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EL NEOCONSTITUCIONALISMO EN EL CONTEXTODE LA INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO.EL CASO COLOMBIANO*NEW DOCTRINES OF PUBLIC LAW

IN THE CONTEXT OF LAW INTERNATIONALIZATION.

THE COLOMBIAN AFFAIR

Leonardo GARCA JARAMILLO**

RESUMEN: Colombia es uno de los pa-ses de la regin en los cuales mayoresefectos han tenido los procesos de inter-nacionalizacin del derecho constitu-cional que por cuenta de doctrinasneoconstitucionales ha demostrado pau-latinos pero importantes influjos en lajurisprudencia de las otras jurisdiccio-nes, adems de la constitucional, en elderecho privado, en el imaginario delos ciudadanos que conocen sus dere-chos y saben cmo ejercer accionespara su efectivo cumplimiento, as co-mo en la mentalidad de los nuevos ju-ristas que se forman bajo un paradigmacompletamente distinto respecto del do-minante, bajo la gida de la Constitu-cin de 1886.

Palabras clave: Colombia, derechoconstitucional, neoconstitucionalismo, ju-risprudencia.

ABSTRACT: Colombia is one of the countriesin the Latin-American context where most sig-nificant effects have rendered the process ofConstitutional Law internationalization. Dueto the new doctrines of public law, Colombianlaw has demonstrated gradual but importantinfluences in overall case law, private law, cit-izenship imaginary on rights and its protection,as well as in jurist mentality that has been ac-tually educated under a completely differentparadigm with respect to the dominant one un-der the aegis of previous Constitution, enactedin 1886.

Keywords: Colombia, constitutional law,new doctrines of public law, case law.

* Artculo recibido el 11 de mayo de 2011 y aceptado para su publicacin el 30de noviembre de 2011. Este texto sirvi de base a la conferencia impartida en elSimposio Humboldt Internacionalizacin del Derecho Constitucional-Constitucio-nalizacin del Derecho Internacional, realizado en octubre de 2010 en la Universi-dad de Buenos Aires. Agradezco a Laura Clrico, Rodolfo Arango, Miguel Carbo-nell y Roberto Gargarella por sus observaciones.

** Profesor en el Departamento de Humanidades y Escuela de Derecho de laUniversidad EAFIT en Medelln, Colombia.

Boletn Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, ao XLV, nm. 133,

enero-abril de 2012, pp. 93-118

D.R. 2012. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, BoletnMexicano de Derecho Comparado, nm. 133, pp. 93-118.

SUMARIO: I. Introduccin. II. El neoconstitucionalismo y los procesosde internacionalizacin del derecho constitucional. III. Creacin jurispruden-

cial de derechos fundamentales.

I. INTRODUCCIN

Mi tema es la internacionalizacin del derecho constitucional colombia-no, analizada desde algunas de sus caractersticas recientes ms conspi-cuas. El objeto de estudio no se ha demarcado por chovinismo, ya que esampliamente reconocido por la academia jurdica regional que los desa-rrollos constitucionales (tericos y jurisprudenciales) acontecidos en talpas, constituyen avances significativos en la aplicacin del derecho encontextos de desigualdad.1 La jurisdiccin constitucional colombiana sesuele citar como una particularmente alineada con causas progresistas,que toma medidas tendientes a controlar el (hiper) presidencialismo ycomprometida con tesis neoconstitucionales como respecto de laConstitucin, por ejemplo interpretacin sistemtica, naturaleza nor-mativa, fuerza vinculante, contenido sustantivo, garanta jurisdiccional ymodelo axiolgico, y respecto de los derechos fundamentales, porejemplo eficacia entre particulares, interpretacin extensiva, efecto deirradiacin a todo el ordenamiento jurdico y contenido esencial.

Las dos hiptesis del trabajo son las siguientes: 1) El neoconstitu-cionalismo enmarca los procesos de internacionalizacin del derechoconstitucional que se han venido desarrollando en Amrica Latinadesde cuando varios pases empezaron a cambiar sus Constituciones,o a incluirles reformas,2 lo cual condujo a un cambio en los sistemas

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1 Ni tampoco por facilismo, ya que debido al alto nmero de sentencias que pro-fiere la Corte Constitucional (casi 1000 sentencias en 2009, adems de 327 autos decumplimiento) y a la profusin de cualificada literatura jurdica en el mbito constitu-cional durante la ltima dcada, slo la revisin y anlisis de fuentes es un trabajonada desdeable, mxime cuando se trata de reconstruir lneas de trabajo especficas.

2 Colombia 1991, redactada por una Asamblea Nacional Constituyente y ratifica-da por el entonces presidente. Venezuela 1999, redactada por una Asamblea Nacio-nal Constituyente, luego de que el pueblo se manifestara mediante referendo (abril25) a favor de una nueva Constitucin, y ratificada una vez que el texto redactadopor la Asamblea se aprob mediante referendo (diciembre 15). Ecuador 2008, redac-tada por una Asamblea Nacional Constituyente (julio 25) y sometido el texto definiti-

jurdicos con graduales pero significativas repercusiones de ndole po-ltica, cultural y doctrinaria. 2) Sin atisbo alguno de exageracinpuede afirmarse que Colombia es uno de los pases en los cuales ma-yores efectos han tenido los procesos de internacionalizacin del de-recho constitucional. Si bien entre los argumentos que contribuyen ademostrar la validez de la segunda hiptesis se encuentran las trasfor-maciones normativas y las trasformaciones tericas, por el espacioasignado slo me concentrar en el primero.3

II. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LOS PROCESOSDE INTERNACIONALIZACIN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El concepto se empez a usar hacia 1995 por parte de algunostericos del derecho de la Universidad de Gnova, fundamentalmen-te: Susanna Pozzolo, Mauro Barberis y Paolo Comanducci.4 Pozzoloimparti una conferencia en el XVIII Congreso de la IVR celebradoen Buenos Aires en 1997,5 por cuya versin castellana publicada en

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vo a referendo constitucional aprobatorio (septiembre 28). Bolivia 2009, promulgadapor el presidente luego de que el texto redactado por la Asamblea Constituyente fue-ra aprobado mediante un referendo que tuvo participacin del 91% del censo. Res-pecto de las reformas, vale la pena mencionar la que en 1994 se introdujo en Argen-tina sobre, entre otros aspectos, la ampliacin de los efectos de los derechosfundamentales.

3 Sobre el segundo, inici un anlisis en mi contribucin al volumen colectivoCarbonell, M. y Garca Jaramillo, L. (eds.), El canon neoconstitucional, Madrid, Trotta,2010.

4 Pozzolo, S., Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Turn, Giappichelli, 2001; id.,Reflexiones sobre la concepcin neoconstitucionalista de la Constitucin, en Carbo-nell, M. y Garca Jaramillo, L. (eds.), op. cit.; id., Neocostituzionalismo. Breve notasulla fortuna di una parola, Materiali per una Storia della Cultura Giuridica, Bolonia, So-ciet Editrice Il Mulino, nm. 2, diciembre del 2008; id. y Ramos, . O., Neoconstitu-cionalismo e positivismo jurdico. As faces da teoria do Direito em tempos de interpretao mora daConstituio, So Paulo, Landy, 2006; Barberis, M., La heterogeneidad del bien. Tres ensayossobre el pluralismo tico, Mxico, Fontamara, 2006; id., Neoconstitucionalismo, demo-cracia e imperialismo de la moral, en Carbonell, M. (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 4a.ed., Madrid, Trotta, 2009; Comanducci, P., Constitucionalizacin y neoconstitucio-nalismo, en Carbonell, M. y Garca Jaramillo, L. (eds.), op. cit. Dentro de los traba-jos pioneros tambin se encuentra: Mazzarese, T. (comp.), Neocostituzionalismo e tutela(sovra) nazionale dei diritti fondamentali, Turn, Giappichelli, 2002.

5 Pozzolo, S., Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretacin constitu-cional, Doxa, Alicante, nm. 21-II, 1998.

la revista Doxa se puede referir al acuo del concepto. El objetivo eradesignar la instauracin de una serie de posiciones tericas defendi-das por algunos autores que representan una manera afn de aproxi-marse al derecho. En su gnesis se encuentra una necesidad por espe-cificar las posturas positivistas centrales de la filosofa del derechocontempornea, que presentan identidades y diferencias tericas, noslo para describirlas sino tambin para objetarlas. De aqu deriva ladiversidad misma de posiciones que se acogen bajo la fenomenologaneoconstitucional.

Pozzolo hizo referencia a un movimiento terico que comparte al-gunas tesis sobre la concepcin, interpretacin y aplicacin del dere-cho, y sobre los problemas que traen aparejadas dichas actividades.La interpretacin constitucional contiene una serie de especificidadesque la distinguen de la interpretacin de otros textos normativos, y lacual asimismo est relacionada con una forma particular de configu-rar la Constitucin. Los principales representantes de la doctrina se-ran, a su juicio, Dworkin (Freedoms Law), Alexy (El concepto y la validezdel derecho), Zagrebelsky (El derecho dctil) y, slo en parte, Nino (Laconstitucin de la democracia deliberativa). El neoconstitucionalismo se opo-ne explcitamente al iuspositivismo, pero al mismo tiempo trata dedesmarcarse del iusnaturalismo, aunque la importancia asignada a lospreceptos morales en la interpretacin jurdica y la vinculacin entreel derecho y la moral, ha desembocado en una caracterizacin crti-ca la mayora de las veces iusnaturalista hacia emblemticos repre-sentantes del neoconstitucionalismo como Alexy, Dworkin y Nino.6

El neoconstitucionalismo se ha asentado en la teora jurdica ibe-roamericana y sus principales instituciones judiciales han comenzadoa realizarse en la prctica de la aplicacin de los derechos en algunospases. Juan Antonio Garca Amado es un crtico acrrimo de la ma-nera en la cual se han sustentado e implementado las nuevas doctri-nas sobre el constitucionalismo, en particular las tesis sobre la inter-

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6 Sobre la cuestin, vase Alexy, R. y Bulygin, E., La pretensin de correccin del dere-cho. La polmica sobre la relacin entre derecho y moral, Bogot, Universidad Externado,2001; Dworkin, R., Natural Law Revisited, University of Florida Law Review, vol.XXXIV, nm. 2, 1982; Alexy, R., El concepto y la naturaleza del derecho, prlogo deC. Bernal Pulido, Barcelona, Marcial Pons, 2008; Ferrajoli, L., Principia Iuris. Teoriadel diritto e della democrazia, vol. I: Introduzione, Bari, Laterza, 2007.

pretacin de las provisiones constitucionales mediante el principio deproporcionalidad y sobre la concepcin de la fuerza normativa de laConstitucin.7 Recientemente reconoci, no obstante, que si bien sonun tanto difusos los perfiles de la corriente neoconstitucional, ello noimpide que se pueda hablar ya de un canon neoconstitucional.8 Pe-dro Salazar Ugarte, en una reconstruccin del garantismo y un enfo-que crtico del neoconstitucionalismo para mostrar sus diferencias, re-conoce en efecto que una de las aproximaciones tericas msacreditadas al derecho constitucional contemporneo en el mbitoitalo-iberoamericano,9 es precisamente el neoconstitucionalismo. Eluso vertiginoso del concepto en la terminologa iusfilosfica y consti-tucional en dicho mbito, implic que se ha extendido su capacidaddenotativa reduciendo sus potencialidades connotativas.10 Conviene,por tanto, procurar una mayor claridad analtica a partir de una ca-racterizacin que permita mostrar qu objetivo condujo al acuo delconcepto y qu objeto identifica. Se contribuye adems as a validarla propia discusin neoconstitucional en Iberoamrica porque, comotoda ciencia social, las teoras jurdicas aspiran a realizarse en laprctica.

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7 Sus trabajos sobre el tema son: Ductilidad del derecho o exaltacin del juez?Defensa de la ley frente a (otros) valores y principios, Archivo de Filosofa del Derecho,vols. XIII-XIV, 1996-1997; Existe discrecionalidad en la decisin judicial?, Berbiqu,nm. 30, 2005; Sobre el neoconstitucionalismo y sus precursores, en Mantilla, F.(ed.), Controversias constitucionales, Bogot, Universidad del Rosario, 2008; Neoconstitu-cionalismo, ponderaciones y respuestas ms o menos correctas. Acotaciones a Dworkiny Alexy, en Carbonell, M. y Garca Jaramillo, L. (eds.), op. cit.; Principios, reglas yotros misteriosos pobladores del mundo jurdico. Un anlisis (parcial) de la Teora delos derechos fundamentales de Robert Alexy, en Bonorino, P. R. (ed.), Teora del derecho ydecisin judicial, Madrid, Bubok Publishing, 2010; El juicio de ponderacin y sus par-tes. Crtica de su escasa relevancia, en Sann, R. (ed.), Justicia constitucional. El rol de laCorte Constitucional en el Estado contemporneo, Bogot, Legis-Universidad Javeriana, 2006;versin posterior incluida en Alexy, R. et al., Derechos sociales y ponderacin, Madrid,Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 2009.

8 Garca Amado, J. A., Prlogo, en Zavala Egas, Jorge, Derecho constitucional, neo-constitucionalismo y argumentacin jurdica, Guayaquil, Edilex, 2010.

9 Salazar Ugarte, P., Garantismo y neoconstitucionalismo frente a frente: algunaspropuestas para esquivar confusiones recurrentes, en Vzquez Casielles, Rodolfo(ed.), Normas razones y derechos. Filosofa jurdica contempornea en Mxico, Madrid, Trotta,2011. Vase, asimismo, id., La democracia constitucional. Una radiografa terica, Mxico,FCE-UNAM, 2006.

10 Pozzolo, S., Reflexiones sobre la concepcin, cit.

Adems de conservar los principios del Estado de derecho intro-duciendo modificaciones en algunos casos para su mejor implementa-cin como la separacin de poderes, la importancia de los pesos ycontrapesos institucionales y el principio de legalidad, el neoconstitu-cionalismo representa como modelo el final de un largo camino haciael gobierno del derecho en lugar del gobierno del poder, es decir, elfin del enfrentamiento entre el derecho del Estado y el Estado de de-recho. Desde el canon trasnacional que se ha formado, el neoconsti-tucionalismo se puede considerar descriptivamente desde los rasgosms relevantes del Estado constitucional posterior a la Segunda Gue-rra Mundial, y tericamente desde las doctrinas jurdicas que buscanexplicar cmo se ha evolucionado desde el formalismo ingenuo dela jurisprudencia de conceptos y la escuela de la exgesis,11 hasta laconcepcin de la Constitucin como un orden valorativo (segnla denominacin de la jurisprudencia germana en el fallo Lth de1958).12

Las tesis medulares y las caractersticas del neoconstitucionalismoseran:

I. Se reconoce actualmente un tipo de Estado y un modelo de or-ganizacin jurdico-poltica con alto contenido ideolgico en la medi-da en que se adoptan el modelo axiolgico de Constitucin y el mo-delo ideolgico del Estado social, o constitucional, de derecho.

II. El neoconstitucionalismo constituye una nueva cultura jurdi-ca. Las tradicionalmente slidas fronteras entre el derecho, la moraly la poltica tienden a desmoronarse debido a la incorporacin cons-titucional de principios morales como libertad, igualdad, solidaridad,pluralismo, justicia y dignidad humana.

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11 Formalismo ingenuo porque las doctrinas sustentadas por ambas escuelas res-pecto de la decisin judicial comportaban la negacin absoluta de la discrecionalidad.La conviccin en ciertas caractersticas del sistema jurdico (bsicamente: completitudno hay lagunas; coherencia no hay antinomias; diafanidad no hay necesi-dad de interpretarlo) formalizaba la decisin del juez en la medida en que consistaentonces slo en la estructuracin de un razonamiento silogstico a partir de premisasacabadas. Garca Amado, J. A., Existe discrecionalidad en la decisin judicial?,Isegora, nm. 35, julio-diciembre de 2006.

12 Cruz, L., La Constitucin como orden de valores. Problemas jurdicos y polticos, Granada,Comares, 2005. Sobre los tres puntos fundamentales de esta sentencia respecto delneoconstitucionalismo, vase Alexy, R., Tres escritos sobre los derechos fundamentales y lateora de los principios, Bogot, Universidad Externado, 2003.

III. Las nuevas Constituciones tienen normas de carcter dogmti-co que garantizan los derechos de los ciudadanos frente al Estado ylos poderes privados, adems de normas orgnicas que establecen losparmetros bsicos de los organismos del Estado y la organizacindel poder pblico.

IV. Como novedad determinante se cuenta que las Constitucionescontemporneas contienen un catlogo de derechos que no slo estintegrado por los clsicos de libertad, sino tambin por derechos so-ciales. El contenido de la Constitucin es sustantivo.

V. El aumento del nmero y el tipo de derechos en las Constitu-ciones contemporneas ha estado acompaado por la creacin demecanismos judiciales para propender por su efectiva garanta. Lams significativa invencin procesal a este respecto es el recurso deamparo (o, como se denomin en Colombia, accin de tutela).13 Co-mo mecanismo autnomo para la proteccin de los derechos, la tute-la ha propendido en parte fundamental por la garanta de la eficaciareal de los postulados progresistas de la Constitucin.

VI. La naturaleza normativa de la Constitucin significa que setrata de una norma jurdica propiamente que, adems de validar oinvalidar la adscripcin de otras normas de inferior jerarqua comopertenecientes al sistema jurdico, admite la aplicacin directa de susprovisiones en casos concretos. Las normas de la Constitucin son,adems de programticas, preceptivas que se aplican directamente.

VII. En tanto propiamente norma jurdica, la Constitucin poseeel principal atributo de esta clase de normas, a saber: la fuerza vincu-

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13 Dentro de los principales estudios se encuentran Cepeda, M. J. (coord.), La tutela:materiales y reflexiones sobre su significado, Bogot, Presidencia de la Repblica-ImprentaNacional, 1992; Osuna, N., Tutela y amparo: derechos protegidos, Bogot, UniversidadExternado, 1998; Barreto, A., Amparo constitucional de los derechos sociales. Apropsito del carcter social de la accin de tutela, en varios autores, Derecho constitu-cional. Perspectivas crticas, Bogot, Universidad de los Andes-Facultad de Derecho,1999; Arango, R., La jurisdiccin social de la tutela, Derechos, constitucionalismo y de-mocracia, Bogot, Universidad Externado, 2004; Botero Marino, C., La accin de tutelaen el ordenamiento constitucional colombiano, Bogot, Consejo Superior de la Judicatu-ra-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006; Prez Restrepo, B., La accin de tute-la, Bogot, Consejo Superior de la Judicatura-Escuela Judicial Rodrigo Lara Boni-lla, 2003; Esguerra, J. C., La proteccin constitucional del ciudadano, Bogot, Legis, 2004;Barreto, J. V., Accin de tutela. Teora y prctica, 3a. ed., Bogot, Legis, 2001.

lante, la posibilidad de que sus mandatos sean obligatorios e impositi-vos en lugar que meramente declarativos o programticos.

VIII. Mediante la aplicacin directa de la Constitucin, por cuentade su naturaleza normativa y a partir de su fuerza vinculante, seconstituye en un esquema para orientar la actuacin de todas las ra-mas del poder pblico. Las normas dogmticas determinan aquelloque a las normas orgnicas les est permitido hacer, as como qu eslo que deben hacer.

IX. Adems de imponer lmites al legislador, respecto de los meca-nismos para tramitar sus propias reformas (actos legislativos) y parapromulgar leyes, las Constituciones contemporneas amplan las exi-gencias a todos los poderes pblicos, ya que se asiste a un trnsito dela Constitucin, como lmite al orden jurdico, hacia la consideracindel ordenamiento jurdico como un desarrollo de las exigencias cons-titucionales.14

Por el valor programtico de las Constituciones anteriores, sus nor-mas y principios slo podan contar con una realizacin efectiva enla medida en que se diera un desarrollo legislativo. Actualmente, losderechos ya no estn necesariamente sujetos a leyes que reglamentensu ejercicio.

X. Se adopta, entonces, el modelo axiolgico de la Constitucincomo norma. Los derechos fundamentales no slo garantizan dere-chos de defensa, sino tambin enuncian un sistema de normas, deprincipios (Lth). Los derechos fundamentales expresan un sistemacultural de valores o bienes, tal como afirma Smend.15 La Constitu-cin est cargada de un valor intrnseco: es un valor en s.16

XI. La Constitucin se interpreta sistemtica en lugar que aislada-mente. Los jueces (en general, no slo los magistrados)17 asumen en

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14 Aguil, J., Sobre la Constitucin en el Estado constitucional, Doxa, nm. 24,Alicante, 2001, pp. 454, 456; Sobre las contradicciones (tensiones) del constituciona-lismo y las concepciones de la Constitucin, en Carbonell, M. y Garca Jaramillo, L.(eds.), op. cit.

15 Verd, P. L., La lucha contra el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar. La teoraconstitucional de Rudolf Smend, Madrid, Tecnos, 1987.

16 Dogliani, M., Introduzione al diritto costituzionale, Bolonia, Il Mulino, 1994, p. 14.17 Sobre esta cuestin resultan iluminadoras las tesis del movimiento constitucio-

nalismo democrtico, en particular aquella segn la cual ninguna de las ramas delpoder poda arrogarse superioridad sobre las otras, a la hora de interpretar el signifi-

su actividad que el sentido de las provisiones iusfundamentales se ex-trae concibiendo a la Constitucin como un todo, en lugar que comouna agregacin de normas que se interpretan una por caso. Se arti-culan directamente, en la interpretacin para resolver un caso, diver-sas disposiciones jurdicas con principios fundamentales (Estado socialde derecho) y tesis doctrinarias (efectividad de los derechos sociales,por ejemplo).

XII. Adems de reglas, los ordenamientos jurdicos actualmente es-tn integrados por principios, los cuales se representan conspicua-mente en las provisiones contenidas en los derechos fundamentales.18

El contenido normativo del derecho ya no est circunscrito slo porreglas, sino tambin por principios-derechos fundamentales que sepueden determinar en derechos subjetivos concretos.

Enfatiza Alexy que de forma conjunta con las normas que organi-zan los poderes pblicos, las Constituciones democrticas contempo-rneas contienen otra clase de normas, aquellas que tanto limitan co-mo encauzan el poder estatal: los derechos fundamentales.19

XIII. Como consecuencia tanto de la naturaleza normativa de laConstitucin como de su contenido sustantivo, debido al amplio cat-logo de derechos que posee, se producen mltiples mundos constitu-cionalmente posibles. Lo anterior se reafirma por la caracterstica

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cado de la Constitucin, defendida por Post y Siegel (Popular Constitutionalism, De-partamentalism and Judicial Supremacy, California Law Review, vol. 92, nm. 1027,2004), as como por Kramer, L. (The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judi-cial Review, Oxford University Press, 2004). Otros miembros del movimiento sonGraber (The Law Professor as Populist, University of Richmond Law Review, vol. 34,nm. 373, 2001), Levinson (Constitutional Populism: Is It Time for We the Peopleto Demand an Article Five Convention, Widener Law Symposium Journal, vol. 4, nm.211, 1999), Reed (Popular Constitutionalism: Toward a Theory of State Constitutio-nal Meanings, Rutgers Law Review, vol. 30, nm. 871, 1999) y Tushnet (Taking theConstitution Away from the Courts, Princeton, N. J., Princeton University Press, 1999).

18 Planteamientos en los que Alexy sigue a Dworkin, de quien pueden consultarseal respecto, Is Law a System of Rules?, en Dworkin, R. (ed.), The Philosophy of Law,Oxford University Press, 1977; Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989; The Mo-ral Reading and the Majoritarian Premise, Freedoms Law. The Moral Reading of theAmerican Constitution, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996. De Alexy,adems de la mencionada Teora de los derechos fundamentales, puede consultarse Siste-ma jurdico, principios jurdicos y razn prctica, Doxa, nm. 5, 1988.

19 Alexy, R., Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad, en Carbonell,M. y Garca Jaramillo, L. (eds.), op. cit.

fundamental del lenguaje en el cual se expresan los principios que in-tegran la Constitucin, cual es la textura abierta.20

El que se aluda a un principio constitucional, implica que lasdisposiciones de derecho fundamental son indeterminadas, lo cual asu vez implica que los intrpretes deben llevar a cabo su concrecin21

cuando la Constitucin habla con voz incierta o con muchas vo-ces.22

XIV. El lenguaje de los derechos es de textura abierta, por lo quelas provisiones son en principio indeterminadas en la medida enque no se precisan en el propio texto las potenciales colisiones ni lasformas de resolverse, as como tampoco las condiciones de preceden-cia de unos derechos fundamentales sobre otros.

XV. Interpretacin extensiva o amplia de los derechos, en virtudde la cual no se restringe el alcance de las disposiciones por una lite-ralidad, sino que se adopta una postura que dota a las normas decontenido adicional al expresamente sealado, y que permite extraerdel texto constitucional normas implcitas.

XVI. Las leyes se interpretan conforme a los mandatos constitucio-nales, pues cuando hay una disyuntiva interpretativa donde ambasopciones son admisibles, se debe optar por aquella favorable a algnmandato constitucional.

XVII. La labor judicial se complejiza. Valen tanto para el juez co-mo para el legislador las razones justificatorias distintas y tendencial-mente contradictorias que suministra una Constitucin sustantiva.23

En los casos en los cuales la Constitucin habla con voz incierta ocon muchas voces, los tribunales tienen que desplegar el significadonormativo implcito de las normas constitucionales para determinar

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20 Hart, H. L. A., The Open Texture of Law, The Concept of Law, 2a. ed., OxfordUniversity Press, 1994.

21 Para una slida argumentacin sobre este punto, vase Bernal Pulido, C., Elprincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3a. ed., Madrid, CEPC, 2007, pp.99 y ss.

22 Se refiere, respectivamente, a la vaguedad y a la inconsistencia del lenguaje nor-mativo: Moreso, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid,CEPC, 1997, pp. 87 y 108.

23 Prieto Sanchs, L., El constitucionalismo de los derechos, en Carbonell, M.(ed.), Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2007.

su contenido prescriptivo, y resolver as la nueva situacin que sesomete ante la composicin jurisdiccional.

XVIII. El Poder Judicial es poder poltico porque versa sobre laintegridad y supremaca del texto poltico por excelencia: la Constitu-cin Poltica. En 1848 el constitucionalista chileno, Jos Victorino Las-tarria, afirmaba que como todos los dems poderes, el Poder Judiciales un verdadero poder poltico del Estado.24 Esta afirmacin logr elefecto que esperaba muchos aos despus gracias a las trasformacio-nes normativas y a la creacin de instituciones que propenden por lagaranta de estas dos caractersticas medulares del neoconstituciona-lismo.

XIX. El Poder Judicial es entonces un verdadero poder pblicodel Estado porque el derecho aument el mbito de sus competenciasen la medida en que sobre todos los poderes puede recaer el controljurisdiccional. El rol judicial no consiste slo en la interpretacin sinotambin en la creacin y el desarrollo del derecho, as como en laproteccin de la Constitucin.

XX. Como factor determinante de la labor judicial, la jurispruden-cia ha instituido las tcnicas interpretativas propias de los desarrollosdogmticos transnacionales recientes de la concepcin y, fundamen-talmente, la aplicacin de los principios constitucionales en procurade maximizar sus efectos normativos y reducir las arbitrariedades almomento de su concrecin. Son cada vez ms utilizadas herramien-tas como la ponderacin que se utiliza metodolgicamente para resol-ver conflictos que surgen entre los derechos fundamentales alaplicarse.

XXI. A la renovacin en las prcticas jurisprudenciales, ms que ala consagracin misma de los derechos en la Constitucin, se debe suaplicacin efectiva. La consagracin de los derechos en el texto cons-titucional es un presupuesto de su efectividad, pero la garanta en smisma es deudora del rol comprometido que deben llevar a cabo lostribunales constitucionales.

XXII. La jurisprudencia entonces ha determinado que el textoconstitucional configura, ya no los derechos en la ley, sino la ley en

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24 Lastarria, J. V., Elementos de derecho constitucional, 1848. Agradezco esta referencia aJorge Contesse.

los derechos. En Colombia, conforme a su Constitucin anterior(1886), las normas sobre derechos tenan un valor meramente progra-mtico, razn por la cual los derechos slo valan en el mbito de laley, pero hoy por el contrario las leyes slo valen en el mbito de losderechos.

XXIII. Desde el constitucionalismo del Estado de derecho, la juris-prudencia slo denotaba un conjunto de decisiones judiciales reitera-das, tomadas con antelacin y sin carcter obligatorio. En la actuali-dad se ha involucrado decisivamente en el estudio de problemastericos generales sobre la naturaleza general y social del derecho, ysu relacin con la justicia y la moral, versando igualmente sobre elfuncionamiento y la disposicin de los conceptos jurdicos que sonutilizados en casos particulares.

XXIV. La jurisprudencia ejerce una notable influencia en las for-mas tradicionales de entender el derecho, y a la cual subyace unaideologa que irradia todas las instituciones. La jurisprudencia se haconstituido en fuente primaria de la conciencia jurdica, es decir, enla principal fuente de la forma en la cual se comprende y practica elderecho en el mbito acadmico y profesional.

XXV. Los principios integran el derecho no slo por su consagra-cin constitucional, sino tambin por el efecto de irradiacin (por uti-lizar la expresin del fallo Lth que Alexy retoma) de las provisionesiusfundamentales al resto del ordenamiento jurdico, lo cual hace om-nipresente a la Constitucin. El referido orden valorativo que repre-sentan dichas provisiones no slo vale para todos los mbitos del de-recho, sino que tambin proporciona directrices e impulsos para lalegislacin.25

XXVI. La Constitucin tiene garanta jurisdiccional, es decir,comporta la existencia de tribunales que deben propugnar por supropia supremaca, al condicionar las normas de inferior jerarqua ylos actos que pretenden cambiar la propia Constitucin; resguarda elque la Constitucin sea la norma de normas.

XXVII. Las transformaciones en la forma de concebir el derecho(la Constitucin, los derechos subjetivos y su interpretacin, as como

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25 El punto central del sistema valorativo objetivo lo constituye el derecho generala la personalidad y a la dignidad humana. Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales,2a. ed., Madrid, CEPC, 2008, pp. 507 y ss.

la jurisprudencia) a las que procura responder el neoconstitucionalis-mo, tienen que ver tambin con la hasta ahora indita posibilidad deque hayan normas formalmente vlidas desde Kelsen pero sus-tancialmente invlidas desde Dworkin. Es decir, el conceptoConstitucin entendido desde una concepcin lgico-jurdica noadmite la invalidacin de normas ante casos concretos. Dworkin sus-tenta la existencia de unos casos (difciles) en los cuales la estrictaaplicacin del derecho conforme al criterio de validez, o no es posi-ble o generara efectos a su vez inconstitucionales porque violentaranprincipios fundamentales.

La labor de los tribunales y jueces constitucionales que se defiendedesde las nuevas doctrinas sobre el constitucionalismo, respecto de lagaranta jurisdiccional de la Constitucin, se relaciona con la admisi-bilidad de la declaratoria de nulidad de leyes, porque resultan viola-torias de algn principio constitucional.

XXVIII. Es democrtica la revisin judicial de constitucionalidadde las leyes y de las reformas a la Constitucin, porque contempor-neamente democracia no slo significa mayoras (es decir, fue supera-da por su propia historia la mera idea de gobierno del pueblo), sinotambin respeto a los derechos minoritarios.26 Ofende a la concep-cin neoconstitucionalista el argumento segn el cual una decisinmayoritaria es, de forma necesaria, genuinamente democrtica.27

XXIX. La tesis de la irradiacin de los derechos fundamentales alordenamiento es correlativa a la tesis de la constitucionalizacin delderecho. La fuerza expansiva de los derechos y la labor judicial degarantizar la superioridad e integridad de la Constitucin, hacen que

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26 Dworkin ha insistido en esta idea. Vanse fundamentalmente sus trabajos,Igualdad, democracia y Constitucin: nosotros, el pueblo, en los tribunales, en Car-bonell, M. y Garca Jaramillo, L. (eds.), op. cit.; Introduction: The Moral Readingand the Majoritarian Premise, Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitu-tion, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996.

27 Hay una tensin inevitable entre el autogobierno y el gobierno limitado por losderechos individuales, en tanto aspiraciones irrenunciables y valiosas. Los mecanismoscontramayoritarios del constitucionalismo conllevan inevitablemente la restriccin deuno de nuestros derechos (igual participacin en la toma de decisiones pblicas); sinembargo, cabe la posibilidad de que se compense por una mejor proteccin de dere-chos como aquellos que aseguran la autonoma individual. Vase el trabajo de Bayn,Democracia y derechos: problemas de fundamentacin del constitucionalismo, enCarbonell, M. y Garca Jaramillo, L. (eds.), op. cit.

el texto fundamental irrigue todas las normas, desde las leyes, pasan-do por las normas departamentales y municipales, hasta los manua-les de los colegios. Un ordenamiento jurdico constitucionalizado estimpregnado por las normas constitucionales.28 La Constitucin con-diciona entonces, adems de las fuentes del derecho (la legislacin, lajurisprudencia y la doctrina), la accin de los actores polticos. Underecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin in-vasiva.

XXX. La Constitucin debe ser rgida, es decir, debe tener altasexigencias para su propia reforma.29

XXXI. La transformacin del constitucionalismo secund en unprimer momento una vigencia vertical de los derechos fundamentales,la cual concentraba el efecto normativo de los derechos slo en lasacciones entre los entes pblicos y los ciudadanos. Adems del efectode irradiacin, los derechos fundamentales tienen eficacia horizontalo hacia particulares,30 ya sea eficacia horizontal directa o inmediata,

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28 Guastini, R., Estudios de teora constitucional, 3a. ed., Mxico, Fontamara-UNAM,Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, pp. 153 y ss.

29 Respecto de la situacin colombiana, puede criticarse este punto de su diseoinstitucional porque, por ejemplo, resulta ms difcil aprobar una ley de amnista queuna reforma constitucional. Artculo 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes.Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 17. Conceder, por mayora de losdos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cmara y por graves motivosde conveniencia pblica, amnistas o indultos generales por delitos polticos. Artculo375, 2o. inciso: El trmite del proyecto (de acto legislativo) tendr lugar en dos pe-rodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayora delos asistentes, el proyecto ser publicado por el Gobierno. En el segundo perodo laaprobacin requerir el voto de la mayora de los miembros de cada Cmara. Esdecir, para la ley se exigen dos tercios de ambas cmaras, mientras que para la refor-ma slo mayora simple de ambas cmaras. Con lo cual surge el cuestionamientoacerca de un gobierno que, incapaz de reunir las mayoras para aprobar una ley deamnista, cambie la clusula de aprobacin de dicha ley mediante una reforma consti-tucional, para aprobar posteriormente dicha ley.

30 Manuel Jos Cepeda, ex magistrado del tribunal constitucional colombiano, sin-tetiza como forma de redistribucin del poder social uno de los mayores atributosde la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. La prctica jurisprudencialha mostrado ser una forma eficaz de imponer lmites al despliegue de poder que unaspersonas ejercen frente a otras. Cepeda, M. J., Polmicas constitucionales, Bogot, Legis,2007, pp. 104 y 238. En Colombia no se present el debate doctrinario ni el dilemaprocesal entre modelos en lo relativo a la eficacia horizontal, como aconteci en Ale-mania y Espaa. La misma Constitucin de 1991, al regular la tutela, se ocup de laprocedencia de las garantas en casos de violacin de derechos fundamentales. Al ser

o eficacia horizontal indirecta o mediata, tal como se ha desarrolladoen el discurso jurdico alemn.

Respecto del efecto de irradiacin de los derechos fundamentales yla constitucionalizacin del derecho, hay que decir, con Hesse, quelos derechos fundamentales influyen todo el derecho no slo cuandotienen por objeto las relaciones jurdicas de los ciudadanos con lospoderes pblicos, sino tambin cuando regulan las relaciones jurdicasentre los particulares. En tal medida sirven de pauta tanto para el le-gislador como para las dems instancias que aplican el derecho, todaslas cuales al establecer, interpretar y poner en prctica normas jurdi-cas habrn de tener en cuenta el efecto de los derechos fundamenta-les.31

XXXII. Las tesis sobre el valor normativo de la Constitucin y sufuerza vinculante, as como la eficacia entre particulares de los dere-chos fundamentales, comportan dos ideas: la Constitucin no est di-rigida solamente a las autoridades pblicas, es decir rige tambin lasrelaciones entre particulares, y todos los jueces pueden aplicar laConstitucin. La Constitucin influencia determinantemente las rela-ciones polticas.

XXXIII. Los derechos fundamentales tienen un contenido esen-cial, es decir, si bien por no ser absolutos ceden y por tanto se res-tringen ante casos concretos, hay un lmite a la restriccin que segrada a partir de su conformidad constitucional.32 Es una de las

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sometido a examen de constitucionalidad el decreto que reglamenta la tutela (2591 de1991), la Corte declar invlidas las partes que restringan la procedencia entre parti-culares, slo respecto de algunos derechos. Al examinar la conformidad con la Cons-titucin de los apartes de su artculo 42, dijo la Corte que la tutela siempre procedercontra acciones u omisiones de particulares que estn prestando cualquier servicio p-blico y por la violacin de cualquier derecho constitucional fundamental. Se sostuvoque es un contrasentido por parte del legislador que desconozca los propsitos funda-mentales del nuevo ordenamiento constitucional colombiano al limitar el radio de ac-cin de la tutela, sealando taxativamente los derechos que pueden ser amparadoscuando es un particular quien los restringe. Con antelacin haba sealado la Corteel carcter excepcional de la tutela cuando el destinatario es un particular. SentenciasC-134 de 1994 (M. P. Vladimiro Naranjo M.) y T-507 de 1993 (M. P. AlejandroMartnez C.).

31 Hesse, K., Significado de los derechos fundamentales, en Benda et al. (eds.),Manual de derecho constitucional, Barcelona, Marcial Pons, 1996, p. 93.

32 Esta figura doctrinaria se origin en la Ley Fundamental de Alemania, en cuyoartculo 19, inciso 2, se seala que en ningn caso un derecho fundamental podr

principales garantas de los derechos fundamentales en la medida enque configura la parte de indispensable cumplimiento del derecho pa-ra que el inters jurdicamente protegido sea en la realidad y, respec-to al caso, efectivamente amparado.33

XXXIV. Como adems de reglas los sistemas jurdicos contienenprincipios, adicionalmente a la subsuncin como mecanismo metodo-lgico para la aplicacin del derecho, hay que contar con otro meca-nismo para aplicar los principios. Este mecanismo es la ponderacinque, como forma de argumentacin, permite construir una jerarquarelativa de los principios respecto del caso concreto.34

XXXV. Los derechos fundamentales existen como parte del dere-cho positivo, es decir, tienen valor normativo pleno. Como las dispo-siciones de los derechos fundamentales delimitan su contenido, son elprincipal elemento de la estructura de estos derechos.35 La positividadde los derechos es entonces un presupuesto de la ponderacin. A par-tir de la institucionalizacin de los derechos en la Constitucin, exis-

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ser afectado en su contenido esencial, y fue receptada en Colombia por va de la ju-risprudencia del Tribunal Constitucional de Espaa por sus sentencias STC011/1981 y STC 037/1987.

33 T-426 de1992 (M.P. Eduardo Cifuentes M.).34 Una de las discusiones ms activas sobre el neoconstitucionalismo en Amrica

Latina tiene que ver con la racionalidad de este mecanismo para la aplicacin del de-recho, sobre la que puede consultarse la discusin entre Prieto Sanchs y GarcaAmado, en la que interviene Bernal Pulido, publicada en la ltima seccin del libroCarbonell, M. (ed.), Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. En concreto, vaseBernal Pulido, C., La racionalidad de la ponderacin, El neoconstitucionalismo y la nor-matividad del derecho, Bogot, Universidad Externado, 2009, cap. 1. Si bien Bernal Puli-do ha contribuido en sus investigaciones con el cometido de dotar de solidez algunasde las tesis cardinales del neoconstitucionalismo, al clarificarlas y al reconstruir algu-nos de los principales puntos de debate en torno a ellas, sostuve que no defiende elneoconstitucionalismo como corriente terica por los problemas de fundamentacinque implicara acometer esta tarea o, en otras palabras, considera que la heterogenei-dad en el recurso al concepto es un argumento que desaconseja su uso. Cfr. con miresea publicada en Estudios Socio-Jurdicos, Bogot, Universidad del Rosario, vol. 11,nm. 2., julio-diciembre de 2009. Versin posterior incluida en el Boletn Mexicano deDerecho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nueva serie,nm. 127, enero-abril de 2010.

35 Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, cit.

ten en el mundo jurdico, lo cual tiene prioridad respecto de su fun-damentacin moral.36

XXXVI. En el contexto ms general de la ponderacin, el princi-pio de proporcionalidad es un examen para controlar las restriccionesen derechos fundamentales que descalifica las intervenciones que su-ponen un sacrificio intil, innecesario o desproporcionado de los mis-mos. Controla la actividad de los poderes pblicos que incide en larbita de tales derechos, particularmente la que lleva a cabo el legis-lador en ejercicio de las competencias que la Constitucin le otorgapara concretar los derechos. Es una herramienta de interpretacin yargumentacin constitucional orientada a establecer, en los casos dif-ciles, cul es el contenido definitivo de los derechos fundamentalesque resulta vinculante para el legislador y para los dems sujetosobligados por tales derechos.37

XXXVII. El neoconstitucionalismo ha implicado la necesidad decontar con una nueva teora del derecho, as como con la renovacinde la filosofa del derecho como dice Ahumada, que se distinga delos fundamentos tericos iuspositivistas que sirvieron conforme a Prie-to Sanchs de marco conceptual al Estado de derecho decimonni-co, y que es producto de la singularidad del constitucionalismoeuropeo de la segunda posguerra.38

XXXVIII. Las Constituciones recientes de los pases de la reginreflejan un descontento con la situacin actual de sus respectivas so-ciedades, por lo cual consagran normativamente un tipo de sociedada la que se aspira, por lo cual a su vez contienen numerosas clusulasde realizacin progresiva.

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36 Ahondar en esta idea permitira encontrar argumentos para rebatir la crtica ha-cia el neoconstitucionalismo, porque presuntamente acoge la idea de una Constitu-cin metafsica.

37 Clrico, L., El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Buenos Aires, Eu-deba, 2009. Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad..., cit.

38 Prieto Sanchs, L., El juicio de ponderacin, Justicia constitucional y derechos fun-damentales, Madrid, Trotta, 2003; El constitucionalismo de los derechos y Rplica aJuan Antonio Garca Amado, en Carbonell, M. (ed.), Teora del neoconstitucionalismo,cit.; Ahumada, M. ngeles, La jurisdiccin constitucional en Europa, Madrid, Thomson yCivitas, 2005. Vase tambin, al respecto, Garca Figueroa, A., Criaturas de la morali-dad. Una aproximacin neoconstitucionalista al derecho a travs de los derechos, Madrid, Trotta,2009.

XXXIX. Las nuevas Constituciones comportan una nueva pers-pectiva sobre la nacionalidad, ya que el texto constitucional homoge-neizaba a las personas segn determinados criterios. En Colombia,por ejemplo, el plebiscito de 1958 deca que todos tenan que ser ca-tlicos y pertenecer al partido liberal o al conservador, pues de locontrario prcticamente no se gozaba de derechos polticos. Religin,lengua y autoridad fueron los elementos a partir de los cuales la Consti-tucin regeneracionista de Nez y Caro (1886)39 pretenda construir lanacionalidad colombiana.40 Actualmente, no slo se elimina la homo-geneizacin va normatividad, sino que se reivindica el pluralismo co-mo uno de los caracteres propios y distintivos de la identidad civillatinoamericana.

III. CREACIN JURISPRUDENCIAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Respecto del influjo de los elementos medulares del neoconstitucio-nalismo en Colombia, destacaremos dos concepciones y una de sus

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39 Sierra Meja, R. (ed.), Miguel Antonio Caro y la cultura de su poca, Bogot, Universi-dad Nacional, 2002.

40 Algunas de estas tesis neoconstitucionales son defendidas por Guastini, usandoalgunas veces otros trminos, para precisar las condiciones de posibilidad del procesode constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, es decir, distinguiendo entre laspartes y el todo. Cfr. Guastini, R., op. cit., pp. 153 y ss. No considero desatinado ubi-car algunas tesis como principales e independientes, en lugar que subsidiarias del pro-ceso de constitucionalizacin. En un contexto determinado, por ejemplo, as dichoproceso haya acontecido mucho o poco, las condiciones de rigidez comportan carac-tersticas esenciales independientes de la constitucionalizacin; lo mismo consideroque sucede con la garanta jurisdiccional, la fuerza vinculante y la interpretacin ex-tensiva de la Constitucin, as como con el valor normativo de las provisiones conte-nidas en los derechos fundamentales. Respecto de la rigidez, Jon Elster observ sobreel caso colombiano que su Constitucin tiene requisitos relativamente dbiles parapasar una enmienda constitucional: esta se hace por mayora simple en cada cmara.En la mayora de pases se necesita una supermayora, por lo general de dos terciosde los congresistas, que se establece en aras de ponerle controles legtimos a la volun-tad de la mayora popular. Semana.com, 23 de junio de 2009 (4-6-09). Ferrajoli parececonsiderarlo de esta forma cuando sostiene que la rigidez constitucional es un rasgoestructural de la Constitucin vinculado con su posicin en la cspide de la jerarquanormativa. Cfr. Luigi Ferrajoli, Democracia constitucional y derechos fundamentales.La rigidez de la Constitucin y sus garantas, en Ferrajoli, L. et al., La teora del derechoen el paradigma constitucional, Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 2009, pp.91 y 92.

consecuencias jurisprudenciales ms significativas, a saber, la Consti-tucin se interpreta sistemticamente y los derechos se interpretanextensivamente; a partir de lo cual se han creado derechos funda-mentales va jurisprudencial. Las Constituciones contemporneas po-sitivizaron numerosos derechos, con posterioridad la jurisprudenciaampli dicho catlogo incluyendo derechos fundamentales innomina-dos y se establecieron mecanismos judiciales para su garanta directa.Estas trasformaciones corresponden a la idea germana de Estado de-mocrtico de derecho en virtud de la cual los derechos sociales y losciviles deben estar integrados.41

En Colombia, el captulo sobre proteccin y aplicacin de dere-chos contiene una clusula de derechos innominados, en virtud dela cual la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en laConstitucin y en los convenios vigentes no debe entenderse comonegacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no fi-guren expresamente en ellos.42 Todo derecho constitucional orientadoa lograr la realizacin de la dignidad humana, y siempre que sea tra-ducible en derecho subjetivo, tiene la naturaleza de derecho funda-mental en la medida en que guardar la integridad de la Constituciny mantener su supremaca implica sobre todo preservar la igual dig-nidad de todas las personas.43

El principio de la dignidad humana se constituye en un derechofundamental autnomo porque hay un titular claramente identificado(persona natural), un objeto de proteccin ms o menos delimitado yun mecanismo judicial para su proteccin (tutela). Respecto del obje-to de proteccin del derecho es singularmente interesante referir quela Corte precis, y ha desarrollado en numerosa jurisprudencia, tres

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41 Alexy, R., La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado consti-tucional democrtico, Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolom de las Casas, ao5, nm. 8, 2000; Benda et al. (eds.), op. cit.

42 Constitucin Poltica de Colombia, artculo 94. El Decreto 2591 de 1991, quereglamenta la accin de tutela, en su artculo 2 seala en igual sentido, adems deque la tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales, que Cuando unadecisin de tutela se refiere a un derecho no sealado expresamente por la Constitu-cin como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos,la Corte Constitucional le dar prelacin en la revisin a esta decisin. Esta posibili-dad coherente con la referida clusula fue sometida a examen de constitucionalidad,encontrndose exequible en sentencia C-018/93 (M. P. Alejandro Martnez C.).

43 T-859 de 2003 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett).

dimensiones del derecho como mbitos exclusivos de la persona.44

Son ellos: el derecho a vivir como se quiera, es decir que se deberespetar un mbito de autonoma de la persona como agente moral li-bre y por ende asegurar el derecho a plantearse un plan de vida y aseguirlo; el derecho a vivir bien con condiciones mnimas de vida sin lascuales las personas no tienen un mnimo de calidad de vida; y el de-recho a vivir sin humillaciones mantener la intangibilidad de laintegridad fsica y moral.

La dignidad en tanto derecho respecto de la segunda dimensin(vivir bien) se relaciona inescindiblemente con la concepcin segnla cual hay un mnimo de condiciones materiales necesarias con lasque debe contar cualquier persona para desarrollar su proyecto de vi-da. Tal mnimo vital resulta entonces esencial en una vida sin humi-llaciones, una vida que en sentido kantiano merezca la pena ser vivi-da. El derecho a la vida, por cuya estructura de principio se consagrsu inviolabilidad en general y slo se precis que no habr pena demuerte,45 se ha amparado jurisprudencialmente no slo desde la di-mensin de mera existencia, sino a partir de la vida digna.46

Con base en las dimensiones de la dignidad humana y en el mode-lo ideolgico del Estado social de derecho, la Corte Constitucionalempez a desarrollar desde su primera jurisprudencia en 199247 ladoctrina segn la cual los derechos sociales son fundamentales y, portanto, justiciables judicialmente. El mnimo de condiciones materialesnecesarias debe proveerlo el Estado en casos determinados y a partir

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44 T-881 de 2002 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett).45 En similar y casi idntico sentido se estableci en las recientes Constituciones de

Ecuador (artculo 66. Se reconoce y garantizar a las personas: 1. El derecho a la in-violabilidad de la vida. No habr pena de muerte), Venezuela (artculo 43. El dere-cho a la vida es inviolable. Ninguna ley podr establecer la pena de muerte, ni auto-ridad alguna aplicarla) y Bolivia (artculo 15, I. Toda persona tiene derecho a la viday a la integridad fsica, psicolgica y sexual. Nadie ser torturado, ni sufrir tratoscrueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte).

46 Sentencia T-283/98 (M. P. Fabio Morn).47 T-426/92 (M. P. Eduardo Cifuentes Muoz). Llama la atencin de esta senten-

cia la estructura y, sobre todo, el lenguaje en clave de dogmtica iusconstitucionalcontempornea. Se reconoce, por ejemplo, que la ponderacin de intereses jurdi-co-constitucionales no le resta sustancialidad al ncleo esencial de los derechos funda-mentales, el cual se protege de manera indirecta por la ponderacin del fin legtimo aalcanzar frente a la limitacin del derecho fundamental, prohibiendo las limitacionesdesproporcionadas a su libre ejercicio.

del cumplimiento de ciertas condiciones. Tom as partido la juris-prudencia constitucional colombiana en la discusin doctrinaria con-tempornea sobre el carcter de los derechos sociales: son normas di-rigidas al Estado para su cumplimiento progresivo, pero no derechospropiamente,48 o son en efecto derechos subjetivos que por su estruc-tura de principios, conforme a Alexy, se deben realizar en la mayormedida posible atendiendo a las posibilidades jurdicas y fcticas exis-tentes.49

A partir de la interpretacin sistemtica de la Constitucin y de laconcepcin en virtud de la cual los derechos se deben interpretar ex-tensivamente para lograr su garanta efectiva, la Corte ha encontra-do, dentro de la esfera de proteccin de diversas disposiciones iusfun-damentales, una serie de derechos fundamentales que ha creado ensentencias hito,50 y que ha continuado su proteccin en lneas juris-prudenciales consolidadas. Uno de ellos es el mnimo vital,51 el cualtiene relacin directa y vincula a la dignidad. Es al respecto relevantela experiencia colombiana porque, como ha sustentado RodolfoArango, la doctrina del mnimo vital constituye uno de los princi-pales aportes del constitucionalismo colombiano al desarrollo de losderechos fundamentales en sociedades no bien ordenadas que secaracterizan por situaciones estructurales de desigualdad y disfuncio-nalidad de mecanismos democrticos.52

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48 Sostenida, entre otros, por Bckenfrde, Escritos sobre derechos fundamentales, Ba-den-Baden, Nomos, 1993; Atria, F., Existen derechos sociales?, Discusiones. DerechosSociales, nm. 4, 2004; Laporta, F., Los derechos sociales y su proteccin jurdica,en Betegn, J. et al. (coords.), Constitucin y derechos fundamentales, Madrid, Presidenciadel Gobierno, Secretara General Tcnica, 2004.

49 Sostenida, entre otros, por Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit.; Arango,R., El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogot, Legis, 2005; Abramovich, V. yCourtis, Ch., Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002.

50 Sobre este concepto en el contexto colombiano, consltese Lpez Medina, D., Elderecho de los jueces, 2a. ed., Bogot, Legis, 2006.

51 Los otros son: la dignidad humana, la seguridad personal frente a riesgos ex-traordinarios y la estabilidad laboral reforzada de sujetos considerados de especialproteccin.

52 Arango, R., John Rawls y los derechos constitucionales, en Botero, J. J. (ed.),Con Rawls y contra Rawls, Bogot, Universidad Nacional, 2008, pp. 149 y ss.; Reali-zando la justicia global, en Corts Rodas, F. y Guisti, M. (eds.), Justicia global, derechoshumanos y responsabilidad, Bogot, Siglo del Hombre, 2007, pp. 168 y ss.

Desde la sentencia hito T-426/92, la Corte ha estructurado unaslida lnea jurisprudencial (sub-regla) a partir de la cual ha desarro-llado una doctrina que se ha constituido en fuente de derecho encasos donde se ha visto comprometida la garanta de los derechos so-ciales.53 A partir de la nocin de derecho al mnimo existencial,propia de la Corte Suprema Administrativa de Alemania,54 se funda-ment en Colombia que la Constitucin les protege a las personas ensituaciones de debilidad manifiesta y sin otro medio posible de subsis-tencia, el derecho a un grado material mnimo para existir en condi-ciones de dignidad. Una de las tres dimensiones de la dignidad hu-mana es el derecho a vivir bien con condiciones mnimas sin las cualesno se tiene un mnimo de calidad de vida (T-881/02).

La doctrina del mnimo vital procura crear las condiciones mate-riales necesarias para lograr una mnima igualdad, que es esencialpara el ejercicio efectivo de la libertad. Los derechos sociales de mu-chas personas (la mayora, de hecho, en sociedades tan desiguales co-mo las latinoamericanas) son precondiciones para el ejercicio de losclsicos derechos de libertad. La persona desfavorecida valora quehaya derechos efectivos en los que se le proteja de la esclavitud o enlos que se le garanticen las libertades de expresin, culto, enseanza,asociacin y circulacin, por ejemplo. Pero, como seala Alexy, paraesa misma persona tendrn ms importancia los derechos que le per-mitan superar su situacin existencial deficitaria, para la cual las li-bertades jurdicas no le sirven para nada, son en este contexto fr-mulas vacas.55 La funcin de las autoridades pblicas respecto de larealizacin de los derechos, no slo consiste en la garanta de esferaslibres de interferencia ajena a los ciudadanos, sino tambin en asegu-rar condiciones materiales mnimas de existencia, de lo cual emana la

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53 El mejor trabajo sobre el tema en la doctrina jurdica colombiana, es Arango,R., La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales, Revista de Derecho Pbli-co, Universidad de los Andes, Bogot, nm. 12, junio de 2001; tambin incluido en elcaptulo 3 de id., El concepto de derechos sociales, cit.

54 BVerwGE 1, 159, 161. Agradezco esta referencia a Rodolfo Arango.55 Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, cit., pp. 488 y ss.

realizacin estatal progresiva de los derechos sociales.56 Del principiode realizacin progresiva se deriva la prohibicin de retroceso.57

El mnimo vital es un derecho fundamental (innominado), porquea partir de los derechos a la vida, salud, trabajo y seguridad social, ydel Estado social de derecho como modelo de organizacin poltica,la Corte encontr que poda deducirse un nuevo derecho fundamen-tal que les reconociera a las personas en determinadas circunstanciaslos elementos materiales necesarios para su desempeo fsico y so-cial,58 por tanto esenciales para la autorrealizacin individual ysocial.59 Tiene bsicamente las siguientes caractersticas: es un dere-cho fundamental, es un criterio para establecer la fundamentalidadde los derechos prestacionales, de ncleo esencial del derecho al tra-bajo y constituye una condicin emprica para determinar la conexi-dad entre derechos de prestacin y los fundamentales.60

De manera excepcional, cuando se comprueba un atentado gravecontra la dignidad de personas pertenecientes a sectores vulnerables,61

se les debe discriminar a su favor compensando con medidas deter-minadas las condiciones de desamparo e injusticia social, las situacio-nes desafortunadas de lotera natural (Rawls)62 que les condicionatoda la vida a ser prisioneros de su extraccin social, con las fatalida-des correlativas que los sitan bajo un mnimo de condiciones mate-riales de vida.63 El derecho fundamental al mnimo vital es de mni-mos porque impide que la persona caiga por debajo del nivel de vidaque le permite reconocerse y ser reconocida con igual consideracin

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56 Sentencia C-251/97 (M. P. Alejandro Martnez).57 Courtis, Ch. (comp.), Ni un paso atrs. La prohibicin de regresividad en materia de dere-

chos sociales, Buenos Aires, Del Puerto-CELS, 2006.58 T-597 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muoz).59 Adems de la T-426, vase T-571 de1992 (M. P. Jaime Sann Greiffenstein).60 Arango, R., El concepto de derechos sociales, cit.61 y siempre que el Estado, pudindolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar

el apoyo material mnimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propiaimpotencia. Sentencia SU-111/97.

62 La distribucin natural no es justa ni injusta; no es injusto que hayan nacidopersonas en sociedades con un estrato en particular. Esto son sencillamente hechosnaturales. Lo que es justo o injusto es la manera en la cual las instituciones abordanestos hechos. Rawls, J., A Theory of Justice, Cambridge, Mass., Harvard UniversityPress, 1999, p. 87.

63 T-597 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muoz).

y respeto.64 Tiene entonces dos tipos de funciones: remedial confor-me a la cual corrige situaciones violatorias de la dignidad humana, ycompensatoria o de accin afirmativa que procura garantizar laigualdad material a personas o grupos marginados.65

La vulneracin del derecho al mnimo vital, acontece fundamental-mente en dos casos: afectacin de la salud y mora o falta de pago desalarios. En la segunda situacin, la Corte ha sustentado que si bienel no pago oportuno de la pensin debe reclamarse mediante procesoejecutivo laboral, excepcionalmente cuando el pago de acreencias la-borales es la nica fuente de ingresos del trabajador y de quienes del dependen o, en el mismo sentido, cuando hay cesacin prolon-gada de pago de las pensiones se afecta el mnimo vital porque seimpide llevar una vida en condiciones dignas.66 Por esta razn, si lafalta de pago (salario o pensin) vulnera un derecho fundamental co-mo el mnimo vital, la tutela es un mecanismo admisible para exigirsu cumplimiento porque adems de proteger un derecho fundamentalviolado, se evita que se vulneren otros derechos.67 La carencia de uningreso al que se tiene derecho por un trabajo realizado afecta la ca-lidad de vida del trabajador y su ncleo familiar, e igualmente loscoloca en una situacin de indefensin que justifica la intervencindel juez constitucional.

Si bien conforme a la sentencia T-660/04 (M. P. Rodrigo Esco-bar) el no pago prolongado del salario hace presumir la afectacin almnimo vital, se establecieron unos criterios para probar dicha afecta-cin.68 Deben acreditarse tanto la existencia de un incumplimiento

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64 Arango, R., Derechos, constitucionalismo, cit., pp. 59-93 y 193-218.65 T-571 de 1992 (M. P. Jaime Sann Greiffenstein).66 Sobre la cuestin, vanse entre muchas otras sentencias: T-011/93 (M. P. Ale-

jandro Martnez), T-021/98 (M. P. Jos Gregorio Hernndez), T-626/04 (M. P.Alfredo Beltrn), T-1078/05 (M. P. Jaime Crdoba), T-308/99 (M. P. Alfredo Bel-trn), T-259/99 (M. P. Alfredo Beltrn), T-554/98 (M. P. Fabio Morn), T-737/99(M. P. Carlos Gaviria), T-652/99 (M. P. Fabio Morn Daz), T-384/98 (M. P. Alfre-do Beltrn), T-1001/99 (M. P. Jos Gregorio Hernndez), T-148/02 (M. P. ManuelJos Cepeda), T-725/01 (M. P. Jaime Araujo), T-795/01 (M. P. Manuel Jos Cepe-da), T-241/00 (M. P. Jos Gregorio Hernndez), T-1026/00 (M. P. Alejandro Mart-nez) y T-818/01 (M. P. Marco Gerardo Monroy).

67 Por esta razn, la entidad respectiva a la que se le requiere por el pago, debedesvirtuar tal presuncin conforme a la sentencia T-259/99.

68 T-148/02 (M. P. Manuel Jos Cepeda).

salarial como la situacin particular del solicitante por la que dichoincumplimiento afecta su mnimo vital. Es decir, si la persona poseeotro tipo de recursos para atender sus necesidades y las de su fami-lia,69 no se considera afectado el mnimo vital, y por lo tanto resultaimprocedente la tutela. Como el juez tiene una especial funcin degarantizar los derechos fundamentales, debe determinar si se configu-ra la vulneracin al mnimo vital que afirma de forma indiciaria elpeticionario (ST-795/01). La afectacin a tal derecho se presume sila falta de pago es prolongada o indefinida, lo cual a su vez fue defi-nido por la Corte como el periodo de ms de dos meses. Problemaseconmicos o presupuestales por los que eventualmente atraviese laempresa no son considerados en tales casos justificatorios de la faltade remuneracin debida por el trabajo.

La interpretacin sistemtica de la Constitucin permite vincular elrgimen econmico de la Constitucin con el Estado social de dere-cho para responder con la obligacin de promover la igualdad real apartir de la efectividad de los derechos sociales. La clasificacin dederechos entre prestacionales y no prestacionales, no es correcta. Laslibertades bsicas tienen una dimensin prestacional conforme lo haestablecido la jurisprudencia.70 Un derecho es prestacional porquepuede exigir de los poderes pblicos, y en ocasiones tambin de losparticulares, una accin consistente en dar o hacer, la cual se derivadel mandato contenido en una o varias provisiones constitucionales.71

Lo esencial es que la pretensin contenida en el derecho se identifi-que con el valor de la igualdad perseguido por el derecho, ya que delo contrario (si el objetivo del derecho es conseguir la abstencinde los poderes pblicos) no se trata de un derecho constitucionalprestacional.72

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69 La carga de probarlo recae sobre el demandado o el juez. Cfr. sentenciaT-818/00 (M. P. Alejandro Martnez).

70 Sentencia T-595/02 (M. P. Manuel Jos Cepeda). Sobre la discusin en torno alcosto de todos los derechos, y no slo de los sociales, como se arguye frecuentemente,vase Sunstein, C., The Cost of Rights, Nueva York, Norton & Company, 1999 (versincastellana en prensa: Buenos Aires, Siglo XXI-Igualitaria). Abramovich, V. y Courtis,Ch., op. cit.

71 Sentencia T-116/93 (M. P. Hernando Herrera Vergara).72 Sentencia T-571/92 (M. P. Jaime Sann Greiffenstein).

Si bien no hay un criterio slido para determinar el contenido ma-terial del derecho (suma mnima de dinero, grado de educacin, tipode vivienda, etctera), s se han establecido y seguido con rigor por lajurisprudencia una serie de subreglas (Zugerodneten Normen). Por ejem-plo, aunque el no pago oportuno de la pensin o del salario debe re-clamarse mediante proceso laboral, cuando dicho pago es la nicafuente de ingresos del trabajador y su familia, se afecta el derechofundamental al mnimo vital porque se impide llevar una vida encondiciones dignas. La seguridad social no est consagrada como de-recho fundamental en la Constitucin, pero puede adquirir rangofundamental cuando en casos particulares su incumplimiento vulnerao amenaza otros derechos fundamentales como la vida, la dignidadhumana, la integridad o el libre desarrollo de la personalidad. Hareafirmado la Corte Constitucional que hay sin duda una relacinentre la dignidad de la persona, el derecho a un mnimo vital y elcompromiso institucional para garantizar el cubrimiento de las nece-sidades bsicas insatisfechas.

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