EL DERECHO DE AGUAS

CHILENO EN 7 IDEASDr. Alejandro Vergara Blanco

Profesor Titular de Derecho Administrativo

Director Programa de Derecho Administrativo Económico

Pontificia Universidad Católica de Chile

Seminario de Recursos Hídricos y

Desarrollo Sustentable.

Programa Bicentenario Congreso Nacional

de Chile

Santiago, 21 de noviembre de 2011

1. El estatuto normativo de las aguas está

dirigido por un Código que ya tiene 30 años

Principales hitos normativos

DL 2.603 1979Art.7:

•Valor uso

efectivo y actual

del agua

•Reconocimiento

usos

consuetudinarios

CPR 1980

Art.19Nº24:•Distinción entre

derechos

constituidos y

reconocidos

•Propiedad sobre

derechos de aguas

CA 1981 (promulgado

13/08/1981 y publicado

29/10/1981… ¡ya 30

años!)

•Aguas como bien

nacional de uso público

•Reafirmación de la

institución concesional

en origen derechos de

aguas

•Fortalecimiento derecho

de aprovechamiento de

aguas

•Administración

compartida (DGA/juntas

de vigilancia)

DS Nº1.220, 1998•Reglamento Catastro Público

de Aguas

•Regulación

perfeccionamiento de títulos

antiguos incompletos

Ley Nº20.417, 2005 (modifica

CA)

•Aguas subterráneas (interrelación

con aguas superficiales; áreas de

restricción y zonas de prohibición;

comunidades de aguas

subterráneas, entre otras)

•Caudal ecológico mínimo

•Patente por no uso de aguas

•Limitaciones adquisición

derechos de aguas (memoria

explicativa; reserva para

abastecimiento a

poblaciones, entre otras)

Ley Nº20.099, 2006•Fortalecimiento inscripción CPA

•Incorporación de publicidad

solicitudes mediante difusión radial

•Nuevos términos para

regularizaciones expeditas de aguas

subterráneas

Ley Nº20.304, 2008Operación de embalses

frente a alertas y

emergencias

de crecidas y otras

medidas que

indica

Ley Nº20.411, 2009Impide-limita regularizaciones

expeditas de aguas subterráneas

Ley Nº20.417, 2010

(medio ambiente)Delega a potestad

reglamentaria criterios

para fijación del caudal

ecológico mínimo

Antiguo

régimen

/ nuevo

régimen

2. La realidad objeto de regulación está

marcada por la conflictividad

Desigual distribución de recursos hídricos en el país (zona norte muy árida; regiones centrales con

presencia intermitente de aguas; y zona sur con abundancia de precipitaciones).

Incremento de demanda por aguas desde distintos sectores.

Necesidad creciente de aguas para las principales actividades económicas del país

(minería, agricultura, hidroelectricidad e industria, entre otras).

Sequía

Agotamiento de cuencas y acuíferos.

Presencia mayoritaria de usos consuetudinarios de aguas.

Importante grado de conflictividad entre usuarios del recurso, entre dichos usuarios y la autoridad

administrativa (DGA) y al interior de la Administración misma.

3. Existe una pluralidad de órganos y disparidad de

criterios en la resolución de conflictos relevantes

Tribunal Constitucional

Tribunales de justicia

CGR

Principales

problemáticas:

-Disponibilidad de

aguas.

-Regularización y

perfeccionamiento de

derechos antiguos.

-

Restricciones, limitacio

nes y prohibición en

materia de aguas

subterráneas.

DGAAunque no es su

rol, debe enfrentar y

en ocasiones resolver

una poderosa

conflictividad

En muchas

ocasiones

ejerce

competencias

técnicas, sin

tener ese

carácter

El gran tribunal

de aguas en Chile

es

hoy la Corte de

Apelaciones

de Santiago

4. Precario tratamiento doctrinal del Derecho

de Aguas

Escaso desarrollo científico-jurídico de la disciplina del Derecho de Aguas.

Escasa o nula relevancia del Derecho de Aguas en el plan de estudios de la mayoría de

las Facultades de Derecho del país.

Sin perjuicio de ello, se observa un atisbo de cambio en los últimos años en este

sentido y una mayor concientización por la importancia del estudio de las aguas. Son

manifestaciones de ello:

-Más publicaciones especializadas e interdisciplinarias en lo relativo a las aguas.

-Programas de postgrado que incluyen la enseñanza de aspectos generales del

Derecho de Aguas.

-Estas jornadas especializadas y otras más genéricas que tratan temáticas

relativas a las aguas (jornadas de recursos naturales, de energía, entre otras).

5. Un escenario en que indudablemente se han

producido avances…

Fomento de la participación de los usuarios en la

gestión, administración y distribución de las aguas.

Mejoras tecnológicas para el aprovechamiento de las aguas.

Posicionamiento de la idea de gestión integrada de cuencas

hidrográficas, aunque todavía no se materializa del todo.

Mayor compromiso de la autoridad administrativa (DGA) por resolver

problemáticas de aguas.

Mayor preocupación por temas ambientales y de protección de la

calidad de las aguas.

6. Sin embargo, también existen importantes

problemáticas…

Agotamiento del recurso

Escasez generalizada.

Varias zonas del país con declaración respectiva.

No disponibilidad de aguas

Mayoría de recursos están comprometidos o asociados a derechos reconocidos o

constituidos.

Autoridad no puede/no debe acceder a nuevas solicitudes.

Disparidad de criterios de la autoridad administrativa y judicial en

materia de disponibilidad

Dificultad para definir disponibilidad de aguas subterráneas.

Tribunales de justicia no siguen una tendencia uniforme al determinar disponibilidad.

Preocupante deferencia judicial hacia decisiones de la DGA.

…problemáticas…

Mayoritaria y desconocida presencia de derechos antiguos

(anteriores CA 1981) en nuestras cuencas

Entre ellos, una importante proporción corresponde a derechos consuetudinarios.

No se conoce con certeza cuál es la magnitud y la entidad de los mismos.

Indeterminación de situación de derechos antiguos tras

entrada en vigencia CA 1981

Debe definirse su subsistencia o insubsistencia.

El elemento esencial que determina la subsistencia en el nuevo régimen es el uso

efectivo de las aguas.

Derechos antiguos deben ajustarse a actuales

exigencias, definiendo sus características esenciales, pero

no hay plazo para ello

Regularización: declaración de existencia e inscripción del derecho antiguo.

Perfeccionamiento: saneamiento de títulos incompletos o imperfectos.

…problemáticas…

Crisis y fracaso administrativo-judicial de la clasificación de

derechos consuntivos y no consuntivos/continuos y discontinuos

Se ha masificado el mito consistente en asociar el carácter consuntivo y continuo, per se, a los derechos de

aguas de los regantes. Ello no es efectivo, dada la notoria presencia de flujos de retorno y la

estacionalidad de la utilización de aguas en la agricultura.

Fracaso del procedimiento de perfeccionamiento de

títulos incompletos

Inobservancia de la forma, modalidades y cuantía en que se ha producido el uso efectivo de las

aguas.

Inadecuado relleno de los vacíos regulatorios. Ausencia de

reglamentos especializados

La DGA ha invadido el dominio legal y reglamentario a través de resoluciones en que

evidentemente excede el ámbito de su competencia (Resolución 425 de

2007, Resolución 3.504 de 2008, Resolución 1.800 de 2010 y Resolución 2.455 de 2011).

…problemáticas

Inscripción y registro: carencia de información completa

Hoy se desconoce la real entidad y magnitud de los derechos de aguas en el país.

Ello dificulta enormemente el actuar de la autoridad administrativa.

Caudal ecológico mínimo: falta de uniformidad

Pendiente dictación de reglamento que establezca criterios para su fijación.

La autoridad no ha seguido parámetros uniformes para su fijación, presentándose diferencias incluso dentro de una misma

cuenca.

Patente por no uso de aguas: disfuncionalidad

Más que el no uso de aguas se sanciona la falta de construcción de obras de captación y restitución del

recurso.

Cada año aumentan progresivamente los derechos afectos al pago de patente, lo que demuestra que los

resultados esperados (terminar con especulación) no se estarían cumpliendo, pues los particulares prefieren

pagar el tributo y conservar su derecho.

7. Y, por cierto, un escenario en que se observan

relevantes desafíos y tareas pendientes…

Regularización efectiva de antiguos derechos

Falta fijar por la ley un plazo fatal para llevar a cabo regularizaciones pendientes.

Efectos: se evita la simulación de antiguos derechos con “nuevos” usos.

Perfeccionamiento y determinación de características

esenciales de manera correcta

El uso efectivo de las aguas debe ser el criterio definitorio de tales características.

Redefinición especial de caracteres de consuntividad, permanencia y ejercicio del

derecho.

Implementar y completar definitivamente el Catastro Público

de Aguas

Propender al cumplimiento real de la “obligación” de registro.

Aplicar genérica y efectivamente regulación que impide efectuar tramitaciones ante DGA y otras entidades relacionadas al recurso si no se acredita

previamente el registro en el CPA.

…desafíos y tareas pendientes…

Usos múltiples de aguas: política agresiva de construcción de embalses

multipropósito

Lograr que las aguas de un cauce determinado alcancen para satisfacer la totalidad o la máxima

cantidad de peticiones presentadas por los particulares en función de distintos fines.

Generar condiciones para que en las cuencas puedan coexistir y ejercerse armónicamente distintos usos y

usuarios (agrícolas, sanitarios y de abastecimiento, industriales, eléctricos, etc.).

Revisión y fortalecimiento de facultades juntas de vigilancia

Redefinición de sus atribuciones jurisdiccionales de manera de evitar conflictos de interés o que se actúe

como juez y parte a la vez.

Fortalecimiento de sus potestades en materias administrativas y de distribución de aguas, en que

actúan como verdaderas instancias de autogestión y autoadministración.

…desafíos y tareas pendientes

Superación y relleno de vacíos normativos relevantes a través de una correcta técnica regulatoria

Especialmente en materia de aguas subterráneas (comunidades de aguas

subterráneas, por ejemplo), obras hidráulicas, procedimientos, etc.

Para ello, se requieren modificaciones legales, y/o dictación de reglamentos

particulares.

Dotar de un adecuado marco regulatorio a temáticas y

exigencias nacientes

Entre tales temáticas cabe incluir a la desalinización, glaciares y reutilización de

aguas depuradas.

Creación de una instancia “especializadísima” para la

resolución de conflictos en materia de aguas: Panel de expertos

Redefinición de la labor de la DGA: constitución de derechos e información del recurso.

Extraer la compleja conflictividad de aguas del sistema general de la jurisdicción ordinaria.

MUCHAS GRACIAS