EL DELITO DE PECULADO EN LA LEGISLACIÓN, JURISPRUDENCIA Y

DOCTRINA PERUANA.

POR: RAMIRO SALINAS SICCHA1

1. CUESTIÓN PREVIA

Para explicar metodológicamente el delito de peculado en el contexto de nuestro ordenamiento penal, consideramos necesario precisar que, a diferencia de otras investigaciones sobre la materia existentes en donde la citas bibliográficas de autores extranjeros es abundante, en el tratamiento del tema nos vamos a referir fundamentalmente a la doctrina y jurisprudencia peruana, toda vez que la redacción del tipo penal 387º del Código Penal es diferente a los tipos penales de los códigos penales foráneos. Así, por ejemplo, en el Perú los verbos rectores del tipo penal son apropiarse y utilizar, en tanto que en el Código Penal de Argentina el verbo rector es sustraer. Igual, el artículo 432º del Código Penal español utiliza el verbo rector sustrajere. De ese modo, el Código Penal español de 1995 tipifica el delito de peculado indicando que comete este delito “la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo de lucro, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones […]”.

También en el Código Penal español no existe la figura delictiva de peculado culposo como sí existe en el Código Penal peruano.

Ello sustenta aún más nuestra posición: al analizar el contenido de nuestro Código Penal y pretender aplicarlo al caso concreto debemos tomar como referencia principal la doctrina y jurisprudencia peruana, caso contrario, caemos en tremendos errores al pretender hacer interpretación de la Ley nacional con comentarios que hacen los juristas foráneos de sus propios códigos penales. En tal sentido, las citas a los

1 Juez Superior Titular de Lima. Integrante de la Sala Penal Nacional con competencia

nacional para juzgar a las personas que han cometido delitos por criminalidad

organizada.

autores argentinos, españoles o italianos se harán en forma limitada y quizá solamente para efectos de hacer Derecho penal comparado2.

Sin embargo, ello no significa que no tomemos interés ni se conozca la doctrina extranjera. Esta siempre es importante para conocer la concepción doctrinal que inspira y fundamenta nuestro sistema penal y conocer cómo está legislado en otros países el tema que se trate y orientar el conocimiento del Derecho penal a la universalización de sus conceptos centrales. Pero en tanto ello no llegue, debemos tener bastante cuidado al momento de interpretar y aplicar la norma penal a la realidad peruana3.

En ese orden de ideas y como cultura general en Derecho penal, resulta trascendente indicar que el término “peculado” proviene de dos latinazgos: pecus que significa ganado y latus que significa hurto. En consecuencia, etimológicamente significa “hurto de ganado”. En Roma, cuando el ganado era el bien más preciado junto a la tierra, servía como medio de cambio comercial y definía el estatus socioeconómico de los ciudadanos. En la República ya se utilizó el término peculado para indicar el hurto de cosas de valor. Es en el Imperio romano donde se llega a utilizar la frase criminis peculatus que hace referencia al hurto de dinero o bienes públicos4. Esta última definición es la que ha prevalecido hasta nuestros días.

2. TIPO PENAL

En nuestra normativa penal, el antecedente más reciente del tipo penal 387º lo constituye el artículo 346º del derogado Código Penal de 1924. El texto original del citado tipo penal del Código de 1991 fue modificado por la polémica Ley Nº 29703 del 10 de junio de 2011, la

2 Esto es lo que pretende enseñar el profesor Hurtado Pozo, cuando precisa que si bien las

obras foráneas son indispensables para tener una idea cabal de la concepción doctrinal

que inspira y fundamenta nuestro sistema penal, no deben dejarse de tener en cuenta los

estudios referentes al derecho nacional a fin de dar continuidad al esfuerzo de

estructurar una doctrina que sea el resultado del análisis del derecho propio (HURTADO

POZO, José, Manual de Derecho penal. Parte general, 2ª ed., Eddili, Lima, 1987, p. 380).

3 Véase SALINAS SICCHA, Ramiro, “Delitos contra la administración pública, 2da. Edición,

Iustitia-Grijley, Lima, 2011, pp. 295-359. También: El delito de peculado en la legislación

y en la jurisprudencia vinculante”, en JuS-Jurisprudencia, Nº 6, Lima, 2008, pp. 125-150.

Trabajo publicado también en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 14, Lima, Nº 118, 2008,

pp. 229-243.

4 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, 3ra. ed., Grijley, Lima,

2002, p. 315.

misma que ha sido derogada en parte por la Ley Nº 29758 del 21 de julio de 2011. Aquí se ha dado el siguiente contenido al delito de peculado:

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

3. TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal 387º regula el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa.

Al delito de peculado doloso podemos definirlo como el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya

percepción, administración o custodia le estén confiadas por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública.

En tanto que el delito de peculado culposo se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión, permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado.

Estos conceptos aparentemente sencillos generan en la doctrina y en la práctica jurisprudencial vivas discusiones como veremos enseguida al analizar cada uno de los elementos objetivos y subjetivos que requiere el delito de peculado. Primero, analizaremos los elementos del peculado doloso, luego veremos los elementos que exige la norma penal para la configuración del delito de peculado culposo.

3.1. Modalidades del delito de peculado doloso

Las modalidades por las cuales el agente puede cometer el delito de peculado con dolo dependen del o los verbos rectores que se indican en el tipo penal. De ese modo, siendo los verbos rectores el “apropiarse” y “utilizar”, se concluye que existen dos formas de materializar el hecho punible de peculado doloso, por apropiación y por uso o utilización.

3.1.1. Peculado por apropiación

Se configura el delito de peculado por apropiación cuando el agente se apodera, adueña, atribuye, queda, apropia o hace suyo los caudales o efectos del Estado que le han sido confiados en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública para percibirlos, custodiarlos o administrarlos. El agente obra con animus rem sibi habendi. El beneficiario con el apoderamiento puede ser el autor del hecho que siempre será funcionario o servidor público o en su caso, un tercero que, como veremos, puede ser tanto un funcionario o servidor público como una persona ajena a la administración.

La conducta del funcionario peculador se constituye en una apropiación sui generis. Él no sustrae los bienes, ellos ya están en su poder de disposición en función del cargo que desempeña. El sujeto simplemente no administra los bienes aplicándolos a la función pública

para el que están destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio5. Actúa como propietario del bien público. En igual sentido, Rojas Vargas6 argumenta que apropiarse es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos.

La forma de apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos públicos al patrimonio del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega a terceros, donaciones, etc.). En general, puede materializarse en numerosos actos que, como expresión del poder del funcionario o servidor público, impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de agotamiento7.

Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real objeto de la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. Allí se argumenta que “conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad del procesado en los hechos instruidos, quien en su condición de administrador de la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero de la Caja Municipal, dinero que era destinado para la compra de una caja registradora; asimismo recibió dinero de la unidad de tesorería para abrir una cuenta corriente para la compra de omnibuses, sin embargo, dicho dinero no fue utilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal irregularidad, dicho encausado devolvió parte de la suma apropiada, mediante descuento de las remuneraciones que percibía, empero quedó un saldo que no se logró recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y en los debates orales, donde admite que se apropió de

5 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Delitos contra la administración pública en el Código Penal

Peruano, Palestra, Lima, 2005, p. 342.

6 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 335.

7 Ibídem, p. 336.

dinero del municipio debido a que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer gastos para su tratamiento”8.

3.1.2. Peculado por utilización

La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien. En el agente no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero9. Esto presupone una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada temporal sin consumirlos, para retornarlo enseguida a la esfera de la administración pública10. Así se precisa en la ejecutoria suprema del 20 de septiembre de 2005, cuando se argumenta que “la modalidad de peculado por distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y una aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo para regresarlo luego a la esfera pública, lo que no es posible tratándose de dinero”11.

Aquí es necesario hacer la siguiente precisión: en el artículo 388º del Código Penal encontramos el peculado de uso que muchos podemos pensar que es idéntico al peculado en su modalidad de utilizar del artículo 387º del Código Penal. Sin embargo, la diferencia salta con la sola lectura de ambos tipos penales. En efecto, en el artículo 387º se refiere a utilizar efectos o caudales públicos en tanto que en el artículo 388º se refiere a usar vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la administración pública. En consecuencia, se aplicará el artículo 387º siempre que los bienes públicos no estén representados por los instrumentos de

8 Exp. Nº 2337-2001-Lima (ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal comentada (2001-

2003), Idemsa, Lima, 2005, T. II, p. 321).

9 ROJAS VARGAS enseña que utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien

(caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No

hay aquí ánimo de dominio, sino solo el de servirse del bien (Delitos contra la administración pública, cit., p. 336).

10 ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 344.

11 R.N. Nº 3632-2004-Arequipa (SAN MARTÍN CASTRO, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p.

619).

trabajo de la administración. Si estos son los objetos del delito, se aplicará el artículo 388º.

Es común en la doctrina nacional considerar que el peculado doloso tanto por apropiación como por utilización puede configurarse por omisión impropia12. En efecto, de la lectura del tipo penal se concluye que el agente, muy bien con conocimiento y voluntad, puede dejar, tolerar o permitir que un tercero se apropie o haga uso en su beneficio del bien público. De presentarse esta hipótesis, no hay duda que el operador jurídico recurrirá a lo dispuesto en el artículo 13º del Código Penal.

Pueden presentarse dos supuestos: primero, cuando el agente garante del bien público o allegados a él no se benefician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el tercero será investigado y sancionado por el delito de hurto o apropiación ilícita. Segundo, cuando el agente garante del bien público o allegados a él, se benefician con el acto del tercero. Aquí, el sujeto activo garante del bien será autor de peculado doloso, en tanto que el tercero por unidad del título de imputación será investigado y sancionado por el delito de peculado doloso en el grado de complicidad primaria. Es evidente un acuerdo previo entre el agente garante y el tercero para cometer el hecho punible en perjuicio de la administración pública. Solo así se explica que aquel dolosamente haya permitido que el tercero sustraiga el bien público confiado a su cargo y luego se aprovecha del producto de la sustracción. Se entiende que el agente utiliza la ayuda del tercero para hacer realidad la apropiación del bien público.

Respecto a las modalidades de apropiación y utilización en que se traduce la comisión del delito de peculado, se ha establecido como jurisprudencia vinculante lo siguiente: “El primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero”13.

12 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 337; ABANTO VÁSQUEZ,

Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 343.

13 Numeral 7 del Acuerdo Plenario Nº 4-2005, 30 de septiembre de 2005.

En otro aspecto, nos parece una exageración del legislador haber equiparado la figura del peculado doloso por apropiación con la figura del peculado doloso por utilización y sancionarlo con la misma pena. No es lo mismo apropiarse de los bienes de la administración pública que el solo usarlo para luego ser devueltos y continúen siendo de la administración pública14. Esto nos convence para sostener que el juez, al momento de graduar la pena, le impondrá mayor pena al que se apropió de los bienes públicos que al que solo se limitó a utilizarlos.

3.2. Perjuicio patrimonial

Asimismo, para configurarse el delito de peculado es necesario que con la conducta de apropiación o utilización de los bienes públicos, por parte del agente, se haya causado perjuicio al patrimonio del Estado o una entidad estatal. “En el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes; despojo que es producido por quienes ostentan el poder administrador de los mismos, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y este no cumpla su finalidad propia y legal”15.

Este aspecto es importante tenerlo en cuenta. La jurisprudencia nacional se ha orientado en este sentido al punto que en todo proceso penal por peculado se exige la realización de una pericia técnica contable o en su caso, de valorización, por la cual se evidencie el perjuicio patrimonial ocasionado al Estado. Si la pericia concluye que con la conducta del investigado no se ocasionó perjuicio patrimonial alguno, el delito de peculado no se verifica al faltarle un elemento objetivo. En ese sentido, la ejecutoria suprema del 23 de setiembre de 2008 argumenta que “constituye ya una línea jurisprudencial definida,

14 Rojas Vargas al referirse a este aspecto con razón argumenta que esta forma de legislar

implica un exceso de penalización, afectándose el principio de proporcionalidad frente a

la cantidad de injusto penal (ROJAS VARGAS Delitos contra la administración pública, cit.,

p. 336).

15 Ejecutoria suprema del 13 de marzo de 2003, Exp. Nº 3858-2001-La Libertad (SALAZAR,

SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, Jurista, Lima

2004, p. 346).

considerar acreditada la lesión al patrimonio público con la presentación positiva de la pericia técnica (valorativa o contable), en razón de que esta permite establecer la existencia de los bienes, apreciar el destino de los mismos y demostrar diferencias entre los ingresos y egresos de dinero; que, por tanto, de las conclusiones en ella contenidas y en la seriedad del análisis y evaluación técnica de los datos que la sustenta dependería la existencia del aspecto material del delito”16.

La importancia de la pericia valorativa resulta del hecho que según la Corte Suprema, primero permite determinar la existencia de los bienes públicos, segundo posibilita apreciar el destino de los mismos y tercero permite establecer la diferencia entre lo que ha ingresado con las salidas del patrimonio estatal17. Si en la conducta rotulada como peculado que se atribuye al imputado no se verifica el elemento objetivo “perjuicio patrimonial”, la conducta será irrelevante penalmente por atípica.

Siendo esta la interpretación jurisprudencial y la orientación de la doctrina mayoritaria, no es de recibo lo sostenido por Barrios Alvarado18, quien sustentándose en la doctrina argentina argumenta que el peculado “es un delito contra la Administración Pública y no contra la propiedad: a consecuencia de que el servidor traiciona sus deberes, quebranta la correcta marcha patrimonial de la Administración Pública. Por ende, en razón de las consideraciones esbozadas respecto al bien jurídico, el perjuicio „patrimonial‟ no es exigible para la configuración de este ilícito penal”.

No hay forma de tipificar una conducta determinada como peculado sancionada en el artículo 387 del Código Penal, si no concurre el elemento objetivo de perjuicio patrimonial al Estado. Asimismo, el perjuicio patrimonial nada tiene que ver con el bien jurídico protegido, pues como lo vamos a ver más adelante, el patrimonio público no es realmente el bien jurídico que se pretende cautelar o proteger con el delito en hermenéutica jurídica.

16 R.N. Nº 889-2007- Lima, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema.

17 Rojas Vargas citando reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema (ROJAS VARGAS,

Delitos contra la administración pública, cit., p. 347).

18 Barrios Alvarado, Elvia, “El delito de peculado y la asignación de viáticos a un Funcionario

Público”, en jurídica Gaceta Penal y Procesal Penal, setiembre, Lima, 2010, p. 174.

3.2.1. ¿Es relevante la cuantía del perjuicio patrimonial?

El tipo penal 387º no hace referencia a cuantía alguna como lo hace el Código Penal español. Para nuestro sistema penal, así el perjuicio ocasionado al Estado sea mínimo, igual se configura el delito de peculado. Así lo tiene establecido la jurisprudencia desde la aplicación del Código Penal de 1924. En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 21 de diciembre de 1990 se argumenta que “el delito de peculado es una figura delictiva específica, en la cual para su calificación como tal no se tiene en cuenta el monto del desmedro patrimonial, por lo que no es procedente dada su cuantía considerarlo como falta”19. En el mismo sentido, la ejecutoria suprema del 3 de junio de 1991 prescribe que “por la naturaleza del delito de peculado, el anterior Código Penal ni el actual cuerpo de leyes contemplan la cuantía de los caudales apropiados para considerar como faltas contra el patrimonio tal ilícito penal”20.

En ejecutoria suprema mucha más reciente, de fecha 13 de enero de 2004, se considera con propiedad “que en nuestra legislación penal, en los delitos cometidos por funcionarios públicos – peculado – no se requiere establecer la naturaleza penal de los hechos en vía extrapenal, ya que en estos delitos no importa la cuantía de los caudales públicos apropiados o ilícitamente utilizados, configurándose este cuando los bienes estatales son usados para fines ajenos al servicio y realizados por funcionario o servidores públicos”21.

Aquí cabe precisar que la Sala Plena de la Corte Suprema, por el Proyecto de Ley Nº 4187/2010-PJ22, propuso se modifique el contenido del artículo 387º del CP, para imponer una cuantía mínima al delito de peculado (2 unidades impositivas tributarias para el doloso y 2 remuneraciones mínimas viales para el culposo). En la exposición de motivos del citado Proyecto se argumentó que “el sistema penal no puede asumir cualquier conducta de apropiación de un bien por parte

19 Exp. Nº 808-90-Callao, Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia, Año Judicial

1990, T. LXXVIII, Lima, 1993, p. 141.

20 Exp. Nº 1141-90-Loreto.

21 Exp. Nº 3682-2002-La Libertad (SAN MARTÍN CASTRO, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p.

738).

22 Ingresado al Congreso de la República el 3 de agosto de 2010.

del funcionario, desplegando todos sus recursos, con abstracción del valor de lo apropiado. Esto revela una actitud moralizante y demagógica por parte del legislador. Por ello se plantea que al igual que en los delitos contra el patrimonio se establezca un límite cuantitativo para configurar el peculado como un delito; un criterio puede ser el de la remuneración mínima vital. Ello no significa que la conducta del funcionario que se apropie de un bien, por debajo del límite, quede sin consecuencia alguna. Para ello, sirve el derecho administrativo disciplinario, cuya sanción mayor es la destitución del funcionario o servidor, sin desmedro de que devuelva el bien o el valor de los apropiado”. Sin embargo, tal propuesta no caló en los legisladores.

Más bien la Comisión de Justicia, en su dictamen23 recaído en el citado Proyecto de Ley, señaló que la Corte Suprema con su propuesta estaría “propiciando o induciendo a apropiaciones “pequeñas”…De ser así, donde queda la tesis de la infracción del deber, el peculado pasaría a ser un delito patrimonial…el criterio de costo económico de los bienes apropiados se ha utilizado en otras legislaciones penales, en el marco del peculado, para agravar la conducta, no para descriminalizarla o sugerir espacios de reconducción disciplinaria. Lo cual no implica que, en la práctica, las apropiaciones o utilizaciones de mínima entidad de bienes públicos, sean vistas bajo el principio de insignificancia o de bagatela, en el marco de interpretación del operador jurídico que siempre se reconduce (o debe hacerlo) en su análisis bajo la directriz del principio de lesividad para el bien jurídico…En este escenario de reforma del delito de peculado, se consideran no felices varias de las propuestas. Planteándose en cambio un texto sustitutorio que establece una circunstancia agravante cuando el valor de lo apropiado o utilizado excede las diez unidades impositivas tributarias”.

Ante tal revés, la suprema corte retrocedió y en la exposición de motivos de un Segundo Proyecto de Ley24, ingresado al Congreso de la República el 4 de julio de 2011, señaló que “en atención a que, según el estado de la discusión, del derecho penal comparado y de los

23 De fecha 13 de abril de 2011. Este dictamen incluyó un proyecto sustitutorio que luego fue

aprobado por el congreso y sin mayor discusión se convirtió en la Ley Nº 29703 publicada el

10 de junio de 2011, la misma que ante una reacción inusitada y unánime de todos los

medios de comunicación fue derogada en parte por la Ley Nº 29758 del 21 de julio de 2011.

24 Signado en el Congreso con el Nº 4898/2010-PJ.

últimos proyectos de ley, se acepta la configuración de la entidad del perjuicio… como una circunstancia con entidad para construir un tipo base y tipos agravado y privilegiado. En esta perspectiva…se ha considerado necesario fijar un monto como supuesto de grave perjuicio…La alternativa que se alcanza está referida a las sanciones penales, que se reequilibran en atención a la opción sumida”.

En suma, en el delito de peculado no hay cuantía mínima, situación que consideramos adecuada con una política frontal de lucha contra la corrupción. Tan corrupto es aquel que se apropia de diez nuevos soles como aquel que se apropia de diez millones. Aspecto que solo debe ser tomado en cuenta por el Juez al momento de individualizar o determinar la pena a imponer al acusado luego del debido proceso penal.

3.3. Destinatarios de la apropiación o usar

Otro elemento objetivo del delito de peculado lo constituye el destinatario de los bienes públicos objeto de apropiación o el destinatario del usufructo de los bienes del Estado objeto de utilización. El beneficiario o destinatario puede ser el propio agente de la apropiación o utilización, así como un tercero identificado en el tipo penal como “para el otro”, que bien puede ser una persona jurídica o particular u otro funcionario o servidor público. Se entiende que el otro no debe haber participado en el hecho mismo de apropiación o utilización, caso en el cual será coautor del hecho y de modo alguno representaría “el otro” a que se refiere el tipo penal.

En consecuencia, “el sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero”25.

La utilización del término “otro” significa que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el sujeto activo, sino también puede comprometer a un tercero vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto en este último caso que el agente haya consumado ya el delito, vale decir, se haya apropiado del caudal o efecto para tener

25 Numeral 7 del Acuerdo Plenario Nº 4-2005, 30 septiembre de 2005.

luego la posibilidad de disponer del bien y destinarlo para un tercero, en diversidad de expresiones fácticas26.

El “otro” de modo alguno quedará sin sanción. Será investigado y juzgado por el delito de inducción o por receptación o por el grave delito de lavado de activos.

3.4. Relación funcional

El objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debe estar confiado o, mejor, en posesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública. Este aspecto resulta un elemento objetivo trascendente del delito en hermenéutica jurídica. Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de peculado no se configura así haya evidente apropiación de los caudales del Estado y este resulte seriamente perjudicado en su patrimonio27.

En el delito de peculado es condición sine qua non que el bien público, objeto de la apropiación o utilización, esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la administración estatal28. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía como reglamentos o directivas de la institución pública. La posesión puede

26 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 339.

27 Rojas Vargas con propiedad enseña que si el agente se apropiara o utilizara bienes de

propiedad o en posesión de los entes estatales y no poseyera dicha vinculación,

simplemente estaría incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o

apropiación ilícita (Ibídem, p. 331).

28 Incluso puede ser autor de peculado la más alta autoridad de la República como es el

Presidente. Véase: Ejecutoria Suprema del 8 de julio de 2011 que confirmó la sentencia

condenatoria a Fujimori Fujimori por el delito de peculado entre otros; R. N. A.V. 33-

2003-9-Lima. Allí se argumentó que “cuando fue presidente de la República, tenía como

atribución constitucional administrar la Hacienda Pública, conforme al artículo 118º

apartado 17 de la Constitución Política del Perú; esa atribución origina una relación

funcional con los fondos públicos, que por razón de la más alta jerarquía atribuye un

deber positivo de administrar los fondos del Estado; en ese sentido, advertimos que la

imputación realizada por el representante del Ministerio Público, sí se subsume en el

supuesto de hecho del tipo penal de peculado doloso, pues imputa al encausado haber

dispuesto de manera dolosa de cuantiosas sumas de dinero pertenecientes al Tesoro

Público para objetivos ilícitos y políticos”. En igual sentido se pronunció la ejecutoria

suprema del 18 de julio de 2011 que confirmó la sentencia condenatoria del ex

Presidente por el delito de peculado doloso por apropiación; R. N. A.V. 23-2001-09-

Lima- caso quince millones de dólares.

ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto directo con los caudales y efectos públicos o darla por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional29. Este aspecto incluso ha sido establecido como jurisprudencia vinculante en el Acuerdo Plenario Nº 4-2005 del 30 de septiembre de 2005. Allí se prescribe: “Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibilidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia funcional específica. La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la administración pública”30.

La vinculación funcional cumple una doble misión: en primer lugar, sirve para restringir o limitar el círculo de autores, circunscribiendo solo a aquellos que posean los caudales o efectos públicos por razón del cargo que desempeñan, excluyendo las hipótesis de autoría a los que no gozan o no tienen tal relación funcional; y, en segundo lugar, esta exigencia constituye un límite que debe ser advertido por los jueces y fiscales, de lo contrario se lesionaría el principio de legalidad que sustenta la aplicación de las normas punitivas31.

Este elemento objetivo del delito de peculado permite sostener que el hecho punible trasciende el ámbito meramente patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que vulneran los deberes de garantía y confianza específicos asumidos por el funcionario o servidor público en

29 Loc. cit., en tanto que Abanto Vásquez, enseña que el funcionario debe tener los bienes en

función de lo dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de los

bienes “con ocasión” de sus funciones. El funcionario incompetente solo podría cometer

delitos contra la propiedad (ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 337. Igualmente AMORETTI PACHAS, Mario,

Violaciones al debido proceso penal. Análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco; Grijley, Lima, 2007, p. 223).

30 Numeral 6 del Acuerdo Plenario Nº 4-2005.

31 ALCÓCER POVIS, Eduardo, “La autoría y participación en el delito de peculado.

Comentarios a partir del caso Montesinos-Bedoya”, en Actualidad Jurídica, Lima, 2005,

p. 97.

virtud del cargo que desempeña en la administración pública. No le falta razón a Abanto Vásquez32, cuando enseña que el bien jurídico solo se verá afectado cuando el agente lesione el patrimonio del Estado infringiendo el deber específico que tiene para con los bienes que le han sido encomendados, descartándose de ese modo una lesión a deberes generales del cargo.

3.5. Relación funcional de hecho

Por otro lado, simples delegaciones o encargos temporales o coyunturales de los bienes del Estado a funcionarios o servidores públicos de modo alguno configuran la relación funcional que exige el tipo penal en análisis.

No obstante, si los encargos o delegaciones al funcionario o servidor público son permanentes y por disposición o anuencia de autoridad competente, hasta el punto que cualquier persona toma conocimiento que tal funcionario o servidor es el encargado de administrar, percibir o custodiar los bienes del Estado, es factible tenerlo como autor del delito de peculado, siempre y cuando las leyes o reglamentos internos no prohíban de manera expresa aquellas delegaciones o encargos33. La actuación de estos funcionarios, al contar con la anuencia, orden o disposición de los directos responsables de la administración o custodia del patrimonio estatal, es pública y pacífica. Este es el caso, por ejemplo, de un secretario de juzgado que por orden del juez asume el deber de custodiar determinado bien que constituye cuerpo del delito u otro documento. En la ejecutoria suprema del 8 de julio de 2002 se grafica esta modalidad de peculado. Allí se argumenta que “al haberse verificado que el procesado, en su calidad de secretario judicial, tuvo en custodia una tarjeta de ahorros, la cual fue encargada a su persona por la juez de la causa, a efectos [de] que por mandato judicial se hicieran efectivas las pensiones alimenticias a favor del agraviado, sin

32 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 338.

33 “El funcionario de facto ejerce funciones en forma lícita, pero sin cumplir en realidad con

los requisitos legales o sin haber cumplido con las formalidades de ley” (ABANTO

VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p.

360).

embargo, de manera indebida sustrajo de dicha cuenta de ahorros sumas de dinero, configurándose así el delito de peculado doloso”34.

En este supuesto, se subsume a cabalidad y coherencia el hecho real de peculado cometido por Vladimiro Montesinos. En efecto, por Resolución Suprema Nº 279-96-PCM de agosto de 1996, Montesinos fue designado en el cargo de confianza de Asesor II del Gabinete de Asesores de la Alta Dirección del SIN, por lo cual se hallaba inmerso en la esfera de la administración pública35. Y por declaración del mismo procesado, se sabe que por orden del expresidente de la República Alberto Fujimori participó en la administración y custodia de los fondos correspondientes a las partidas de reserva uno y dos desagregadas de la partida del Régimen de Ejecución Especial, destinada en el presupuesto para gastos de inteligencia y contrainteligencia, versión ratificada por los testigos Salazar Monroe, Rozas Bonuccelli y Villalobos Candela36, quienes han señalado que una vez que se cobraba el cheque correspondiente al Régimen de Ejecución Especial, el dinero se entregaba a Montesinos, “todo lo cual evidencia que tuvo una administración de hecho de los fondos del Estado por orden expresa de autoridad competente”37. De tal modo que “el procesado Montesinos, al disponer de los fondos que administraba de hecho y fueron entregados para favorecer a terceros, permite colegir que existía una relación funcional entre el citado procesado con los recursos públicos, lo cual implicaba un deber de custodia y correcta administración por ser un patrimonio que pertenecía al Estado; por lo que al financiar la campaña política de su coprocesado Bedoya de Vivanco, incurrió en el delito de peculado en calidad de autor”38.

En esta misma línea de interpretación, el Tribunal Constitucional ha señalado que “si bien es cierto que formalmente Vladimiro

34 Exp. Nº 2007-2001-Santa (SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública.

Jurisprudencia penal, cit., p. 289).

35 Extracto de la Ejecutoria Suprema del 14 de noviembre de 2003, R.N. Nº 1813-2003-Lima

(Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 7, Grijley, Lima, 2006, p.

490).

36 Los tres citados fueron funcionarios del ahora desactivado Servicio de Inteligencia Nacional

(SIN), al tiempo que Montesinos Torres ejercía de facto la función de administrador de los

fondos públicos destinados al SIN.

37 Ejecutoria del 14 de noviembre de 2003.

38 Ibídem, p. 492.

Montesinos ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387º del Código Penal”39.

En contra de esta interpretación, Amoretti Pachas40, analizando el Acuerdo Plenario Nº 4-2005 de modo particular, sostiene que el funcionario o servidor de facto o de hecho no puede ser autor del delito de peculado, debido a que “no incurre en una infracción de deber cuando se apropia de los bienes que percibió, al no ser desleal o infiel con el Estado, porque no tiene la competencia en el cargo, ni la obligación de vigilar o custodiar o administrar lo que recibe”. Planteamiento que no podemos compartir toda vez que el funcionario o servidor público que asume de facto o de hecho las funciones de administrar los bienes o caudales del Estado con anuencia de otros funcionarios o en su caso, por orden de otro funcionario competente como en el caso de Montesinos del nada menos Presidente de la República41, al tener bajo su administración efectos o caudales que sabe bien pertenecen al Estado, asume en forma automática la obligación o, mejor, asume el deber de manejar, administrar, proteger y custodiar los bienes públicos en forma debida dándole la aplicación al destino que tienen fijados al interior de la administración pública. Por el contrario, si este funcionario o servidor público se apropia o usa en su beneficio personal o de tercero los efectos o caudales que administra de hecho, en forma evidente infringe su deber de lealtad y fidelidad para con el Estado a quien se debe y representa.

39 Exp. Nº 2758-2004-HC/TC-Lima, 23 de noviembre de 2004. En este proceso, Luis Bedoya

de Vivanco interpuso hábeas corpus alegando que “se ha violado el principio de legalidad

penal, por haber sido condenado por el delito de peculado a título de cómplice, sin que, a

su juicio, se cumplan los presupuestos previstos para que se configure dicho delito”. El

TC por mayoría declaró infundado el recurso, indicando además que conforme a lo

señalado en la sentencia cuestionada, en el caso sí se configura el delito de peculado.

40 Amoretti Pachas, Violaciones al debido proceso penal, análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco, cit., p. 233.

41 Amoretti Pachas considera que Montesinos no debió ser condenado por el delito de

peculado, debida que los funcionarios de facto o de hecho no pueden ser sujetos activos de

tal delito, Violaciones al debido proceso penal, análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco, cit., pp. 235 y ss. Este planteamiento tiene su explicación

en el hecho que el autor citado participó en el proceso defendiendo a Bedoya de Vivanco y

como es natural, en todo momento argumentó que su patrocinado no podía ser cómplice

del delito de peculado debido a que Montesinos al ser un funcionario de facto no podía ser

autor de peculado.

El planteamiento de Amoretti Pachas tiene sentido solo en el supuesto que un extraño o particular a la administración, asuma de facto o de hecho funciones de administrar fondos públicos. Aquel, de manera alguna tiene el deber de fidelidad y lealtad para con el Estado. Supuesto que no puede invocarse para el caso de Montesinos Torres, quien como llegó a acreditarse en el proceso que concluyó con sentencia condenatoria, al tiempo de la comisión del delito de peculado, era funcionario público.

3.6. Caudales o efectos

El patrimonio público está representado por los caudales o efectos a que se refiere el artículo 387º del Código Penal.

Se entiende por caudales en una acepción amplia a todos los bienes en general de contenido económico, incluido el dinero y los valores de crédito negociables, como los cheques y bonos, de exigencia actual o futura. En una acepción estricta, lo son solo los bienes fiscalizados y aprehensibles con valor económico propio (mercancías, vehículos, insumos, etc.) y el dinero42.

A efectos de la hermenéutica jurídica del tipo penal 387º del Código Penal, sirve el concepto restringido de caudal, lo demás constituye efectos. En tal sentido, se entiende por caudal a toda clase de bienes, en general con la única exigencia que estén dotados de valor económico43. Es decir, todos los bienes muebles o inmuebles que sean susceptibles de valoración económica, incluido claro está, el dinero.

En la doctrina, hay discusión para admitir a los bienes inmuebles como objetos del delito de peculado. En Argentina y España, por ejemplo, algunos afirman que no es posible que un inmueble sea objeto de peculado, pues no es posible que sea sustraído de la esfera de la administración pública. Sin embargo, para nuestra legislación, al ser los verbos centrales del tipo penal el utilizar o apropiarse, es perfectamente posible que tal acción recaiga sobre bienes

42 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 341.

43 Por su parte la Convención Interamericana contra la Corrupción no se refiere a caudales

o efectos, simplemente se refiere a “bienes”, los que son definidos como los activos de

cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o

instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros

derechos sobre dichos activos. Véase, artículo 1º.

inmuebles44. Por ejemplo: hay peculado cuando el encargado de administrar los inmuebles del Estado, sin autorización alguna utiliza uno de ellos como su vivienda.

En otro extremo, es lugar común para la doctrina nacional45 entender que efectos es todo tipo de documentos de crédito negociables (por lo tanto, pueden ser introducidos en el tráfico comercial) emitidos por la administración pública: valores en papel, títulos, sellos, estampillas, bonos, etc.

Los libros o documentos contables de las empresas estatales no son caudales ni efectos, debido a que no son factibles de ser introducidos en el tráfico comercial. Esta es la línea de interpretación de la jurisprudencia. En la ejecutoria suprema del 10 de septiembre de 1997 se argumenta que “los documentos y libros contables no pueden considerarse en manera alguna como caudales y menos como efectos, pues los mismos no son susceptibles de ser introducidos en el tráfico jurídico, ya que solo son de utilidad para la propia persona natural o jurídica y la Sunat”46.

Los caudales y efectos deben pertenecer o estar bajo la administración pública destinados a los fines propios del Estado. En consecuencia, los bienes pertenecientes a un organismo internacional, por ejemplo, no constituyen bienes del Estado, por lo tanto, no comete peculado, sino otro delito común el funcionario que se apropia en razón de estar administrándolos.

En suma, se ha establecido como precedente vinculante que los caudales son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero; y los efectos son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables47.

44 En el mismo sentido ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 341

y ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 348.

45 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 341; ABANTO VÁSQUEZ,

Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 349;

AMORETTI PACHAS, Violaciones al debido proceso penal, análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco, cit., p. 225.

46 Exp. Nº 4174-96-Junín (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia penal comentada, Gaceta

Jurídica, Lima, 1999, p. 668).

47 Numeral 7 del Acuerdo Plenario Nº 4-2005, 30 de septiembre de 2005.

3.7. Percibir, administrar y custodiar

Ya señalamos que para configurarse el delito de peculado es necesario que el agente esté en vinculación directa o indirecta con los bienes públicos cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas en razón del cargo que desempeña. Pero veamos qué significan cada una de estas únicas formas o modos generadores de la posesión de los bienes públicos por parte del agente establecidos en el tipo penal, los que pueden concurrir juntos o separadamente:

Percibir significa la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita (del tesoro, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, etc.) y que ingresan o pasan a integrar el patrimonio del Estado. Perciben los caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus cargos, como los que recaudan, del ámbito externo a la administración pública, contribuciones, rentas o impuestos que ingresan a los fondos públicos48.

La ejecutoria suprema del 6 de enero de 2003 presenta un caso real en el cual un recaudador perfecciona el delito de peculado. En efecto, allí se considera que “de las pruebas actuadas, se tiene que el citado encausado desde su ingreso a la administración de Emapa se ha desempeñado como recaudador de los recibos de consumo de agua potable, realizando labores propias de un servidor público, percibiendo para ello un sueldo en dicha condición, [...]; se acredita además la consumación del delito de peculado doloso cuando el recaudador estando en la obligación de controlar que el dinero cobrado ingrese a los fondos de la empresa, y no solo de entregárselos al administrador sin recabar documento alguno que acredite la entrega, permitió que el administrador de la empresa se apropie del dinero recaudado”49. En el mismo sentido, la ejecutoria suprema del 5 de noviembre de 2002 argumenta que “existen suficientes medios probatorios que acreditan la comisión del delito de peculado por parte del acusado, quien en su condición de jefe de almacén de la oficina ejecutiva de logística del Consejo Regional recepcionó dos refractómetros y al ser destituido de su cargo no hizo

48 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 334.

49 Exp. Nº 524-2002-Tumbes (SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 234).

entrega de dichos artefactos, apropiándoselos, para después de tres años, de ser requerido en proceso, devolverlos”50.

Administrar significa la facultad de disponer de los bienes públicos para aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas51. No implica que el sujeto debe detentar siempre la posesión directa de los bienes que administra, pero sí resulta necesario que tenga dominio sobre ellos debido a sus funciones, pudiendo disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego.

La administración de los caudales o efectos por parte del agente tiene implícita vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el bien público o relaciones mediatas por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario o servidor público disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego por ejemplo52.

El otro título que genera la posesión del bien público es el acto jurídico denominado por el legislador en el tipo penal: custodiar, el que se traduce en actos de protección, conservación y vigilancia de los caudales o efectos públicos por parte del funcionario o servidor público53. Debe haber custodia funcional entre el agente y el bien público, por lo que es imposible una simple custodia ocasional o coyuntural.

Abanto Vásquez54, siguiendo al argentino Carlos Creus y al español Muñoz Conde, grafica este último aspecto con los siguientes ejemplos: no es sujeto activo el policía que vigila el local donde están los bienes públicos y procede a sustraerlos; tampoco constituye autor de peculado doloso el empleado que embala los bienes por orden del administrador y en tales circunstancias procede a apropiárselos.

50 Exp. Nº 26-2001-Cusco (Ibídem, p. 251).

51 ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 353.

52 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 334.

53 Ibídem, p. 335; ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 353.

54 Ibídem, p. 354.

Estos tres aspectos han sido resumidos como doctrina jurisprudencial en el Acuerdo Plenario Nº 4-200555, en los siguientes términos: la percepción no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa, pero siempre lícita. La administración implica las funciones activas de manejo y conducción; y la custodia importa la típica posesión que incluye la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.

3.8. ¿La no rendición de cuentas de los viáticos recibidos por el agente público, constituye peculado?

Para responder la interrogante es necesario precisar primero en qué consisten los viáticos. Estos comprenden la cobertura de los gastos de alimentación – desayuno, almuerzo y cena – hospedaje y movilidad cuando el funcionario o servidor público se desplaza fuera de la localidad o de su centro de trabajo, por comisión de servicio con carácter eventual o transitorio56. La condición es que el favorecido debe rendir cuentas documentalmente al final del servicio. Esto es, el funcionario o servidor, luego de concluido el encargo, adjuntando los documentos que acrediten el gasto efectuado, debe rendir cuentas ante la institución que le entregó los viáticos.

La naturaleza jurídica de las asignaciones entregadas a los agentes públicos como viáticos, constituyen entregas de dinero al trabajador como parte de sus condiciones de trabajo, por ser necesarias para la prestación de servicios excepcionales que realizan fuera de su lugar de trabajo, lo que significa que el dinero entregado por dicho concepto se traslada del ámbito de la Administración Pública al ámbito de competencia privada y personal a efectos de usarlo para los fines asignados57. De modo que al recibir los viáticos, el agente público los ingresa a su esfera privada personal de vigilancia y administración. Gasta los viáticos como si fueran suyos hasta el punto que puede disponerlos en su totalidad y como mejor le parezca en su alimentación, hospedaje y movilidad en el cumplimiento del servicio 55 De fecha 30 de septiembre de 2005. Invocado en las Ejecutorias Supremas siguientes:

R.N. Nº 260-2009-Loreto del 3 de marzo de 2010; R.N. Nº 4481-2008-Junín del 11 de

marzo de 2010 y R.R. Nº 1886-2009-Lima del 15 de setiembre de 2010.

56 Véase: la Ley Nº 27785 (Ley del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General

de la República) y la Ley Nº 28411 (Ley del Sistema Nacional de Presupuesto Público).

57 BARRIOS ALVARADO, cit., p. 174.

encomendado. La condición para efectos de no tener cuestionamiento alguno es que al final del servicio el sujeto público debe rendir cuentas, presentando la correspondiente documentación que acredita el gasto efectuado. Si el agente público, luego de cumplida la comisión, omite, ya sea en forma negligente o intencional, rendir las cuentas da lugar sin alguna duda, a responsabilidad administrativa y civil.

Ahora bien, ¿es posible atribuirle la comisión del delito de peculado por apropiación a aquel funcionario o servidor público que no cumple con rendir cuentas sobre los viáticos recibidos? En la práctica pueden presentarse hasta cinco supuestos fácticos que responden a la interrogante de modo diferente:

1. Cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde normalmente trabaja. Luego realizando lo encomendado no rinde cuentas o lo hace con documentos falsos.

2. Cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja. Luego, sin realizar el servicio encomendado, rinde supuestas cuentas con documentos adulterados o falsos.

3. Cuando el agente público, teniendo relación funcional con los efectos o caudales públicos no recibe, sino él mismo coge (por ser él mismo administrador de los fondos, por ejemplo) una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja. Luego de realizado el servicio no rinde cuentas.

4. Cuando el agente público, teniendo relación funcional con los efectos o caudales públicos no recibe, sino de mutuo propio, coge una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar de trabajo. Luego sin realizar el servicio, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos.

5. Cuando el sujeto público teniendo o no teniendo relación funcional con los efectos o caudales del Estado, sin recibir

viáticos (por el motivo que sea) simula o realiza una comisión de servicios fuera del lugar donde normalmente presta servicios laborales. Luego con la finalidad que la entidad pública le reembolse, rinde cuentas adjuntado documentos adulterados o falsos.

Ante estos supuestos fácticos, consideramos que en algunos supuestos se presenta el delito de peculado en concurso con el delito con la fe pública, en tanto que, en otros, por atipicidad no aparece el delito de peculado. En efecto, el primer supuesto, no configura el delito de peculado. Como ya hemos expresado, para que se perfeccione el peculado es necesario que el agente, previamente y de mutuo propio con ánimo de lucro, separe el efecto o caudal de la esfera pública de custodia y protección para pasarlo a su esfera privada de protección en forma definitiva (modalidad de apropiación) o pasarlo a su esfera privada de protección y darle una aplicación privada temporal (modalidad de utilización). Así se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Suprema Corte cuando precisa que “este tipo penal supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario público o de tercero”58.

Situación que de modo alguno ocurre cuando se trata del supuesto en que el sujeto público recibe los viáticos. Estos son entregados por la administración al funcionario o servidor. Este los tiene en su poder (en su esfera privada de custodia y protección) con la disposición de gastarlos como si fuera dueño de los mismos a condición de rendir luego cuentas sobre lo gastado. El monto que corresponde a los viáticos, el sujeto público de mutuo propio no los separa de la administración y los pasa a su esfera de dominio privado, sino que la propia administración los entrega en forma consciente y voluntaria, incluso muchas veces en contra de la voluntad del sujeto público (piénsese en los supuestos en que el funcionario o servidor público, por la razón que fuere, no quiere realizar el servicio y solo lo hace para evitar problemas laborales en su centro de trabajo). En consecuencia, al no verificarse la separación intencional y con ánimo de lucro del dinero de la esfera pública para pasarlo luego a la esfera privada del agente, no es posible que se perfeccione el delito de peculado.

58 Ejecutoria Suprema del 23 de setiembre de 2008, R.N. Nº 889-2007-Lima.

La jurisprudencia se viene orientando en este sentido. En efecto, en las ejecutorias supremas del 3 y 11 de marzo de 2010 y 15 de setiembre de 2010, que declararon haber nulidad en las sentencias recurridas y reformándola absolvieron a los acusados del delito de peculado, se argumenta que “los viáticos tienen naturaleza distinta a la administración, percepción y custodia, ya que en aquel subsiste autorización al funcionario o servidor público para disponer del dinero otorgado, que puede ser parcial o del total de la suma asignada, pues el trabajador, en puridad, está autorizado a utilizar el íntegro del viático que se le asignó, aspecto diferente es que con posterioridad no haya rendido cuentas o las haya efectuado de manera defectuosa, que constituyen aspectos que en todo caso deben dilucidarse administrativamente, es decir, dentro del ámbito de control de la autoridad que otorgó dicho concepto; aún más, de persistir las deficiencias u omisiones, debe agotarse la exigencia directa antes de recurrir a las acciones legales, obviamente de carácter administrativo y extrapenal”59;

Por otro lado, la institución pública de que se trate, al entregar al sujeto público los viáticos para sus gastos personales, le da una especie de orden o disposición para que los administre o custodie en su propio y directo beneficio personal al realizar la comisión encomendada. En cambio, en los supuestos de administrar o custodiar el dinero perteneciente a la administración pública que exige el tipo penal de peculado del 387 del Código Penal, el sujeto público tiene la obligación legal de administrar o custodiar los efectos o caudales públicos en propio y directo beneficio de la administración pública. No tiene orden ni autorización para disponer de los efectos o caudales en su beneficio personal. En consecuencia, por este extremo tampoco es posible que se configure el delito de peculado.

Sin embargo, si pretende rendir cuentas con documentos falsos será autor solo del delito contra la fe pública.

En el segundo supuesto, esto es cuando el agente público sin tener relación funcional con los efectos o caudales públicos recibe una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera del lugar donde trabaja, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos sin que haya realizado el servicio

59 R.N. Nº 260-2009-Loreto; R.N .Nº 4481-2008-Junín y R.N. Nº 1886-2009-Lima, todas de

la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

encomendado, se perfecciona el delito de peculado, pues como ya hemos expresado, los viáticos son entregados al sujeto público para que los gaste en alimentación, alojamiento y movilidad al realizar la comisión de servicios. Para ello, el agente tiene que trasladarse a localidad o lugar diferente al que labora con la finalidad de efectuar la comisión. Si ello no ocurre por el motivo que sea, ni devuelve a la administración lo recibido y, por el contrario, el agente intencionalmente y con ánimo de lucro se lo apropia, estaremos ante la comisión del delito de peculado. Si bien es cierto el agente público ha recibido el viático para que los administre o custodie en su directo beneficio personal, también es cierto que esa administración o custodia del dinero y su gasto tiene que hacerse en el lapso en que se está cumpliendo la comisión ordenada. Si no se realiza la comisión de servicio, cualquier gasto significa apropiación de los dineros públicos y, por tanto, el peculado se verifica60.

Si unido a ello aparece que con la finalidad de sorprender a la administración el agente público rinde cuentas con documentos falsificados, será autor también del delito contra la fe pública, el mismo que concurrirá con el de peculado.

En el tercer supuesto, esto es, cuando el agente público teniendo relación funcional con los efectos o caudales públicos no recibe, sino él mismo coge una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera de la localidad o lugar donde trabaja y luego de realizado el servicio no rinde cuentas, tampoco se verifica el delito de peculado, toda vez que el agente coge

60 La Ejecutoria Suprema del 23 de setiembre de 2008 en el R.N. Nº 889-2007-Lima, declaró

no haber nulidad en la sentencia de vista que condenó a Fernando Guiglino Rosas como

autor del delito contra la administración pública - peculado y contra la fe pública –

falsificación de documentos y falsedad genérica - en agravio del Estado, toda vez que se

había determinado que el sentenciado en su condición de Jefe de Auditoría de INDECI

físicamente no realizó comisiones a las ciudades de Pucallpa, Tacna, Huánuco, Cerro de

Pasco, Arequipa, Puno y Ancash no obstante, presentó diversas rendiciones de cuentas

de viáticos sustentadas con documentos falsos. Igual supuesto es objeto de la ejecutoria

suprema del 21 de enero de 2010 (R.N. Nº 2665-2008-Piura), donde declarando no haber

nulidad de la sentencia, se argumenta que el acusado García Gallo en el cargo de

Ejecutor Coactivo de la Municipalidad agraviada solicitó autorización de viaje a la ciudad

de Lima con la finalidad de efectuar gestiones propias del cargo que ostentaba, así como

requirió el pago de mil quinientos soles por concepto de viáticos por un plazo de diez días;

que posteriormente no presentó la rendición de cuentas respectiva ni efectuó el informe

sobre la gestión encomendada, motivo por el cual fue destituido del cargo y procesado por

peculado. Aquí, al parecer, el acusado nunca realizó la comisión de servicio para cuyo

efecto solicitó y se le entregó un monto de dinero por concepto de viáticos.

determinado monto de dinero por concepto de viáticos con la finalidad de realizar una comisión de servicios, la misma que lo realiza, es decir, administra o custodia los viáticos en su directo beneficio personal al tiempo que realiza la comisión en beneficio directo, se entiende, de la administración pública. La simple omisión de rendir cuentas de modo alguno genera el delito de peculado por no concurrir los elementos objetivos antes apuntados. Pero claro, ante la omisión responderá administrativa y civilmente. Es más, la administración tiene abierta la posibilidad, si así lo considera pertinente, de recuperar el monto del viático no justificado descontando de sus remuneraciones al funcionario o servidor.

Respecto al cuarto supuesto, esto es, cuando el agente público teniendo relación funcional con los efectos o caudales públicos de mutuo propio coge una cantidad de dinero por viáticos para realizar una comisión de servicios fuera de la localidad o del lugar de trabajo y sin que la realice, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos, el delito de peculado también se verifica en concurso real con el delito contra la fe pública. En efecto, aquí el sujeto público que tiene relación funcional con los dineros del Estado de mutuo propio coge y dispone del dinero por concepto de viáticos, alegando realizar una comisión de servicios fuera de la localidad donde trabaja, sin embargo, luego se verifica que nunca realizó comisión alguna y más bien el dinero en lugar de devolverlo a las arcas fiscales, lo dispone en su directo beneficio personal, configurándose de ese modo los elementos objetivos y subjetivos del delito de peculado. Si luego aparece que con la finalidad de sorprender a la administración, el agente público rinde cuentas con documentos falsificados, será autor también del delito contra la fe pública.

En lo que corresponde al quinto supuesto, esto es, cuando el sujeto público teniendo o no teniendo relación funcional con los efectos o caudales del Estado, sin recibir viáticos simula o realiza una comisión de servicios fuera del lugar donde normalmente presta servicios laborales y acto seguido, con la finalidad que la entidad le reembolse, rinde cuentas con documentos adulterados o falsos, configura sin duda alguna el delito de peculado. Ello es así debido a que el sujeto público, sabiendo bien que no ha realizado servicio de comisión alguna, o sabiendo que no tiene cómo rendir cuentas ante la institución al no haber realizado comisión alguna, dolosamente se agencia de documentos falsos para hacer que la administración le reembolse.

Desde el inicio el agente tiene la intención y animus de lucro de sorprender a la administración para que le entregue dinero por concepto de viáticos supuestos para finalmente apropiárselos. Aparece el peculado, pues el agente intencionalmente y sabiendo perfectamente que no puede sustentar el gasto de los viáticos al no haber efectuado alguna comisión de servicios, dolosamente separa el dinero de la administración y lo pasa a su esfera privada personal, perjudicando de ese modo al agraviado que no es otro que el Estado. Verificado la presentación de documentos falsos, el peculado concurrirá con el delito contra la fe pública.

De todo lo expuesto, queda claro que no toda omisión de rendición de cuentas configura atipicidad del delito de peculado. Es necesario para ello identificar principalmente que el sujeto público haya cumplido con la comisión encomendada; verificado ello, la omisión o defecto en la sustentación del gasto deberá quedar dentro de los estrictos ámbitos del control y sanción administrativa61.

3.9. Bien jurídico protegido

Es común, en la doctrina, considerar que el bien jurídico protegido general es el recto desarrollo o desenvolvimiento de la administración pública.

En cuanto al bien jurídico específico o particular que se pretende proteger con la tipificación del delito de peculado, existe vivo y nada pacífico debate doctrinario. Se identifica tres posiciones bien definidas: la primera que considera que se protege el patrimonio del Estado62, la segunda sostiene que se protege el regular ejercicio de las funciones del funcionario o servidor público y la última, que sostiene que el delito de peculado es pluriofensivo63, toda vez que busca garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes

61 Barrios Alvarado, cit., p. 177. En parecido sentido Cáceres Julca, Roberto, el delito de

peculado: aspectos sustantivos y procesales, Idemsa, Lima, 2012, p. 57.

62 Ibídem, p. 333. También, AMORETTI PACHAS, Violaciones al debido proceso penal, análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco, cit., p. 221.

Como referencia, por ejemplo, cabe indicar que en Alemania tiene plena acogida esta

posición hasta el punto que el delito de peculado no aparece regulado en los delitos

contra la administración pública, sino en el rubro de los delitos contra el patrimonio.

63 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 327.

funcionales de lealtad y probidad a la que están obligados los funcionarios y servidores64. Incluso esta posición se ha traducido en jurisprudencia vinculante. En efecto, en el Acuerdo Plenario Nº 4-2005 del 30 de septiembre de 2005, se prescribe que el peculado es un delito pluriofensivo, en el cual “el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad o probidad”65.

Abanto Vásquez66 sostiene que con el contenido del artículo 387º del Código Penal se pretende proteger el patrimonio del Estado, buscando su correcta gestión y utilización por parte de la administración pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad por tres motivos: Primero, el patrimonio del Estado se protege contra su lesión así como contra el peligro de que la lesión pueda ocurrir (malversación) así como se exige un deber de cuidado especial en el agente público. Segundo, el legislador peruano ha previsto como agravantes del peculado la importancia de la finalidad de los bienes objeto del delito: fines asistenciales o programas de apoyo social. Es decir, cuando el patrimonio del Estado está destinado a fines de asistencia y a programas de apoyo social, el peculado es agravado. Y tercero, en el artículo 80º del Código Penal se afirma que en los delitos que lesionan el patrimonio del Estado, el plazo de prescripción se duplica.

La posición asumida por Abanto Vásquez no es de recibo para la interpretación del tipo penal 387º del Código Penal. La redacción y 64 Incluso esta posición ha sido reproducida en la ejecutoria suprema del 23 de enero de

2003. En efecto, allí se afirma que “en el delito de peculado el bien jurídico es el normal

desarrollo de las actividades de la administración pública, garantizando el principio de

no lesividad de los intereses patrimoniales de dicha administración y evitando el abuso

de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los

deberes de lealtad y probidad”. Exp. Nº 3630-2001-Ucayali (SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 207).

65 Numeral 6 del Acuerdo Plenario Nº 4-2005 cuyo texto completo se reproduce al final del

tema de peculado, pues pese a la vigencia de la Ley N° 29758, considero que el Acuerdo

Plenario sigue teniendo plena vigencia, pues la estructura del tipo penal no ha variado,

solo se ha introducido una agravante más. También la ejecutoria suprema del 29 de

enero de 2009; R. N. Nº 1601-2006-Huaura.

66 ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 334.

ubicación del tipo penal en el catálogo de delitos de nuestra patria descarta la simple posibilidad de argumentar que el interés jurídico específico del delito de peculado lo constituya el patrimonio del Estado. Caso contrario, también tendríamos que argumentar que en los delitos de concusión o colusión por ejemplo, también se pretende proteger el patrimonio del Estado. La regla del artículo 80º del Código Penal es de aplicación a todos los delitos incluido el peculado en los cuales se haya afectado o lesionado el patrimonio del Estado, sin importar qué bien jurídico principal se lesionó con el hecho punible.

Consideramos más bien que el delito de peculado es un delito pluriofensivo67, toda vez que aparte de proteger el recto funcionamiento de la administración pública en general, de modo específico busca proteger el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cumplimiento de su deber particular encomendado en razón del cargo que desempeñan como es el de percibir, administrar y custodiar el patrimonio del Estado. De modo que el bien jurídico específico solo se verá afectado cuando el agente lesione el patrimonio del Estado infringiendo sus deberes de lealtad y probidad que tiene para con los bienes que le han sido encomendados o confiados en razón de su cargo. Ello es así hasta el punto que si el patrimonio estatal se lesiona sin que se haya infringido los deberes de lealtad y probidad del funcionario o servidor en la percepción, administración o custodia de los efectos o caudales del Estado, el delito de peculado no se configura.

La Ejecutoria Suprema del 14 de abril de 2000 sustenta nuestra posición, pues allí se argumenta en forma resumida que “el delito de peculado no se encuentra comprendido dentro de los delitos contra el patrimonio, sino, antes bien, como delito cometido contra la administración pública por funcionario público, donde el bien jurídicamente tutelado es la correcta utilización de los fondos o efectos estatales encomendados”68.

3.10. Sujeto activo-autoría

67 Pero no en el sentido general que asume Rojas Vargas, sino en un sentido particular que

tiene en cuenta que no todos los funcionarios o servidores públicos pueden cometer el

delito de peculado, sino solo aquellos que tienen el deber funcional de percibir,

administrar o custodiar el patrimonio del Estado.

68 Exp. Nº 1132-98-Lima (Normas Legales, T. 292, Trujillo, 2000, p. A-40).

De la lectura del tipo penal 387º del Código Penal se concluye que no estamos ante un delito especial, como señala la doctrina, sino que se trata de un delito especialísimo. O mejor, ante un delito especialísimo de infracción de deber. Aquí, además de exigirse que el agente cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente también con una relación funcional ineludible con los efectos o caudales del Estado objeto del delito.

Es lugar común en la doctrina considerar que tanto en el peculado doloso como culposo solo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne en su persona la relación funcional exigida por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional) en percepción, custodia o administración los caudales o efectos de los que se apropia o utiliza para sí o para otro69. El funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley, reglamentos, directivas u órdenes de autoridad competente en razón del cargo que desempeña. No basta que el funcionario disponga de los bienes públicos que coyuntural u ocasionalmente le encomendaron70.

La Corte Suprema tiene claro este aspecto. Prueba de ello es la atinada Ejecutoria Suprema del 18 de julio de 2011 que declaró no haber nulidad de la sentencia condenatoria del ex presidente Fujimori por el delito de peculado doloso por apropiación. Allí, ante el argumento de la defensa que a su patrocinado no le correspondía el título de autor del delito de peculado, se consideró que “el vínculo con los fondos públicos apropiados se desprende claramente de la disponibilidad jurídica que sobre los mismos ejerció el procesado Fujimori como administrador de la Hacienda Pública, evidenciado a través del instrumento legal –Decreto de Urgencia– que se empleó para concretar la desviación de los mismos, cuya dación constituye una prerrogativa exclusiva a su cargo como Presidente de la

69 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan, Delitos contra la administración pública, Lima, 1996, p.

188; ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 327; Igual,

AMORETTI PACHAS, Violaciones al debido proceso penal, análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco, cit., p. 216.

70 Con propiedad señala Abanto Vásquez: no se trata de una simple entrega de bienes como

una cuestión de confianza en el funcionario (entrega facultativa), o derivada de la

costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia; el funcionario debe tener los

bienes en función de lo dispuesto por la ley (ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 336).

República, conforme lo establece el artículo 118° de la Constitución Política de la Nación; y aun cuando con el mismo se haya autorizado el pliego del Ministerio de Defensa a utilizar dichos fondos públicos para un fin estatal falso, que de antemano había sido concertado con sus ministros como el medio para conseguir la desviación privada de los caudales públicos que fueron a parar a manos de Montesinos” 71.

Por otro lado, el particular o extraneus, el usurpador del cargo ocasional en contraposición a normas internas, así como el funcionario o servidor público que no tenga vínculo funcional con los bienes públicos objeto de apropiación o uso indebido, no serán autores del delito de peculado, sino serán autores de otro delito común o en su caso, partícipes del delito de peculado cometido por un funcionario o servidor público que sí tiene relación funcional con el objeto del delito. No debemos soslayar que siguiendo la teoría de los delitos de infracción de deber de Roxin, solo pueden ser autores aquellos que infringen el deber funcional especial penal; los demás que participan con él, solo pueden ser partícipes del delito de peculado.

La esfera de custodia es la que se refiere a la actividad patrimonial del Estado, pero cuya titularidad corresponde al funcionario o servidor público, es decir, se trata de un deber que surge de una competencia funcional. Si el sujeto no es el titular de dicha esfera, solo puede haber hurto. La esfera de custodia es determinada por la ley, el reglamento, directivas o la orden legalmente formulada por la autoridad competente. Usualmente pueden ser sujetos activos el ordenador del gasto, el custodio de caudales, el administrador de bienes públicos, el titular del pliego, etc.

Es obvio que no solo los funcionarios de la burocracia tradicional pueden ser sujetos activos del delito de peculado, sino también, de acuerdo con el artículo 425º inciso 3 del Código Penal, pueden ser los particulares que han sido contratados para ejercer la función

71 R.N. A.V. 23-2001-09- Lima. Los hechos objeto de acusación de aquel público proceso

penal en resumen son los siguientes: el acusado y tres ministros de Estado idearon y

ejecutaron acciones con el fin de disponer y apropiarse de dinero del Estado por la suma

de cincuenta y dos millones quinientos mil nuevos soles, a cuenta del monto autorizado

en el Decreto de Urgencia N° 081-2000. El pretexto de ese apoderamiento fue el pago de

una supuesta compensación de tiempo de servicios a la nación al ex asesor del SIN,

Montesinos Torres, quien en esos momentos planeaba su fuga del país. El dinero en

cuestión fue recibido por el beneficiario y, luego, entregado a terceros para ser depositado

en la banca extranjera. La prensa lo etiquetó como el caso de los quince millones de

dólares.

específica de percibir, custodiar o administrar fondos públicos72. Esta es la interpretación que se hace en la ejecutoria suprema del 4 de junio de 1999. Allí se sostiene que “el delito de peculado constituye un delito especial que exige una calificación específica al sujeto activo, que es la de ser funcionario o servidor público, siendo esta exigencia un aspecto de tipo objetivo, que necesariamente debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como típica”. Si bien la carta política, en el segundo parágrafo del artículo 40º, indica que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedad de economía mixta”, este dispositivo en ningún momento deroga el artículo 425º del Código Penal, pues esto se corrobora incluso con la Ley Nº 26713, expedida por el Congreso de la República el 27 de diciembre de 1996, cuando preceptúa, modificando el inciso 3 del artículo 425º del Código acotado, que “es funcionario público todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”73.

Es acertado afirmar que para efectos de interpretar el delito de peculado no sirve la definición amplia de funcionario público adoptada en el artículo 1º de la Convención Interamericana contra la Corrupción74. En efecto, allí se prevé que para la Convención se entiende “por funcionario público o servidor público a todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”. Aquí se asume un concepto amplio de funcionario público. Abarca a todas aquellas

72 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 329 y ABANTO VÁSQUEZ,

Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 338.

73 Exp. Nº 5210-98-Lima (Revista peruana de jurisprudencia, Normas Legales,

Trujillo, 1999, Año I, Nº 2, p. 384); en parecido sentido ROJAS VARGAS, Fidel,

Estudios de Derecho penal. Doctrina y jurisprudencia, Jurista, Lima, 2004, p. 249.

74 El Perú, con fecha 29 de marzo de 1995, suscribió la Convención, la aprobó por

Resolución Legislativa Nº 26757 del 5 de marzo de 1997 y fue ratificada por Decreto

Supremo Nº 012-97-RE del 21 de marzo de 1997, por lo que forma parte del derecho

interno en aplicación del artículo 55º de la Constitución Política vigente. Parecida

definición, pero más amplia, tiene el artículo 2º de la Convención de la Naciones Unidas

contra la Corrupción, en vigor desde el 14 de diciembre de 2005.

personas que han sido seleccionadas o elegidas de forma permanente o temporal, remunerada u honoraria, para desempeñar un cargo público, así aún no haya juramentado y asumido realmente funciones. Este concepto no sirve para la configuración del delito de peculado, que por su propia naturaleza exige la concurrencia de una relación funcional real o jurídica entre el agente y el objeto del delito. Esto es, si el sujeto ha sido seleccionado o elegido pero aún no ha asumido el cargo y por tanto aún no tiene la relación funcional real o jurídica, no podrá ser autor del delito de peculado si eventualmente se apropia de un bien o causal público. Su conducta de apropiación en tales supuestos será tipificado en otro tipo penal.

Pero sin duda, el concepto amplio de funcionario público sirve, por ejemplo, para interpretar y calificar los delitos de corrupción de funcionarios que luego analizaremos.

3.10.1. Participación

En cuanto a la participación en el delito de peculado de particulares o funcionarios y servidores que no tienen la relación funcional que exige el tipo penal, se presentan hipótesis interesantes. No obstante, aplicando primero la teoría de los delitos de infracción de deber, luego los principios de unidad del título de imputación y el de accesoriedad de la participación, se llega a las siguientes conclusiones75:

– Los funcionarios o servidores públicos que no estén vinculados funcionalmente con los bienes del Estado no son pasibles de cometer peculado a título de autores. Sus actos se tipifican como delitos comunes que pueden ser de apropiación ilícita o hurto.

– Los funcionarios o servidores públicos que no tengan vinculación funcional con los bienes del Estado que participen con aquellos funcionarios que sí tienen vinculación con los bienes, serán partícipes en calidad de instigadores o cómplices del delito de peculado. En este último supuesto sólo en calidad de cómplices. Es obvio que en los delitos de

75 Al respecto véase con amplitud ROJAS VARGAS, Delito contra la administración pública,

cit., p. 348.

infracción del deber no se hace diferencia entre complicidad primaria o secundaria como en la teoría de dominio del hecho. En la teoría de infracción del deber solo hay partícipes ya sea como instigadores o como cómplices.

– Los particulares que instiguen o colaboren con los funcionarios que no tienen vinculación funcional con los bienes del Estado, serán partícipes (instigadores o cómplices) del delito común perpetrado.

– Los particulares (extraneus) que auxilian o colaboran con los funcionarios o servidores públicos vinculados funcionalmente con los bienes estatales responden a título de complicidad del delito de peculado cometido76. Sólo complicidad. No hay diferencia entre complicidad primaria y secundaria como se hace en la teoría del dominio del hecho, la misma que no sirve para explicar los delitos de infracción del deber.

Esta es la línea jurisprudencial mayoritaria. Como ejemplo cabe citar la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2003. Aquí se argumenta que “la participación del extraneus a título de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el evento delictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el mismo nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la inobservancia del principio de accesoriedad limitada, que rige en el ámbito penal y que se colige de la interpretación que se hace del artículo 26º del Código Penal”77. De igual modo, la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, deja establecido en forma pedagógica que “en cuanto a la calidad de cómplice del coprocesado Bedoya de Vivanco en el delito de peculado, debemos de manifestar que nuestro Código Penal recoge la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría del

76 “Los extraneus participantes serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o no el

dominio o codominio funcional del hecho” (ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 360).

77 Exp. Nº 3203-2002-Lima (SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración publica. Jurisprudencia penal, cit., p. 231).

dominio del hecho para efectos de determinar la autoría, mientras que la complicidad es dependiente de un hecho principal, careciendo de autonomía y estructura delictiva propia [...] por consiguiente la conducta desplegada por el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se encuentra bajo la calidad de cómplice del delito de peculado”78.

En el mismo sentido se pronuncia el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de 2004. Aquí, la ejecutoria suprema sostiene que “el tipo penal previsto en el artículo 387º del código sustantivo es un delito especial que exige como elemento constitutivo para la configuración del tipo penal una determinada cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está limitado (no está abierta a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien jurídico tutelado en este tipo penal lesionado por la conducta de los funcionarios o servidores públicos desde adentro, es decir, por los intraneus. Consecuentemente, el particular, al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la estructuración típica de la conducta, gozar de la calidad de funcionario o servidor público, no puede ser autor material del delito de peculado. Que, el Código Penal respecto a la participación, asume la tesis de la „accesoriedad de la participación‟, es decir, que la participación es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del hecho punible, de tal forma que la unidad del título imputativo será la que le corresponda al autor (unidad del título de imputación). Por ende, las personas „extraneus’ que no tengan la calidad exigida por la ley para el autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible realizado por quien sí posee tal calificación. Esta calificación no se exige para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente la conducta descrita en el tipo. Aquel determina a otro obrar y el cómplice contribuye a la realización del hecho punible, habiéndose establecido en la doctrina al respecto que en los delitos especiales [...] (sic) en tanto que no se describe,

78 R.N. Nº 1813-2003-Lima.

o no solo se describe, el alcance de un ámbito de organización, sino un status del autor, las expectativas de comportamiento conforme a derecho se determinan también a través del titular del deber. En estos casos, al que no está obligado de por sí únicamente se le puede hacer responder „en segundo término‟ y por tanto solo limitadamente”79.

– Los otros, a los que hace referencia el tipo penal 387º con la frase “para otro”, no son autores ni coautores del delito de peculado, pues ellos no consuman o perfeccionan el delito, pudiendo ser, en cambio, inductores, receptadores de los bienes o lavadores de dinero sucio.

Por lo demás, resulta claro que en el peculado no hay coautoría. No debe obviarse que la teoría de la infracción del deber de Roxin, no admite la coautoría que viene hacer hija de la teoría del dominio del hecho. Y no puede haber coautoría debido que como se trata de un delito de infracción de un deber especial penal, es imposible materialmente que dos o más funcionarios se pongan de acuerdo para infringir una parte del deber especial. Este deber es único no puede dividirse materialmente. Por tanto, no puede afirmarse con propiedad que en los funcionarios o servidores públicos ha existido un reparto de roles para infringir un deber especial penal. Ello es imposible. En consecuencia, si dos o más funcionarios o servidores públicos con relación funcional se apropian por ejemplo, de bienes del Estado, todos responden a titulo de autores.

3.11. Sujeto pasivo

Solo es el Estado, que viene a constituir el representante o titular de la administración pública en sus diversas manifestaciones: “No puede considerarse como sujeto pasivo del delito de peculado a los particulares, pues este ilícito solo puede ser cometido por funcionario o servidor público en perjuicio del Estado o de entidad dependiente de este”80. No obstante es necesario dejar establecido que si en un hecho concreto el afectado es una entidad pública, solo esta se constituye en agraviado y no el Estado. En efecto, así lo prevé en forma atinada y

79 R.N. Nº 375-2004-Ucayali (Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 6,

Grijley, Lima, 2005, p. 545). En el mismo sentido se pronuncia la ejecutoria suprema del

30 de diciembre de 2004, R.N. Nº 2976-2004-Lima, en la misma revista jurídica, p. 548.

80 Ejecutoria suprema del 15 de marzo de 1994, Exp. Nº 1885-92-B-Ancash (ROJJASI PELLA,

Ejecutorias supremas penales 1993-1996, cit., p. 238).

pedagógica la ejecutoria suprema del 18 de agosto de 2005, al argumentar: “En el delito de peculado objeto de juzgamiento se han considerado agraviados tanto al Estado como al Proyecto Especial Plan de Copesco, entidad integrante del Gobierno Regional del Cusco; que, empero, en este delito el sujeto pasivo es la concreta institución pública cuyo patrimonio se afecte, y en tanto el gobierno regional es un órgano de derecho constitucional y el Plan Copesco es una entidad del citado gobierno regional, solo este es el agraviado y, en consecuencia, el Estado no puede concurrir en su afectación”81.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA

El peculado en su modalidad dolosa requiere o exige que el funcionario o servidor público actúe con conocimiento que tiene el deber de lealtad y probidad de percibir, administrar o custodiar adecuadamente los bienes públicos confiados a su cargo. No obstante, voluntariamente actúa, es decir, voluntariamente se los apropia o utiliza en perjuicio de la administración pública.

Abanto Vásquez82, en forma atinada enseña que el dolo consiste en el conocimiento del carácter de bien público y de la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o de dar uso privado a los bienes. Este último aspecto nos orienta a sostener que se trata de un delito de comisión solo por dolo directo, no siendo posible su comisión por dolo eventual como sostiene Rojas Vargas83.

Según la redacción del tipo penal, el agente actúa o desarrolla la conducta punible con el firme propósito de apropiarse para sí o para otro, o utilizar en beneficio propio o de otro los caudales o efectos del Estado. Ocasionando tal proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del delito. En esa línea del razonamiento, no es descabellado alegar que en el delito de peculado el agente actúa con ánimo de lucro. Le guía la intención o el móvil de engrosar su patrimonio o el de otro con el cual tiene nexos sentimentales o de parentesco, con

81 R.N. Nº 106-2005-Cusco (SAN MARTÍN CASTRO, cit., p. 625).

82 2003, p. 356; AMORETTI PACHAS, Violaciones al debido proceso penal. Análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco, cit., p. 226.

83 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 343.

los caudales o efectos que el Estado le ha confiado en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública84.

En suma, para configurarse el delito de peculado, aparte del dolo en el agente, es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo adicional al dolo como es el ánimo de lucro. Si este no se verifica en la conducta del agente, el delito de peculado se descarta. Por ejemplo, no se configura el delito de peculado cuando el agente se apodera de parte del dinero que administra para hacerse pago de su remuneración que la administración le adeuda.

En el mismo sentido argumentó la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash del 7 de abril de 1998. Allí se consideró que “no constituye delito de peculado la conducta del inculpado, quien en su calidad de Director de un centro educativo y con conocimiento de la asociación de padres de familia, realizó un préstamo de calaminas donadas al colegio a un grupo de padres de familia para guarecerse de las lluvias, quienes las devolvieron posteriormente, en tanto no existe apropiación ni utilización de los bienes ni un móvil de lucro”85.

5. ANTIJURIDICIDAD

Después de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20º del Código Penal.

Aquí es posible que se materialice un estado de necesidad justificante para proteger bienes jurídicos de mayor valor que el perjudicado, como puede ser la vida, integridad física, o incluso la preservación de mayor patrimonio público86.

Incluso también puede concurrir la causa de justificación de obrar en cumplimiento de una orden emitida por autoridad competente en

84 Respecto de este punto, Rojas Vargas alega sin fundamentar su posición que el tipo penal

no exige el ánimo de lucro o la finalidad de enriquecimiento (loc. cit.); en tanto que

Abanto Vásquez acepta la existencia de un ánimo de lucro implícito (ABANTO VÁSQUEZ,

Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 358).

85 Exp. Nº 576-97 (Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 440).

86 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 352; igual ABANTO

VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p.

364.

ejercicio de sus funciones prevista en el inciso 9 del artículo 20º del Código Penal. En efecto, la ejecutoria suprema del 11 de enero de 2002 presenta un hecho real en el cual prevaleció la referida causa de justificación. Allí se argumenta que “de la revisión de autos, se tiene que el recurrente, al momento de los hechos, ostentaba el cargo de jefe de la Unidad de Tesorería de la Dirección Regional Agraria del Ministerio de Agricultura y era el encargado de llevar la contabilidad de dicha dependencia pública, y desembolsó la suma de 5000 nuevos soles, proceder que fue en cumplimiento al pedido expreso del director de la Región Agraria, siendo así es evidente que el tesorero lo que hizo fue solo cumplir una orden de su superior previa aprobación del director de la oficina de administración”87.

6. CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de peculado no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.

También se verificará si el agente, al momento de exteriorizar su conducta de peculado, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho. No es posible la concurrencia de una situación que sustente un error de prohibición.

Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de apropiarse o utilizar en su propio beneficio o de otro, de caudales o efectos del Estado. Es posible que el agente obre por miedo insuperable por ejemplo.

7. CONSUMACIÓN

Al ser un delito de resultado, la consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando este incorpora 87 Exp. Nº 3713-2001-Cusco (SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública.

Jurisprudencia penal, cit., p. 219).

parte del patrimonio público a su patrimonio personal. En la segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto88. Desde el momento que se produce la apropiación o el inicio de la utilización de los bienes públicos en propio beneficio del agente o de tercero, en forma automática se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito.

Cuando el bien está destinado a un tercero, el delito de peculado se consuma en el momento que el agente se apropia, no siendo necesario que el tercero reciba el bien público. Si en el caso concreto, el tercero llega a recibir el bien público, ya estaremos en la fase de agotamiento del delito.

Aquí resulta interesante citar el razonamiento efectuado por el Tribunal Constitucional al resolver el hábeas corpus interpuesto por Luis Bedoya de Vivanco, quien alegaba que no podía ser sancionado como cómplice del delito de peculado cometido por Montesinos, debido a que la recepción de fondos públicos por su parte fue posterior a la consumación del delito. El Tribunal Constitucional sentenció que “la consumación del delito de peculado se da, en el presente caso, cuando Vladimiro Montesinos Torres hace entrega de los caudales públicos al recurrente, momento en que ellos salen de la esfera de dominio estatal, consumándose, así, el peculado”89.

Por otro lado, aun cuando ello es obvio, la devolución de los caudales o efectos apropiados, es irrelevante para efectos de la consumación. En similares términos, se ha pronunciado el supremo tribunal en la ejecutoria suprema del 4 de junio de 200290 .En efecto, allí se estableció que “la devolución del dinero no enerva la presunta comisión del delito de peculado por apropiación que ya se ha consumado con la entrega del dinero…”.

Aquí nos parece importante dejar establecido que tampoco la devolución de los caudales o efectos apropiados pueden servir como circunstancia de exclusión de necesidad de pena. Tal supuesto no está

88 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 343; por su parte, Abanto

Vásquez erróneamente enseña que la modalidad de sustracción no se consuma con la

simple sustracción, sino con el uso del bien como si fuera propio (ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 359).

89 Exp. Nº 2758-204-HC/TC-Lima. El TC declaró por mayoría infundado el hábeas corpus

planteado.

90 Exp. Nº 1402–2001-Tumbes.

previsto en la legislación nacional ni puede asumirse en delitos de tanta gravedad como lo constituye el delito de peculado. Así lo ha dejado establecido la Corte Suprema en la ejecutoria del 18 de julio de 2011. Allí, ante el agravio del abogado defensor en el sentido que la devolución del dinero apropiado por el sentenciado debe ser tenido como circunstancia de exclusión de necesidad de pena, aun cuando se considera materialmente consumado el delito, el supremo tribunal expresó que “el Tribunal no se equivoca, como estima la defensa, al sostener que conforme a la legislación penal vigente, la reparación posterior al daño ocasionado al bien jurídico y a su titular no tiene eficacia exonerativa de la punibilidad;…si bien la legislación prevé efecto exoneratorio a la restitución post consumativa para determinadas figuras penales, no lo contempla para el delito de peculado”91.

8. TENTATIVA

Al ser un delito de resultado en sus dos modalidades de comisión, es perfectamente posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa. Estaremos ante una tentativa cuando el agente, estando por cruzar la puerta del establecimiento público, es intervenido y encontrado llevándose el dinero en su bolsillo.

Rojas Vargas92 enseña que las formas de tentativas inacabadas o frustradas, de tentativa acabada y desistimiento son perfectamente verificables, dada la fragmentación de actos ejecutivos para consumar el delito. Tanto en la consumación como en las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la afectación al patrimonio del Estado a título de lesión o peligro de lesión.

9. AGRAVANTE DEL PECULADO DOLOSO POR EL VALOR DEL OBJETO DEL DELITO

La Ley Nº 29758 del 21 de julio de 2011 introdujo al tipo penal en hermenéutica jurídica la agravante que se configura cuando el valor de lo apropiado o utilizado por el agente público sobrepase diez unidades impositivas tributarias93. Esto es, aparece la agravante cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza caudales o efectos

91 R.N. Nº A.V. 23-2001-09- Sala Penal Transitoria- Caso de los quince millones de dólares.

92 ROJAS VARGAS, Delitos contra la administración pública, cit., p. 344.

93 El Decreto Supremo Nº 311-2009-EF estableció el UIT para el daño 2010 en 3,600 nuevos

soles.

cuyo valor supera, ahora, los 36,000 soles. El fundamento de la agravante radica en el mayor perjuicio que puede producirse al agraviado. El principio de lesividad justifica que a mayor afectación patrimonial a los recursos del Estado, mayor sea la sanción punitiva que se imponga a los agentes públicos que violentando sus deberes funcionales comenten este tipo de conductas ilícitas. De verificarse esta agravante, el agente será sancionado con una pena que oscila entre no menor de 8 ni mayor de doce años de pena privativa de la libertad ambulatoria.

La agravante, sin duda, está destinada en forma prioritaria a aquellos funcionarios públicos que ocupan cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas estatales.

10. AGRAVANTE DEL PECULADO DOLOSO POR LA FINALIDAD DEL OBJETO DEL DELITO

El artículo 387º del CP prevé también que el peculado será agravado y, por tanto, el autor será merecedor de mayor pena cuando se apropie o utilice bienes públicos destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo o ayuda social. Aquí, el mayor injusto penal está en el mayor daño que la conducta puede causar a los beneficiarios.

Fines asistenciales son aquellas campañas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitada (en salud, educación, alimento, abrigo, etc.), ya sea mediante la asignación de recursos que hace el Estado con las donaciones de organismos nacionales o internacionales. La expresión programas de apoyo social hace alusión a programas de carácter más permanente y con asignación presupuestaria para paliar las carencias socioeconómicas en la población mayormente de menos recursos94.

Aparece la agravante, por ejemplo, cuando el funcionario se apropia de alimentos destinados a poblaciones de escasos recursos o de bienes que deben ser repartidos a poblaciones que han sufrido catástrofes naturales, o cuando se apropian o utilizan en beneficio personal de bienes destinados al programa del vaso de leche. Un caso típico de peculado agravado da cuenta la ejecutoria suprema del 18 de junio de 2001. Allí se considera que “la conducta del procesado constituye delito de peculado agravado, por cuanto el agente se ha

94 Ibídem, p. 350.

apropiado de los fondos destinados a apoyo social que se había asignado para la construcción de aulas en el centro educativo, encuadrándose dicha conducta en la forma agravada del delito de peculado, por tratarse de caudales destinados a programas de apoyo social”95.

A efectos de la agravante, los programas con “fines asistenciales” o programas de “apoyo social” tienen que ser específicos. No deben entenderse en sentido general. Así lo deja establecido la Suprema Corte en la ejecutoria del 19 de mayo de 2004. Aquí, se argumenta que “es de sostener que por bienes destinados a fines asistenciales cabe reputar a los que emergen de campañas específicas de ayuda o auxilio destinadas a cubrir urgencias coyunturales de la población necesitada –entre otras, en el área de salud– ya sea mediante la asignación de recursos del Estado o de la cooperación internacional”96.

En suma, “el delito de peculado doloso agravado requiere: a) que los procesados hayan actuado en su calidad de funcionarios o servidores públicos; b) que la custodia o la administración de lo apropiado o utilizado, se les haya confiado en razón de sus cargos; c) que los caudales o efectos objeto de la acción hubiesen estado destinados a programas de apoyo social; d) que se produzca apropiación o utilización para sí o para otros de los caudales o efectos públicos. El destino, en el presente caso se ha acreditado al demostrarse que la fuente directa de financiamiento estuvo a cargo del Instituto Nacional de Desarrollo, quien a través del Programa de Emergencia e Inversión Social, como unidad operativa asignó los recursos económicos para la ejecución de la obra”97.

11. PECULADO CULPOSO

El peculado también puede ser cometido por culpa o negligencia de parte del agente, siempre funcionario o servidor público con

95 R.N. Nº 2104-2001-Cajamarca (SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración

pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 359).

96 R.N. Nº 2664-2003-Arequipa (SAN MARTÍN CASTRO, cit., p. 599; también en, Ávalos

RODRÍGUEZ, Constante y ROBLES BRICEÑO, Mery, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 296).

97 ARMAZA GALDOS- ZAVALA TOYA, La decisión judicial, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 84.

(Sentencia de la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del

9 de junio de 1998. Exp. Nº 219-98).

relación funcional sobre los efectos y caudales del Estado o entidad estatal. En efecto, en el tercer párrafo del artículo 387º del Código Penal se prevé que se configura el delito de peculado culposo cuando el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de bienes públicos. Incluso también se prevé como peculado culposo agravado cuando los bienes públicos objeto de sustracción por parte de tercero, tuvieran como destino fines asistenciales o programas de apoyo social.

El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción efectuada por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público en su función de vigilar y resguardar los bienes del Estado. No hay delito de peculado culposo en la modalidad de utilización.

Es preciso determinar que la figura del peculado culposo “no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente”.

Asimismo, en el peculado culposo debe tenerse en cuenta: “La sustracción y la culpa del funcionario o servidor público como elementos componentes típicos de esta figura penal, describiéndolas como:

a) La sustracción. Entiéndasele como el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, por parte de un tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor público.

b) La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho, diferentes al dolo, la

fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de pérdidas), vale decir, cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público”98.

El derecho vivo y actuante se ha pronunciado en múltiples casos de peculado culposo. Aquí con fines pedagógicos solo citaremos los siguientes precedentes jurisprudenciales:

– “Resulta imputable por delito de peculado culposo, el inculpado que actúa con negligencia en sus funciones, ya que al tener la calidad de tesorero obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado, entregándole una suma de dinero de manera irregular, dinero que este se habría apropiado”99.

– “Ha quedado debidamente acreditado el delito de peculado culposo, así como la responsabilidad penal de la encausada, por el mérito de su declaración instructiva, en donde refiere que el dinero hurtado por su coprocesado lo dejó en la gaveta de su escritorio y no en la caja fuerte de la institución, como respondía, y a la que estaba obligada en su conducción de tesorera; conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores de la institución”100.

– “Los encausados admiten que el dinero fue retirado del banco y no obstante que las adquisiciones tenían que hacerse en la

98 Jurisprudencia vinculante establecida en los numerales 8 y 9 del Acuerdo Plenario Nº 04-

2005 del 30 de septiembre de 2005. Justo es reconocerlo aquí, que los vocales supremos

para construir el precedente vinculante han utilizado al parecer solo el libro de Rojas

Vargas titulado Delitos contra la administración pública, lo cual no me parece mal, no

obstante lo criticable es el hecho que en el Acuerdo Plenario en ningún momento se cita la

fuente. Así mismo, en la ejecutoria vinculante del 6 de septiembre de 2007, R.N. Nº 4500-

2005-Junín, se volvió a reiterar estas líneas de interpretación.

99 Ejecutoria suprema del 15 de julio de 1999, Exp. Nº 281-99 (Academia de la

Magistratura, Serie de Jurisprudencia Nº 4, Lima, 2000, p. 465).

100 Ejecutoria suprema del 10 de julio de 2002, Exp. Nº 3278-2001-Apurímac (SALAZAR

SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 364).

misma localidad, tal como señala el manual de procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se había retirado, dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a que el tesorero del núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el depósito en otro banco”101.

– “Ha quedado suficientemente acreditado la responsabilidad penal de los encausados en el delito de peculado culposo, toda vez que en razón de sus cargos, no cumplieron con su función de velar por la integridad y permanencia de los bienes municipales materia del presente proceso, los mismos que debieron de administrar y custodiar, permitiendo con su actitud inerte en tomar las acciones correspondientes que desaparezcan inexplicablemente”102.

– “El delito de peculado culposo resulta imputable al sujeto que actúa con negligencia en sus funciones, es decir, cuando no toma las precauciones debidas para evitar sustracciones de bienes que son de propiedad pública; que si bien es cierto, de la revisión de los autos la materialidad del delito se encuentra acreditada, sin embargo, se ha demostrado que los encausados no tenían la obligación de custodiar los bienes sustraídos, ya que existía un personal de vigilancia contratado o través de un service o locadora de servicios por el Ministerio de Agricultura”103.

– “La responsabilidad penal del acusado Ramos Zapata por el delito de peculado culposo ha quedado acreditada, toda vez que como Jefe de la Oficina de Administración no actuó diligentemente para evitar que un tercero se beneficie con los fondos de la entidad agraviada, puesto que autorizó que el acusado De la Cruz Hernández cobre los cheques, sin prever los mecanismos de control adecuados para garantizar la

101 Ejecutoria suprema del 16 de octubre de 2002, Exp. Nº 4168-2001-La Libertad (Ibídem, p.

375).

102 Ejecutoria suprema del 2 de julio de 2002, R.N. Nº 3056-2001-Puno, URQUIZO OLAECHA,

José, et al., Jurisprudencia penal, Lima, 2005, p. 660.

103 Ejecutoria suprema del 3 de diciembre de 2004, Exp. Nº 382-04-Junín (Jurisprudencia

Penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 230).

seguridad de los mismos, lo que facilitó para que el antes mencionado se apropie del fondo”104.

104 Ejecutoria Suprema del 11 de junio de 2008, R.N. Nº 4952-2007-Huancavelica- Sala

Penal Permanente.