superior. No obstante, la distincin entre ver-dad ma te rial y ver dad for mal po ne el acen to en laautoridad que se confiere a la declaracin de he-


chos pro ba dos rea li za da por el juz ga dor y en lairrelevancia jurdica de la verdad material una vezresuelto el caso.

Sin embargo, en muchas ocasiones se pretendede cir al go ms al sos te ner la dis tin cin. As, ha si -do muy ha bi tual que se sos ten ga que es un ob je ti -vo del pro ce so pe nal el des cu bri mien to de la ver -dad ma te rial so bre los he chos, mien tras que en elproceso civil ese no sera un objetivo institucional,conformndose con la verdad formal. Esto serade bi do a la vi gen cia en el pro ce so ci vil del prin ci -pio dis po si ti vo y a la pre sen cia de un buen n me rode re glas de prue ba le gal, a di fe ren cia de lo queocu rri ra en el ca so del pro ce so pe nal. As, cuan dose sos tie ne una te sis co mo s ta, no s lo se nie gaque de he cho se pro duz ca en el pro ce so ci vil unadisociacin entre los hechos declarados probados yaqullos realmente ocurridos. Se afirma, adems,que no es un ob je ti vo del pro ce so ci vil, a di fe ren -cia del pro ce so pe nal, el des cu bri mien to de la ver -dad ma te rial (Ji m nez Asen jo, s. f., p. 404; Quin -ta no Ri po lls, 1960, p. 243; Ara zi, 1986, pp. 30 yss.; Ver de, 1990, p. 467).

Es importante destacar en este punto, sin em-bargo, que la diferencia entre las limitaciones aldescubrimiento de la verdad en el proceso civil ypenal es claramente contingente, es dependientede la regulacin procesal de cada ordenamientojurdico y, adems, es una diferencia de grado.Pue de ver se, en efec to, que una par te de las li mi -taciones analizadas en el epgrafe anterior estnpre sen tes tam bin en el pro ce so pe nal. Es ms, elprimer tipo de limitaciones, caractersticas del mar -co constituido por el propio proceso, estaran pre-sen tes en cual quier ti po de pro ce so y, si la ca rac -


terizacin es correcta, con independencia de laregulacin de cada ordenamiento.

1. El re cha zo de la dis tin cin

Ya en la pri me ra mi tad del si glo XX se al za ronimportantes voces doctrinales para rechazar expl-cita y claramente la distincin entre diversos tiposde ver dad. Des de en ton ces, ese re cha zo se haconvertido en ampliamente mayoritario, aunquepueden encontrarse sin excesivo esfuerzo an ac-tual men te re fe ren cias a la mis ma, tan to en la doc -trina como en la jurisprudencia. 11

Uno de los au to res que ha ejer ci do ma yor in -fluen cia pa ra la ex ten sin del aban do no de la dis -tincin entre verdad material y verdad formal es

11 En el mis mo sen ti do, Mon te ro Aro ca (2000), p. 26, y2001, p. 112. Va se, por ejem plo, Alma gro No se te, Cor ts Do -mnguez, Gimeno Sendra, Moreno Catena (1992), vol. I, p.412, y vol. II, p. 443; Nie to (2000, pp. 248 y ss.), por su par -te, rea li za una de fen sa muy cla ra, aun que a mi en ten der nocon vin cen te, de la vi gen cia de la dis tin cin en tre ti pos de ver -dad. Va se tam bin, en tre otras mu chas, las sen ten cias delTri bu nal Su pre mo es pa ol (en ade lan te, SSTS) del 5 de no -viem bre de 1996, del 22 de abril de 1994 y del 15 de mar zo de1989. En particular, la jurisprudencia espaola suele hacer re-ferencia a la necesidad de determinar la verdad material en elpro ce so pe nal. En ese sen ti do, va se, por ejem plo, las SSTSdel 6 de oc tu bre de 1988 (en ma te ria ci vil, en la que se afir maque no ca be exi gir en la ju ris dic cin ci vil, por di fe ren cia de lape nal o la so cial, la es pe ci fi ca cin en la sen ten cia de los he -chos pro ba dos, pues to que en ma te ria ci vil ope ra ra la ver dadfor mal y se apre cia ran las prue bas se gn con cien cia), del 8 dema yo de 2000 y del 18 de oc tu bre de 1985 (am bas en ma te riapenal). En sentido contrario, en cambio, Urbano Castrillo y To-rres Mo ra to (2000, p. 29) sos tie nen que la me ta del pro ce sope nal es la ob ten cin for ma li za da de la ver dad que pue decoin ci dir o no con la real o ma te rial, pe ro que es, so bre to do,la ob te ni da por va for mal, es de cir, la ver dad fo ren se.


Carnelutti. Bastarn algunas citas del autor italia-no para mostrar claramente su pensamiento alres pec to. As, ad vier te que la no cin de ver dadformal.

...no es ms que una me t fo ra, sin lu gar a du das;en rea li dad, es f cil ob ser var que la ver dad no pue -de ser ms que una, de for ma que la ver dad for malo ju r di ca o bien coin ci de con la ver dad ma te rial, yno es ms que ver dad, o di ver ge de ella, y no esms que una no-ver dad... (Car ne lut ti, 1947, pp. 29y 30).

Ms ade lan te se a la tam bin, en una fra se queha sido citada insistentemente por buena parte dela doctrina espaola e italiana, que: La verdad esco mo el agua: o es pu ra o no es ver dad (Car ne -lut ti, 1947, p. 34).

En los trminos dilemticos que he planteado lare la cin en tre prue ba y ver dad al ini cio del ep gra -fe anterior, las claras crticas de Carnelutti contrala distincin entre verdad material y verdad formalpueden entenderse bien. As, lo que el procesalistaita lia no plan tea es que esa dis tin cin no es msque una falsa salida al dilema. Sigue quedando enpie el di le ma del mis mo mo do en que se pre sen t:o bien se aban do na la re la cin con cep tual en treprue ba y ver dad, es to es, no se de fi ne la prue baen tr mi nos de ver dad de los enun cia dos, o bien,se sostiene que es imposible conceptualmenteprobar un enunciado falso. En este ltimo caso,cuan do se de cla ra pro ba do un enun cia do de ese ti -po, ha br que de cir ne ce sa ria men te que se ha co -me ti do un error y que el enun cia do no es t real -mente probado. Otra cosa ser, por supuesto, que


la decisin tenga autoridad jurdica y que, en fun-cin del caso, sea incluso irrecurrible.

Co mo se ve r ms ade lan te, no obs tan te, la alter -nativa que propone Carnelutti representa un pasoadelante slo terminolgico respecto a la distin-cin que l mis mo re cha za. No pre ten do mi nus va -lorar su aportacin con ello, sino nicamente ad-vertir que su trabajo supone principalmente unaporte de claridad conceptual para el problemaanalizado, pero no una solucin terica sustancial-mente distinta.

2. Problemas pendientes: las alternativas

Apoyndose en las palabras de Carnelutti, o enreflexiones anlogas, y en las limitaciones proce-sa les a la bs que da de la ver dad que se han pre -sentado anteriormente, buena parte de la doctrinaprocesalista ha optado por el primer cuerno del di-le ma, es to es, el aban do no de la re la cin con cep -tual en tre prue ba y ver dad.

En muchas ocasiones, adems, ese abandono sevincula, o se confunde, con el abandono adicional

12de la relacin teleolgica. En esa l ti ma l neapueden verse las observaciones de dos importan-tes procesalistas espaoles, quienes sostienenque: Lo lgico hubiera sido abandonar para siem-pre el con cep to de ver dad co mo fin de la prue bajurdica y buscar por otros senderos el hallazgo dela so lu cin (Se rra Do mn guez, 1962, p. 357). Tra -dicionalmente la funcin de la prueba ha venido

12 Ms que un aban do no de am bas te sis se pro du ce una con -fu sin en tre ellas, por ejem plo, en Mi ran da Estram pes (1997),pp. 36 y 37.


refirindose al descubrimiento de la verdad, dn-do se as ori gen a otro mi to en ma te ria de prue -ba... (Mon te ro Aro ca, 2000, p. 23; tam bin id .,2001, p. 108).

Aun que las di fe ren cias en tre las distintas al ter -nativas no estn claramente delineadas, un traba-jo relativamente reciente de Montero Aroca (2000,pp. 26 y ss. y 2001, pp. 112 y ss.) pue de ser vircomo gua para presentar las distintas opcionestericas presentes en la doctrina actual acerca dela relacin prueba-verdad. As, ese autor identificatres gran des te sis, a sa ber:

A) Prue ba co mo fi ja cin de los he chos . Se sos -tie ne que la fi na li dad de la prue ba es la fi ja cinfor mal de los he chos por par te del juez, con in de -pen den cia de su re la cin con lo ocu rri do. sta esla tesis defendida por Carnelutti, y ha conseguidoun buen nmero de seguidores. En palabras delautor italiano:

...el proceso de bsqueda sujeto a normas jurdi-cas, que restringen y deforman su pureza lgica, nopuede ser sinceramente considerado como un me-dio pa ra el co no ci mien to de la ver dad de los he -chos, si no co mo una fijacin o determinacin de lospropios hechos, que pue de coin ci dir o no con la ver -dad de los mismos y es absolutamente indepen-dien te de ello (Car ne lut ti, 1947, p. 30; las cur si vasson del au tor).

En es te pun to, va le la pe na ob ser var que, co moya ha sido mencionado anteriormente, no hay unadiferencia sustancial entre esta tesis y la que estsub ya cen te a la no cin de ver dad for mal. En otraspalabras, tanto la vinculacin de la prueba jurdicaa la fi ja cin for mal de los he chos, co mo la vin cu la -


cin a la no cin de ver dad for mal su po nen sudesvinculacin de la verdad tout court, y, lo que esms im por tan te, una ver sin no ra cio nal de laprue ba de acuer do con la cual es t pro ba do aque -llo que el juez o tri bu nal de cla ra pro ba do. 13 Porotra par te, aun que es una con se cuen cia de lo an -te rior, en am bos ca sos se pro du ce una con fu sinentre la atribucin de efectos jurdicos, de autori-dad, a una de ci sin ju di cial y su co rrec cin, in clu -so jurdica. Se confunde, en fin, la infalibilidad con

14el carcter jurdico definitivo o no de la decisin.

13 En realidad, puede plantearse la distincin entre verdadfor mal y ma te rial de otra for ma. As, pue de de cir se que el ob -je ti vo (o uno de los ob je ti vos) de cual quier ti po de pro ce so ju -di cial es la de ter mi na cin de los he chos de acuer do con la ver -dad material, esto es, que los enunciados fcticos incorporadosal razonamiento de la decisin judicial se correspondan con elmundo. Por su parte, puede denominarse verdad formal a ladeclaracin judicial de hechos probados. Puede aadirse tam-bin que es im por tan te que es ta ver dad for mal coin ci da con lama te rial, aun re co no cien do que ello no es siem pre as. La di -ver gen cia en tre los dos ti pos de ver da des, o en tre lo que haocu rri do en el mun do y lo que se de cla ra en el pro ce so pue dedeberse a cualquiera de las limitaciones procesales que han si-do ex pues tas en s te y en el an te rior ca p tu lo (as plan tea ladis tin cin, por ejem plo, Sum mers, 2000, pp. 286 y ss.). Dees te mo do, si se man tie ne que el ob je ti vo del pro ce so es la de -ter mi na cin de los he chos de acuer do con la ver dad ma te rial,no se pro du ce el pro ble ma de la in fa li bi li dad ni se cae en unaversin constitutivista de la declaracin de hechos probados:podr decirse siempre que aquello que es verdadero formal-mente (que ha sido declarado verdadero en el proceso) no secorresponde, como debera, con la verdad material. En cam-bio, que da una cr ti ca, si se quie re ter mi no l gi ca: no se en tien -de bien la ra zn por la que va le la pe na se guir lla man do ver -dad formal a la declaracin de hechos probados realizada porel juez en su de ci sin y no sim ple men te prue ba, dis tin guien doas en tre prue ba y ver dad y no en tre dis tin tas ver da des.

14 En el mis mo sen ti do, Alchou rrn y Buly gin (1989), p.311, pa ra quie nes re sul ta plau si ble de cir que la ver dad pro ce -sal es el final, en el sen ti do de que po ne fin a la con tro ver -


B) Prue ba co mo con vic cin del juez acer ca de loshechos. Se gn es ta te sis, la prue ba es el con jun tode ope ra cio nes por me dio de las que se tra ta de ob -tener el convencimiento del juez respecto de unosdatos procesales determinados (Montero Aroca,2000, pp. 27 y 2001, pp. 113 y 114, va se tam binSe rra Do mn guez, 1962, p. 356). sta pa re ce ser ladoctrina mayoritaria en el mbito de la dogmticaprocesal. 15 As, pa ra Ca ba as (1992, p. 21):

...la palabra prueba identifica..., en su mejoracepcin tcnica y pura, al ya referido estado psico-lgico de convencimiento del juez so bre la ve ra ci -dad de to dos o al gu nos de los he chos ale ga dos porlas par tes. En efec to, una afir ma cin de he cho noestar probada aunque se utilice en tiempo y for-ma oportunos alguno de los instrumentos previstospor la legislacin, si finalmente tal actividad no ex-ci ta en el juez la cer ti dum bre de la rea li dad f si cadel acontecimiento descrito en esa afirmacin (lacur si va es del au tor).

Tam bin, en es te ca so, son de apli ca cin las cr -ticas realizadas a la concepcin anterior respectode la confusin entre el carcter jurdico, inclusodefinitivo, de una resolucin y su infalibilidad. Enefec to, si se sos tie ne que la fi na li dad de la prue bacomo actividad es alcanzar la conviccin del juzga-dor acer ca de los he chos, es ta fi na li dad se ve rsatisfecha con independencia del sentido en que

sia, (pe ro poner fin a la dis cu sin so bre la ver dad no ha ce ver -dadero el enunciado!). Vase, ms ampliamente, Ferrer (2002),p9j 20 y ss.

As lo mues tra, por ejem plo, Mi ran da Estram pes (1997,pp. 45 y ss.), con am plias re fe ren cias a las doc tri nas es pa o la,italiana, alemana y latinoamericana.


se pro duz ca aque lla con vic cin, de si es acor de ono con los he chos real men te acae ci dos, e in clu sode si es o no la con clu sin que ca ba ob te ner a laluz de los elementos probatorios presentes en elexpediente judicial.

Por otra par te, si se con ci be la no cin de he choprobado (esto es, la prueba como resultado proba-to rio) de for ma equi va len te, ca be de cir que un he -cho es t pro ba do cuan do el juez se ha con ven ci dode su ocu rren cia. En ese ca so, tam po co se de janin gn es pa cio pa ra el error: si el juez al can za laconviccin, el hecho est probado. En caso contra-rio, no lo es t. Y ello de pen de ni ca men te del as -pecto subjetivo psicolgico del juez, que nadiems que l puede determinar, conduciendo nece-sariamente a una concepcin irracional de la prue-b 16a. Un r ga no su pe rior, en cual quier ca so, s lopodr revocar la decisin del rgano superior ale-gando que ha llegado a una conviccin diferente yque su con vic cin va le ms por efec to de la je -rarqua entre rganos.

Finalmente, la concepcin analizada conlleva unproblema aadido. As, se confunde la nocin deprueba con la actitud proposicional del juez acercade los enun cia dos que se de cla ran pro ba dos. 17 Y

16 En algunos casos, esta consecuencia pretende evitarseafirmando que el juez tiene ineludiblemente el deber de moti-var su de ci sin y que ello per mi te evi tar las re so lu cio nes ar bi -tra rias. En mi opi nin, en cam bio, una con cep cin de la prue baque se vincule con la conviccin psicolgica es incompatiblecon una concepcin fuerte de la motivacin (justificacin) delas re so lu cio nes (Ta ruf fo, 1975, pp. 107 y ss., y 1992, p. 376).Por ello, no es de ex tra ar que se aca be re du cien do la mo ti va -cin a una ex pli ca cin (no jus ti fi ca cin) de los pa sos o los da -tos que han lle va do a la con vic cin en cues tin (Igar ta, 1998,p 288 y 289).p

iq Va se, ms am plia men te, Fe rrer (2002), pp. 90 y ss.


se vin cu la, ade ms, la prue ba con la creen cia (lacon vic cin), de mo do que no se pue de dar cuen tade un im por tan te n me ro de ca sos, en los que porra zo nes muy di ver sas el juez se ve obli ga do a de -clarar hechos probados con independencia (y has-ta en con tra) de sus creen cias acer ca de los he -chos del ca so. 18

C) Prue ba co mo cer te za del juez acer ca de loshechos . Segn la caracterizacin que Montero Aro-ca (2000, p. 29 y 2001, p. 116) rea li za de es ta te -sis prue ba es: la ac ti vi dad pro ce sal que tien de aalcanzar la certeza en el juzgador respecto de losda tos apor ta dos por las par tes.

No es t cla ro, en mi opi nin, cu les son los l mi -tes en tre la no cin de con vic cin y la de cer te za eneste contexto. 19 En cual quier ca so, pa re ce quetam bin la no cin de cer te za ten dra un ca rc tereminentemente subjetivo, de modo que se presen-taran de nuevo los mismos problemas sealados

20para las concepciones anteriores.

18 Vale la pena aadir nicamente que, como seala MonteroAro ca (2000, pp. 27 y ss.), los au to res que sos tie nen es ta con -cep cin sue len cri ti car la exis ten cia de re glas de prue ba le gal,precisamente, porque estas reglas atribuyen resultados proba-to rios con in de pen den cia de la con vic cin o la creen cia del juezal respecto.

19 En efecto, algunos autores asimilan directamente las doscon cep cio nes. As, por ejem plo, Lieb man (1980), p. 275 y DeSan to, 1991, p. 289. Este l ti mo, ade ms, asi mi la tan to la no -cin de con vic cin co mo la de cer te za a la de creen cia. Mi ran -da Estram pes (1997, p. 57), fi nal men te, asi mi la las no cio nesde cer te za y de creen cia.

20 Mon te ro Aro ca (2000, p. 29) dis tin gue, no obs tan te, dostipos de certeza. La primera se derivara del convencimientopsicolgico del juez (para los casos de libre valoracin de laprueba) y la segunda sera de tipo objetivo, impuesta por ellegislador como resultado de un medio de prueba (para los ca-sos de prue ba le gal).


Si se pro ce de a re ca pi tu lar lo di cho acer ca de lastres alternativas que se acaban de presentar comofinalidades de la prueba, puede observarse que to-das ellas pre sen tan res pec to de la dis tin cin en trever dad ma te rial y ver dad for mal la ven ta ja de laclaridad conceptual, al no necesitar multiplicar lasnociones de verdad. En cambio, tampoco estnellas mis mas bien de li mi ta das y no que dan cla roslos mr ge nes en tre una y otra con cep cin. Por l -ti mo, y lo ms im por tan te, to das ellas com par tencon la no cin de ver dad for mal que son de pen -dien tes de la pro pia de ci sin ju di cial, de for ma queno se pre sen ta por par te de nin gu na de ellas unparmetro externo a la propia decisin del juez so-bre los he chos que per mi ta eva luar la co rrec cinde la mis ma. Por ello, as de li nea das, de sem bo cannecesariamente en una concepcin irracional de laprueba jurdica.

IV. DE NUEVO SOBRE LAS RELACIONES CONCEPTUALY TELEOLGICA ENTRE PRUEBA Y VERDAD

Si se acep ta, co mo creo que de be ha cer se, elcarcter relacional de los enunciados probatorios(del ti po Est pro ba do que p) res pec to de los ele -men tos de jui cio (los me dios de prue ba) pre sen tesen el expediente judicial, puede ya ponerse en telade jui cio la re la cin con cep tual en tre prue ba y ver -dad. Esto es, aque lla que con sis te en pos tu lar a laverdad de un enunciado como condicin necesariapara que pueda decirse que ha quedado probado.As, el pri mer obs tcu lo pa ra man te ner esa re la -cin vie ne im pues to por que la prue ba de un enun -cia do es re la cio nal a los ele men tos de jui cio que se


ten gan a dis po si cin, mien tras que la ver dad delenunciado no tiene ese carcter en absoluto.

No obstante, este nico inconveniente no permi-te re cha zar sin ms la re la cin con cep tual en treprue ba y ver dad. La ra zn es muy sim ple: ca braaun sos te ner que s lo pue de de cir se que hay ele -men tos su fi cien tes en fa vor de p cuan do esosele men tos de mues tren la ver dad de p. En ese ca -so se mantendra inclume la relacin conceptual.

En cam bio, creo que hay bue nas ra zo nes pa rare cha zar esa re la cin. La prin ci pal es que no seco rres pon de con los usos de los ju ris tas y tam po cocon las exigencias de los ordenamientos jurdicospositivos. En efecto, es perfectamente compatiblela verdad del enunciado probatorio Est probadoque p con la fal se dad de p. 21 Por ello, re sul tasignificativo un enunciado del tipo En el procesoque d pro ba do que Juan era el pa dre de Pe dro; encambio, nuevas pruebas genticas han demostra-do que no lo es. Pa ra que pue da de cir se que unaproposicin est probada es necesario que se dis-pon ga de ele men tos de jui cio su fi cien tes en su fa -vor y que ha gan acep ta ble esa pro po si cin co modes crip cin de los he chos del ca so.

Por otra parte, las distintas limitaciones proce-sa les a la bs que da de la ver dad en el pro ce sopermiten decir, como han puesto de manifiesto lamayora de especialistas, que en buena parte delos casos en los que consideramos probadas pro-posiciones acerca de hechos no es posible decirque la proposicin probada sea verdadera. Esms, en algunas ocasiones, aunque conozcamos la

21 Para la justificacin de esta tesis, vase Ferrer (2002), pp.37 y ss.


fal se dad de la pro po si cin en cues tin es per fec -tamente posible decir que la proposicin est pro-bada (si, teniendo en cuenta nicamente los ele-mentos de juicio presentes en el expediente, seconsidera que stos son suficientes para aceptarlacomo verdadera o el derecho obliga a ello).

Queda por evaluar la plausibilidad de sostener larelacin teleolgica entre prueba y verdad. Comoya se ha vis to en el ep gra fe an te rior, una par teimportante de la doctrina procesalista niega que lafinalidad de la prueba sea alcanzar el conocimientode la ver dad acer ca de los he chos. Co mo al ter na ti -va, se plan tean te sis co mo las de la con vic cin ju -dicial, quiz mayoritaria, la certeza y hasta la pro-babilidad. Antes de ofrecer una respuesta positiva,valdr la pena analizar crticamente las alternati-vas. Pa ra ello, creo que pue de ser til re cor darqu es lo que se prue ba en un pro ce so.

No es ex tra o en con trar en la doc tri na y en laju ris pru den cia la te sis don de lo que se prue ba enel pro ce so son los he chos. Algu nas ve ces ello obe -dece a razones de simplicidad expositiva (comopue de ser el ca so en al gu nas de las ocu rren cias eneste mismo trabajo), en otras es exactamente esolo que se quie re de cir. Sin em bar go, es ta es unama la for ma de plan tear el pro ble ma. Los he chosno pue den ser pro ba dos en s mis mos; co mo po nede manifiesto un ilustrativo ejemplo de Serra Do-mn guez (1962, p. 359), no pue de pro bar se uname sa ni un con tra to ni una obli ga cin, lo ni coque pue de pro bar se es el enun cia do que afir ma laexis ten cia de una me sa en mi des pa cho, no la me -sa mis ma. Del mis mo mo do, pue de pro bar se elenun cia do que afir ma (o nie ga) la fir ma de un con -trato, etctera. En el proceso, por tanto, debern


probarse los enunciados sobre los hechos formula-dos por las par tes 22 (en ese sen ti do, por ejem plo,Car ne lut ti, 1947, p. 55; Sen ts Me len do, 1979, p.158; Andrs Ib ez, 1998, p. 398; Wr blews ki,1992, p. 133; Ta ruf fo, 1992, p. 95; Uber tis, 1995,p. 12; Mi ran da Estram pes, 1997, p. 33).

Si es to es as, ca be pre gun tar se qu pue de serobjeto de la certeza, la conviccin, etctera. Si elob je to de la prue ba son los enun cia dos so bre loshechos formulados por las partes, parece claroque la con vic cin, la cer te za o cual quier otra ac ti -tud men tal del juez que se quie ra plan tear co mofinalidad de la prueba deber estar referida a esosenunciados. De este modo, no veo otra posibilidadque sos te ner que la cer te za o la con vic cin que eljuez ver se so bre la ver dad del enun cia do (Ca rra ra,1944, p. 291; De San to, 1991, p. 289). Esto, porsupuesto, no supone afirmar la relacin conceptualen tre la prue ba y la ver dad, pe ro per mi te ob ser varque aquellos autores, sosteniendo tesis como laspresentadas en el epgrafe anterior, que han pre-ten di do des te rrar la no cin de ver dad del an li -sis de la prueba estn abocados necesariamente alfra ca so, pues to que sus pro pias te sis aca ban vin -culando (aunque ms indirectamente) ambas no-

23ciones.Por po ner s lo dos ejem plos de ese fra ca so, me

re fe ri r a los ca sos de Mon te ro Aro ca y de Se rraDomnguez. El primero, despus de haber califica-

22 En realidad, debera decirse, con mayor rigor, que seprueban proposiciones, no enunciados.

23 Tambin sucede algo parecido cuando se vincula la nocinde prue ba a la de pro ba bi li dad (en cua les quie ra de sus ver sio -nes). En efec to, no veo c mo se pue de evi tar sos te ner que laprobabilidad que resulta relevante es la de que sea verdaderoel enun cia do que se pre ten de pro bar.


do de mi to la re la cin en tre prue ba y ver dad ysos te ner que la fi na li dad de la prue ba es pro du cirla cer te za del juez so bre los he chos, sos tie ne que lacerteza judicial acerca de una declaracin testificalcon sis te en la con clu sin de que ha di cho la ver -dad (Mon te ro Aro ca, 2000, p. 49); o tam bin queuna vez realizado el reconocimiento judicial, el juezdeber decidir sobre la verdad o falsedad del he-cho que se le ha re pre sen ta d o24 (p. 51). Se rraDo mn guez, por su par te, sos tie ne que has ta tan -to no se ha des te rra do de la in ves ti ga cin el tr mi -no verdad, no han podido conseguirse resultadossatisfactorios en el anlisis de la prueba jurdica(1962, p. 356). No obs tan te, con si de ra que sepue de de fi nir el con cep to de prue ba co mo una ac -tividad de comparacin entre una afirmacin sobreunos he chos y la rea li dad de los mis mos en ca mi -na da a for mar la con vic cin de una per so na (Se -rra Do mn guez, 1962, p. 356). Pa re ce cla ra, ade -ms, la referencia seguramente inconsciente a la

25verdad como correspondencia.

24 Bastara nicamente aadir que los hechos en cuanto ta-les no son susceptibles de verdad o falsedad, sino nicamentelos enun cia dos que los des cri ben.

25 Otros au to res, co mo Mu oz Con de (1999, pp. 53 y ss.)utilizan la expresin verdad forense, que recuerda a la deverdad formal, pero sostienen la teora consensual de laver dad (si guien do las te sis de Ha ber mas), que se ra la ni cacapaz de explicar las autorizaciones y las prohibiciones o limi-taciones para investigar, cosa que no podra hacerse desdeuna perspectiva epistemolgica si se sustenta la idea de la ver-dad como correspondencia. Sinceramente, no alcanzo a en-tender las razones de esa imposibilidad. Por otra parte, creoque la coherencia, el consenso, etctera, pueden ser conside-rados plausiblemente criterios, falibles en cualquier caso, deverdad, pero de ninguna forma puede sostenerse que la ver-dad sea re du ci ble a ellos. En el mis mo sen ti do, y en el con tex -to del anlisis sobre la prueba jurdica, puede verse Alchourrn


El anlisis anterior permite ya intuir la plausibili-dad de la relacin teleolgica entre prueba y verdad.Pero vale la pena ofrecer un ltimo argumento ensu fa vor. Co mo ha se a la do Van Fraas sen (1980,p. 24) al ana li zar la fi na li dad o el pro p si to de lacien cia, cu les sean es tos de pen de de las con di -cio nes de xi to de la ins ti tu cin. Y ello, por cier to,no excluye que existan otros propsitos subsidia-rios que pue dan ser o no me dios pa ra aque lla fi na -lidad principal.

Parece razonable sostener que el xito de la in-ter ven cin de las par tes en la fa se de prue ba,aportando medios de prueba, etctera, se producesi lo gran con ven cer al juez de que su des crip cinde los he chos (su his to ria, si se pre fie re) es ver da -dera. Con ello, estarn en buenas condiciones dega nar el ca so. En cam bio, no pa re ce que se pue dade cir que en ese ca so, sin ms, ha fun cio na do conxi to la ins ti tu cin ju r di ca de la prue ba. Si una delas funciones principales del derecho es la regu-lacin de la con duc ta, el cum pli mien to de es ta fun-cin re quie re que en el pro ce so se apli quen lasconsecuencias jurdicas previstas en las normas si,y slo si se han producido efectivamente los he-chos condicionantes de esas consecuencias. Paraello, la prue ba co mo ac ti vi dad tie ne la fun cin decomprobar la produccin de esos hechos condicio-nan tes o, lo que es lo mis mo, de de ter mi nar el va -lor de ver dad de los enun cia dos que des cri ben su

y Buly gin (1989), p. 311; Fe rra jo li (1989), pp. 20-23, 42 y ss.;Fe rrua (1992), pp. 59 y ss.; Ta ruf fo (1992), pp. 145 y ss.; Uber -tis (1995), p. 11; Andrs Ib ez (1998), p. 403. En es te tra ba -jo, en cual quier ca so, se pre su po ne en to do mo men to la teo rade la verdad como correspondencia.


ocurrencia . 26 Y el xi to de la ins ti tu cin de la prue -ba jurdica se produce cuando los enunciados so-bre los he chos que se de cla ran pro ba dos son ver -da de ros, por lo que pue de sos te ner se que lafun cin de la prue ba es la de ter mi na cin de la ver -dad so bre los he chos (en el mis mo sen ti do, en treotros, Ta ruf fo, 1992, p. 373; Lom bar do, 1993, p.752; Uber tis, 1995, pp. 4 y 5; Andrs Ib ez,1998, p. 395).

Para terminar esta parte del anlisis, vale la pe-na in sis tir en dos ma ti za cio nes. Por un la do, la in -dependencia entre las relaciones conceptual y te-leolgica entre la verdad y la prueba permiteper fec ta men te que pue da dar se el ca so de que unenunciado fctico resulte jurdicamente probado y,en cam bio, sea fal so. Tam bin, por su pues to, queun enunciado fctico verdadero no resulte proba-do. To do ello de pen de de los ele men tos de jui cioaportados al proceso. Lo nico que podr decirsees que en ese ca so la prue ba co mo ac ti vi dad nohabr cumplido su funcin o finalidad.

Por otro la do, co mo ya Van Fraas sen po na demanifiesto en su anlisis del propsito o la finali-dad de la cien cia, que se afir me que algo es elpropsito de una institucin o actividad no excluyeque existan tambin otros propsitos o finalida-des. As su ce de cla ra men te en el ca so de la re gu -la cin ju r di ca de la prue ba. Est cla ro que, ade -ms de la de ter mi na cin de la ver dad so bre loshechos, esa regulacin jurdica tiene tambin otrosobjetivos, que pueden variar en cada momento

26 Co mo sos tu vo Cie ce lak (1955, p. 44), de mos trar la exis -ten cia o ine xis ten cia de un he cho equi va le a de mos trar la ver -dad o fal se dad de las pro po si cio nes que afir man o nie gan esaexistencia.


histrico y en cada ordenamiento. As, por citarslo algunos, pueden mencionarse la celeridad enla to ma de de ci sio nes, la paz so cial, la pro tec cin delos derechos individuales, etctera (vase, entreotros mu chos, Res cher y Joynt, 1959, p. 568;Weins tein, 1966, pp. 241 y ss.; Lieb man, 1980,pp. 276 y 277; Pos ner, 1990, p. 206, y Ta ruf fo,1992, pp. 336-337). En cual quier ca so, co mo se a laacertadamente Damaka (1978, p. 860; 1986, pp.160 y ss.), in clu so res pec to de los mo men tos his -t ri cos en los que en vir tud de un mo de lo al ta -mente inquisitivo se pretenda maximizar la bs-queda de la verdad incluyendo la prctica legalde torturas para obtenerla no puede decirse queesa bsqueda fuese ilimitada y estuviesen ausen-tes otros va lo res en el pro ce so ju di cial.

V. SER VERDADERO Y SER TENIDOPOR VERDADERO

Co mo ya se ha pues to de ma ni fies to, la re la -cin, de uno u otro ti po, en tre las no cio nes deprue ba y ver dad ha tra do de ca be za a bue na par -te de los procesalistas desde hace mucho tiempo.En el apartado anterior he defendido la plausibili-dad de la te sis que sos tie ne la exis ten cia de unarelacin teleolgica entre esas dos nociones. Noobs tan te, con ello no se ago tan los pro ble mas.

Como ya se dijo anteriormente, la distincin en-tre ver dad ma te rial y for mal fue ela bo ra da por ladoctrina alemana decimonnica como reaccin ala cons ta ta cin de que en mu chos ca sos los he -chos declarados probados en los procesos judicia-les no coin ci dan (y al gu nas ve ces no po dan ju r -dicamente coincidir) con los hechos realmente


acaecidos. En otras palabras, que eran declaradasprobadas proposiciones que, en cambio, resulta-ban fal sas, y a la in ver sa. A pe sar de ello, el de re -cho reconoca, y sigue reconociendo, autoridad aesas decisiones: las sigue considerando como de-cisiones jurdicas y producen los normales efectosjurdicos.

He dedicado buena parte de este trabajo a mos-trar la implausibilidad de la distincin entre distin-tos ti pos de ver da des, as co mo tam bin la in su fi -ciencia de buena parte de las alternativas tericasplan tea das por la doc tri na. En lo que si gue pre ten -do ofrecer una posible solucin al problema queaca ba r en la no cin de acep ta bi li dad de una pro -posicin.

El punto de partida que puede permitir resolverel em bro llo de la re la cin en tre prue ba y ver dadde una pro po si cin es la dis tin cin en tre ser ver -dadera y ser tenida por verdadera. Una proposi-cin p es ver da de ra si, y s lo, si p. sta es laclsica nocin de la verdad como correspondencia(Tars ki, 1931). En el fa mo so ejem plo de Tars ki, lanie ve es blan ca es ver da de ro si, y s lo si, la nie vees blan ca. Esto es, si se pro du ce una co rres pon -den cia en tre aque llo que di ce el enun cia do y loshe chos del mun do. De es ta for ma, la ver dad deuna proposicin no depende en absoluto de quienfor mu le el enun cia do que la ex pre sa (sea un juez,el constituyente, usted o yo mismo). Si traslada-mos es to al con tex to que aqu im por ta, la ver dadde la pro po si cin p que se men cio na en el enun -ciado probatorio Est probado que p no de pen deen ab so lu to de lo que de ci da el juez, que emi te elenunciado probatorio en su decisin. Tampoco de-pen de de na da que ha ya po di do su ce der en el


trans cur so del pro ce so, ni de los me dios de prue ba27aportados al mismo, etctera. Depende, nica y

exclusivamente, de su correspondencia con elmun do: de que los he chos que p des cri be se ha -yan producido efectivamente.

Lo que s de pen de del juez o tri bu nal que de ci deel caso es considerar a p como verdadera. Estoes, el juez pue de te ner a p por ver da de ra en sude ci sin, a la luz de los ele men tos de jui cio apor -tados al expediente judicial para probar la verdadde la pro po si cin, e in cor po rar la co mo tal a su ra -zonamiento decisorio, o no tenerla por verdadera.Va le la pe na se a lar que la de ci sin de no te nerpor verdadera la proposicin p no debe confun-dir se con la de ci sin de te ner la por fal sa. sta esotra di fe ren cia en tre el va lor de ver dad de p y elhe cho de que sea te ni da por ver da de ra por al -guien. En el pri mer ca so s lo dos op cio nes son po -sibles: la proposicin es verdadera o falsa. En elsegundo, en cambio, existe una tercera posibilidadintermedia: puede considerarse a p como verda-dera, como falsa (es decir, como verdadera ano-p) o no atri buir le va lor de ver dad. Esto l ti mopue de su ce der, por ejem plo, si no se dis po ne deele men tos de jui cio su fi cien tes a fa vor ni en con trade la proposicin p.

Es conveniente advertir que no debe confundirseel he cho de que se ten ga por ver da de ra una pro -po si cin con la creen cia en la ver dad de la mis ma.Normalmente, esa creencia es precisamente la ra-zn por la que un su je to tie ne a una pro po si cinpor verdadera. Pero ello no es necesariamente as.

27 Otra co sa es la ver dad del enun cia do pro ba to rio mis mo(Est probado que p), que analizar ms adelante.


Ca be la po si bi li dad de que se de ci da te ner por ver -dadera una proposicin e incorporarla en un razo-na mien to por otras ra zo nes que no son la creen ciaen su va lor de ver dad. As, por ejem plo, pue de ha -cer se a mo do de hi p te sis de tra ba jo o por obe -dien cia a una nor ma que as lo im po ne. En es tesentido, el derecho, como cualquier otro sistemanormativo, puede regular la decisin de un sujetode tener por verdadera una proposicin e incorpo-rarla como tal a su razonamiento. Puede, porejemplo, obligarle a hacerlo dadas ciertas condi-ciones, o tambin prohibirle hacerlo, etctera. Encam bio, no tie ne sen ti do re gu lar la ver dad de unaproposicin ni tampoco la creencia del sujeto acer-ca de esa ver dad.

Y cul es la re la cin de to do es to con la prue baju r di ca? Pues bien, creo que una bue na for ma depresentar el problema de la relacin entre prueba yver dad pue de ser es ta: la fi na li dad de la prue bacomo institucin jurdica es la de permitir alcanzarel co no ci mien to acer ca de la ver dad de los enun -ciados fcticos del caso. Cuando los especficosmedios de prueba incorporados al proceso aportanele men tos de jui cio su fi cien tes a fa vor de la ver -dad de una pro po si cin (lo que no de be con fun dir -se con que la pro po si cin sea ver da de ra), en ton -ces puede considerarse que la proposicin estprobada. En ese caso, el juez debe incorporarla asu razonamiento decisorio y tenerla por verdadera.

En todo caso, podra aadirse que, a posterioride la de ci sin ju di cial, una vez que la sen ten cia haadquirido firmeza y salvo excepciones, a los efec-tos jurdicos lo que importar ser aquello que eljuez ha tenido por verdadero y perder relevancia(jurdica) aquello que es verdadero (en el caso de


que no coin ci dan). Pe ro s te es un pro ble ma ni ca -men te de atri bu cin de efec tos ju rdi cos que no tie -ne que ver con la ver dad de nin gu na pro po si cin.

Si guien do a Cohen (1989, 1992) y a Ullmann-Margalit y Margalit (1992) parece posible darcuen ta de la idea de te ner por ver da de ro p me -dian te la no cin de acep ta cin. 28 As, es tos l ti -mos au to res afir man que: ...al guien acep ta unenunciado cuando decide proceder o actuar comosi fuera verdadero, con independencia de si cree ono que el enun cia do es ver da de ro (Ullmann-Mar -ga lit y Mar ga lit, 1992, p. 176).

Como puede observarse, la nocin de acepta-cin, as definida, resulta ser una actitud volunta-ria, 29 y es in de pen dien te res pec to de las creen ciasque el su je to ten ga acer ca de la ver dad del enun -ciado. Esto es, es perfectamente posible que al-guien decida aceptar como verdadero un enuncia-do aun cuan do crea (acer ta da men te o no) que esfalso. Y, adems, el elemento de la voluntariedadpermite que sea posible tambin someter a regu-lacin normativa la adopcin de esa decisin. Pue-de ob ser var se que, de es ta for ma, se pro du ce un

28 Aun que en tre Cohen y Ullmann-Mar ga lit y Mar ga lit hay al -gunas diferencias de planteamiento, creo que no resultan rele-van tes en es te con tex to. Las dos ms im por tan tes po dranconsiderarse stas: a) para Cohen la aceptacin es fundamen-talmente teortica, mientras que para Ullmann-Margalit y Mar-galit es fundamentalmente prctica, y b) para Cohen, la acep-tacin tiene pretensin de durabilidad, cosa que es rechazadapor Ullmann-Mar ga lit y Mar ga lit. En cual quier ca so, la no cinde aceptacin ser analizada con mayor detalle en el captulo. uiente.

s199 Lo que la ha ce pre fe ri ble a la no cin de creen cia (y to dossus sucedneos, como la conviccin, etctera) para dar cuentade la ac ti tud pro po si cio nal del juez fren te a los enun cia dos quese declaran probados.


cla ro pa ra le lis mo con la idea de te ner por ver da -dera una proposicin, 30 tal co mo fue pre sen ta daen los prrafos anteriores.

En mi opi nin, la dis tin cin en tre ser ver da de -ro y ser te ni do por ver da de ro o ser acep ta docomo verdadero permite dar cuenta de los pro-ble mas que lle va ron a la dis tin cin en tre ver dadma te rial y ver dad for mal, sin pre sen tar los in con -venientes que suscita esta ltima y, especialmen-te, sin mul ti pli car las no cio nes de ver dad. Ade ms,se po ne el acen to en que no se tra ta de que exis -tan dis tin tas ver da des, si no ms bien de la di fe -ren cia en tre la ver dad de una pro po si cin, que noes dependiente de ningn sujeto que la exprese, yla ac ti tud men tal de un suje to, en es te ca so, eljuez, res pec to de la ver dad de la pro po si cin.

Por otra par te, no es im po si ble en con trar ejem -plos en los que al gu nos de los au to res que plan -tearon la distincin entre verdad material y verdadformal parecen estar pensando en una tesis pare-ci da a la que aca ba de pre sen tar se. As, por ejem -plo, Von Cans tein ha bla de suposicin de verdaden opo si cin a la ver dad ma te rial (Von Cans tein,1880, p. 355) y Gon ner ob ser va cla ra men te que:

De lo que de cla ran los tes ti gos, y de lo que al guienconfiesa en su propio perjuicio o confirma bajo jura-men to en su be ne fi cio, es siem pre po si ble lo opues -to, aun que no pro ba ble. Pe ro las le yes tu vie ron queintervenir decretando que en la determinacin delos derechos ello se tu vie ra por ver dad (Gon ner,1804, p. 255); la cur si va es del au tor.

30 Ullmann-Mar ga lit y Mar ga lit ha blan de acep tar un enun -cia do, pe ro no creo que es te sea aqu un as pec to re le van te.Por otra par te, co mo ya he di cho en otras oca sio nes, en tien doque el obje to de la prue ba son las pro po si ciones.


Tambin, ms recientemente se pueden encon-trar expresiones parecidas. As, por ejemplo, Wr-blewski sostiene que: Una peculiaridad de la apli-ca cin ju di cial del de re cho es que la ba se fc ti cade las decisiones judiciales est constituida por unenunciado existencial tratado como un enunciadoverdadero (Wr blews ki, 1992, p. 152); la cur si -vas son del au tor).

Finalmente, vale la pena mencionar tambin loque afirma Levy-Bruhl: Una proposicin probadaes una proposicin admitida, aceptada , he cha enlo su ce si vo, al me nos por un tiem po, par te de lasver da des ofi cia les... (Levy-Bruhl, 1964, p. 22); lascur si vas son del au tor.

Tam bin, a tra vs de la no cin de acep ta cin deuna proposicin como verdadera puede darsecuenta adecuadamente de un aspecto ms quepreocupaba especialmente a quienes idearon ladistincin entre verdad material y formal. Ese as-pecto es la produccin de efectos jurdicos, enocasiones irreversibles, de la decisin judicial, auncuan do la mis ma se apar te en su de cla ra cin dehechos probados de los hechos realmente ocurri-dos, esto es, incluya enunciados fcticos falsos uomita la inclusin de enunciados fcticos verdade-ros relevantes para el caso.

Si guien do de nue vo las ideas de Ullmann-Mar ga -lit y Mar ga lit (1992, pp. 171 y ss.), pue de de cir seque la acep ta cin de una pro po si cin o el he cho detenerla por verdadera funciona como una presun-cin . 3 1 Dicha presuncin se introducira en el razo-

31 Lo que, de nue vo, se pa ra las no cio nes de acep ta cin ycreencia. Un encargado de un supermercado puede sostenerque el clien te siem pre tie ne la ra zn, co mo una for ma de lle vara cabo una determinada poltica comercial. Por supuesto, eso


na mien to a los efec tos de fa ci li tar la adop cin deuna de ci sin prc ti ca. Pues bien, a par tir de aqupuede entenderse la produccin de efectos jurdi-cos de la de ci sin en cues tin: se pre su me que losenunciados fcticos declarados probados por el juezen su de ci sin son ver da de ros. Cuan do esa de ci -sin no admite nuevos recursos, la presuncin de-viene inderrotable, iu ris et de iu re , y la de ci sinadquiere fuerza de cosa juzgada. Las razones paraintroducir esa presuncin son, por supuesto, de ti-po prc ti co y tie nen que ver con el in te rs de quelas cau sas ju di cia les lle guen a su fi nal de for marelativamente rpida y no se eternicen.

Aho ra bien, si se sos tie ne, co mo he de fen di doen los prrafos anteriores, que cabe entender lasdeclaraciones de hechos probados incluidas enlas resoluciones judiciales como la aceptacin deesos enunciados como verdaderos por parte deljuez, entonces reaparece el peligro de permanecerencerrados en una concepcin irracional y subjeti-va de la prue ba. Pa ra evi tar esa con se cuen cia, esnecesario disponer de criterios externos a la deci-sin del pro pio juez que per mi tan eva luar su co -rreccin.

Pues bien, de for ma pa ra le la a la dis tin cin en -tre ser verdadero y ser tenido por verdadero oaceptado como verdadero, puede elaborarse una

no su po ne que crea efec ti va men te que es ver dad que el clien tesiem pre tie ne la ra zn. En cam bio, acep ta esa pro po si cin y laincorpora a su razonamiento prctico a los efectos de tomardecisiones en su trabajo. Lo hace como si la proposicin fueraverdadera, presumiendo su verdad de forma inderrotable(aun que sea cons cien te de que la pro po si cin es fal sa), va seUllmann-Mar ga lit y Mar ga lit (1992), pp. 170 y 171. Lo mis mopue de ha cer un abo ga do, que acep te la ino cen cia de su clien tea los efec tos de lle var a ca bo una me jor de fen sa.


nueva y til distincin: estar probado versus sertenido por probado.

Si se sos tie ne, co mo creo que de be ha cer se, queEst probado que p debe ser entendido comoH

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ESTUDIO SOBRE LA PRUEBA - JORDI FERRER BELTRÁN