1

EN DEFENSA DEL POSITIVISMO JURÍDICO INCLUSIVO*

José Juan Moreso

Universidad Pompeu Fabra (Barcelona)

1. Variedades de positivismo jurídico1

Como la literatura iusfilosófica reciente (aunque no sólo la reciente)2 pone de

manifiesto la expresión ‘positivismo jurídico’ no se refiere a un único concepto sino a una

familia de conceptos que, a menudo -aunque no siempre-, tienen conexiones entre sí. Me

referiré, en concreto, a la cuestión de cuál es la noción de positivismo jurídico más

adecuada para dar cuenta de determinados rasgos de los ordenamientos jurídicos de las

democracias constitucionales contemporáneas. Un rasgo central de la cultura jurídica

presente en dichas democracias es lo que se denomina ‘constitucionalismo’.3 Algunos

autores piensan que el positivismo jurídico es una doctrina inadecuada para dar cuenta de

los ordenamientos jurídicos en los Estados constitucionales contemporáneos y que, por esta

razón, debe ser abandonado.4 Otros autores creen, en cambio, que el positivismo jurídico

* Quiero agradecer a Mauro Barberis, Juan Carlos Bayón, Bruno Celano, Pierluigi Chiassoni, Paolo

Comanducci, Riccardo Guastini y Cristina Redondo las valiosas sugerencias y comentarios que realizaron a

una versión previa de este trabajo. Una versión inglesa del trabajo fue presentada al IVR International

Congress on 'Legal Ought' que tuvo lugar en la Universidad de Génova en junio de 2000. Por otra parte, el

trabajo forma parte de un proyecto de investigación más amplio financiado por el Ministerio español de

Educación y Cultura (PB98-1061-C02-02) y fue escrito en una estancia de investigación en el Dipartimento di

Cultura Giuridica 'Giovanni Tarello' (Universidad de Génova) también financiada por la misma institución

(PR 2000-0078). 1 El título de este epígrafe evoca sólo el título de Stephen R. Perry, ‘The Varieties of Legal Positivism’ en

Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 9 (1996) 361-395, y no se compromete con el contenido de

dicho trabajo. 2 Vd., por todos, Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, (Milano: Ed. di Comunità, 1965)

y H.L.A. Hart, ‘Positivism and the Separation of Law and Morals’ [1958] en H.L.A. Hart, Essays in

Jurisprudence and Philosophy, (Oxford: Oxford University Press, 1983), pp. 21-48. 3 Para una perspicua presentación de los rasgos que configuran el constitucionalismo puede verse Riccardo

Guastini, ‘ La “costituzionalizzazione” dell’ordinamento italiano’ en Ragion Pratica, 11 (1998), pp185-206.

También Joseph Raz ‘On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries’ en Larry

Alexander (ed.), Constitutionalism. Philosophical Foundations, (Cambridge: Cambridge University Press,

1998), pp. 152-157. 4 Vd., por ejemplo, Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, (Torino: Einaudi, 1992).

2

puede dar cuenta de dichos ordenamientos jurídicos, aunque haya menos acuerdo sobre los

ajustes que es preciso realizar para tal fin.5

Mi objetivo consiste en tratar de proporcionar una determinada versión del positivismo

jurídico hartiano, apta para ofrecer una versión plausible de los ordenamientos jurídicos de

las democracias constitucionales. En especial, apta para enfrentarse al indudable hecho de

que las constituciones de dichos ordenamientos jurídicos incluyen constantes remisiones a

estándares de moralidad (e.g. las Declaraciones de derechos que la mayoría de ellas

contienen). El núcleo del positivismo jurídico hartiano está constituido por las tres tesis

siguientes:6

I. La tesis de las fuentes sociales del Derecho: la existencia y contenido del Derecho

de una determinada sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales, i.e. de un

conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad.

II. La tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral: La validez

jurídica de una norma (i.e. la pertenencia de una norma a un sistema jurídico) no

conlleva de manera necesaria su acuerdo con la moralidad, y la validez moral de una

norma no comporta necesariamente su validez jurídica.

III. La tesis de los límites del derecho o de la discreción judicial: El contenido de

las normas jurídicamente válidas no determina la calificación normativa de todas las

acciones. En estos casos, entonces, los jueces tienen discreción a la hora de decidir

las controversias.

Como es sabido, estas tres tesis han sido el objeto de la persistente crítica de Ronald

Dworkin en los últimos treinta años.7 Contra la tesis de las fuentes sociales, Dworkin aduce

que hay estándares aplicables jurídicamente (i.e. los principios) para los cuales no existe

ningún origen en un hecho social (su validez no depende de su pedigree). Lo cual conlleva,

contra la tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral, que hay estándares

jurídicamente válidos porque son moralmente válidos. Esta concepción del Derecho

5 Vd., por ejemplo, Luigi Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, (Roma-Bari: Laterza,

1989) en donde los ajustes son importantes, vd. también con diversos matices Luis Prieto Sanchís,

Constitucionalismo y positivismo, (México: Fontamara, 1997) y Giorgio Pino, ‘The Place of Legal Positivism

in Contemporary Constitutional States’ en Law and Philosophy, 18 (1999), pp. 513-536. 6 Tal vez el lugar en donde más claramente se hallan expuestas estas tesis es en un trabajo aparecido en

español (nunca publicado en inglés) de H.L.A. Hart, ‘El nuevo desafío del positivismo jurídico’, (traducción

de F. Laporta, L. Hierro y J.R. de Páramo), en Sistema, 36 (1990, mayo), pp. 3-19 si bien partes relevantes de

dicho trabajo aparecen en el ‘Postscript’ a The Concept of Law, 2 ed. by P. Bulloch y Joseph Raz (Oxford:

Oxford University Press, 1994). 7 Algunos de los hitos fundamentales de dicha crítica son Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (London:

Duckworth, 1977); A Matter of Principle (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1985); Law’s Empire

(Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986).

3

conduce a Dworkin a la tesis de que los jueces nunca tienen discreción (en sentido fuerte,

esto es, ausencia de criterios que guíen su decisión) cuando deciden los casos.

Esta crítica de Dworkin es una de las razones principales de la reconsideración del

alcance y la interpretación adecuada de las tesis I, II y III en la literatura en teoría jurídica

contemporánea. Acerca de ellas versa, en mi opinión, el debate contemporáneo entre dos

formas de positivismo jurídico: el positivismo jurídico exclusivo (PJE) y el positivismo

jurídico inclusivo (PJI), también llamado incorporacionismo o soft-positivismo. Esta es la

interpretación que de dichas tesis ofrece PJE:

Ia. La tesis de las fuentes sociales del Derecho: la existencia y contenido del

Derecho de una determinada sociedad dependen únicamente de un conjunto de

hechos sociales, i.e. de un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad,

que pueden ser descritos sin recurrir a la moralidad.8

IIa. La tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral: La

adecuación a la moralidad de determinadas normas necesariamente no es nunca

condición de su validez jurídica.9

IIIa. La tesis de los límites del derecho o de la discreción judicial: Cuando el

Derecho apela a la moralidad, concede a los jueces discreción para decidir los

casos.10

Una de las razones de la insatisfacción que produce esta imagen del Derecho es la

siguiente: dado que las constituciones de los ordenamientos jurídicos de las democracias

contemporáneas remiten a menudo a la moralidad, entonces la discreción de los órganos de

aplicación sería, en estos casos, muy amplia. Por lo tanto, si hubiera otra plausible

8 Estas son las palabras del mayor defensor de PJE, Joseph Raz: ‘A jurisprudential theory is acceptable only if

its tests for identifying the content of the law and determining its existence depend exclusively on facts of

human behaviour capable of being described in value-neutral terms, and applied without resort to moral

argument’. Joseph Raz, The Authority of Law,(Oxford: Oxford University Press, 1979), pp. 39-40. 9 J. L. Coleman ha distinguido dos formas de comprender la tesis II, una que conlleva la negación interna (la

de PJE) y otra la negación externa (la del PJI o incorporacionismo): ‘The two most plausible and distinct

interpretations of the Separability Thesis can be expressed in terms of the difference between what in modal

logic is called internal and external negation. On the internal negation formulation, the Separability Thesis is

the claim that in all legal systems it is necessarily the case that the legality of a norm not depend on its

morality or its substantive merits. On the external negation formulation, the Separability Thesis is the claim

that it is not necessarily the case that in any legal system the legality of a norm depend on its morality or its

substantive merits’. Jules L. Coleman, ‘Second Thoughts and Other First Impressions’ en Brian Bix (ed.),

Analyzing Law. New Essays in Legal Theory (Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 265). 10

Raz, por ejemplo, afirma: ‘There is yet a third way in which the sources thesis is responsible for legal gaps

and it too arises out of conflict situations. The law may make certain legal rules have prima facie force only

by subjecting them to moral or other non-source-based considerations. Let us assume, for example, that by

law contracts are valid only if not immoral. Any particular contract can be judged to be prima facie valid if it

conforms to the ‘value-neutral’ conditions for the validity of contract laid down by law. The proposition ‘it is

legally conclusive that this contract is valid’ is neither true nor false until a court authoritatively determines its

4

interpretación de las tesis del positivismo hartiano que no comportara esta conclusión sería

preferible. Esto es lo que han intentado los autores que defienden el PJI.11

Su posición

puede quedar establecida en la siguiente forma de comprender las tesis hartianas:

Ib. La tesis de las fuentes sociales del Derecho: la existencia y contenido del

Derecho de una determinada sociedad dependen de un conjunto de hechos sociales,

i.e. de un conjunto de acciones de los miembros de dicha sociedad, que

contingentemente pueden apelar a determinados estándares morales convirtiéndolos

así en jurídicamente válidos.

IIb. La tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral: No es

necesariamente el caso que la adecuación a la moralidad de determinadas normas

sea condición de su validez jurídica.

IIIb. La tesis de los límites del derecho o de la discreción judicial: Algunas veces

(aunque no siempre) en las que el Derecho apela a la moralidad, determina de esta

manera la calificación normativa de las acciones y, en dichos casos, no concede a

los jueces discreción.

El propósito de este trabajo consiste en tratar de mostrar que la posición del PJI es

consistente y plausible. En palabras de uno de los primeros defensores de PJI, a menudo

ignorado en el debate actual sobre la cuestión, Genaro R. Carrió:12

Nada en el concepto de ‘reglas de reconocimiento’ obsta, en consecuencia, para que

aceptemos el hecho de que los criterios efectivamente usados por los jueces para

identificar las reglas subordinadas del sistema puedan incluir referencias al contenido

de éstas. Puede ocurrir que, en una comunidad dada, las únicas costumbres

consideradas jurídicas o jurídicamente obligatorias sean aquellas compatibles con las

exigencias de la moral. O bien, los jueces pueden aceptar como válidas sólo aquellas

leyes que, además de haber sido correctamente aprobadas por un cuerpo con

competencia para ello, no violen un catálogo escrito de derechos y libertades

individuales.

validty. This is a consequence of the fact that by the sources thesis the courts have discretion when required

to apply moral considerations’. Joseph Raz, The Authority of Law (supra n. 8), p. 75. 11

Los precedentes de tal concepción pueden hallarse en Genaro R. Carrió, Principios jurídicos y positivismo

jurídico (Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1971); David Lyons, ‘Principles, Positivism and Legal Theory’

(Yale Law Journal, 87 (1977), 415-436, Philip Soper (1977), ‘Legal Theory and Obligation of the Judge: The

Hart/Dworkin Dispute’, Michigan Law Review, 75 (1977),511-542. Para un desarrollo más articulado hay que

esperar la defensa del incorporacionismo en una serie de artículos por Jules L. Coleman, ‘Negative and

Positive Positivism’, Journal of Legal Studies, 11 (1982), 139-162, ‘On the Relationship between Law and

Morality’ en Ratio Iuris, 2 (1989), 66-78; ‘Authority and Reason’ en Robert P. George (ed.), The Autonomy of

Law (Oxford: Oxford University Press, 1996), pp.287-319; ‘Second Thoughts and Other First Impressions’

(supra n. 9) pp.258-278; ‘Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis’ en Legal

Theory, 4 (1998), 381-426 y en el libro de W.J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism (Oxford: Oxford

University Press, 1994). Tal vez, también esta sea la posición (con el nombre de soft-positivism) de H.L.A.

Hart, ‘Postscript’ en The Concept of Law, (supra n. 6), pero de ello he de ocuparme más adelante. 12

Genaro R. Carrió, Dworkin y el positivismo jurídico, México: UNAM, 1981, p. 39.

5

Para este fin, identificaré cuatro argumentos, que me parecen especialmente

importantes, surgidos de las filas de los defensores del PJE o, también, del antipositivismo

y trataré de replicar a ellos para mostrar su incapacidad de afectar a la consistencia y a la

plausibilidad de PJI. Los argumentos son los siguientes: 1) el argumento de la controversia,

2) el argumento del colapso, 3) el argumento de la autoridad y 4) el argumento de la

diferencia práctica. Sin embargo, antes de analizar estos argumentos pondré de manifiesto

porque, en mi opinión, una vía de reconciliación, sugerida algunas veces en esta discusión,

entre PJE y PJI no es capaz de resolver el problema.

2. Validez: pertenencia y aplicabilidad

En la teoría del derecho positivista, se distingue algunas veces entre dos sentidos de

validez: validez como pertenencia y validez como aplicabilidad. Una norma es válida, en el

sentido de que pertenece a un sistema jurídico S, si y sólo si es identificada como miembro

de S por los criterios de la regla de reconocimiento de S. Una norma es válida, en el sentido

de que es aplicable a un caso, si y sólo si existe otra norma, que es un miembro de S, que

autoriza u obliga a los órganos de aplicación de S a aplicarla a ese caso.13

En el contexto de

discusión entre PJI y PJE, J.L. Coleman plantea así la cuestión:14

A better strategy relies on the distinction Joseph Raz emphasizes between legal

validity and bindingness on officials. All legally valid norms are binding on

officials, but not every standard that is binding on judges is legally valid, in the

sense of being part of the community’s law. The laws of foreign jurisidictions, the

13

Puede verse la distinción en estos términos en Eugenio Bulygin: ‘Time and Validity’. In: A. A. Martino

(ed.), Deontic Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, (Amsterdam: North Holland,

1982), pp. 65-82, José Juan Moreso, Pablo Navarro, ‘Applicabilità ed Efficacia delle norme giuridiche’ en

Paolo Comanducci, Riccardo Guastini (eds.), Struttura e Dinamica dei sistemi giuridici, Torino: Giappichelli,

1996, 15-36 y José Juan Moreso, Legal Indeterminacy and Constitutional Interpretation, trad. de Ruth

Zimmerling, (Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1998), pp.105-115. 14

Jules L. Coleman, ‘Incorporationism, Conventionalism, and the Practical Difference Thesis’ (supra n. 11),

pp. 404-405. El origen de la distinción en estos términos en Joseph Raz, The Authority of Law (supra n. 8),

pp. 101-102, 119-120. Vd,. también W. J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism, (supra n. 11), p. 157 , Jules

L. Coleman, ‘Second Thoughts and Other Personal Impressions’, (supra nota 9) pp. 260-1, n. 19 y 263 n. 22;

Scott J. Shapiro, ‘On Hart’s Way Out’ en Legal Theory, 4 (1998): 469-508, en p.506 y Matthew Kramer,

‘How Moral Principles Can Enter into the Law’ en Legal Theory, 6 (2000), pp. 103-107. Por otra parte, estoy

agradecido a Mauro Barberis por indicarme una idea de Santi Romano (Frammenti di un dizionario giuridico,

Milano: Giuffrè, 1947, pp. 74-5), según la cual cuando las normas jurídicas remiten a estándares de

moralidad, nos hallamos ante 'un rinvio non ricettizio del diritto alla morale' (cfr. también Mauro Barberis,

Filosofia del Diritto, (Bologna: Il Mulino, 2000), p. 207.

6

norms of social clubs as well as other normative systems generally can be binding

on officials in certain adjudicatory contexts, though they are not part of the ‘host’

community’s law. Judges may be authorized, even directed, by otherwise valid rules

to appeal to such principles. They need not be part of a community’s law in order

for judges to be required to appeal to them in the context of a particular suit. Thus, it

does not follow from the fact that judges may sometimes be bound by certain moral

principles that those principles are themselves part of the law or are legally valid.

Es decir, según esta distinción, es posible que un estándar moral no sea parte del

Derecho y, sin embargo, sea obligatorio para los jueces decidir de acuerdo con él. En este

sentido, un defensor de PJE podría argüir señalando que la lectura restrictiva de la tesis de

las fuentes sociales es la adecuada, aunque ello no impide que las pautas morales sean,

algunas veces, obligatorias para los jueces. Podría añadir que no hay más razones para

contemplar dichas pautas morales como parte del Derecho de las que hay para suponer que

cuando una disposición jurídica prohibe la construcción de edificios de más de diez metros

de altura en determinada zona, o limita el peso al que determinados ascensores pueden ser

sometidos a cuatrocientos kilogramos, el Derecho incorpora el sistema métrico decimal. Si

bien este argumento puede convertir el debate entre la interpretación adecuada de las tesis

primera y segunda en una polémica meramente conceptual, esto es, en la adecuación de

reconstruir el concepto de validez jurídica de una u otra manera, la tercera tesis –la tesis de

la discreción judicial- sigue siendo polémica. Y es así porque aunque no se incorpore al

Derecho el sistema métrico decimal, las reglas (tal vez, constitutivas) de dicho sistema han

de ser usadas por los jueces cuando deciden los casos a los que aplican normas que

contienen expresiones que hacen referencia a tal sistema. Los jueces no tienen discreción en

dichos casos. El problema que plantean las pautas morales es el de si son aptas para guiar el

comportamiento de los jueces o, más bien, remiten a la discreción. Esta cuestión no puede

ser resuelta por la distinción entre validez como pertenencia y validez como aplicabilidad.

Por esta razón, la expresión ‘validez jurídica’ ha de ser entendida en este trabajo en su

sentido más amplio, como pertenencia a un sistema o como aplicabilidad de acuerdo con el

sistema.

3. El argumento de la controversia

El argumento de la controversia figura de manera subyacente en la mayoría de

críticos de PJI. Podemos identificarlo con estas palabras de J.L. Coleman (un argumento

7

que Coleman no comparte, pero que elabora a partir de determinadas ideas de R.

Dworkin)15

:

The argument is this: moral principles are inherently controversial. Judges will

disagree about which putative principles satisfy the demands of morality and what is

required of the principles that do. In contrast, the rule of recognition is a social rule

partially constituted by or supervenient on a convergent social practice. Thus,

convergence is a condition of the rule of recognition. Convergence, however, is

undermined by the disagreement that would attend any rule that makes morality a

condition of legality. Thus, Incoporationism is incompatible with the

Conventionality Thesis.

Esto es, si las normas identificadas mediante la regla de reconocimiento recurren a

pautas morales y dado que estas pautas son inherentemente controvertidas, entonces la

regla de reconocimiento no sirve para identificar pauta alguna. En especial, no sirve para la

función con la que H.L.A. Hart la introdujo: remediar la incerteza a la que nos abocaba un

sistema que contuviera sólo reglas primarias.16

La única forma de abandonar esta conclusión sería, según algunos, adoptar el

objetivismo moral.17

Sin embargo, tal posición parece incompatible con una teoría del

derecho neutral en cuestiones metaéticas. Tal cuestión, plantea algunos problemas al soft

positivism que el mismo Hart defendió en el Postscript. Pues si bien Hart adopta con

claridad esta posición,18

también afirma:19

If the question of the objective standing of moral judgements is left open by legal

theory, as I claim it should be, then soft positivism cannot be simply chracterized as

the theory that moral principles or values may be among the criteria of legal

validity, since if it is an open question whether moral principles and values have

objective standing, it must also be an open question whether ‘soft positivist’

15

Jules L. Coleman, ‘Incorporiationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis’ (supra n. 11),

p. 410. 16

Vd. H.L.A. Hart, The Concept of Law, (supra n. 6), 94. Estas son las palabras de Hart: ‘The simplest form

of remedy for the uncertainty of the regime of primary rule is the introduction of what we shall call a ‘rule of

recognition’. This will specify some feature or features possession of which by a suggested rule is taken as a

conclusive affirmative indication that it is a rule of the group to be supported by the social pressure it exerts’.

La crítica aparece así formulada por E. Mitrophanous: ‘The first criticism of soft positivism is that its

admission of moral criteria in the rule of recognition is inconsistent with the function of the law to identify

with certainty the legal standards of the system’. Eleni Mitrophanous, ‘Soft Positivism’ en Oxford Journal of

Legal Studies, 17 (1997), p. 627. 17

Eleni Mitrophanous, ‘Soft Positivism’ (supra n. 16), pp.635-7; Philip Soper, ‘Two Puzzles form the

Postscript’, en Legal Theory, 3 (1998), p. 365; Susanna Pozzolo, ‘Riflessioni su inclusive e soft positivism’ en

Paolo Comanducci y Riccardo Guastini (eds.), Analisi e Diritto 1998. Ricerche di giurisprudenza analitica, p.

240. 18

H.L.A. Hart, The Concept of Law, (supra n. 6), pp. 250-251. 19

Ibidem, p. 254.

8

provisions purporting to include conformity with them among the tests for existing

law can have that effect or instead, can only constitute directions to courts to make

law in accordance with morality.

Lo que parece implicar la siguiente conclusión: sólo si el objetivismo moral es una

doctrina verdadera, entonces PJI es plausible; si el objetivismo moral es una doctrina falsa,

entonces hay que adoptar PJE, al menos por lo que hace a la discreción de los tribunales en

estos casos (‘...can only constitute directions to courts to make law in accordance with

morality).

Mi réplica consta de dos partes: la primera consiste en tratar de argumentar que un

cierto objetivismo moral es compatible con muchas doctrinas metaéticas y, también, con

muchas doctrinas éticas sustantivas y, además, que es una concepción plausible. Ahora

bien, creo que esta posición en filosofía moral no es necesaria para defender PJI. La

segunda parte de mi réplica es independiente de cualquier consideración relativa a la

filosofía moral.20

En primer lugar, la primera parte de mi réplica. El argumento de la controversia

tiene que ver, fundamentalmente, con la cuestión de en qué medida es posible ofrecer

respuestas objetivas a cuestiones como la de si determinado trato es o no degradante (la

Constitución española prohibe, en su art. 15, los tratos inhumanos y degradantes,

remitiendo así mediante el uso de términos morales a la moralidad).21

Habitualmente el

problema de la objetividad en materia moral se ha asociado con el problema del realismo

moral, esto es, el de si hay hechos o propiedades morales independientes de nosotros (ahí

fuera, podríamos decir) capaces de hacer verdaderos nuestros juicios morales. Se ha

pensado, creo, que una respuesta negativa a esta cuestión implicaba una respuesta no

cognoscitivista en materia moral, es decir, que los juicios morales no son aptos para la

verdad. Y que ello comporta que no hay lugar para la objetividad en materia moral, esto es,

que no hay lugar para el acuerdo racional en materias morales. Esta era, por ejemplo, la

20

Que la respuesta de Hart es insatisfactoria como defensa del soft postivism y que caben otras alternativas, ha

sido argüido también por Kenneth Einar Himma ‘Incorporationism and the Objectivity of Moral Norms’ en

Legal Theory, 5 (1999), 415-434 y y Matthew Kramer, In Defense of Legal Positivism. Law without

Trimmings, (Oxford: Oxford University Press, 1999), pp. 152-161. 21

En este punto seguiré las ideas de Bernard Williams, tal y como aparecen en el cap. 8 de Ethics and the

Limits of Philosophy, (London: Fontana Press, 1985); ‘Ethics’ en A. C. Grayling (ed.), Philosophy, (Oxford:

Oxford University Press, 1995), pp. 546-582 y ‘Truth en Ethics’, Ratio 8 (1985), 227-242.

9

posición del emotivismo moral surgido en el ámbito del positivismo lógico.22

Creo que hay

varios pasos no justificados en dicho razonamiento. Ni el antirrealismo moral implica el no-

cognoscitivismo, ni ninguno de ambos implica el rechazo del objetivismo en materia moral.

Aunque, parece bastante claro que la asunción del realismo moral conlleva el

cognoscitivismo y el objetivismo en materia ética.

Es posible rechazar el realismo moral, negando la existencia de propiedades morales

en el mundo. De esta manera, si los juicios morales fueran descriptivos de estas

propiedades morales valdría acerca de ellos una error theory, como la de John Mackie:23

así comprendidos todos los juicios morales son falsos. Parece plausible pensar que los

hechos morales no tienen poder explicativo independiente,24

no integran lo que Bernard

Williams ha denominado la ‘concepción absoluta del mundo’.25

Ahora bien, el rechazo del

realismo no conlleva la asunción del no-cognoscitivismo. Tampoco los colores integran la

concepción absoluta del mundo y, en cambio, los enunciados acerca de los colores son

aptos para la verdad. De manera que hay un espacio conceptual para el antirrealismo

cognoscitivista.26

Y todavía es posible sostener que la analogía entre cualidades secundarias

como los colores y las propiedades morales anda desencaminada y no rechazar el

objetivismo en materia moral. Es posible sostener que los juicios morales son reducibles a

prescripciones y dejar un amplio espacio para la objetividad, entendida como acuerdo

racional, en moral. Un caso obvio es el de la teoría kantiana.27

Para Kant, los juicios

morales más básicos son prescripciones y el principio fundamental de la moralidad es

literalmente un imperativo. Más recientemente, R.M. Hare ha defendido una posición

prescriptivista compatible con el objetivismo moral.28

22

Así por ejemplo en A. J. Ayer, Language, Truth, and Logic, (London: Victor Gollancz, 1936). Dicha tesis

dependía de la asunción irrestricta del principio de verificación. Como afirma Georg Henrik von Wright

(Norm and Action, London: Routledge & Kegan Paul, 1963, p. 104 nota 1): ‘Yet there was a time not long

ago when it was seriously maintained in some philosophical circles that norm-formulations actually are

‘meaningless’ because removed from truth or falsehood. This illustrates the power of philosophical dogmas –

in this case the so-called verificationist theory of meaning- of perverting the philosopher’s use of language’. 23

Vd. Ethics. Inventing Right and Wrong, London: Penguin, 1977. 24

Vd. Gilbert Harman, The Nature of Morality, Oxford: Oxford University Press, 1977, cap. 1. 25

Bernard Williams, Ethics and Limits of Philosophy, , (supra n. 21), pp. 138-140. 26

Vd., por ejemplo, John McDowell, ‘Values and Secondary Qualities’ en Ted Honderich (ed.), Morality and

Objectivity, (London: Routledge & Kegan Paul, 1985), pp. 110-129. 27

Vd. Bernard Williams, ‘Ethics’, (supra nota 21), p. 558. 28

Vd., por ejemplo, R. M. Hare, The Language of Morals, (Oxford: Oxford University Press, 1952) y, más

recientemente, Sorting Out Ethics, (Oxford: Oxford University Press, 1997). Otras posiciones cercanas al

emotivismo moral, pero compatibles con el objetivismo son, por ejemplo, Allan Gibbard, Wise Coices, Apt

10

Con este paréntesis metaético trato de mostrar que la objetividad moral es

compatible con un amplio abanico de posiciones filosóficas sustantivas y que, por lo tanto,

la posibilidad de objetividad en materias morales, de acuerdos racionales, socava el

argumento de la controversia. Algunas veces, el objetivismo moral es aceptado solamente

en el interior de un sistema moral, advirtiendo que hay muchos sistemas morales y que la

elección de los axiomas (de los principios y valores básicos del sistema) de dichos sistemas

es una cuestión no sujeta a la racionalidad.29

Creo que esta posición supone la aceptación

del fundacionalismo en la epistemología moral. Aunque no puedo detenerme aquí en esta

compleja cuestión epistemológica, creo que existen razones para abandonar el

fundacionalismo epistemológico, en favor de una estrategia coherentista en

epistemología.30

Un coherentismo para las creencias y para las actitudes. Si se adopta una

estrategia coherentista en moral, entonces ya no hay valores y principios últimos en un

sistema y todos los principios están, por lo tanto, sujetos a revisión a la luz de nuevos y

mejores argumentos.

Soy consciente que mucho más debería ser explicado acerca del objetivismo moral,

para hacer esta posición plausible. Sin embargo, creo que ello no es necesario para defender

la posición de PJI.

La segunda parte de mi réplica está dedicada a mostrar como el rechazo del

objetivismo moral no conlleva el abandono de PJI. Los enfoques no-cognoscitivistas suelen

tener como referencia juicios morales que usan lo que se han denominado conceptos

morales ligeros (thin moral concepts) que, tal vez, poseen sólo una dimensión prescriptiva,

como ‘bueno’, ‘correcto’ o ‘deber’. Pero el discurso moral, contiene también conceptos

morales densos (thick moral concepts), tales como ‘honesto’, ‘cobarde’, o ‘trato

degradante’ y de este tipo acostumbran a ser los conceptos morales que integran nuestras

constituciones. Parece difícil negar que pueda haber conocimiento acerca de los conceptos

Feelings, (Oxford: Oxford University Press, 1991) y Simon Blackburn, Ruling Passions, (Oxford: Oxford

University Press, 1998). 29

Vd., por ejemplo, Paolo Comanducci, Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo, (México:

Fontamara, 1999), pp. 48-49. 30

Willard v. O. Quine, ‘Two Dogmas of Empiricism’, en From a Logical Point of View, (Cambridge, Mass.:

Harvard University Press), pp. 20-46.

11

morales densos. 31

Poseemos dichos conceptos y sabemos a menudo a lo que nos referimos

cuando los usamos. Una explicación de la aptitud para la verdad y, por lo tanto, para la

objetividad, de los juicios morales que contienen conceptos densos, en la línea del

prescriptivismo hareano, es la que separa claramente dos dimensiones, la descriptiva y la

prescriptiva, de ambos conceptos. Su contenido descriptivo tiene condiciones de verdad y

lleva aparejada la dimensión prescriptiva. Su contenido descriptivo hace que el concepto

sea guiado por el mundo, su dimensión prescriptiva lo hace capaz de guiar la acción, de

ofrecer razones para la acción. Otros autores, como Bernard Williams, se inclinan por

pensar que la dimensión evaluativa no puede ser netamente separada del contenido

descriptivo del concepto, tal vez, porque piensan que lo evaluativo no puede reducirse

totalmente a lo prescriptivo, que evaluar no es únicamente una función de desear y,

seguramente, porque desean rechazar lo que se ha denominado centralismo en moral, que

presupone que los conceptos morales ligeros son los más básicos (como Hare), mientras

afirman que las conclusiones que usan conceptos morales ligeros son supervinientes en

relación con las que usan conceptos morales densos.32

Afortunadamente no es preciso pronunciarse sobre esta delicada cuestión para

aceptar que las oraciones que predican conceptos morales densos de determinados

comportamientos son aptas para la verdad. Los miembros de la comunidad donde está

vigente la Constitución española poseemos el concepto de trato degradante y somos

capaces de aplicarlo con verdad a algunos casos. De esta manera, nuestros enunciados

constitucionales referidos a tratos degradantes son aptos para la verdad y la objetividad.

Podría argüirse que el uso de oraciones que contienen conceptos densos por parte de

los intérpretes y, también, de los órganos de aplicación del Derecho (como los Tribunales

Constitucionales) es un uso entrecomillado, un uso que se refiere a lo que en la moral social

española se conoce como trato degradante, un uso desprovisto de dimensiones

evaluativas.33

La suerte de este argumento depende de la posibilidad de separar netamente

la dimensión descriptiva de la dimensión prescriptiva de los conceptos morales densos.

31

Bernard Williams, Ethics and the Limits of Philosophy, (supra nota 21) , cap. 8. Vd. también Joseph Raz,

‘Notes on Value and Objectivity’ en Engaging Reason: On the Theory of Value and Action, (Oxford: Oxford

University Press, 1999), cap. 6. 32

Vd. Susan Hurley, Natural Reasons, Oxford: Oxford University Press, 1990, cap. 2.

12

Pero aún si esa posibilidad queda en pie, el intérprete o el aplicador precisan moldear el

concepto, ponerlo en relación con otros conceptos e, inevitablemente, para moldear

conceptos morales es preciso disponer de un trasfondo moral sobre el cual trabajar. Esto es,

es necesaria una red conceptual donde los conceptos morales ocupan algunos de los nodos

y esa red conceptual debe controlarse, en una especie de equilibrio reflexivo, con nuestras

intuiciones, para ello es preciso embarcarse en una reflexión moral.

Esta conclusión nos autoriza a concluir que la aplicación de las disposiciones

constitucionales que contienen predicados morales no es siempre discrecional. Hay casos

claros de aplicación del concepto tratos degradantes. Es más, un concepto sin casos claros

de aplicación no sería ni siquiera un concepto. Es obvio, sin embargo, que los conceptos

morales densos son conceptos esencialmente controvertidos.34

Podemos decir que un

concepto es esencialmente controvertido si y sólo si: 1) es valorativo, en el sentido de que

atribuye a los casos de aplicación del concepto la posesión de algo valioso o disvalioso, 2)

la estructura del concepto es internamente compleja de manera que permite criterios

distintos que reconstruyen su significado y que compiten entre ellos y 3) reales o

hipotéticos, hay algunos casos que son paradigmas de la aplicación del concepto. Por esta

razón, puede haber incertidumbre en la aplicación de un concepto moral denso a un caso

individual, diversas concepciones de un mismo concepto producirán soluciones distintas.35

De esta manera, habrá casos difíciles constitucionales, en los cuales el Derecho queda

indeterminado y la discreción judicial es inerradicable.

Es oportuno, sin embargo, recordar aquí un argumento que Joseph Raz, el mayor

defensor del PJE, según el cual la identificación del contenido del Derecho nunca puede

depender de la apelación a criterios de moralidad, sino únicamente a hechos sociales, usa

contra el PJI, la posición según la cual la identificación del Derecho aplicable por los jueces

presupone a veces –cuando las fuentes sociales del Derecho remiten a la moralidad- el uso

de pautas morales. Raz sostiene:36

33

Vd. Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, , ‘Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico’, en

Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin, Análisis lógico y Derecho, (Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 1991), pp. 315-316. 34

El locus classicus es W. B. Gallie, ‘Essentially Contested Concepts’, Proceedings of Aristotelian Society,

56 (1955-6), 167-198. 35

Vd. Ronald Dworkin, Law’s Empire, (supra n.7), pp. 70-73. 36

Joseph Raz, The Authority of Law,(supra n. 8), p. 47 nota 8. Vd. también Eleni Mitrophanous, ‘Soft

Positivism’, (supra n. 16), p. 642.

13

Supporters of such a conception [PJI] of the law have to provide an adequate

criterion for separating legal references to morality, which make its apllication a

case of applying pre-existing legal rules from cases of judicial discretion in which

the judge, by resorting to moral considerations, is changing the law. I am unaware

of any serious attempt to provide such a test.

Ahora bien, al menos para los casos de aplicación de conceptos controvertidos que

remiten a la moralidad, el criterio que los positivistas inclusivos podrían usar es el

siguiente: dado que dichos conceptos tienen un indiscutible componente descriptivo y que

permiten identificar paradigmas, entonces en los casos paradigmáticos, y en los

suficientemente cercanos a ellos, los jueces aplican pautas preexistentes y no cambian el

Derecho; en los casos en que diversas concepciones compiten y resuelven el caso de forma

incompatible, los jueces tienen discreción.37

Acabo mi réplica al argumento de la controversia, señalando que del hecho de que

la identificación de las pautas aplicables por los jueces remita, en algunas ocasiones, a la

moralidad, no convierte de manera necesaria a la teoría del derecho en una práctica

evaluativa, porque, como Hart señaló, ‘description may still be description, even when what

is described is an evaluation’.38

4. El argumento del colapso

El argumento del colapso sostiene que PJI es una posición altamente inestable y

que, rectamente comprendida, conduce a la destrucción de las tesis centrales del

positivismo jurídico. Esta es, como es notorio, la posición de Ronald Dworkin. Con sus

propias palabras:39

It [Soft Conventionalism, como Dworkin denomina PJI] is, rather, a very abstract,

underdeveloped form of law as integrity. It rejects the divorce between law and

politics that a conventionalist theory with the motives I described tries to secure.

Para Dworkin, Soft Conventionalism es una concepción según la cual el Derecho de

una comunidad incluye todo aquello que esta implícito en las convenciones. De esta forma,

PJI establece que puede haber un acuerdo abstracto respecto a los criterios para identificar

el Derecho de una comunidad, aunque no lo haya respecto a lo queda implícito en estos

criterios. Pero es una forma muy pobre de aceptar aquello que está implícito en las

37

Una posición semejante a esta en Timothy Endicott, ‘Raz on Gaps –The Surprising Part’, draft presentado

en la Universidad de Palermo (Italia), septiembre de 1999. 38

H.L.A. Hart, The Concept of Law (supra n. 6), p. 244. 39

Ronald Dworkin, Law’s Empire (supra n. 7), pp. 127-8.

14

convenciones: siempre es lógicamente posible remontarse a un acuerdo cada vez más

abstracto pero menos denso.40

En realidad, mi réplica a este argumento de Dworkin es indirecta. Trataré de mostrar

que la concepción defendida por Dworkin, law as integrity, está de acuerdo con las tesis Ib

(la tesis de las fuentes sociales) y IIb (la tesis de la separación conceptual entre el Derecho

y la moral) de PJI y que su rechazo de la tesis IIIb depende de su concepción de la práctica

jurídica como una práctica interpretativa de carácter especial, que necesita de argumentos

adicionales. En su análisis de las etapas de la interpretación, Dworkin parece asumir una

versión de la tesis de las fuentes sociales:41

First, there must be a 'preinterpretive' stage in which the rules and standards taken to

provide the tentative content of the practice are identified. (The equivalent stage in

literary interpretation is the stage at which discrete novels, plays, and so forth are

identified textually, that is, the stage at which the text of Moby-Dyck is identified

and distinguished from the text of other novels). I enclose 'preinterpretive' in quotes

because some kind of interpretation is necessary even at this stage. Social rules do

not carry identifying labels. But a very great degree of consensus is needed -perhaps

an interpretive community is usefully defined as requiring consensus at this stage- if

the interpretive attitude is to be fruitful, and we may therefore abstract from this

stage in our analysis by presupposing that the classifications it yields are treated as

given in day-to-day reflection and argument.

Es decir, Dworkin acepta un mínimo elemento de convencionalismo en la etapa de

identificación del Derecho, que es suficiente, creo, para atribuirle alguna versión de la tesis

de las fuentes (una versión muy débil, es claro). Lo mismo ocurre con la tesis de la

separación entre el Derecho y la moral, Dworkin está dispuesto a admitir que aunque el

Derecho nazi era injusto, no por ello dejaba de ser Derecho (al menos, en su sentido

preinterpretativo): ‘It [Nazy system] is law, that is, in what we have been called the

‘preinterpretive’ sense’.42

Es obvio que Dworkin rechaza la tesis III, la tesis de los límites del Derecho. Pero

para ello precisa de premisas adicionales y no es claro que dichas premisas sean

40

Ibidem, pp. 126-7. N. Rescher afirma: ‘At some point of abstraction there is always a seeming ‘agreement’.

I think p, you think q. It is then clear that both of us are logic-bound to endorse p-or-q. But this agreement

surely cuts no ice for a serious consideration of matters of consensus regarding beliefs.’ Nicholas Rescher,

Pluralism. Against the Demand for Consensus, (Oxford: Oxford University Press, 1993), pp. 44-45. Vd.,

también, Juan Carlos Bayón, ‘Law, Conventionalism, and Controversy’ en Jurisprudence on the Continent.

Symposium on analytical jurisprudence, St. Catherine’s College, Oxford, February 13, 1999. 41

Ronald Dworkin, Law 's Empire , (supra n. 7), pp; 65-66. 42

Ibidem p. 103.

15

compatibles con su análisis convencionalista y con su rechazo del realismo moral. En este

sentido, M. Moore ha escrito:43

My proper conclusion about all of this is that there is no way for Dworkin to hang

on to both his conventionalist and his right answer theses. It is obvious to me which

he should hang on to and which he should give up, although anyone with legal

positivist inclinations will doubtlessly think just the opposite.

Si el argumento de Moore es correcto (y pienso que lo es),44

entonces la posición de

Dworkin es solamente una forma especialmente optimista de PJI. No es que PJI colapse en

antipositivismo, sino que law as integrity es una forma de PJI.

5. El argumento de la autoridad

Sin embargo, el argumento más importante en contra del positivismo jurídico

inclusivo es, tal vez, uno que podemos denominar el argumento de la autoridad, y que

surge de la concepción de la autoridad de Joseph Raz y de su relación con las tesis centrales

del positivismo jurídico tal y como Raz las comprende.45

De hecho, Raz no comparte el

argumento de la controversia, puesto que afirma:46

That the existence and content of the law is a matter of social fact which can be

established without resort to moral arguments does not presuppose nor does it entail

the false proposition that all factual matters are non-controversial nor the equally

false view that all moral propositions are controversial.

El argumento de Raz es complejo y ha sido ampliamente revisado y discutido. Mi

pretensión es sólo presentarlo en una forma muy esquemática y prestar atención a alguno de

los pasos del argumento.

Una doctrina filosófica acerca del derecho tiene que servirnos para comprender los

rasgos más relevantes de la naturaleza de esta institución social. Una característica

distintiva del derecho respecto a otros órdenes coactivos, e.g. una banda de gángsters, es la

pretensión de autoridad. Las autoridades jurídicas pretenden que sus normas son legítimas,

43

Michael Moore, ‘Methaphysics, Epistemology and Legal Theory’, Southern California Law Review, 60

(1987), 453-506, p. 494. Vd., también, José Juan Moreso, Legal Indeterminacy and Constitutional

Interpretation, (supra n. 13), pp. 145-147. 44

Es más, ha sido argumentado (con bastante plausibilidad) que el realismo moral es compatible con la

indeterminación de la calificación moral de algunos comportamientos. Vd., Russ Shafer-Landau, ‘Ethical

Disagreement, Ethical Objectivism and Moral Indeterminacy’, Philosophy and Phenomenological Research,

54 (1994), 331-344 y ‘Vagueness, Borderlines Cases and Moral Realism’, American Philosophical Quarterly,

32 (1995), 83-96. 45

Vd., por ejemplo, Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford: Oxford University Press, especialmente

caps. 2-3 y ‘Authority, Law, and Morality’ en Ethics in the Public Domain, Oxford: Oxford University Press,

1994, 194-221.

16

es decir, que ellas pueden imponer obligaciones a los miembros del grupo social. Esto, por

supuesto, no garantiza que las autoridades jurídicas sean realmente autoridades legítimas ya

que eso depende de pautas morales independientes de las normas jurídicas. Sin embargo, un

dato crucial para diferenciar a un asaltante de una autoridad, e.g. un inspector fiscal, son las

razones que invocan para respaldar sus exigencias. Atribuir autoridad a un individuo es

reconocer su capacidad para vincularnos mediante normas. Por consiguiente, una doctrina

filosófica tiene que explicar en qué consiste y bajo qué condiciones es posible que el

derecho tenga autoridad.

Según Raz, un enfoque positivista del derecho es la única propuesta apta para dar

cuenta del fenómeno de la autoridad del derecho. La estructura central de su argumento es

la siguiente.

Las autoridades normativas son autoridades prácticas, es decir, sus normas

modifican nuestras razones para actuar. Por ejemplo, nosotros no reconocemos ninguna

autoridad a un loco para determinar qué porcentaje de nuestros ingresos deben ser

destinados a sufragar los gastos del Estado. Así, aún si el loco declara a viva voz que

estamos obligados a tributar un veinte por ciento de nuestras ganancias, su exclamación no

genera ninguna razón para hacer aquello que nos exigen. Supongamos, en cambio, que la

misma expresión es utilizada por el parlamento. Reconocer que este órgano tiene autoridad

significa aceptar que debemos destinar el veinte por ciento de nuestros ingresos a sufragar

los gastos del estado.

Las normas válidas son razones excluyentes. Ellas desplazan nuestras razones

ordinarias del balance de razones. Aceptar una norma significa que admitimos que debemos

comportarnos de una cierta manera, incluso cuando este comportamiento vaya en contra de

nuestros intereses. En su función normativa, las autoridades ordenan (y no recomiendan o

aconsejan) un determinado comportamiento.

Normalmente, las autoridades intentan resolver problemas y conflictos sociales

mediante sus normas. La justificación de sus normas se vincula directamente con las

razones ordinarias que los individuos tienen para comportarse de una cierta manera. Las

directivas de una autoridad se justifican normalmente en las razones que existen para

decidir los conflictos de una determinada manera.

46

‘Authority, Law, and Morality’, (supra n. 45), p. 218.

17

De esta manera, Raz denomina a su doctrina la concepción de la autoridad como

servicio. Su rasgo principal es que las autoridades son legítimas sólo si sus directivas nos

permiten actuar de conformidad con las razones que deben guiar nuestras acciones de un

modo mejor o más acertado que el que podríamos conseguir sin ellas. La autoridad nos

presta un servicio al aplicar en fórmulas canónicas (normas) aquellas razones subyacentes

que deberían integrar el balance de razones para nuestra acción. Este rasgo es denominado

la tesis de la dependencia. La concepción de la autoridad como servicio también pone de

manifiesto un requisito necesario para superar la objeción de la irrelevancia de las

autoridades. La autoridad sirve en la medida en que cumplimos mejor con las razones

subyacentes cuando nos guiamos por sus directivas antes que por nuestra propia

deliberación sobre las razones aplicables en un determinado caso. Este rasgo se denomina

tesis de la justificación normal. Por consiguiente, reconocer autoridad a un órgano, e.g. el

parlamento, implica considerar sus normas como razones para desplazar nuestro juicio o

balance de razones sobre una cierta acción. Las normas de la autoridad no son una razón

más en nuestra deliberación, sino que su función es precisamente reemplazar esta

deliberación. Por ello, este rasgo se denomina tesis del reemplazo.

Un individuo puede ser una autoridad sólo cuando se dan las circunstancias

necesarias para tener autoridad. Una de estas condiciones es la posibilidad de comunicar

sus decisiones (normas/directivas). Estas decisiones reflejan, cuando la autoridad es

legítima, las razones subyacentes para actuar en una determinada situación. Esto implica

que las normas de la autoridad, i.e. aquello que ese órgano ha decidido, tiene que ser

identificadas sin recurrir al mismo balance de razones que las normas pretenden

reemplazar. Se sigue de ello que sólo una teoría del derecho que sostenga que el derecho

puede ser identificado sin recurrir a argumentos morales sobre las razones subyacentes para

actuar puede dar cuenta del fenómeno de la autoridad del derecho. Abandonar la tesis de las

fuentes sociales implica – según Raz – dejar sin posibilidad de análisis un rasgo crucial del

derecho y de su relevancia práctica, i.e. su autoridad. Por ello, la opción entre PJE y PJI se

resuelve a favor del primer enfoque ya que este es el único capaz de explicar la naturaleza

del derecho.

Este enfoque supone que es un rasgo esencial del Derecho la pretensión de

autoridad, esto es, que no es concebible un sistema jurídico las autoridades del cual no

18

pretendan ser legítimas. Una pretensión, es necesario recordarlo, que Raz considera

implausible para todas las normas de los sistemas jurídicos, por esta razón considera que no

existe, ni siquiera prima facie, la obligación de obedecer al Derecho.47

La pretensión de

legitimidad supone que las autoridades del sistema jurídica pretenden que existe la

obligación moral de obedecer sus directivas. No se trata de una idea plenamente aceptada.48

Aunque comparto las dudas de Hart sobre esta idea raziana acerca de la naturaleza del

Derecho, en mi réplica al argumento de la autoridad supondré que la pretensión de

autoridad es un rasgo definitorio de nuestro concepto de Derecho.

Mi crítica se funda en la idea de que el Derecho no pretende el tipo de autoridad que

Raz describe en su noción de la autoridad como servicio. En concreto, no pretende que las

normas jurídicas sean consideradas siempre como opacas a las razones subyacentes que las

justifican. A menudo, en mi opinión, las normas jurídicas sólo reemplazan parcialmente

algunas de las razones dependientes y requieren el recurso a algunas razones subyacentes

para la identificación del Derecho aplicable por los jueces.

Vale la pena recordar que Raz suele iniciar su explicación del argumento de la

autoridad apelando al ejemplo de dos personas que confían a un árbitro la resolución de una

disputa.49

Es bastante convincente contemplar la decisión del árbitro como una instancia

que se adecua convenientemente a las tres tesis de la autoridad: en particular, la decisión

del árbitro es una razón para la acción que resulta de la deliberación entre las razones

subyacentes previas y, por otra parte, esta decisión desplaza las razones previamente

existentes. Es también obvio, que la decisión del árbitro no puede –si ha de resolver la

disputa- recurrir de nuevo a las razones subyacentes, una decisión que dijera algo como: ‘A

debe pagar a B X ptas., si B obró de buena fe’, no sería una decisión completa, puesto que

haría falta resolver una de las cuestiones subyacentes en litigio: la buena o mala fe de B.

También parece que este argumento da cuenta en el Derecho de las decisiones judiciales y,

por lo tanto, de la autoridad de los órganos de aplicación, de hecho la doctrina de la cosa

juzgada puede entenderse con arreglo al argumento de Raz. Sin embargo, ¿puede

47

Joseph Raz, The Authority of Law, (supra n. 8), caps. 12-13. 48

Aunque Hart sigue el análisis de Raz de las exclusionary reasons, en H.L.A. Hart,‘Commands and

Auhoritative Legal Reasons’ en Essays on Bentham, (Oxford, Oxford University Press, 1982), cap. X, Hart

rechaza la idea de que las autoridades jurídicas pretenden necesariamente autoridad moral. Vd. también,

Matthew Kramer, In Defense of Legal Positivism, (supra n.20), cap. 4: ‘Requirements, Reasons, and Raz:

Legal Positivism and Legal Duties’.

19

comprenderse de esta manera la autoridad de los órganos legislativos? ¿Son las normas

emitidas por los órganos legislativos totalmente opacas a las razones subyacentes?50

Creo

que no. Y no sólo porque nuestros textos constitucionales usan conceptos morales

recurriendo así directamente a las razones subyacentes para resolver los casos, sino también

porque en el Derecho de la modernidad la presencia de elementos morales en la legislación

que remiten a las razones subyacentes es muy clara. Las causas de justificación en el

Derecho penal, los vicios del consentimiento en el Derecho civil, etc., representan

necesariamente el recurso a pautas morales.51

¿O es que aplicar en un caso de delito el

estado de necesidad, o anular un contrato por error, puede hacerse sin recurrir a las razones

subyacentes? En este sentido, nuestros textos constitucionales solamente agudizan una

tendencia que está presente en todo el Derecho contemporáneo. Raz ha prestado atención a

esta objeción, pero sostiene –por razones que no son del todo claras para mí- que algunas

autoridades legislativas se asemejan en todos los aspectos relevantes al caso del árbitro y

que por lo tanto sus normas están revestidas de autoridad en el mismo sentido que las de

éste.52

En realidad, Raz no considera que el Derecho tenga fuerza reemplazante para los

jueces en todos los casos. Es más, rechaza la tesis de la autonomía del Derecho y considera

que una cosa es un razonamiento para establecer el contenido del Derecho y otra distinta un

49

Vd., por ejemplo, ‘Authority, Law, and Morality’, (supra en n. 45), pp. 196-7. 50

Dudas sobre el uso del ejemplo del árbitro para dar cuenta de los rasgos centrales de todas las autoridades

jurídicas han sido planteadas también por Yasutomo Morigiwa, ‘Second-Order Reasons, Uncertainty and

Legal Theory’ en Southern California Law Review, 62 (1989): 897-913, en p. 901 y W.J. Waluchow,

Inclusive Legal Positivism, (supra n. 11), p. 132. Una defensa de Raz contra Waluchow en Tim Dare,

‘Wilfrid Waluchow and the Argument from Authority’ en Oxford Journal of Legal Studies, 17 (1997):347-

366, en 356-359 y una réplica de W.J. Waluchow en ‘Authority and the Practical Difference Thesis: A

defense of Inclusive Legal Positivism’ en Legal Theory 6 (2000), 45-81. Si bien comparto algunos de los

argumentos de Waluchow no insistiré en su idea de que hay otras funciones, más allá de la de resolver

disputas, que el árbitro puede llevar a cabo y, en ese caso, puede recurrir a las razones subyacentes. Aquí no

se seguirá, tampoco, una de las vías sugeridas por Coleman según la cual es preciso distinguir dos funciones

en la regla de reconocimiento: la función de validación y la función epistémica. Según Coleman, si la regla de

reconocimiento tuviera como finalidad identificar el contenido de las normas jurídicas debería estar sujeta a

los límites de la doctrina de la autoridad, pero para él la regla de reconocimiento puede tener solamente

funciones de validación. En mi opinión, sin embargo, la regla de reconocmiento es una pauta que permite

identificar las normas válidas del sistema jurídico. Vd., Jules L. Coleman, ‘Authority and Reason’ (supra

n.11), pp. 287-319; ‘Second Thoughts and Other First Impressions’ (supra n. 9) pp.258-278;

‘Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis’ en Legal Theory, (supra n. 11), pp.

381-426 51

Vd. en este sentido las reflexiones de Francisco Laporta en Entre el Derecho y la moral, México:

Fontamara, 1993, pp. 60-63. 52

The Morality of Freedom, (supra n. 45), pp. 43-52.

20

razonamiento con arreglo al Derecho. Sólo en el primer caso el razonamiento está sujeto a

la tesis de las fuentes, en el segundo caso el razonamiento garantiza a los jueces discreción

para apartarse de las pautas jurídicas identificadas según la tesis de las fuentes y aplicar las

razones morales.53

Lo que parece provocar una tensión entre su teoría de las fuentes, su

teoría de la autoridad y su teoría de la aplicación del Derecho.54

Una tensión que tal vez

pueda ser resuelta con una clara distinción entre los problemas de identificación del

Derecho y los problemas de aplicación del Derecho.55

Tal vía no será explorada aquí.

Sea como fuere, no parece plausible pensar que las normas jurídicas han de

comportarse siempre como razones excluyentes de todas las razones subyacentes.56

La

norma que justifica determinados comportamientos en legítima defensa excluye un buen

número de razones subyacentes (las razones para considerar dicho comportamiento

jurídicamente justificado), pero no excluye el razonamiento sustantivo sobre si el bien

protegido era o no de igual valor al menos que el bien sacrificado y también dicha

consideración subyace a la norma que considera justificado la legítima defensa. Es decir,

las normas jurídicas combinan opacidad con trasparencia.57

Por lo tanto, es preciso rechazar la concepción de Raz de la autoridad como servicio.

Como afirma Dworkin, ‘Raz thinks law cannot be authoritative unless those who accept it

never use their own conviction to decide what it requires, even in this partial way. But why

must law be blind authority rather than authoritative in the more relaxed way other

conceptions assume?’58

Pero, ¿cuáles son estas teorías de la autoridad ‘more relaxed’?

Obviamente, está más allá de los propósitos de este trabajo presentar una teoría alternativa

de la autoridad. Sin embargo, se pueden establecer las líneas generales de dicha teoría.

53

Vd., por ejemplo, Joseph Raz, ‘Postema on Law’s Autonomy and Public Practical Reasons: A Critical

Comment’ en Legal Theory, 4 (1998), 1-20 y ‘On the Autonomy of Legal Reasoning’ en Ethics in the Public

Domain, (supra n. 45), pp. 310-324. 54

Vd. Fernando Atria, ‘Legal Reasoning and Legal Theory Revisited’ en Law and Philosophy, 18 (1999),

537-577 y Juan Carlos Bayón, ‘Law, Conventionalism, and Controversy’, (supora n. 40). 55

Vd. una sugerente concepción en esta línea en M. Cristina Redondo, ‘Reglas “genuinas” y positivismo

jurídico’ en Paolo Comanducci y Riccardo Guastini (eds.), Analisi e Diritto 1998. Ricerche di giurisprudenza

analitica, pp. 243-276. 56

Vd. las relevantes reflexiones de Raz sobre el alcance (scope) de las razones excluyentes (‘It should be

remembered that exclusionary reasons may vary in scope; they may exclude all or only some of the reasons

which apply to certain practical problms’ en Joseph Raz, Practical Reason and Norms, (New Jersey:

Princenton University Press, 19912), pp. 40.

57 Vd. W.J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism (supra n. 11), pp. 129-140 y Stephen Perry, ‘Judicial

Obligation, Precedent and the Common law’ en Oxford Journal of Legal Studies, 7 (1987), pp. 222-3, 241-2. 58

Ronald Dworkin, Law’s Empire, (supra n. 6), pp. 429-30, nota 3.

21

Si se puede hablar con sentido de principios de la razón práctica, entonces dichos

principios son los que están dotados de autoridad. Las directivas dictadas por los seres

humanos sólo pueden tener una autoridad derivada, en la medida en que reflejan la

autoridad de dichos principios. Tal vez una forma de comprender esta idea, sea la de

recordar el proceso que, según John Rawls, va desde las razones subyacentes más básicas

hasta las razones opacas que son las decisiones judiciales. Rawls imagina una secuencia en

cuatro etapas en el establecimiento de las cuestiones de justicia por parte de seres

racionales. La primera etapa consiste en la posición original en la que se eligen los dos

principios de justicia, que serían principios de la razón práctica dotados de autoridad. La

segunda etapa estipula las normas constitucionales que aseguran el principio de igual

libertad para todos. La tercera etapa tiene como objetivo el establecimiento de las reglas

legislativas de acuerdo con los principios de justicia -respetados los derechos atrincherados

en la segunda etapa, las decisiones deben adecuarse al principio de la diferencia-. La cuarta

etapa es la de la aplicación de las reglas generales a los casos individuales por parte de los

órganos de aplicación. Cada una de estas etapas presupone un progresivo levantamiento del

velo de la ignorancia que, por una parte, permite articular las normas adecuadas para cada

sociedad en concreto y, por otra, permite hacerlo de forma justa, puesto que en todas las

etapas deben respetarse los principios de justicia.59

Pues bien, creo que sólo en la etapa de

la aplicación del Derecho es posible atribuir a las directivas jurídicas los rasgos de la

concepción de la autoridad como servicio y esto siempre que en las anteriores etapas se

hayan reflejado adecuadamente los principios subyacentes. En la medida en que en alguna

etapa se alejen de los principios de la razón práctica, las reglas jurídicas carecen de

autoridad.

Siendo así, por una parte, puede haber Derecho que carezca de autoridad (esta es

una consecuencia de la tesis positivista de la separación entre el Derecho y la moral,

siempre aceptada por Raz) y puede haber Derecho la identificación del cual requiera de un

recurso parcial a las razones subyacentes, lo que está de acuerdo con la versión de PJI de la

tesis de las fuentes sociales, pero es contrario a la tesis de las fuentes sociales tal y como es

comprendida por Raz.

59

John Rawls, A Theory of Justice, (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971), pp. 195-201.

22

6. El argumento de la diferencia práctica

El problema planteado por la tesis de la diferencia práctica ha sido expuesto con

claridad por J.L. Coleman: se pueden atribuir a Hart las tres tesis siguientes: 1) la tesis

incorporacionista (alguna versión de PJI), 2) la tesis convencionalista, con arreglo a la cual

el Derecho existe como resultado de una convergencia interdependiente de

comportamientos y actitudes, lo que podemos considerar un ‘acuerdo’ entre individuos

expresado en una regla convencional, la regla de reconocimiento y 3) la tesis de la

diferencia práctica, conforme a la cual las normas jurídicas tienen que ser capaces de

producir una diferencia práctica, esto es, afectar motivacionalmente la estructura o el

contenido de la deliberación y la acción de sus destinatarios. Coleman añade: ‘The problem

is that Incorporationism and the conjunction of the Conventionality and Practical

Difference Thesis constitute an inconsistent set’.60

La tesis de la diferencia práctica ha sido recientemente formulada por S. J. Shapiro,61

y

ha argüido que si se acepta esta tesis se debe rechazar el PJI. Esto es así, según Shapiro,

porque si las pautas jurídicas aplicables por los jueces remiten a pautas morales, dichas

pautas no están en condición de motivar la conducta de los jueces, porque dichas pautas no

añaden nada a las razones que los jueces ya tendrían, si fueran racionales, para actuar. En

otras palabras, las remisiones del Derecho a la moralidad son superfluas62

y, por lo tanto, la

única concepción plausible del Derecho, como un instrumento capaz de producir diferencia

práctica, es PJE.

Es importante darse cuenta de que la tesis de la diferencia práctica no se cuestiona

en qué condiciones los jueces estarían justificados al aplicar pautas morales, sino en qué

condiciones los jueces pueden ser motivados por las pautas morales a las que remite la regla

de reconocimiento.

60

Jules L. Coleman, ‘Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis’ (supra n. 11), p.

382-383. 61

Scott J. Shapiro, ‘On Hart’s Way Out’ en Legal Theory, 4 (1998), 469-508 y ‘The Difference That Rules

Make’ en Brian Bix (ed.), Analyzing Law. New Essays in Legal Theory, (supra n.9), pp. 33-64. La tesis,

aunque reciente, ha dado lugar a una amplia discusión, puede verse Jules L. Coleman, ‘Incorporationism,

Conventionalism, and the Practical Difference Thesis’ (supra n. 11), pp. 381-422; Kenneth Einar Himma,

‘Waluchow’s Defense of Inclusive Positivism’ en Legal Theory, 5 (1999), 101-116 y ‘H.L.A. Hart and the

Practical Difference Thesis’ en Legal Theory, 6 (2000), 1-43; W. J. Waluchow, ‘Authority and the Practical

Difference Thesis: A Defense of Inclusive Legal Positivism’ (supra n. 50), 45-81 y Matthew Kramer, ‘How

Moral Principles Can Enter into the Law’ en Legal Theory, (supra n. 14), 103-107. 62

Para una argumento, parcialmente semejante a éste, sobre la superfluidad del Derecho, vd. Carlos S. Nino,

The Ethics of Human Rights, (Oxford: Oxford University Press, 1991), Appendix iv, pp. 394-395.

23

Algunas veces, la cuestión se plantea de la siguiente forma: ¿cómo puede motivar a

los jueces una regla de reconocimiento con el siguiente contenido: ‘Son jurídicamente

válidas las normas moralmente obligatorias’?63

Sin embargo, esta es una forma algo

incomprensible de plantear el problema de la diferencia práctica. El Derecho de un grupo

social existe en la medida que se ha articulado una determinada estructura institucional. En

esta estructura institucional, es preciso el establecimiento de, al menos, órganos primarios –

es decir, órganos de aplicación del Derecho- y para ello hacen falta determinadas reglas de

adjudicación que definan la competencia, los procedimientos y la materia de dichos

órganos-.64

En este sentido, las pautas morales a las que el Derecho remite no pueden ser

aplicadas en cualquier momento o por cualquier persona, deben ser aplicadas, bajo

determinadas ocasiones, por los órganos que tienen la competencia para hacerlo. La

diferencia práctica de dichas pautas no procede necesariamente de su contenido, sino de sus

conexiones con otras reglas secundarias que hacen posible jurídicamente tomar decisiones

con arreglo a ellas. Como afirma Waluchow, ‘if fails to follow from the fact that a function

is attributable to the legal system that it must be attributable to any and all laws within the

system. This no more follows than it follows from the fact that the function of the army is

to defeat the enemy that the function of Private Bailey, chief cook and bottle-washer, is to

do the same’.65

Sea como fuere, Shapiro propone una distinción entre dos tipos de PJI: 1) para una

versión, la moralidad es una condición suficiente de validez jurídica, 2) para la otra, la

moralidad es sólo una condición necesaria de validez jurídica.66

La primera versión de PJI

me parece altamente implausible y más vulnerable a las críticas de la diferencia práctica.

Porque los principios morales son compatibles con muchas formas de implementarlos (no

hay un principio moral que diga que el límite de velocidad en las ciudades ha de ser 45, 50

o 55 km/h).

63

Scott J. Shapiro, ‘On Hart’s Way Out’ en Legal Theory, (supra n. 61), p. 496. 64

Joseph Raz, The Authority of Law, (supra n. 8), cap. 6. 65

W. J. Waluchow, ‘Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of Inclusive Legal Positivism’

(supra n. 50), p. 76. 66

Scott J. Shapiro, ‘On Hart’s Way Out’ en Legal Theory, (supra n. 61), pp. 500-503, vd. también Kenneth

Einar Himma, ‘H.L.A. Hart and the Practical Difference Thesis’ (supra n. 61), pp. 2-4; W. J. Waluchow,

‘Authority and the Practical Difference Thesis: A Defense of Inclusive Legal Positivism’ (supra n. 50), pp.

78-79 y Matthew Kramer, ‘How Moral Principles Can Enter into the Law’ en Legal Theory, (supra n. 14), pp.

92-93.

24

La primera versión es, creo, susceptible de la acusación que Shapiro ha llamado un

efecto self-effacing de las reglas de reconocimiento inclusivas.67

Esto es, una regla de

reconocimiento que estableciera que es condición suficiente de validez jurídica la validez

moral no guiaría el comportamiento ni de los ciudadanos ni de los jueces de manera

efectiva. Curiosamente esta es también una conclusión de determinadas concepciones

escépticas acerca de la interpretación jurídica: si los métodos interpretativos están siempre

en conflicto y pueden producir soluciones contradictorias en todos los casos, entonces las

formulaciones normativas no consiguen guiar el comportamiento de los jueces ni de los

ciudadanos. Tal vez una consecuencia del escepticismo sea el rechazo de la tesis de la

diferencia práctica.68

En cambio, la segunda versión de PJI, según la cual en algunos sistemas jurídicos y

de acuerdo con las pautas que así lo establecen, la validez de algunas pautas jurídicas

depende de su adecuación a algunas pautas morales, me parece que no resulta afectado por

la tesis de la diferencia práctica. Por ejemplo, la Constitución española –como afirmaba

anteriormente- prohibe los tratos inhumanos y degradantes y, de esta manera, remite a una

pauta de moralidad. Sin embargo, esta pauta hace diferencia práctica como incorporada a la

estructura institucional del Derecho español. Así, no es suficiente que un juez aprecie que

una determinada sanción del código penal español constituye un trato degradante para

inaplicarla, debe (de acuerdo con las reglas que rigen su comportamiento como juez)

plantear lo que se denomina una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal

Constitucional. También para el Tribunal Constitucional esta norma hace diferencia

práctica, cuando es situada en el contexto institucional adecuado, porque para apreciar la

invalidez de una sanción degradante, el Tribunal debe hacerlo por alguna de las vías que el

ordenamiento español le otorga. En resumen, la diferencia práctica del Derecho depende

67

Vd., Scott J. Shapiro, ‘The Difference That Rules Make’ (supra n. 61), p. 59. Vd. también Juan Carlos

Bayón, ‘Law, Conventionalism, and Controversy’ (supra n. 40). 68

Vd. este argumento atribuido a Karl Llewellyn (The Bramble Bush, (New York: Ocreana, 1930), pp. 72-

76) por Brian Leiter, ‘Legal Indeterminacy’ en Legal Theory, 1 (1995), p. 483 y vd. similares consecuencias

de las ideas escépticas acerca de la identificación de las normas jurídicas en Tecla Mazzarese: ‘ “Norm

Proposition”: Epistemic and Semantic Queries’en Rechtstheorie, 22 (1991), 39-70, Riccardo Guastini,

Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, (Torino: Giappichelli, 1996), pp. 165-172 y 173-191 y

Pierluigi Chiassoni, ‘Interpretative Games. Statutory Construction Through Gricean Eyes’ en Paolo

Comanducci y Riccardo Guastini (eds.), Analisi e Diritto 1999. Ricerche di giurisprudenza analitica, pp. 79-

99.

25

conceptualmente de su estructura institucional, por esta razón la tesis de la diferencia

práctica no es incompatible con PJI.

7. Conclusiones

He analizado cuatro argumentos, que me parecen especialmente importantes, que

tratan de mostrar la inconsistencia o la implausiblidad de PJI. El argumento de la

controversia, al que he opuesto la idea de que hay formas de mostrar que no siempre que el

Derecho recurre a la moralidad se produce indeterminación en los casos en disputa. El

argumento del colapso, al que he replicado, indirectamente, que los argumentos de

Dworkin no son suficientes para mostrar la plausibilidad de una estrategia antipositivista.

He propuesto abandonar la concepción raziana de la autoridad, según la cual, en la

identificación del Derecho, las razones jurídicas siempre reemplazan a las razones

subyacentes o dependientes, por una teoría de la autoridad compatible con la presencia de

razones jurídicas no totalmente opacas a las razones subyacentes. He tratado de argüir, por

último, que la estructura institucional del Derecho muestra como las pautas morales a las

que el Derecho recurre pueden hacer diferencia práctica y, en este sentido, guiar el

comportamiento de los jueces.

Si estos cuatro argumentos fueran los únicos aptos para desafiar PJI y mis réplicas

fueran concluyentes, entonces habría mostrado que PJI es una doctrina consistente y

plausible. Desafortunadamente, tengo buenas razones para sospechar que existen otros

argumentos contra PJI y, sobre todo, que mis réplicas contienen lagunas argumentativas

que deberían ser colmadas. En cualquier caso, espero haber indicado algunas vías para

hacer de PJI una concepción consistente y plausible.