el delito de peculado como delito de infracción de deber

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EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCION DE DEBER.

Director de la Investigación: Dr. Raúl B. Pariona Arana

Año: 2011

ÍNDICE

PRESENTACION CAPITULO I: CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES INTRODUCCION 8 I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES 8 I.A.a Administración Pública y Derecho Penal 8 I.A.b La Política Criminal Peruana en relación a los Delitos contra la Administración Pública 10 I.A.c Antecedentes Legislativos 12 I.A.d Legislación Comparada 12 I.B EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO I.B.a Noción básica de administración pública 12 I.B.b Amplitud temática 13 I.B.c Objeto jurídico genérico y específico de la tutela penal 14 I.B.d Bien Jurídico Protegido en el delito de Peculado 14

I.C EL FUNCIONARIO PÚBLICO 21 I.C.a Clases de Funcionarios 21 I.C.b El servidor público. 24 I.C.c La autoridad. 24 I.C.d El trabajador público 25 I.C.e Los asesores 25 I.C.f Los funcionarios de las empresas públicas y de las sociedades de economía mixta: Interpretación Literal o Teleológica del Artículo 40 de la Constitución. 26 I.C.g Concepto Administrativo de Funcionario Público 27 I.C.h Concepto Penal de Funcionario Público 29 I.C.i Hacia un concepto anticipado y formal de funcionario público en la Convención Interamericana contra la Corrupción 34 I.C.j Funcionario Público de Peculado 35

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CAPITULO II: LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDAD DE CAMBIO 38 INTRODUCCIÓN 38 II.A ANTECEDENTES 40 II.B SITUACIÓN PROBLEMÁTICA 40 II.C PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA 41

II.D JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO DE PROBLEMA A INVESTIGAR 41

II.E MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TEÓRICO DEL PROBLEMA 42

II.F TEMAS QUE MERECEN ATENCIÓN A FIN DE UNA EVENTUAL MODIFICATORIA 44 II.F.a PECULADO DOLOSO

Sobre el Bien Jurídico Protegido 44 Sujeto Activo: Autoría 45 Comportamientos Típicos

a) La relación funcional: "por razón de su cargo" 47 b) La percepción, administración y custodia. 47 c) Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA" 50

Nuestra Legislación: PROBLEMAS: C.1.- ¿No existe diferencia de penas entre ambas modalidades? 54 Acaso el apropiarse no es más reprochable que solo utilizar los bienes públicos. (DIFERENCIANDO MODALIDADES-INCIDENCIA EN LA PENALIDAD) C.2.- Un solo verbo rector: ¿el “utilizar” contiene al verbo “usar”? 55 C.3.- Cambio de verbo rector: “apropiar y utilizar” por verbo “sustraer” 56

d) El destinatario: "para sí o para otro" 58 Consumación y Tentativa 58 El Cambio: 59 Propuestas: 60

II.F.b PECULADO CULPOSO 61

Antecedentes Legales 61 La Figura Penal 61 Componentes Típicos 62

a) La sustracción b) La culpa del funcionario o servidor público

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El Sujeto Activo: Autoría 64 La otra persona: Concurso de delitos 64 El Elemento Subjetivo 65 Consumación y Tentativa 66

II.F,c PECULADO DE USO 67

Antecedentes Legales: 68 La Figura Penal y el Derecho Comparado: 68 Sujeto Activo: Autoría Comportamientos Típicos 69

a) Usar o permitir que otro use b) Fines ajenos al servicio

II.F.d PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO) 71 CAPITULO III: PROBLEMÁTICA DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO 73 INTRODUCCIÓN 73 III.A LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO. 73 III.A.a Autoría y Participación versus la Categoría General de Interviniente. 74

III.A.a.1 Sistema Unitario o Concepto Unificados de Autor 74 III.A.a.2 Sistema Diferenciador 75 III.B LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO. 77 III.B.a Distinción entre Autor y Participe en los Delitos de Dominio 80

III.B.b Problemática existente en la Autoría y Participación del

delito de Peculado bajo ésta Teoría 80

III.B.b.1 La Teoría de la Ruptura del Título de Imputación 80

III.B.b.2 La Teoría de la Unidad del Título de Imputación 81

III.C. TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER. 83 III.C.a Los Delitos Infracción del Deber según Roxín. 84 III.C.b Los Delitos de Infracción del Deber según JAKOBS. 84 III.C.c El Núcleo de los Delitos de Infracción de Deber 86 III.C.d Diferencia entre Delitos de Infracción de Deber y Delitos Especiales. 88 III.C.e No necesariedad de Tipificación del Deber en los delitos

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de Infracción del Deber 90 III.D AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER. 90 III.D.a La Coautoría y Autoría Mediata de los Delitos de Infracción del Deber 94 III.D.b Marco Penal para los Partícipes de “Delitos Especiales o de Infracción de Deber” 96 III.E EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCIÓN DE DEBER. 97

III.F PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN DEL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER. 99

CAPITULO IV: RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO 101

INTRODUCCION 101 IV.A ORDEN CRONOLOGICO DE LA REFORMA DEL DELITO DE PECULADO EN EL CODIGO PENAL 102 IV.A.a Texto Inicial en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal 102 IV.A.b Primera reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal 103 IV.A.c Segunda Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal 105 IV.A.d Tercera Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal 107 IV.A.e Texto Inicial en el Código Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artículo 388° del Código Penal 107 IV.A.f Primera Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artículo 388° del Código Penal 108 IV.A.g Segunda Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artículo 388° del Código Penal 109 IV.B SOBRE LOS PROYECTOS DE LEY 109 IV.B.a Proyecto de Ley N° 4187/2010-PJ DEL Poder Judicial 109 IV.B.b Fundamentos 109 IV.B.c Análisis 110

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IV.C DICTAMEN DE LA COMISION DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS DEL CONGRESO 112 IV.C.a Fundamentos: 112 IV.C.b Análisis 114 IV.D PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO NACIONALISTA QUE DEROGA LA LEY N° 29703, LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA 115 IV.D.a Fundamentos del proyecto de ley 116 IV.E PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO APRISTA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL CON RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA 116 IV.E.a Análisis 117 IV.F COMO HA QUEDADO Y COMO ESTÁ EL CODIGO PENAL ACTUAL 118 V. CONCLUSIONES 119 VI. ANEXOS 125 VII. BIBLIOGRAFIA 137

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PRESENTACION

El presente trabajo de investigación tiene como propósito realizar un estudio y análisis del tipo penal de Peculado, abordándose las consideraciones políticas criminales, un análisis sobre la problemática de la autoría y participación en el delito de Peculado, los tipos de Peculado y la necesidad de cambio y finalmente las reformas del delito de peculado.

En los últimos años se han visto incrementados los índices de criminalidad en el país y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especiales como los son los delitos contra la Administración Pública.

Así, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se han dotados de una serie de procedimientos internos de control para proteger la Administración Pública o los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que infringen la normatividad interna de cada institución. El derecho penal como medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario de actuación, esto es, significa un último recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta fragmentariedad y la última ratio del derecho penal, rige tanto para delitos comunes como para delitos especiales. Sin embargo, vale hacerse la pregunta si el derecho penal protege realmente los intereses de la administración pública, más aún si se advierte que esta rama del derecho actúa cuando ya se ha cometido el delito, es decir, cuando la lesión al bien jurídico ha sido ya producida, entonces surge la interrogante de si la norma penal está protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales

Por lo mismo, se discutirá desde el punto de vista político y de dogmática penal si es legítimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna posibilidad de despenalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto de afectación mínima al patrimonio, como así lo propuso el Poder Judicial en su último proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso de la República en julio de 2010; así como se estudiará el bien jurídico protegido del delito de Peculado, respecto del cual no hay consenso en la doctrina, puesto que para algunos autores el bien jurídico es el correcto funcionamiento de la administración pública y para otros es el patrimonio público pero el artículo 387 del Código Penal sanciona también al funcionario público que se apropia o utiliza bienes de particulares, como es el caso de los depositarios y otros autores optan por un sistema dual.

En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una dedicación exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad jurídica en general, para tratar de buscar una solución práctica a la problemática que, muchas veces, se da en la interpretación y aplicación de determinadas instituciones o teorías al campo del Derecho. Uno de esos temas polémicos son los que derivan de la “autoría y participación en el delito” y más específicamente la “autoría y participación en el delito de Peculado” y que también se analizará en la presente investigación.

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Pero también se tratará de construir los tipos penales de Peculado, examinando los múltiples problemas y defectos de la legislación penal actual, tanto en su descripción típica y en la penalidad que fijan como sanción y estando a las diversas reformas que ha sufrido el delito de Peculado en nuestro Ordenamiento Sustantivo Penal, se analizará cada una de las reformas, las últimas modificatorias que han sufrido los tipos penales de peculado doloso y culposo y peculado de uso, además de analizarse el Proyecto de Ley decretado con el N° 4187-2010, el Proyecto de Ley N° 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos contra la Administración Pública, el Proyecto de Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos contra la administración pública por el partido aprista para luego analizarse el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la república y la nueva regulación en los tipos penales de peculado atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma.

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CAPITULO I

CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES

INTRODUCCION

En este capítulo se discutirá desde el punto de vista político y de dogmática penal si es legítimo sancionar todas las conductas del Peculado o si es que hay alguna posibilidad de discriminalizarlas cuando nos encontremos ante un supuesto de afectación mínima al patrimonio como así lo propuso el Poder Judicial en su último proyecto de reforma del delito de Peculado presentado ante el Congreso de la República en julio de 2010. De igual modo, se estudiará el bien jurídico protegido del delito de Peculado. Al respecto no hay consenso en la doctrina, para algunos autores el bien jurídico es el correcto funcionamiento de la administración pública, para otros es el patrimonio público pero el artículo 387 del Código Penal sanciona también al funcionario público que se apropia o utiliza bienes de particulares, como es el caso de los depositarios y otros autores optan por un sistema dual. Finalmente, se discutirá la calidad de funcionario público que se le otorga al sujeto activo en el ámbito penal y cuál es la condición para que este funcionario público cometa el delito de Peculado. Para ello es necesario remitirse al artículo 425 del Código Penal. Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de gestión, entendiéndose que los primeros son los de mayor nivel en la jerarquía y poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás. Los de procuración son los que representan al Estado en la defensa de sus intereses, los de administración son los que gerencian o dirigen técnicamente y están repartidos en todas las instancias del Estado y los de gestión son los que contratan a nombre del Estado. I.A CONSIDERACIONES POLITICO CRIMINALES I.A.a Administración Pública y Derecho Penal La administración pública, entendida dinámica e institucionalmente es la forma organizada más extendida del poder público que en las sociedades contemporáneas exhibe (debe necesariamente poseer) atributos de calificación, competencia, tecnificación, infraestructura de medios, racionalidad y contenido ético-teleológico bien definidos. Su existencia en tanto sistemas preconfigurados y/o unidades burocráticas (de funcionarios y servidores), es y ha significado históricamente una necesidad para los fines del Estado, comprendidos éstos tanto al interior de los países o comunidades de países como al exterior del mismo. La administración pública vista desde fuera es el poder articulado en niveles y competencias que se diferencian nítidamente de la ciudadanía o sectores privados de destino, a los que sirve (debe de servir para legitimar socialmente su existencia), pero sobre los cuales ejerce poder. Desde dentro, la administración

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pública es un conjunto estratificado y piramidal de subsistemas organizativos, no siempre homogéneos, que tiene en la Constitución Política y en las leyes su fundamento jurídico de existencia. La administración pública, desde una perspectiva objetiva y teleológica viene a constituir el mecanismo puente entre el Estado y la sociedad civil, entre las formas y el contenido humano de los países. Su existencia jurídica, en dicha perspectiva, sólo cobra legitimidad social en la medida que se identifique con sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad y a los ciudadanos, bajo estándares de igualdad, eficacia, sometimiento al ordenamiento jurídico y reafirmación del derecho de los seres humanos a convivir e interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, así como de recibir por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que potencien su condición existencial y eleven su calidad de vida. Ahora bien, el Estado tiene sus propios órganos contralores y se halla dotado de reglamentos y procedimientos específicos internos y externos para proteger a la administración pública -con niveles más o menos optimizados- de los comportamientos de sus agentes que violando sus deberes infringen los reglamentos y pautas orgánicas1. En este contexto el derecho penal como medio de control conminatorio y represivo es un mecanismo fragmentario de actuación, esto es, significa un último recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la administración estatal e importe presencia de actuación dolosa. La fragmentariedad y última ratio del derecho penal rige tanto para delitos comunes como para los especiales por la calidad del autor y función. Pero ¿protege realmente a la administración pública el derecho penal? Para cualquier observador promedio resulta sintomático que los órganos de control penal 2 sólo actúen procesando y dando penas cuando la lesión al bien jurídico ha sido ya producida. Entonces, surge la interrogante de si la norma penal está protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales. El problema que subyace como cuestión de fondo reside en las excesivas expectativas colocadas en el marco de la intervención penal. Debe quedar claro que el derecho penal no es un medio ex profeso de evitar delitos o de componer procesos de lesividad material. Su eficiencia en este punto es muy discutible y 1 En el Perú las infracciones administrativas y la desviación funcional imputable a los comportamientos de los funcionarios y servidores públicos se hallan normados en el Decreto Legislativo N° 276 del 06 de marzo de 1984 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa) y en leyes y normas específicas: Decreto Supremo N° 005-90-PCM (Reglamento de la Ley de Bases), Ley N°27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General de 11 de abril de 2001), Decreto Ley N° 26162 (Ley del Sistema Nacional de Control, de 24 de diciembre de 1992) y en numerosos textos orgánicos de las entidades públicas. La ley de 28 de setiembre de 1868 sobre responsabilidad de funcionarios públicos rige aún con marcadas limitaciones. 2 En sentido amplio: policía nacional, ministerio público, juzgados y tribunales penales. En sentido estricto, éstos últimos. Los órganos de control penal teóricamente son concebidos desideologizados y despolitizados, no obstante son comúnmente objeto de intervención y manipulación política lo que ha generado la denominada “perversión funcional del derecho penal”. Un Estado Liberal de Derecho se halla en abierta contradicción con la injerencia del poder político en las decisiones de la actividad jurisdiccional.

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relativa, siendo más bien modesta y concreta su función, la misma que consiste básicamente en: a) prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas mediante el mensaje de prevención general positiva -que se supone debe internalizar, en este caso, todo agente público y particular- o a través de la amenaza de la pena (prevención general negativa3); y b) aplicar sanciones penales una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligación de actuar contenida en la misma, previo un procedimiento penal ajustado a ley y al debido proceso. Integrando los fines preventivos generales (positivo y negativo) y las sanciones, la intervención efectiva del derecho penal se constituye así en el mecanismo racional violento de respuesta estatal para afirmar la vigencia de la norma penal vulnerada con los actos delictivos imputables al infractor, sea éste un funcionario, servidor público o un particular vinculado con la administración pública. Tal es la justificación social y quizás la razón suficiente de mayor peso argumentativo dado hasta ahora, frente a la serie de cuestionamientos, a los fines y a la existencia misma del derecho penal. I.A.b La Política Criminal Peruana en relación a los Delitos contra la Administración Pública La respuesta del Estado frente a la diversidad de comportamientos lesivos por los agentes públicos (funcionarios y servidores) contra los valores e intereses agrupados en el bien jurídico “administración pública” ha estado caracterizada por una especial política de control penal que se ha mantenido relativamente constante desde la dación del primer código punitivo nacional (1863) hasta el presente: escasa criminalización y baja penalidad con tendencia a un leve endurecimiento represivo en los quantums de penas para determinados delitos. Este endurecimiento se ha registrado sobre todo en los delitos de cohecho con la dación de la Ley Nº 28355 del 06 de octubre de 2004 que ha incrementado los extremos mínimos y máximos de la pena privativa de libertad y en otros casos ha agregado circunstancias de mayor injusto a los tipos penales. Se observa por una parte una marcada tendencia minimalista en los procesos de criminalización de los comportamientos funcionales de los agentes públicos. Así, en el Código Penal de 1863 nueve títulos con 37 artículos daban cuenta propiamente de los “delitos peculiares a los empleados públicos”, de los cuales destaca por su excesivo casuismo el artículo 168 con 18 incisos (referido al abuso de autoridad). En el Código de 1924 el nuevo diseño normativo de la política criminal de entonces presentaba 07 títulos y 25 artículos denominados Delitos contra los Deberes de Función y los Deberes Profesionales”, encuadrando el delito de Peculado en el Título III en los artículos 346 al 348.

3 En el caso de la prevención general negativa, lo negativo está dado por la amenaza de imposición de pena que se cierne sobre quien no acate el mensaje de los tipos penales del Código y leyes penales especiales. Se considera de este modo, para la teoría de la función preventiva de la pena, que se logrará disuadir a los agentes de la comisión de delitos y faltas. Como es fácil advertir, ambos tipos de prevención general tienen espacios relativos de eficacia, no garantizando necesariamente el respeto a la norma.

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El Código Penal vigente ha reducido los rubros de delitos imputables a los funcionarios públicos, ha discriminalizado una serie de conductas contenidas en los códigos de 1863 y 1924, a la vez que, bajo la presión de las crisis y extrema corrupción de los agentes de la burocracia y funcionario público, se ha visto impulsado a partir de 1987 a agregar tipos complementarios y subsidiarios en el rubro corrupción de funcionarios, elevando las penas. Por otro lado, el sistema de penas de los diseños normativos de 1863 y 1924, estuvo marcado por su benignidad salvo contadas excepciones. Para el Código Penal de 1863 la pena más alta fue la de reclusión de tercer grado que implicaba un máximo de 03 años de encierro en un penal y aplicable sólo para el delito de concertación para defraudar al Estado (Art. 200). El delito de Peculado doloso tipificado en el artículo 196 tenía una pena de reclusión de 01 año e Inhabilitación. En el Código de 1924, luego de reformas ulteriores los únicos delitos que eran castigados con severidad fueron el peculado doloso (artículo 346) y el de corrupción activa del Juez (Art. 353) con 10 años de penitenciaría e inhabilitación absoluta perpetua y 15 años, respectivamente. El código penal de 1991, texto original, sanciona al Peculado doloso en el artículo 346 con una pena privativa de la libertad de 02 a 08 años. En resumen, la política de control penal a través de las penas conminadas en el rubro delitos contra la Administración Pública vista con anterioridad a la reforma efectuadas en los delitos de corrupción (Art. 393 al 401) por Ley Nº 28355 de octubre de 2004, a diferencia de lo que ocurre con los delitos comunes, está marcada por su serenidad, proporcionalidad (a veces cuestionable) y humanidad, lo que posibilita incluso, según lo establecido en el artículo 68 del Código Penal, exceptuar de pena al agente si el delito está previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de 02 años o con las otras penas (limitación de derechos y multa) de responsabilidad penal mínima (quedan exceptuadas las figuras de cohecho). Las razones son obvias, el Estado se trata a sí mismo con guantes de seda y fija otros medios de control sancionatorios (procesos administrativo-civiles y políticos). A raíz de la última modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley Nº 29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado sobrepase las 10 UIT, se da una connotación distinta al Peculado, viéndolo desde el punto de vista cuantitativo. El legislador ha seguido la pauta de valorización económica del bien objeto de apropiación y/o utilización para la elaboración de la circunstancia agravante contenida en el segundo párrafo: “Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años”. Esto supone la utilización de criterios puramente objetivos. En este sentido, se está viendo la tendencia actual a sustraer del ámbito punitivo conductas mínimas de poca insignificancia patrimonial para que no sean alcanzadas por una pena, pues, la postura aquí es que el injusto penal esté en

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función de la gravedad de la afectación al patrimonio público administrado, si el monto del peculado es mínimo entonces no debería tener alguna relevancia penal. Así, se justificaría una penalización más severa definida por el contenido del desvalor del resultado, pues esto permitirá ejercer con mayor rigor los efectos preventivo-generales de la pena, ello es coherente con la especial protección que merece el patrimonio público, el que administra el funcionario de acuerdo al principio constitucional de eficacia. Por este camino fue el proyecto de ley formulado por la Corte Suprema de Justicia de la República de fecha 17 de junio de 2010 y que sirvió de base para modificar el artículo 387 del Código Penal e introducir la agravante señalada párrafos arriba. Sin embargo, esta valorización no debe confundirse o sobreponerse con el destino de los caudales o efectos previsto en el tercer párrafo del artículo 387º del Código Penal: “Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años”, pues aquí la punición de la conducta no está condicionada al valor del objeto material del delito sino al mayor desvalor que viene sustentado por la defraudación de las legítimas expectativas de aquella población que requiere de prestaciones asistenciales o de programas de apoyo social, más aún ante la ocurrencia de calamidades públicas, conforme lo ha entendido el legislador peruano. I.A.c Antecedentes Legislativos El artículo 387 reproduce in extenso con mínimas modificaciones y con excepción de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos “apropiar” y “utilizar”, empleados en el código actual vigente, así como el monto de las penas.

I.A.d Legislación Comparada Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son diversas: el Código Penal argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de 1889 y 1930 y también en parte los españoles de 1870, 1928, 1973. I.B EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE PECULADO I.B.a Noción básica de administración pública. Existe un consenso para concebir la administración pública en un doble sentido. Objetivamente, como el conjunto de actividades, previstas legalmente, o previsibles que son desarrolladas por los agentes públicos (funcionarios y servidores), mediante las cuales se realizan los fines del Estado y de las diversas entidades públicas. Subjetivamente (o en una visión organicista), administración pública “es el orden de órganos estatales, lo que implica niveles, jerarquías, entidades, cargos y oficios delimitados en sus competencias. Por cierto que este consenso no siempre es compartido a nivel doctrinario, en tal orientación, por

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ejemplo GARCÍA DE ENTERRÍA, citado por Fidel Rojas Vargas4, expresa que lo que define a la administración pública no son las actividades funcionales ni el complejo orgánico institucional sino y sobre todo la consideración para el derecho administrativo de que es una persona jurídica. La concepción objetiva está así basada en la división material de funciones estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte la concepción subjetiva se fundamenta en la división de poderes, con prescindencia de sus funciones (poder legislativo, ejecutivo y judicial), cada uno con sus numerosos órganos y planos jerarquizados y con asignaciones propias de cargos y competencias, aunque todavía desde una perspectiva genérica. Para los fines del derecho penal son válidas y útiles las concepciones objetiva y subjetiva como tendremos ocasión de comprobar. I.B.b Amplitud temática Si bien en el terreno del derecho administrativo existe tendencia a circunscribir la administración pública al estricto ámbito de la actividad del aparato ejecutivo, no obstante, actualmente prima una perspectiva más amplia para dejar incluida en ella al “todo estatal”5 en cuanto desarrollo de funciones y servicios públicos. Administración Pública comprenderá entonces a las funciones y competencias específicas de lo que en estricto se entiende tradicionalmente por Estado, es decir, los órdenes legislativo, judicial, ejecutivo (incluyendo los Ministerios y los organismos descentralizados), electoral. También las entidades de los organismos autónomos del Estado (Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magistratura, Banco Central de Reserva, Superintendencia de Seguros, Superintendencia de Fondo de Pensiones, entre otros). Igualmente los Gobiernos Regionales y Locales, y demás instituciones especializadas donde se desarrolle función pública a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidores públicos). Forman parte también de la administración pública las funciones y competencias de los funcionarios de las empresas públicas. Obviamente que quedan fuera del ámbito de la administración pública las funciones privadas ejercidas al interior de las empresas mixtas y estatales6. El tema de las empresas públicas en tanto organismos que participan en la actividad empresarial, bajo un régimen jurídico de derecho privado, ha presentado siempre aristas problemáticas. Si bien poseen un marco legal adscrito al sistema privado, dado que actúan como sociedades anónimas, sin embargo el capital o patrimonio que manejan y del que disponen en sus actividades y operaciones 4 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.

Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 11. 5 La teoría del “todo estatal” surgida como respuesta al reduccionismo de la administración pública en función al exclusivo ámbito de la actividad administrativa de la función ejecutiva del gobierno central, fue planteada en 1879 por L. STEIN (La ciencia de la administración pública), retomada después por juristas de la talla de Hans Kelsen y otros. 6 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.

Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 13.

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contractuales es de propiedad del Estado o de las administraciones públicas (empresas municipales, por ejemplo), ya sea que se trate de las empresas de economía mixta en la proporción que corresponde al Estado ya de las netamente estatales. I.B.c Objeto jurídico genérico y específico de la tutela penal Al integrar el bien jurídico “administración pública” diversos valores e intereses en un todo único, es perfectamente admisible hablar en este caso del objeto genérico de la tutela penal, dando a entender de este modo la naturaleza denotativa amplia de la administración pública como bien a proteger jurídico-penalmente. Esto es, el normal o correcto funcionamiento de la administración pública. Pero a la vez que se está afectando en sentido general a la administración pública, se lesiona o pone en peligro un valor o interés específico, por ejemplo, el patrimonio público en los delitos de peculado y malversación o la dignidad de la función y del funcionario en el desacato, o el principio de imparcialidad y probidad en los delitos de corrupción. Estamos entonces hablando del objeto específico de la tutela penal, o bien jurídico específico. Tal distinción se aplicará al estudio en especie de los delitos contra la administración pública para efectos de una mejor precisión de los intereses lesionados con las conductas delictivas. I.B.d Bien Jurídico Protegido en el delito de Peculado Teniendo en cuenta que en el delito de Peculado concurren dos aspectos básicos, por una parte el quebrantamiento al correcto ejercicio de la función pública y por otro lado, la afectación al patrimonio público, se tendría que estudiar el Peculado desde tres perspectivas axiológicas: como un delito de carácter meramente patrimonial, como un delito que se agota en el correcto funcionamiento de la administración pública o como un delito de naturaleza pluriofensiva. Carácter Patrimonial Una concepción patrimonial del Peculado puede tener como argumento a su favor la configuración histórica que tuvo el crimen de “peculatus” en el Derecho Romano que era concebido como un hurto de determinados bienes de especial relevancia, representando un delito contra la propiedad independientemente de que el autor fuese funcionario o no. Luis ROCA AGAPITO7, refiere que en el Derecho Alemán han sido derogados los preceptos en que se regulaba la malversación, que aquí conocemos como

7 ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.

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peculado, de forma autónoma, optando ahora por su sanción a través de los tipos comunes de apropiación indebida o de gestión desleal de negocios ajenos. En esta línea, CARLOS RODAS VERA, en su artículo sobre “Consideraciones en Torno al Delito de Peculado”8 analiza el Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-116 del 30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la República y concluye que si el delito de Peculado requiere que el funcionario público esté en vinculación funcional con los objetos apropiados, entonces el bien jurídico protegido sólo puede estar constituido por el patrimonio del Estado y no por un “deber de fidelidad e integridad de funcionario”, pues la posición de dominio que ostenta el funcionario es sobre los bienes y caudales públicos, siendo la infracción de deber una de las formas como se puede lesionar este bien jurídico, más no el bien jurídico protegido en sí. Refiere que esto se encuentra en consonancia con el hecho de que el legislador penal duplica el plazo de prescripción de la acción penal para los delitos cometidos “contra el patrimonio del Estado”, es decir, se presupone la existencia de delitos de esta naturaleza. Asimismo, considerar un supuesto “deber de fidelidad e integridad del funcionario” como bien jurídico protegido en el delito de peculado no parece corresponderse con la modalidad de peculado culposo previsto en nuestra legislación. Para determinar si existe o no un perjuicio del patrimonio estatal se debe realizar un análisis diferenciado, dependiendo por ejemplo de organismos del Estado y de los fines para los cuales estaba destinado el patrimonio confiado; así, el nivel de riesgo permitido en la administración del patrimonio estatal puede variar dependiendo de si se trata de una empresa de economía mixta o de los fondos asignados a un municipio. De esto, concluye el autor, que el objeto material del Peculado sólo pueden ser caudales o efectos más no por ejemplo, los servicios que puede ofrecer otro funcionario o servidor publico, o cualquier otra persona que tenga cualesquiera vínculo jurídico o contractual con el Estado. Correcto Funcionamiento de la Administración Pública Entre los autores que defienden la tesis del correcto funcionamiento de la administración pública como bien jurídico, se encuentran NELSON SALAZAR SANCHEZ9, quien refiere que el bien jurídico relevante es aquello que lacera las bases del sistema administrativo dentro de una configuración estricta señalada por los tipos penales in especie. Por ello, la perspectiva macro estima que lo protegido son las realidades normativas (correcto funcionamiento de la Administración

8 Jurisprudencia Comentada. “Consideraciones en Torno al Delito de Peculado”. Gaceta Penal y

Procesal Penal. Tomo 5. Noviembre de 2009.pp.182-184 9 SALAZAR SANCHEZ. Nelson. Informe Práctico Penal. ¿Cuándo se configura el delito de

Peculado? Bien Jurídico Protegido y Objeto Material del Delito. Revista Actualidad Jurídica Nº 135. pp.82-84

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Pública), argumento que se convierte en la piedra angular de la fundamentación penal. Sin embargo, un sector de la doctrina basándose en la distinta naturaleza jurídica que posee el Peculado concluye que el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios o servidores públicos radica en la infracción del deber de lealtad que dichos ciudadanos tienen respecto del patrimonio del Estado, la cual no es compartida por el autor al considerar que un Estado democrático no está diseñado para restringir la libertad de los ciudadanos cuando son desleales al patrimonio del estado o a sus normas y porque la deslealtad no es un criterio o elemento normativo del Derecho Penal sin un valor axiológico propio de la ética.. El autor opina que sólo cuando se crean y/o realizan riesgos típicos contra las realidades normativas es que se ven afectados los procesos de comunicación entre el Estado y los ciudadanos, es decir, sólo cuando los caudales o efectos son lesionados o puestos en peligro, es que se lacera la correcta actividad prestacional de servicios de la Administración Pública, por cuanto se tergiversan los proceso comunicativos entre administradores y administrados. LUIS MIGUEL REYNA ALFARO10, al respecto expresa que la fidelidad hacia la administración pública como bien jurídico tiene como obstáculo su incapacidad para responder a los atentados contra la administración pública realizados por particulares, quienes no tienen ese deber hacia el Estado En este aspecto, Luis ROCA AGAPITO11, concibe que un punto de vista axiológico del delito de Malversación español que aquí conocemos como Peculado, es aparte del aspecto patrimonial, la cualidad de funcionario del sujeto activo y en segundo lugar su relación específica con los caudales públicos (tenencia a su cargo por razón de sus funciones). Así, la doctrina ha enfocado el tema desde dos puntos de vista distintos: 1) por un lado están quienes se fijan en la relación que media entre el funcionario y la Administración, estableciendo como bien jurídico protegido para estos delitos el deber del cargo. 2) Por otro lado se encuentran quienes, aún aceptando la existencia de tales deberes, dirigen su atención a la relación que se entabla entre la Administración y los ciudadanos, fijando como bien jurídico protegido el correcto funcionamiento de la Administración, es decir, la función pública como función de administrar.

Siendo así, existen 02 posturas en torno al bien jurídico protegido de los delitos de funcionarios: a) La infracción del deber de cargo: 10 REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El Bien Jurídico Protegido en los Delitos Contra la

Administración Pública”. 11 ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José


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Su tesis refiere que este delito se agota en la infracción de los deberes que tiene el funcionario para con la Administración. Se sanciona aquí la infidelidad, la deslealtad o traición del funcionario para con la Administración que ha depositado su confianza en él. b) Los delitos de los funcionarios desde la perspectiva Administración – Ciudadano. Si antes la teoría del deber del cargo se fijaba únicamente en la relación que une al funcionario con la Administración, ahora los autores dirigirán su mirada a las relaciones que existen entre la Administración y los ciudadanos. OCTAVIO DE TOLEDO, citado por Luis ROCA AGAPITO12, refiere que el concepto de Administración-Función se corresponde con el de Estado-Persona de corte totalitario que conduce en última instancia a que el objeto de tutela en estos delitos sea el Estado como persona jurídica que acoge, entre otras, la función de administrar. La infracción del deber es ahora objetiva. Las funciones públicas que realizan los funcionarios no se ejercen en beneficio de la Administración sino que existen en beneficio de los ciudadanos. La Administración Pública es un medio o instrumento dirigido al fin común y no el fin en sí mismo. Conforme a ello, este autor niega que el deber del cargo pueda considerarse como bien jurídico del peculado y cifra el bien jurídico en la función pública. A juicio de Luis ROCA AGAPITO13, la autoría se contrae a un determinado ámbito de personas que tienen una posición de deber, cuya infracción hace que sean castigados más gravemente que si el mismo comportamiento proviniese de un particular, añade por tanto, un plus disvalorativo. Una posición que ha tenido importante nivel de recepción en la doctrina nacional, es la que identifica como bien jurídico a la regularidad en el ejercicio de la función pública. Esta tesis ha sido asumida en nuestro país por el profesor Juan Portocarrero Hidalgo y Jorge Hugo Álvarez, el doctor Portocarrero Hidalgo introduce al propio prestigio de la Administración, su posición es que la intervención punitiva del Estado en esta parcela se justifica a partir de su referencia a los administrados, esto es, a los ciudadanos, de modo tal que la tutela penal en el ámbito de la Administración Pública se justifica en tanto medio de satisfacción de los intereses prestacionales que dimanan del ejercicio de la función pública. La protección penal que proporcionan los delitos contra la Administración Pública se dirige, ya no al deber de lealtad que tienen los funcionarios y 12 ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.48 13 ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. pp.52

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ciudadanos para con la Administración, ni al ejercicio regular de la función pública, sino al funcionamiento correcto de la Administración Pública. El funcionamiento correcto de la Administración Pública adquiere concreción entonces a partir de su vinculación a los fines ulteriores de satisfacción de los intereses de la ciudadanía con sujeción a la Constitución y a la Ley. Concepción Dual Finalmente, están los doctrinarios que optan por un concepto Dual, calificando al Peculado como un delito pluriofensivo. Entre ellos, el español Luis ROCA AGAPITO14, sostiene que en la moderna doctrina ningún sector doctrinal ha defendido el carácter puramente patrimonial del delito sino más bien ha concebido su naturaleza desde una perspectiva dual. Por una parte destacan el aspecto patrimonial, puesto que la conducta se proyecta sobre caudales o efectos públicos, y de otra parte se acepta como segundo componente la deslealtad del funcionario, en cuanto infracción de los deberes específicos de custodia y gestión de los caudales públicos que tiene el funcionario. El funcionario no sólo se apodera de lo ajeno sino que falta a la confianza depositada en él. SUAREZ MONTES y RODRIGUEZ DEVESA, citados por LUIS ROCA AGAPITO15, refieren que el desvalor de la acción de la conducta del funcionario es un elemento integrante del contenido del injusto a la vez que el aspecto patrimonial, el bien jurídico protegido en España bajo el título de Malversación, son los intereses patrimoniales del Estado, la provincia, el municipio y en general de los entes públicos, tengan o no autonomía administrativa y de otro el desvalor de la acción ya que el autor se prevalece de sus funciones públicas. CUAREZMA TERAN, citado por Luis ROCA AGAPITO16, entiende que todo el bien jurídico es de signo patrimonial ya que lo primero que se ve afectado es la propiedad de la Administración Pública y la seguridad con que ésta trata de preservar el patrimonio público y en segundo lugar, el normal funcionamiento de aquélla en su aspecto patrimonial. Luis ROCA AGAPITO17, concluye que el bien jurídico protegido sería la correcta gestión del patrimonio público destinado a la prestación de servicios públicos. Con ello se acoge, por una parte, el aspecto patrimonial y por otra, el aspecto del correcto funcionamiento de una Administración Pública prestacional.

14 ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.36-37 15 ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.56 16 ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. 58 17 ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.65

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En el ámbito nacional, FIDEL ROJAS VARGAS18 desdobla el bien jurídico en dos objetos específicos: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, asegurando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos al que están obligados los funcionarios y servidores. Es interesante destacar que si bien el derecho penal toma a la administración pública como objeto de tutela en su dimensión objetiva o material, es decir, como actividad funcional, sin embargo es el Estado como órgano global – y la diversidad de sus instituciones (dimensión subjetiva) – quien asume la titularidad de un sujeto pasivo. Se produce así el fenómeno de la integración de los dos ámbitos de la administración pública a través del derecho penal. No obstante, puede hablarse, sin que existan problemas de contradicción lógica, de un sujeto pasivo genérico: el Estado y un sujeto pasivo específico (directo): la entidad estatal afectada o el funcionario (en determinados casos delictivos cometidos por particulares). Este concepto es recogido del Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-11619 del 30 de setiembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia de la República que, tomando como referencia las Ejecutorias Supremas del delito de Peculado, estableció como doctrina legal, entre otros, que “el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección legal: a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad”. Ahondando un poco más en el tema, EFRAIN MONTES FLORES20, sostiene que al profesor Bernardo Feijoo le asiste toda la razón cuando afirma que “el bien jurídico del Peculado es supraindividual, de tipo funcional, que busca proteger el correcto funcionamiento de la Administración Pública”. Por ser el peculado un delito pluriofensivo, éste afecta varios intereses del genérico “correcto funcionamiento de la Administración Pública”. Así se tiene que por un lado, se busca proteger el patrimonio del Estado, la confianza depositada en el funcionario o servidor público encargado de percibir, administrar o custodiar bienes del erario nacional, la seguridad con que la Administración Pública quiere preservar los bienes públicos y por otro lado, se quiere evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público cuando quebranta deberes funcionales de lealtad y probidad.

18 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.

Editorial GRIJLEY EIRL, p. 327. 19 Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia. Asunto: Definición y Estructura Típica del Delito de Peculado. Art. 387.CP. 20 MONTES FLORES, Efraín. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista

Gaceta Penal Nº 3. Setiembre 2009. pp.143-144

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A raíz de la última modificatoria al delito de Peculado mediante la Ley Nº 29703, en la cual se agrava la pena cuando el monto de lo apropiado o utilizado sobrepase las 10 UIT, ALONSO RAUL PEÑA CABRERA FREYRE21, afirma que el funcionario o servidor público no puede darle a los caudales o efectos un destino contrario al previsto en la normatividad pública, si lo hace, sustrayendo los bienes de la esfera de la Administración o utilizándolos para fines privados, puede estar incurso en algunas de las modalidades típicas de Peculado. Por consiguiente, el bien jurídico tutelado está representado por los objetivos legales que deben cumplir dichos bienes con arreglo a las funciones que desarrolle la Administración en servicio de la comunidad. El autor continua diciendo que si bien se desprende un contenido patrimonial, pues la pérdida de los bienes supone una merma en el acervo patrimonial estatal, el bien jurídico no puede adquirir dicha caracterización, máxime cuando el reintegro del dinero (inclusive un monto superior al apropiado por el intraneus) no implica enervar la antijuricidad material de la conducta, sino apenas una atenuación de la pena según el marco penal imponible. Por lo tanto, el desvalor del resultado, en términos monetarios, no había sido tomado en cuenta por el legislador para la construcción de una circunstancia de agravación; empero, ello no era óbice, par que dicho factor dinerario (valor del perjuicio) pueda ser valorado por el juzgador al momento de la determinación e individualización de la pena pues no es lo mismo la apropiación de una impresora que la de una maquinaria cuyo valor podrá sobrepasar los $300,000.00 dólares americanos. A modo de conclusión, nos quedamos con el concepto emitido por MANUEL ABANTO VASQUEZ22, que encuadra el bien jurídico del Peculado como el patrimonio de la Administración Pública entendido de manera funcionarial. Refiere, que en el Código Penal peruano parece predominar la protección patrimonial y también la infracción del deber, pero últimamente hay una fuerte crítica a la idea del “deber del cargo” por considerarla propia de una visión autoritaria incompatible con un Estado social y democrático de Derecho, entonces si hay una “infracción del deber” ésta no constituye un bien jurídico, sino sólo un elemento del tipo penal. Luego, el interés inmediatamente protegido será solamente el patrimonio público entendido de manera funcionarial. Por eso que en España se habla ahora de la “correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la Administración Pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad”. Esta interpretación, según el autor, parece ser la más acorde con la sistemática peruana, sumado a ello que existen otro motivos que respaldan esa interpretación como son:

21 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. “Comentarios a la Ley Nº 29703: Una expresión

del Clientelismo del Derecho Penal”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Especial: Recientes Modificaciones a los Delitos Contra la Administración Pública.

22 ABANTO VASQUEZ Manuel, “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano”. Lima 2003. 2º edición. Editorial PALESTRA EDITORES.

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1) El patrimonio del Estado se protege de manera especial no sólo contra su lesión sino también contra el peligro en cuanto a su destino. Incluso se exige un deber especial de cuidado en el funcionario público, motivo por el cual se sanciona la conducta culposa:

2) La importancia del carácter de los bienes públicos destaca de manera especial en los supuestos de agravación de los tipos básicos de Peculado Doloso y Culposo, donde la razón de ser de la agravación radica en la importancia especial de la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes: fines asistenciales o programas de apoyo social.

3) En el artículo 80º último párrafo del código Penal, el legislador duplica el plazo de prescripción de la acción penal para los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, es decir, presupone la existencia de delitos de esta naturaleza.

I.C EL FUNCIONARIO PÚBLICO DE PECULADO El funcionario público es el agente más importante de la estructura jurídica estatal de un país que ocupa determinados estatus institucionales y tiene asignados específicos roles que debe desempeñar y con relación a los cuales responde tanto positiva o negativamente. En el primer caso con la aprobación y reconocimiento de la Nación y la ciudadanía; en el segundo frente a los órganos de control del Estado23. De acuerdo a las diversas legislaciones de los países asume distintos nombres o se halla confundido en una denominación común. Funcionario Público es aquella persona física que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a éste (por nombramiento, delegación o elección popular) y que premunido de poder de decisión determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a través del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de interés social o estatal. En una concepción amplia “funcionario público” es todo aquel que en virtud de designación especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando éste se dirige a la realización de un fin público pero la gran heterogeneidad de funcionarios públicos y de funciones que muestran las administraciones contemporáneas no permiten, o dificultan en gran modo, la existencia de un concepto administrativo conglobante y de consenso de funcionario. I.C.a Clases de Funcionarios Más allá de órdenes o niveles comprendidos en el artículo 425, la ley penal peruana no hace mayores distinciones al respecto. Sin embargo abordaremos sucintamente la temática.

23 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.

Editorial GRIJLEY EIRL, pp. 39

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Se habla de funcionarios de autoridad, de procuración y de gestión, para referirse con la primera clasificación a los de mayor nivel en la jerarquía del funcionario público y que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás. Son funcionarios de procuración los que representan al Estado y a sus diversos órganos en defensa de sus intereses. Los funcionarios de administración (la denominada clase o estructura burocrática) son aquellos que gerencian o dirigen técnicamente y se hallan repartidos en todas las instancias del Estado; los de gestión, aquellos que contratan a nombre del Estado. Asimismo, es dominante hoy la clasificación entre funcionarios de carrera y de empleo (o contratación), donde los primeros tienen una vinculación estatutaria con la Administración Pública y gozan de los derechos y privilegios legales (titulación, permanencia, retribución a cargo del presupuesto estatal, ascensos, previsión social), mientras que los segundos (generalmente eventuales e interinos o suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsión social, etc. hallándose en todas las ramas y reparticiones de la Administración Pública. Otras clasificaciones: funcionarios políticos (los electos por votación popular: Mandatarios, Vice presidentes, Congresistas, Alcaldes, presidentes de Región, etc.), de confianza política o técnica (cubren puestos de gran importancia y de decisión: Vice Ministros, Directores Generales, Secretarios de Estado, Secretarios Generales, Administradores, etc.), interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que desaparezca la causa que le dio origen), accesitarios (quienes cubren puestos a la muerte o vacancia de los titulares). Igualmente, se clasifica a los funcionarios con base a las reparticiones territoriales y a los alcances de sus facultades (nacionales o locales, de gobierno central, regional, comunal) o conforme al régimen jurídico administrativo de carrera al que pertenecen (funcionarios de régimen general y de regímenes especiales; son graficadores de estos últimos el personal militar policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismo autónomos, los funcionarios municipales, entre otros). No es infrecuente que un funcionario de confianza técnica o política (por ejemplo un Secretario general o un Ministro) tengan de origen un puesto de carrera o de elección política o que un funcionario interino al cesar la interinidad o provisionalidad retorne a su cargo titular. Es más suele promoverse temporalmente a funcionarios de carrera a cargos superiores (Un juez que es promovido a Vocal provisional). A estas clasificaciones se suma otra que diferencia entre funcionarios de iure y funcionarios de facto, según se hallen legítimamente investidos de tal calidad o adolezcan de deficiencias o irregularidades en el título que sustenta la calidad de funcionario público. Es funcionario de facto aquél que tiene irregular su investidura. Esta irregularidad puede ser de nacimiento o sobrevenida. En el primer caso debido a la no observancia de los requisitos legales exigidos para el cargo suscitada en circunstancias de buena fe; en el segundo caso a consecuencia de cese, destitución, terminación (funcionario con plazo fijo de ejercicio) o abandono. En esta segunda hipótesis el funcionario ha perdido su calidad de “iure” donde el

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hecho de continuar ejerciendo funciones lo convierte en funcionario de facto, o en caso extremo en un usurpador; es de facto, según que existan causas de interés funcional que justifiquen la permanencia en el cargo si dicha permanencia no obedece más que al libre arbitrio del agente. Se es también funcionario de facto cuando la normatividad en que se fundamentó la elección o nombramiento haya sido declarada ilegal o inconstitucional, o en el caso de quien accidentalmente asume o se arroga la facultad funcional al detener al delincuente que comete un hecho delictivo (por sólo colocar un ejemplo) o que lo persigue al huir éste y lo detiene. LUIS ROCA AGAPITO24, expresa que el funcionario de hecho es el que sin ostentar los requisitos exigidos por la ley para ser considerados funcionarios de derecho ejerce funciones públicas y el lugar adecuado para el tratamiento del funcionario de hecho es el que corresponde al requisito del Título habilitador. En el Perú ocurre usualmente que los funcionarios de facto son tolerados o propiciados por los gobiernos, en situaciones difíciles o en estado de necesidad o por fines netamente políticos irregulares. Tanto el funcionario de iure que cumple con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos, como el de facto (funcionario formalmente disminuido), son responsables penalmente por sus actos lesivos a los bienes jurídicos penalmente protegidos. Son casos típicos, entre otros, de funcionarios de facto aquellos interinos, provisionales o accidentales. Lo mismo cabe decir de los funcionarios suplentes, caracterizados y definidos por su interinidad. Para el Derecho Penal ser funcionario de facto o de derecho no trae como consecuencia ninguna diferenciación en el trato punitivo, pues maneja criterios amplios y abiertos de funcionario, cuestión que sirve para diferenciarlo de los constructos al respecto desarrollados en el derecho administrativo, que es donde interesa propiamente tal clasificación. El caso del usurpador no ofrece mayores problemas. Se trata de aquella persona particular, militar o también puede ser otro funcionario público que sin título o investidura asume de hecho el cargo o desarrolla actos propios de él sin que exista causa de justificación suficiente. Se puede ser usurpador de función pública por tres vías: a) cuando el funcionario ha cesado o terminado en sus funciones y sin que exista justificación legal, administrativa o de estado de necesidad continúa de hecho ejercitando el cargo, ya sea firmando resoluciones, ejecutando actos, disponiendo de fondos públicos, etc., aquí la diferencia con el funcionario de facto se halla en que éste prosigue actuando como funcionario justificado por circunstancias excepcionales o en todo caso con la complacencia comprobada de las entidades públicas en igualdad de circunstancias; b) Cuando por vía de hecho un particular allegado o no a las autoridades/funcionarios ejerce o controla el ejercicio de funciones públicas, sin que posea ninguna vinculación con la administración pública o la que mantiene no le da derecho a dicho ejercicio; y c) cuando la persona particular accede al caro violentando las 24 ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.99

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formalidades, en situaciones de conmoción política o social (revoluciones, toma de poblados o ciudades, motines, etc.) o ante la ausencia de autoridad o funcionario25. En tales casos los efectos derivados de los actos “funcionales” del usurpador carecen de validez jurídica, sin embargo, bajo circunstancias de transformaciones políticas por vía violenta, el poder triunfante, como órgano generador de derecho, termina por lo común, legitimando los actos de usurpación. I.C.b El servidor público En otras legislaciones la frase servidor público engloba por igual a funcionarios y a empleados y el término empleado define también al de funcionario. Servidor público tiene en nuestro ordenamiento legal identidad de significado con la frase empleado público usada anteriormente. Tanto el funcionario y el servidor público sirven al Estado para el cumplimiento de sus fines. Las diferencias están, según opinión mayoritaria, en el hecho de que el servidor no representa al Estado, trabaja para él pero no expresa su voluntad; el servidor se relaciona con la administración estatal mediante contratación voluntaria (en el caso del funcionario le rige una base estatutaria unilateral); el empleado o servidor público es agente sin mando, que brinda al Estado sus datos técnicos, profesionales o para profesionales para tareas o misiones de integración y facilitador de la de los funcionarios públicos. En definitiva un empleado no ejerce función pública y se halla en situación de subordinación en relación a los funcionarios. La importancia para el derecho penal de la distinción entre funcionario y servidor público radica en el régimen de responsabilidades penales distinto para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro. I.C.c La autoridad El Código Penal peruano usa a menudo el término “autoridad” para aludir a un sujeto público que resulta afectado en la funcionalidad de sus actos con el comportamiento delictivo (Ej. Artículos 365, 370, 372, 375, 378, 379, 391, 407). Sólo en el artículo 410 se refiere a la “autoridad” para titularizar al sujeto activo del delito. Fuera del Código Penal el uso del término es igualmente apreciable en otros cuerpos normativos y en leyes especiales.

Toda autoridad por definición es un funcionario público, sólo que dotado de mando y jurisdicción, ya sea a título personal o institucional, es decir, de un especial poder de decisión que lo sitúa en una relación de supremacía en relación a otros funcionarios y a los subordinados, pudiendo ejercer coerción, dar órdenes y exigir obediencia en base a normas de derecho público en un contexto territorial 25 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 3º edición, Lima 2002.

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determinado. No todo funcionario público se halla premunido de dichos poderes, menos aún el empleado o servidor público. Son autoridad en el Perú el gobernante o presidente de la República, los Ministros de Estado y aquellos funcionarios públicos con rango de Ministros, los Magistrados del Poder Judicial en todas sus instancias, los miembros del Tribunal Constitucional, los del Consejo Nacional de la Magistratura, los del Jurado Nacional de Elecciones, los Alcaldes y Regidores, los jefes y comandantes de las fuerzas militares policiales, los Prefectos, Sub Prefectos, Gobernadores y Tenientes Gobernadores, entre otros. I.C.d Trabajador Público Trabajador público no es propiamente una terminológica técnica en derecho público y su uso se presta a confusiones, dado el carácter genérico y vago del término “trabajador”. El término “trabajador público” puede comprender tanto a todos los que intervienen o participan en asuntos del Estado, desde los funcionarios, pasando por los empleados y asesores, hasta el personal de mantenimiento; en sentido restrictivo puede abarcar sólo a estos últimos, es decir, a los operarios y obreros al servicio del Estado. Puede ocurrir también que, como se desprende del artículo 39 de la Constitución Política de 1993, incluya a los servidores o empleados públicos y al personal de menor rango más no a los funcionarios. El Código Penal, felizmente, ha desestimado el uso de una construcción lingüística tan imprecisa y sujeta a ambiguas interpretaciones. I.C.e Los asesores Son asesores todas aquellas persona calificadas por su técnica, ciencia o profesionalismo que contribuyen a formar decisiones con sus informes, consejos especializados, diseños, proyectos, planes, etc. Un asesor, en estricto, por naturaleza no es funcionario público, al carecer de la titulación e investidura al respecto; su marco de actuación, luego de su contratación, se halla claramente delimitado al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposición del que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos públicos. El hecho que existan asesores que toman decisiones por sobre o por los funcionarios, es obviamente una situación irregular y anómala. En el Perú se da una situación especial cuando un asesor de alta dirección (gobierno central, ministerios, instituciones autónomas, etc.) es designado vía Resolución Suprema y resulta asimilado a la calidad de funcionario, pudiendo ser este asesor un empleado de carrera o un tercero ajeno a la entidad pública. Nada impide que existen funcionarios públicos asesores o servidores públicos que cumplan función de asesoramiento o incluso un particular que ocupando un cargo de confianza asesore, pero no puede haber desde la perspectiva administrativa un asesor que haga las veces de funcionario; en todo caso, se tratará de un usurpador incurso en actos que pueden ser de relevancia pena.

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No obstante, desde el Derecho Penal, el asesor que tienen asignado por delegación de autoridad o funcionario competente el ejercicio de una determinada función pública, resultan imputables, en el marco de las competencias asignadas, por la comisión u omisión de delitos de infracción de deber, a título de funcionarios públicos, conforme al concepto amplio y extensivo que se maneja en dicha área punitiva. I.C.f Funcionarios de las Empresas Públicas y de las Sociedades de Economía Mixta: Interpretación Literal o Teleológica del artículo 40 de la Constitución El tema en cuestión radica en si los funcionarios y servidores de las empresas del Estado o de aquella donde éste tiene un capital mayoritario junto al capital privado (sociedades de economía mixta) tienen el status y la calidad de funcionarios y servidores públicos y si tales agentes son imputables penalmente por delitos de función o en todo caso, por determinados delitos de función. El problema se inicia con la dación y puesta en vigencia de la Constitución Política de 1993, en cuyo artículo 40, segundo párrafo, se consigna el enunciado de que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta”, lo que en una interpretación inmediata y literal implica un explícito enervamiento del texto original del inciso tercero del artículo 425 del Código Penal que había entrado en vigencia en 1991 y que a la letra decía: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado”. Teníamos así un enunciado que por jerarquía constitucional abrogaba el dispositivo normativo ordinario de la ley penal hecha alusión. Surgió así el primer conflicto en base al sentido gramatical sintáctico del texto constitucional en referencia para declarar inaplicable el inciso 3º del artículo 425 del Código Penal, con el argumento que ha sido derogado tácitamente por la Constitución Política, declarándose el principio de jerarquía normativa y de respeto a la Constitución, consecuentemente, numerosas excepciones de Acción formuladas en los proceso penales por delitos funcionales (peculado, concusión, cohecho, etc.) seguidos contra agentes públicos de las empresas del Estado y de la sociedades de economía mixta fueron declaradas fundadas, disponiéndose el archivo definitivo de las causas. Frente a esta interpretación literal, surgió la interpretación sistemática y teleológica, que empezó a poner en tela de juicio la posición reduccionista seguido por un fuerte sector de vocales supremos a quienes se atacó de abrir un marco de impunidad inaceptable para funcionarios y servidores públicos de las empresas estatales y mixtas. Esta interpretación considera que es un contrasentido que la Constitución Política permita algo que en artículos conexos prohíbe, esto es, que se auto colisione o que se despenalice comportamientos funcionales de quienes manejan fondos del Estado en los entes empresariales del mismo (artículo 40, 2º párrafo), posibilitando la comisión de numerosos ilícitos penales referidos a tal manejo y que a la vez se exija a los funcionarios y servidores en general que

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administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste hacer declaraciones juradas de bienes y rentas (Art. 41) estableciéndose sobre los mismos sistemas y políticas de control y fiscalización a través de los organismos públicos competentes (Art. 82), además de indicar taxativamente que el Estado puede subsidiariamente realizar actividad empresarial directa o indirecta.(Art. 60) El segundo argumento de fuerza de la interpretación sistemático teleológica se dirige a justificar racionalmente la existencia de la exclusión de tales funcionarios y servidores de la función pública, señalando que el mensaje del 2º párrafo del artículo 40 de la Constitución no está centrado en la idea de cancelar la titularidad pública de los funcionarios y servidores que desempeñan funciones y servicios en los entes empresariales del Estado sino en fundarla exclusivamente en fines previsionales en el contexto del ámbito administrativo, vale decir, en precisar constitucionalmente cuestiones relacionadas a aspectos derivados de la carrera administrativa (principalmente el evitar que numerosos trabajadores se acojan a los alcances del Decreto Ley Nº 20530). Un tercer argumento precisa que la interpretación de las normas jurídicas no debe descansar sólo en criterios gramaticales sino y sobre todo en consideraciones teleológicas y concordadas. Lo teleológico se ve así optimizado con el análisis sistemático de otros artículos de la Constitución y con los principios de honradez y eficacia en la administración y gestión económica empresarial del Estado. Un cuarto argumento es que en el Derecho Penal el concepto de funcionario y servidor público es de naturaleza extensiva, de tal forma que si se castiga a particulares que manejan fondos públicos o destinados a fines públicos no existe razón alguna para no hacerlo con los agentes de las empresas estatales o de aquellos que manejan fondos estatales en las sociedades de economía mixta. Entonces los funcionarios de las empresas estatales y los de sociedades de economía mixta ejercen realmente función pública si manejan y disponen de patrimonio público o comprometen dicho patrimonio en negociaciones con empresas privadas. Tanto un funcionario estatal como uno de empresa pública puede por igual cometer un cohecho o una colusión desleal, un delito de interés indebido en concentraciones públicas, un peculado o una malversación o un enriquecimiento ilícito. Resulta difícil en cambio, admitir que los funcionarios de las empresas estatales o mixtas puedan ser imputados válidamente en determinadas modalidades de abuso de autoridad, por lo menos en lo que concierne a los funcionarios de las empresas estatales o mixtas cuyas funciones se hallen en un contexto de actividad lucrativa directa o exclusivamente repercutible par las estructuras orgánicas burocráticas de la entidad. I.C.g Concepto administrativo de Funcionario Público El Estado regula estos conceptos a través de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto Supremo Nº 005-90-PCM Art. 4) “considérese funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente conforme al ordenamiento legal para desempeñar cargos del más alto nivel en los

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poderes públicos y los organismos con autonomía” y la Ley del Sistema Nacional de Control (Ley 26162) que define al funcionario público como todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con alguna de las entidades comprendidas en el artículo 3º de la presente Ley, y que en virtud de ello ejerce funciones en las entidades comprendidas en el artículo 3º de la Ley. Es funcionario público quien reúne los siguientes requisitos y notas características: a) Origen del Título: Que su ingreso a la función pública se haya producido por: a) elección popular (Congresistas, Alcaldes, Regidores, Presidentes de Región, elección de cuerpos colegiados del JNE, CNM, autoridades universitarias), b) nombramiento o delegación hecha por autoridad competente (Ministros, Defensor del Pueblo, miembros del TC, parte del directorio del BCR, jueces y fiscales, mandos castrenses), c) disposición legal (cuando fallece o cesa por incapacidad moral el Presidente, la Constitución Política contempla en artículo 115º que asuma la Presidencia el Primer Vicepresidente o en su defecto el segundo Vicepresidente o en caso extremo el Presidente del Congreso) y d) Delegación: Cuando un funcionario transfiere temporalmente dicha calidad a otro funcionario o un Superior jerárquico decide que el funcionario inferior asuma otra cargo complementario (Art. 107 de la Constitución). Para ser considerado como funcionario público a efectos penales, no basta con participar en el ejercicio de las funciones públicas sino que además se necesita estar habilitado para dicha participación a través de un título determinado o por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente26. Por disposición inmediata de la ley significa que el título no debe ser entendido solo en el sentido de que el nombramiento sea impuesto directamente por la ley sino también cuando la ley otorga la cualidad de funcionario a los que accedan a determinados cargos, siendo nombrados éstos por un decreto, un reglamento o incluso por una orden ministerial. En el ámbito de título por elección, se cuestiona si sirve cualquier tipo de elección o tiene ésta que reunir unos caracteres determinados y dado que el derecho de sufragio se regula por ley, sólo podrá considerarse válidas a efectos de atribuir la condición de funcionario público a efectos penales a aquellas elecciones que estén reguladas por una norma de dicho rango. Por nombramiento de autoridad competente, aquí está referido a los cargos de libre designación, a aquellas personas que acceden a la función pública sin haber concurrido al correspondiente concurso. 26 ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José


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b) El requisito de la formalidad del ejercicio de actos de función: Luego de la selección, nombramiento o fijación legal se activa el proceso de investidura como modo formal de incorporación efectiva a la estructura estatal que conlleve como consecuencia a la asunción del cargo u oficio previo juramento generándose a partir de allí el ejercicio legal de las funciones así como derechos, prerrogativas y responsabilidades. c) La existencia de la función pública: Que exista continuidad en el ejercicio de la función pública, que no se trate de un funcionario sin función o con función esporádica. d) Actividad Remunerada: La remuneración justa, digna y matizada es una condición del sistema de la administración pública que depende del Estado y no de los particulares o interesados. e) Representatividad Estatal: Los actos del funcionario deben constituir o expresar la voluntad estatal (en sentido amplio), en sus actos despliega y ejecuta labor estatal, encarna la voluntad pública y la representa ante la ciudadanía y de ser el caso en el exterior, por eso debe estar dotado de profesionalismo, honestidad y objetividad. f) Poder de Decisión: El funcionario público debe tener poder de decisión en el marco de su competencia y de acuerdo a su jerarquía y nivel. Algunos funcionarios tienen un gran poder (mandatarios y autoridades) y otros tienen facultades decisorias más restringidas y menores. I.C.h Concepto Penal de Funcionario Público En la legislación española, el primer posible sujeto activo del delito de Malversación, conocido aquí como Peculado es el funcionario de hecho quien nombrado legítimamente que no reúne las condiciones exigidas por la ley para el nombramiento, en razón que sus actos realizados tienen efectos penales y sólo concluyen cuando se ponga fin a la anómala situación, teniendo las dos únicas condiciones para ser considerado Funcionario Público: El nombramiento por autoridad competente y efectiva participación en el ejercicio de funciones públicas27. El segundo posible sujeto activo sería la autoridad pública, ya sea por sí sólo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado, quien se diferencia del funcionario en que posee además unas características propias y exclusivas de ella: tener mando o ejercer jurisdicción propia por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado. 27 ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José


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COBO DEL ROSAL, citado por LUIS ROCA AGAPITO28, expresa que la diferencia entre funcionario y autoridad es “el poder de coacción, indispensable en el concepto de autoridad y que puede darse o no, en abstracto en el funcionario”. En lo que se refiere al mando, la autoridad tiene el poder coactivo, la potestad de reclamar obediencia y la capacidad de decisión. El poder coactivo no debe destacarse como característica del mando pues éste no conlleva por el mero hecho de desobedecer a la autoridad, la coerción física, se trata de la coerción jurídica. La idea de obediencia está referida ala diferencia entre el funcionario y la autoridad, ya que la falta de acatamiento a las decisiones del funcionario engendra el delito de desobediencia. En cuanto a la jurisdicción, ha sido interpretado de dos maneras. En un sentido amplio como la capacidad de resolución en asuntos judiciales o administrativos, en el que se castiga tanto la prevaricación judicial como la administrativa. En un sentido estricto, se entiende por jurisdicción la función realizada únicamente por Jueces y Tribunales juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. LUIS ROCA AGAPITO29 considera que se debe mantener el concepto amplio de jurisdicción, pues en los delitos contra la Administración Pública reconoce un concepto de autoridad válido únicamente para ese sector del ordenamiento jurídico como “autoridad o funcionario público”, mientras que en los delitos contra la Administración de Justicia no se utiliza esos términos sino “Juez o Magistrado”. Asimismo, en cuanto a los Diputados, Senadores o Miembros de Asambleas Legislativas de la comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo, como es el caso de España, LUIS ROCA AGAPITO30, concluye tajantemente que dichos funcionarios no son autoridad a efectos penales pues no tienen mando ya que no tienen coerción jurídica, no tienen potestad de reclamar obediencia y no tienen capacidad de decisión31. Por Tribunal se entienden los de la Administración de Justicia ya que los órganos que también reciben dicha denominación pero no pertenecen al Poder Judicial quedarían incluidos bajo la nomenclatura de órganos colegiados, siendo este término representativo de órganos pluripersonales administrativos con facultad de resolver los asuntos sometidos a su consideración (jurisdicción en sentido amplio).

28 ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. pp.108 29 ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.111 30 ROCA AGAPITO, Luis. “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999.pp.113-114 31 ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José


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Para LUIS ROCA AGAPITO32, la mera cualidad jurídica formalmente legitimadora (como puede ser en el Derecho Administrativo la simple incorporación o en el Derecho Penal el título) no es suficiente, sino que se precisa una real participación en el ejercicio de las funciones públicas. Se trata, por tanto, de un concepto funcional ya que lo fundamental es participar en el ejercicio de funciones públicas. Al Derecho Penal le conviene un concepto de funcionario no formal, como puede ser el del Derecho Administrativo, sino un concepto material o funcional. El concepto penal de funcionario público requiere, por tanto, de dos elementos: 1) la participación en el ejercicio de funciones públicas y 2) título habilitador por el que la persona ha tenido acceso a dichas funciones. En cuanto a la participación como elemento del concepto de Funcionario Público a efectos penales, es un concepto en que lo fundamental es el participar en el ejercicio de funciones públicas, no es suficiente la obtención de un título que legitime a participar sino que insoslayablemente es menester que fácticamente se verifique, no sólo la “cualidad jurídica” sino que a ella hay que enlazarla con la intervención en la función pública como poseedor o titular de dicha cualidad. Ambos aspectos han de darse forzosamente para que se pueda hablar de funcionario. Por consiguiente, ambos elementos (título y participación) son constitutivos del concepto penal de funcionario y no como se ha pretendido en ocasiones considerar bastante o suficiente la mera participación. Esta sin aquél no atribuye la cualidad de funcionario y viceversa. Participar en el ejercicio de una función pública no es lo mismo que ejercer el cargo. El ejercicio del cargo implica participación en el ejercicio de la función pública pero la participación en este último ejercicio no conlleva necesariamente el ejercicio del cargo. OCTAVIO DE TOLEDO, citado por LUIS ROCA AGAPITO33, señala que sí es verdad que no son lo mismo, pero añade que “ejercer el cargo supone más que participar del ejercicio de la función pública: implica ejercer dicha función, por ello el inicial planteamiento no se puede invertir: la participación en el ejercicio de la función pública no implica el ejercicio del cargo, en cambio, el ejercicio de tal función sí supone el ejercicio del cargo. En cuanto al título habilitador está el funcionario de hecho, el cual puede participar en la función pública en dos hipótesis: 1) particulares que asumen incluso por propia iniciativa una función pública y 2) nombrado legítimamente no reúne las condiciones exigidas por la ley para el nombramiento.34

32 ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.90 33 ROCA AGAPITO Luis, “El Delito de Malversación de Caudales Públicos”. Editorial José

María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.98 34 RODRIGUEZ DEVESA citado por ROCA AGAPITO Luis en “El Delito de Malversación de

Caudales Públicos”. Editorial José María Bosch Editor. Barcelona – España 1999. p.98

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En el primer supuesto no se puede equiparar ese particular al funcionario, si bien participa en el ejercicio de funciones públicas como un funcionario normal pero dicho precepto exige un título habilitador especial. Finalmente, en el segundo supuesto, sólo aquí se puede hablar de funcionario pues los actos realizados mientras no se ponga término a la anómala situación tienen a los efectos penales, el carácter de acto realizado por un funcionario público en cuanto reúnen las dos únicas condiciones que se requiere para ello: el nombramiento por autoridad competente y efectiva participación en el ejercicio de funciones públicas, por lo tanto, más que de un funcionario de hecho, en este supuesto se puede hablar mejor de funcionario de derecho a efectos penales. En nuestro ámbito, el artículo 425 del Código Penal peruano no da ninguna definición normativa de funcionario público, lo que sí hace es ofrecer un listado genérico de niveles de funcionarios y de servidores para imputar responsabilidad penal, por lo que no existe taxativamente un concepto propio de funcionario público expresamente descrito o positivizado que permita oponerlo o diferenciarlo del que existe en la administración pública. Léase: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza. Incluso si emanan de elección popular. 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. 6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.” El Código Penal no ha definido de forma expresa y descriptiva qué es lo que entiende por funcionario público pero sí ha posibilitado vía interpretación la noción de funcionario público para efectos penales, es decir, para imputarle cargos delictivos y fijar sanciones. El Código Penal peruano ha construido una noción penal de funcionario público con base a los 06 parágrafos del artículo 425º, los artículos 38635, 38836 y 35 Artículo 386 CP. Responsabilidad de Peritos, Árbitros y Contadores: Las disposiciones de los

artículos 384 (Colusión) y 385 (Aprovechamiento de Cargo) son aplicables a los Peritos, Árbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o participación intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías.

36 Artículo 388 CP. Peculado de Uso. El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que e hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

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39237 de dicho cuerpo de normas penales. La técnica legislativa es distinta en ambos casos. El artículo 425 formula en términos generales y sin precisiones de conducta típica los límites y alcances de lo que haya que entender por funcionario y servidor público. En cambio los artículos 386 y 392 operan en el marco de la tipicidad de figuras de concusión y de peculado respectivamente. El artículo 425º descansa sobre un concepto estrictamente administrativo en su primer nivel (“los que están comprendidos en la carrera administrativa”), luego es ampliado a los que desempeñan cargos políticos o de confianza, los que ejercen funciones en entidades u organismos del Estado mediante vínculo laboral o contractual con independencia del régimen laboral en que se encuentren, los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, los miembros de las fuerzas armadas y policiales, los demás indicados en la Constitución y la Ley. Por su parte, el artículo 386 transfiere la calidad de funcionario a los peritos, árbitros y contadores particulares, tutores, curadores y albaceas tomando en cuenta los aportes de dichos sujetos particulares en la configuración de los delitos de colusión desleal y patrocinio ilegal; el artículo 392º hace lo mismo con administradores y custodios de beneficencias, depositarios de dinero o bienes y toda persona o representante legal de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Esta doble técnica demarca claramente la especificidad de las aplicaciones de los Artículos 386º y 392º a diferencia de las implicancias del artículo 425 que por su generalidad ofrece la posibilidad de ser aplicados a un elenco más amplio de sujetos y situaciones. Al respecto, FIDEL ROJAS VARGAS38 opina que se ha incurrido en varias contradicciones al efectuar una doble regulación punitiva (artículo 425.4 y artículo 392) de los administradores y depositarios de caudales (dinero, bienes) embargados, esto es una norma general y una norma especial para un mismo supuesto, complicando la existencia del depositario judicial en el marco del delito de apropiación ilícita (artículo 190º). El autor, resume que el concepto normativo de “funcionario público” utilizado en la esfera penal excede los alcances de la definición efectuada en el ámbito administrativo que sólo considera la elección y la designación por autoridad competente como fuentes de creación del mismo, existiendo en cambio en el derecho penal una tercera fuente productora del funcionario público a efectos penales: la determinación de las normas penales: 386º, 388º, 392º y 425º del Código Penal. Dispositivos que extienden tipicidad y asignan la calidad de 37 Artículo 392 CP. Extensión del Tipo. Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los

que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.

38 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 4º edición. Editorial GRIJLEY EIRL, pp.144-145.

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funcionario a una serie de sujetos particulares en razón a su particular ubicación frente al bien jurídico o en razón a los aportes para configurar la conducta típica de dichos delitos funcionales. I.C.i Hacia un concepto anticipado y formal de funcionario público en la Convención Interamericana contra la Corrupción La “Convención Interamericana Contra la Corrupción” documento aprobado y firmado por 23 países de América Latina el 29 de marzo de 1996 en el marco de la Conferencia Especializada Interamericana realizada en Caracas, aprobada por el Congreso Peruano con fecha 05 de marzo de 1997 y ratificada el 21 de marzo de 1997 describe al funcionario público en el artículo I en los siguientes términos: “Funcionario público/Oficial gubernamental/Servidor público: Cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”. En esta definición descriptiva destacan 03 elementos: a) El intento de homologar diferentes locuciones empleadas en las diversas naciones latinoamericanas para comprender a los agentes públicos (funcionarios y empleados) b) Incluir en el concepto a aquellas personas que han sido seleccionadas, designadas o electas para desempeñar actividades o funciones a nombre del Estado o a su servicio. c) Vincular y comprender todos los niveles jerárquicos en los que se hallen los funcionarios. El segundo ítem merece especial atención porque en él se está creando una nueva clasificación de funcionario público distinta a la que existe en el derecho Administrativo y al concepto penal extensivo de funcionario público que poseen la mayoría de los códigos penales latinos. En virtud del artículo I de la Convención todas aquellas personas que han sido seleccionadas, designadas (nombradas) o electas para desempeñar actividades o funciones a nombre o a servicio del Estado son, a los fines de la Convención, funcionarios públicos. Tales fines no son otros que los intereses conjuntos de los Estados miembros de la OEA en la lucha contra toda forma de corrupción funcional. Tal noción prescinde de la investidura y del ejercicio funcional de atribuciones, que son inherentes a una concepción estricta o administrativa de funcionario público. Se han adelantado las barreras penales de protección al bien jurídico “administración pública” en grado considerable haciéndolas radicar en las fases de selección, nombramiento o elección (según la fuente de origen del funcionario) que le son previas a la existencia formal del funcionario público y

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que en el caso de la selección constituye a juicio de Fidel Rojas una excesiva y debatible normativización. Con esta propuesta de definición jurídico-normativa propugnada por la Convención Interamericana sumamos en 03 los conceptos jurídicos de funcionarios públicos: 1) El concepto estricto y administrativo, que exige título, incorporación y ejercicio de función. 2) El concepto penal extensivo, que sobre la base de la noción administrativa amplía el concepto a todos quienes participan en la actividad funcional y 3) Un concepto adelantado y de emprendimiento que sólo exige título (nombramiento-elección) y la existencia de un acto administrativo (la selección). Sin embargo, la vigencia del concepto anticipado o adelantado de funcionario público manejado por la Convención Interamericana contra la Corrupción se halla en un entredicho con las definiciones sobre funcionario público elaboradas consensuadamente, tras períodos de intenso debate por la Convención de las Naciones Unidas el 09 de diciembre de 2003 en la ciudad de Mérida (México) en donde en su artículo 2º precisa que por “funcionario público” se entenderá: “i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; b) Por “funcionario público extranjero” se entenderá toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea designado o elegido; y toda persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluso para un organismo público o una empresa pública y c) Por “funcionario de una organización internacional pública” se entenderá un empleado público internacional o toda persona que tal organización haya autorizado a actuar en su nombre”. I.C.j Funcionario Público de Peculado El funcionario público autor del delito de Peculado tanto doloso como culposo será el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para

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sí o para otro. El empleado o servidor público que se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor de peculado, tampoco lo será el funcionario público en las mismas condiciones. Tampoco puede ser autor el detentor de hecho de caudales o efectos, así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de toda la administración pública. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado, en la medida que el patrimonio siga siendo público, esto es, del Estado o de las administraciones locales, esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública. En esta misma línea escribe EDUARDO ARSENIO ORE SOSA39, quien al analizar el artículo 387 del Código Penal advierte la vinculación funcional que debe unir al funcionario o servidor público con los caudales o efectos que constituye el objeto material: los caudales o efectos le deben estar confiados por razón de su cargo. Cuando ello no es así el funcionario o servidor que se apropie de los caudales responderá como cualquier particular por las figuras comunes de apropiación ilícita o hurto. Por su parte CARLOS RODAS VERA40, apunta que la responsabilidad penal del funcionario público no se fundamenta en la infracción de un deber especial extrapenal, sino en la posición de dominio que ostenta el funcionario público frente a los bienes jurídicos que se ven involucrados esencial u ocasionalmente con el ejercicio de sus funciones y que en buena cuenta han sido puestos en manos del funcionario en virtud de un acto de confianza por parte del propio Estado, confianza en que se desempeñará correctamente en el ejercicio de sus funciones. Es precisamente esta posición de dominio el fundamento material del delito de peculado. Siendo así, el autor señala que las razones que justifican el delito de Peculado son: 1) la defraudación de la confianza depositada en el funcionario para el desempeño de una función pública, 2) el abuso de la posición de dominio que ostenta el funcionario sobre los caudales en virtud de esa confianza pública y e) la producción de un perjuicio al patrimonio en el contexto del desarrollo de la función pública encomendada. Igualmente, EFRAIN MONTES FLORES41, escribe que el sujeto activo es el funcionario o servidor público que tiene una relación funcional (vinculación funcional) con el caudal o efecto, cuya percepción, administración o custodia le

39 ORE SOSA, Eduardo Arsenio. “La Ley Nº 29703 y la Reforma de Algunos Delitos contra la

Administración Pública”. Revista Gaceta Penal y Procesal Penal. Nº 24. Junio 2011. pp.13-27. 40 RODAS VERA, Carlos. “Consideraciones en torno al Delito de Peculado”. Revista Gaceta

Penal y Procesal Penal. Tomo 05. Noviembre 2009. Lima – Perú. pp.177-184 41 MONTES FLORES, Efraíni. “Análisis del Delito de Peculado por Apropiación”. Revista

Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 03. Setiembre 2009. pp. 141-149

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son confiadas a él en razón de su cargo. Citando a Abanto Vásquez, dicho autor afirma que la delimitación estricta del sujeto activo tiene su derivación de la interpretación correcta del bien jurídico tutelado y que este solo se verá afectado cuando el funcionario infrinja un deber especial que nace a raíz del cargo en el aparato estatal, de ahí que estemos frente a un delito de infracción de deber. En la relación funcionarial específica no solamente están incluidos los funcionarios de la burocracia estatal sino que también pueden estar aquellos que se desempeñan en empresas estatales del régimen privado, siempre y cuando sea parte de su labor percibir, administrar o custodiar bienes del Estado. FIDEL ROJAS VARGAS42 acota que en la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de Peculado y de la amplitud de la noción penal de funcionario público contenida en el artículo 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo de funcionario público, pues basta que se halle desempeñando función pública y que exista vinculación funcional entre el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla. Finalmente, MANUEL ABANTO VASQUEZ acota que el tipo penal de Peculado exige un funcionario público con competencia funcionarial específica.43 La administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiados al funcionario en razón de su cargo (relación funcionarial específica). No se trata de una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario (entrega facultativa) o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra circunstancia (por Ej. que se haya llegado a la tenencia por engaño, abuso, etc.), el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley. Esta exigencia de “relación funcionarial específica” se debe a que el peculado es la “especial violación de los deberes del cargo y únicamente se puede dar cuando la entrega de los bienes quede comprendida en la competencia propia de aquél”. Nada impide que la “relación funcionarial” también exista para el sujeto que pese a que trabaja en el régimen laboral privado hubiese sido contratado precisamente para “percibir, custodiar o administrar” bienes públicos.

42 ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”, 4º edición. Editorial

GRIJLEY EIRL. 43 ABANTO VASQUEZ, Manuel. “Los Delitos contra la Administración Pública en el Código

Penal Peruano. Editorial PALESTRA EDITORES. Lima 2003. 2º Edición. Abril 2003.

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CAPITULO II

LOS TIPOS DE PECULADO: LA NECESIDAD DE CAMBIO” INTRODUCCIÓN: Antes de ingresar a abordar el tema de la presente propuesta y a efectos de delimitar correctamente el marco metodológico de la presente investigación44, debemos reseñar que toda investigación en el campo social, en general es un proceso destinado a obtener el conocimiento científico acerca de la estructura, las transformaciones y los cambios de realidad social, que el hombre busca comprender, para llegar a la esencia del conocimiento45. Es por ello que se sostiene que “los seres humanos en su quehacer constante se ponen en contacto con las cosas, los fenómenos y proceso de la naturaleza y la sociedad, así como tratan de conocerse a sí mismos; por lo tanto pueden ser objeto de conocimiento científico la naturaleza, la sociedad y el hombre, con sus múltiples problemas y defectos”. De lo anterior, queda claro que el hombre no puede conocer plenamente las cosas en un solo acto, sino que el conocimiento es todo un proceso que va de lo conocido a lo desconocido, lo que significa que la esencia del conocimiento se aprehende de manera progresiva, paulatinamente; lo que equivale a decir que el conocimiento se mueve de necesariamente de lo sensible a lo racional. En base a ello, y teniendo en consideración que el tema en tratar es amplio si recordamos históricamente el delito de Peculado proviene del griego Dellatínpecus (ganado) y latus (hurto). Etimológicamente significa hurto de ganado. En Roma, cuando el ganado era el bien más preciado junto a la tierra, servía de medio de cambio comercial y definía el status socio-económico. El término fue juridizándose en la época de la República para indicar hurto de cosas de valor, hasta llegar en la época del Imperio a la noción del criminis peculatus o hurto de dinero y bienes públicos. Tanto la legislación ateniense como la romana castigaron con severísimas penas, que llegaban hasta la muerte, el hurto de los dineros del Estado. El Digesto, ya en las postrimerías del Imperio, reconoció tres clases de peculado, por sustracción, retención y uso. El Código extendió el criminis peculatus a los jueces que durante su administración sustrajeron caudales públicos, ordenándose contra ellos la pena capital, como para quienes les prestaron ayuda o a sabiendas recibieron de ellos las cantidades sustraídas. En el derecho penal romano se crearon así las figuras de peculado y la de malversación que se extendieron por el mundo occidental, siendo recepcionadas

44 Caballero Romero, Alejandro E. Metodología de la Investigación Científica. Diseño con Hipótesis explicativas. Editorial UDEGRAF S.A. Lima 1999. Pág. 37

45 ZELAYARAN DURAND, Mauro. Metodología de la Investigación Jurídica”. Ediciones Jurídicas. Lima 2002, pág. 11

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por el derecho medioeval con la Ley de las Siete Partidas, las ordenanzas francesas de 1620, 1690 y 1701, hasta llegar a los códigos penales de Francia de 1810, Alemania de 1870 e Italia de 1889, códigos históricos que incluyeron en su sistemática penal los modelos o paradigmas legislativos de peculado y malversación. En cuanto al delito de Peculado, la posición que sostiene la teoría de la pluriofensividad del peculado -tales son los casos de España y Perú- parte de considerar que el objeto de tutela penal está constituido por específicos y valiosos intereses reunidos o agrupados en el macro bien jurídico Administración Pública (deber de lealtad o de función nacidos del cargo, deber de fidelidad del funcionario público concordantes con la confianza depositada por la ciudadanía y protección de los intereses patrimoniales de la administración pública). En la doctrina española ésta ha sido -en cierto modo lo sigue siendo aún- la corriente mayoritaria. Es una posición que, como se aprecia, no cae en planteamientos reduccionistas, pues destaca también los intereses patrimoniales del Estado o de las administraciones públicas como objeto de tutela penal, un juego dialéctico de intereses de carácter penal que serán enfatizados en la práctica jurisprudencial, dando mayor realce a uno u otro según el despliegue de circunstancias. No obstante, se observa actualmente una acusada tendencia con dos direcciones en el contexto doctrinario español sobre el tema del bien jurídico: a) en primer término, a enfatizar más los aspectos objetivos de lesión del patrimonio público que la simple infracción de los deberes surgidos del cargo, siendo ambos componentes del delito de peculado. Esto se confirma, entre otras razones, con el ingreso en la redacción del tipo penal de un factor cuantitativo para agravar y para también atenuar el injusto penal de dicho delito, como se observa, por ejemplo, en los párrafos segundo y tercero del artículo 432 del Código Penal español; b) en segundo lugar, en el interés por superar concepciones reputadas de tradicionales en tanto referencia al deber de fidelidad o lealtad, postulando, en cambio, una acentuación de los criterios de corrección en el funcionamiento de la administración pública. Es necesario hacer mención de los modelos de Derecho Comparado Europeo y Latinoamericano. Al respecto, el Código Penal Español de 1973 y el vigente de 1995 emplean el nomen iuris "malversación de caudales públicos" para comprender las diversas formas de peculado, que los tratadistas españoles clasifican en: a) conductas de apropiación dolosa y culposa (esta última ya no titulada en el Código de 1995); b) conductas de distracción por aplicación a usos propios o ajenos y por destino oficial diferente (propiamente malversación de fondos); y c) conductas de retención, en sus dos modalidades: por no hacer un pago (delito de omisión propia) y por no hacer entrega de una cosa puesto bajo custodia o administración del funcionario. El Código Penal español vigente ha efectuado algunas reformulaciones con relación al derogado de 1973. AsÍ, se ha eliminado el delito culposo de malversación, se ha suprimido la malversación de caudales por aplicación pública diferente de aquella a la que estuvieren destinados (lo que es propiamente en nuestro país, el delito de malversación de fondos), se han eliminado las modalidades de retención indebida de fondos y

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la denegación de pagos, pero se ha mantenido la fórmula de peculado de uso, aunque restringiéndola, o mejor aún reformulándola más técnicamente, en función a la utilización de los caudales o efectos en fines ajenos a la función pública. El Código Penal Italiano de 1930 vigente y reformado en 1990, bajo el nomen iuris "peculato" contempla: a) el peculado por apropiación; b) peculado por uso momentáneo y restitución inmediata; c) peculado mediante aprovechamiento del error de otro; y d) la malversación con daño al Estado. Esta última variedad de peculado castiga al particular que habiendo obtenido del Estado u otro ente público, o de la Comunidad Europea, subvenciones o financiamientos para obras públicas les da un destino distinto al previsto. El Código Penal Argentino, como lo hace el español, emplea el nomen iuris "malversación de fondos" para comprender las siguientes figuras: a) aplicación diferente de la destinada de los caudales o efectos; b) sustracción de caudales o efectos; c) empleo en provecho propio o de tercero de trabajos o servicios pagados por la administración pública; d) sustracción culposa de bienes por un tercero; e) demorar injustificadamente pagos ordinarios; y f) rehusarse a entregar bienes o efectos depositados o dados en custodia o administración. En lo que respecta al concepto de "PATRIMONIO PÚBLICO” domina en la actualidad, en la doctrina y jurisprudencia italiana, francesa, española y latinoamericana, una concepción amplia y funcional de lo que debe entenderse por patrimonio público. Esta concepción funcional supera el significado estrictamente económico para englobar genéricamente también a los documentos, distintivos y símbolos estatales o privados bajo disponibilidad jurídica estatal, lo que permite delimitar con mejor precisión el objeto de la tutela penal en los delitos de peculado, donde lo funcional se concibe no tanto "por su cuantificación material, sino por su subordinación a determinados fines de carácter económico social que vienen impuestos jurídicamente" y que constituyen cometidos del Estado y en general de las administraciones públicas. Siguiendo dichos lineamientos es que trataremos de construir los tipos penales de Peculado, examinando los múltiples problemas y defectos de la legislación penal actual, tanto en su descripción típica y en la penalidad que fijan como sanción. II.A ANTECEDENTES El delito de Peculado en la Historia: ¿evolución o retroceso? El delito de Peculado en el Derecho Comparado ¿modelos a seguir? ¿Nuestra realidad lo permite? III.B SITUACIÓN PROBLEMÁTICA Fracaso de la intervención criminalizadora y punitiva del Derecho Penal en el delito de Peculado. En ese contexto, el Congreso de la República, centró su interés en modernizar los tipos penales que dan cuenta de los delitos cometidos

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por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública46, entre ellos en la SECCIÓN III, que contiene los delitos de Peculado (que comprende los artículos 387º, 388º, 389º, 390º, 391º y 392º), lo que se ha conseguido, con la modificación realizada por la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011, a los artículos 387º (Peculado Doloso por comisión –ahora también por Omisión- y Peculado Culposo) y 388º (Peculado por Uso, al cual se ha añadido el elemento normativo “independientemente del grado de afectación de la obra”), ajustando sus tipologías a una más racional intervención criminalizadora y punitiva, dosificando legalmente las penas con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos de otorgar así una más enfática tutela penal a los valores e intereses jurídicos protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto las múltiples interrogantes que aun persisten en torno a dichas figuras penales. Por tanto, si bien es cierto se ha pretendido una modernización del Derecho Penal peruano y ello concretado en los cambios regulados por la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011, acorde con los principios constitucionales y político criminales que garanticen un no exceso e intromisión del derecho penal en esferas que no son de su competencia, dado que vivimos en un Estado social y democrático de Derecho y son inaceptables políticas intervencionistas, volviendo al derecho penal como mecanismo de primera ratio, y entender la sociedad como un sistema autopoiético, en aplicación de un derecho penal del enemigo, cuando la evolución social, política y cultural exige una vuelta a los principios liberales del Derecho Penal. Por lo que se debe luchar si contra la corrupción pero no mediante propuestas irracionales de la realidad que generaría un precedente de flexibilización de garantías que podrían afectar posteriormente los ciudadanos, sin perjuicio de establecer sanciones proporcionales. III.C PLANTEMIENTO DEL PROBLEMA ¿Por qué es necesario modificar los delitos de Peculado? ¿Cuáles serían los efectos jurídicos y normativos del cambio? ¿Estos cambios servirán para proteger el Patrimonio Público y combatir la infracción del deber, sin transgredir el principio de Ultima Ratio que rige el Derecho Penal? III.D JUSTIFICACIÓN DEL ESTUDIO DE PROBLEMA A INVESTIGAR El Propósito de la presente investigación está debidamente justificado respecto a la conveniencia, la relevancia social, implicancias prácticas, valor teórico y utilidad metodológica.

46 En tanto, según su criterio la regulación legal peruana de los delitos de “infracción de deber” - categorización conceptual propuesta por Claus Roxín, en 1983, y dominante en la actualidad- presentaba una redacción legislativa que lo retrotraía al año 1991 (con excepción de la importante reforma producida en los delitos de corrupción en el año 2004, a través de la ley 28355), inclusive varios de sus artículos obedecían a la lógica de construcción legislativa del Código Penal de 1924, se comprendió la necesidad que la política criminal del Estado centrara su preocupación en la modernización de los tipos penales ( Extraído del DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS recaído en el Proyecto de Ley Nro. 4187/2010-PJ que propone modificar los artículos 376°, 384°, 387°, 388°, 389°, 400° y 401° del Código Penal, reforma de los delitos contra la administración pública.)

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La situación actual de la Administración Pública, exige atención del derecho en la medida que mientras exista mayor conexión e interrelación de los funcionarios y los servidores públicos con los bienes (caudales y efectos) del estado, más propenso se encuentran ellos de disponer dichos bienes en su favor o de terceros. De lo anterior podríamos concluir que el país sí tiene disposiciones legales que le permiten al Estado la preservación y el orden en cuanto a los bienes y derechos que conforman su patrimonio. La corrupción en el mundo actual ya no es un problema local, nacional o regional; se trata de un problema de escala mundial. Solo podremos enfrentarla con políticas de Estado permanentes e integrales, y con el respaldo de la cooperación internacional. Todo ello, motiva a investigar y escudriñar en torno a este tema a fin de dar una solución sino integral, por lo menos más o, menos justa al problema que se plantea, si consideramos que mediante una modificación racionalmente atinada se puede disminuir la comisión de los delitos contra la Administración Pública específicamente en lo que respecta a los delitos de Peculado. Para la Administración de Justicia les resultaría elemental una regulación libre de lagunas y vicisitudes que le permitan aplicar las normas penales disminuyendo un margen de error en su interpretación (y de esta forma se evita la impunidad), el mismo que a veces se espera sea llenado por la jurisprudencia. Dejamos en claro que la presente, no significa una afrenta contra lo regulado hasta ahora, sino más bien una propuesta tendiente a mejorar, si así se quiere llamar, la redacción de los tipos penales. III.E MARCO DE REFERENCIA Y MARCO TEÓRICO DEL PROBLEMA En este punto debemos indicar que el marco de referencia de la presente investigación, viene dado por las recopilaciones que sobre la materia se han pronunciado diferentes juristas nacionales y extranjeros, asimismo, la reciente modificatoria que respecto a los delitos de Peculado Doloso, Culposo y de Uso se han dado con la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011. Si partimos desarrollando la tipología de los delitos de peculado, no dejaremos de mencionar a CARRARA, quien habló de dos grandes grupos o tipologías: [a)El peculado propio. Cometido por los funcionarios o empleados (servidores) públicos que en el contexto de una vinculación funcional con el caudal o efecto se hallen en posesión material o jurídica del bien, apropiándoselos usando o sustrayéndolos de la esfera pública. b) Peculado impropio o por extensión. Cuando la apropiación, uso o sustracción es cometido por particulares que son equiparados a efectos penales y por disposición normativa a la condición de funcionarios o empleados (artículo 392 del Código Penal peruano). La impropiedad del peculado está referida

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estrictamente a la calidad del sujeto activo, que para efectos de una mayor tutela del bien jurídico es objeto de imputación por el delito en referencia. El peculado propio a su vez se subdivide en:

I. Peculado por apropiación: Caracterizado por el apoderamiento doloso de bienes públicos por parte del funcionario o servidor. Estos bienes públicos son del Estado o de particulares en disposición jurídica estatal y se hallan confiados a los sujetos públicos para los usos y fines de ley. Algunas legislaciones penales configuran el peculado con base al verbo rector "sustracción", lo que posibilita flexibilizar la vinculación funcional a hipótesis más amplias de delito (casos de España, Argentina).

II. Peculado por utilización o distracción genérica. En esta modalidad el sujeto público usa o utiliza bienes públicos en beneficio propio o de terceros. No existe aquí voluntad real de apropiación, sino de uso.

III. Peculado culposo. Por lo general no se castiga la sustracción o apropiación que haga el funcionario por negligencia, sino que se le castiga en razón a que por su descuido dio lugar a que un tercero sustrajera los bienes públicos.

IV. Peculado por distracción o uso especifico. El uso (o utilización) de bienes públicos está circunscrito a determinados bienes muebles (máquinas, vehículos, etc.) que son destinados o utilizados en fines distintos a los oficiales en provecho propio o de terceros. La penalidad es menor que en el peculado por distracción genérica en razón a tratarse de máquinas y herramientas.

V. Peculado por aplicación distinta o malversación. Conocida más comúnmente por malversación de fondos. Consiste en destinar o invertir fondos públicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o bienes no salen de la esfera pública pero son aplicados a rubros no señalados previamente.

VI. Peculado por aprovechamiento del error de otro. Se trata de un caso límite, que puede ingresar en el ámbito concursal entre concusión inducida y peculado. Se da esta modalidad cuando el funcionario o servidor se apropia o usa dinero o bien mueble que ha recibido o retenido por error de otra persona. El Código penal peruano no contempla esta hipótesis corno variedad de peculado.

VII. Peculado por aprovechamiento o empleo de trabajos o servicios pagados por el Estado. Es el caso de funcionarios o servidores que utilizan la mano de obra o los servicios oficiales para usos personales o de terceros. No contemplada expresamente por el Código penal peruano.

VIII. Peculado por demora injustificada en los pagos ordinarios. IX. Peculado por rehusamiento a la entrega de bienes.] 47 ( las cursivas y el

énfasis son agregados para mayor comprensión) El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito la acción penalmente relevante en los de apropiar y utilizar, generando así los llamados peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. III.F TEMAS QUE MERECEN ATENCIÓN A FIN DE UNA EVENTUAL MODIFICATORIA

47 Citado por Fidel ROJAS VARGAS, en “Delitos Contra La Administración Pública” Editorial GRIGLEY, Lima 2007. Pág. 523.

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III.F.a PECULADO DOLOSO El artículo 387º reproduce in extenso, con mínimas modificaciones y con excepción de las circunstancias agravantes, el artículo 346 del Código Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos "apropiar" y "utilizar" empleados en el código actual vigente, así como en el monto de las penas. Las fuentes extranjeras que influyeron para la redacción de esta figura son diversas: el Código Penal Argentino de 1922, el uruguayo de 1889, los italianos de 1889 y 1930. Y también en parte los españoles de 1870, 1928 y 1973. La fórmula peruana de peculado ha preferido utilizar los verbos rectores "apropia o utiliza" para definir los comportamientos típicos del sujeto activo. Se aparta así de las fórmulas española y francesa que emplean el verbo "sustraer", pero conserva la alusión a los conceptos "caudales y efectos" contenidos en las referidas legislaciones. A diferencia de lo que acontece con los diseños españoles y argentinos de la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de malversación, en el Perú el Peculado constituye el rubro o capítulo jurídico penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonomía conceptual y jurídica con relación a la malversación, frente a la cual incluso observa un mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo, no podríamos señalar, en propiedad, que el peculado sea el género y la malversación una especie de peculado, corno si acontece con el peculado frente al género de la malversación en los citados esquemas de derecho comparado. Si bien la figura básica de peculado del Art. 387 contempla la modalidad dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el Art. 388, se observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los comportamientos relevantes de los sujetos públicos vinculados al patrimonio público. Así, no tiene nuestra legislación penal las figuras de peculado para uso momentáneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro, asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o agravar la sanción (vacíos pendientes), como sí lo hacen otras legislaciones penales (extremo último ya solucionado con la modificatoria realizada mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011). Sensible ausencia de regulación normativa que al aplicarse permitirá ayudar en gran manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y racionalidad a la determinación judicial de pena. Cabe advertir que actualmente nuestro modelo de peculado tiene circunstancias agravantes y atenuantes en razón de la cuantía del objeto material de delito (como los tienen por ejemplo los Códigos colombiano y en cierto modo también el español), esto es, de los caudales y efectos. Carencia que fue corregida legislativamente, mediante la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011. De lo que si carece es de un marco de atenuaciones que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena de producirse devoluciones y

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reintegros antes del proceso o de la sentencia e incluso antes de la decisión final. Asunto que en nuestro esquema pertenece al no siempre claro y bien entendido ámbito de la individualización judicial de pena establecido en el artículo 46º del Código Penal. SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El objeto genérico de la tutela penal es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. Por tratarse el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico-penal: (a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, asegurando una correcta administración del patrimonio público, y (b) evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad, garantizando el principio constitucional de fidelidad a los intereses públicos a que están obligados los funcionarios y servidores.48 SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Tanto en el delito doloso como culposo de peculado sólo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. El particular que entra en posesión de bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado, tampoco el usurpador del cargo, razón por la cual carecen de la calidad de autores de dicho delito. El funcionario o servidor público que sustrae, se apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vínculo funcional con la cosa, no podrá ser igualmente autor de peculado. Tampoco puede ser autor de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos, así tenga el control de facto o el dominio funcional no legitimado de algún sector público o de toda la administración pública. Muy debatible es la tesis que trata de ver en el administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo especial y específico del autor del peculado; para admitir tal propuesta de autoría tendría que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la formulación descriptiva del artículo 425 del Código Penal (cuestión pendiente). En esta línea de interpretación y argumentación es de considerar errónea por forzada y analógica la posición asumida en recientes sentencias de salas penales superiores de Lima, convalidadas por votos mayoritarios de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, de ver en el administrador de facto un funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado. No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un derecho penal coherente y racionalizador. La relación funcional que posee el sujeto activo del delito de peculado

48 Fidel Rojas Vargas, Delitos Contra la Administración Pública, ob. cit. pág. 536.

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(funcionario o servidor público que por razón de su cargo administra caudales o efectos) con el patrimonio público vincula inexorablemente la tipicidad del delito. Conforme a como ha sido redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible derivar autoría a quien carece de dicha estricta y específica vinculación, salvo que se varíe sustancialmente el tipo de peculado. Distintas perspectivas de análisis sobre autoría se pueden derivar de las regulaciones establecidas en otras legislaciones penales, como por ejemplo la española, la que luego de regular varias hipótesis de malversación apertura el tipo mediante el artículo 435 para señalar que "Las disposiciones de este capítulo (Capítulo VII de la Malversación) son extensivas: 1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas", con lo que permite articular hipótesis de administración de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la configuración de la tesis del funcionario material (cuestión pendiente). Como atinadamente indica ABANTO49, entrar en posesión de los caudales o efectos no puede suponer, desde la lectura normativa del delito de peculado, "una simple entrega de bienes basada en una cuestión personal de confianza en el funcionario, o derivada de la costumbre o de cualquier otra circunstancia ajena" a la referenciada del cargo. La restricción acentuada de la tipicidad por autoría que se colige de la lectura del tipo penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia, mucho menos por un desbordamiento analógico que rompa los diques de la razonabilidad abriendo las compuertas a la analogía in malam partem. La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organización empresarial asuma características o formalidades propias del sector privado, en la medida que el patrimonio siga siendo público, esto es, del Estado o de las administraciones locales; esto posibilita entender que los funcionarios de empresas mixtas, en las cuales bajo formas de sociedades comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y naturaleza pública, se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores del delito de peculado. Claro que en este punto queda latente el tema de si éstos son funcionarios públicos desde una lectura administrativa, lo cual sin embargo no resulta relevante para negar o discutir su interés para el derecho penal50. El tema sin embargo está lejos de haber concluido, pues presenta al análisis matidifíciles de responder desde una estricta perspectiva penal, como por ejemplo el argumento del destino de los caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de economía mixta, en el

49 ABANTO V ÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., la ed., p. 288.

50 En un estudio reciente (ROJAS V ARCAS, Fidel, "La interpretación teleológica: A propósito del

artículo 40° de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 425° del Código Penal, la calidad imputable de los funcionarios y servidores públicos de las empresas públicas", en Diálogo con la Jurisprudencia, Año 6, N° 20, mayo, Lima, 2000, pp. 69-77) he analizado las dos líneas jurisprudenciales existentes en la Corte Suprema de la República con relación a los funcionarios de empresas mixtas y los delitos de manejo de fondos públicos.

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entendido que el espíritu de lucro y no el servicio público es el que impulsa la gestión de dicha entidad comercial, industrial o. de servicios, vale decir, no es directamente el interés general -contenido directo o indirecto de toda función pública- el que referenciaría las operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos del Estado en las sociedades de economía mixta no estaría necesariamente alejado de los fines públicos.51 En la perspectiva del ámbito de tutela del tipo penal de peculado y de la amplitud de la noción penal de funcionario público contenida en el artículo 425 del Código Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que reúna estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo de funcionario público, pues basta que se halle desempeñando función pública y que exista vinculación funcional entre el cargo y los caudales o efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma contempla. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS Los verbos rectores del peculado son APROPIAR Y UTILIZAR, los mismos que configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el Art. 387º Peculado por Apropiación y Peculado por Utilización o uso y con la reciente modificatoria el peculado por omisión. Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes: a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos; b) La percepción, administración o custodia; c) Modalidades de comisión: apropiación o utilización en cualquier forma; d) Destinatario, para sí o para otro; y e) objeto de la acción: los caudales o efectos. Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es formalmente, característica que lo aleja del comportamiento de sustracción propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento. a) La relación funcional: "por razón de su cargo" No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado. Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento típico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesión52 del sujeto activo en

51 Para Ia formación acerca de esta materia sobre el debate en la doctrina española, véase ROCA

ACAPlTO, Luís, El delito de Malversación de Caudales Públicos, Barcelona, Bosch, 1999, p. 131 y ss.

52 La relación que ha de tener el sujeto público con los caudales o efectos, como señala QUERALT

JIMÉNEZ, ha de superar la de mero servidor de la posesión aunque no ha de ser una disponibilidad jurídica completa (Derecho penal español. Parte especial, Barcelona, José María Bosch Editor, 1997, p. 666).

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virtud a los deberes o atribuciones de su cargo. Si es que no existe esta vinculación funcional de estricta base jurídica, el hecho será imputable, como indica correctamente MANZINI53, a título de hurto o apropiación ilícita común pero no de peculado o de estafa, de existir engaño. Esto es lo que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el peculado trasciende la simple esfera patrimonial siendo más una violación flagrante a los deberes de garantía y confianza asumidos por el funcionario o servidor en razón a su cargo (tipo pluriofensivo o uniofensivo). Lo que explica que su inclusión se halle en el capítulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la administración pública y no en aquellos que lesionan el patrimonio. La posesión de los caudales o efectos de la que goza el funcionario o servidor debe basarse en el ámbito de competencia del cargo, determinado o establecido en la ley o normas jurídicas de menor jerarquía (reglamentos). Dicha posesión puede ser directa o indirecta, es decir, estar en contacto con los caudales y efectos o dada por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica54 o disposición funcional. Es interesante destacar que la norma peruana del peculado utiliza la frase "por razón de cargo" y no "por razón o en razón de sus funciones", conforme la fórmula española de peculado. Este dato tiene significativas implicancias, por cuanto con base a la norma penal española la vinculación funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido amplio, para connotar en esta segunda dirección, como anota Muñoz Cuesta, “que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del funcionario con ocasión de las funciones que concreta y específicamente realice en mérito a sus atribuciones generales, con independencia de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo al que pertenezcan55”. La frase "por razón de sus funciones", nexo funcional más genérico y abierto que la descripción normativa peruana, ha permitido que la jurisprudencia española extienda el círculo de autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados con los caudales por el específico ámbito de competencia reglada (posible modificación extensiva, que no comparto por el principio de mínima intervención del derecho penal –ultima ratio-). La relación funcional es un componente típico que casi todas las legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el ejemplo del Art. 168 del Código Penal Italiano de 1889 (Código Zanardelli) que fue el primero que lo enunció. Ello sirve así de marco de referencia obligado para delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor público, así como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo vinculado, es decir de un funcionario o

53 MANZINI, Tratado de derecho penal, cit., T. 8, Vol. m, p. 141.

54 Al respecto, FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho penal. Parte especial, cit., T. VII, p.

276; BERNAL PINZÓN, Delitos contra la administración pública, cit., p. 23.

55 Citado por GANZEMÜLLER/ESCUDERO/FRIGOLA (Coordinadores), Delitos contra la administración pública, Barcelona, Bosch, 1998, p. 110.

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servidor público obligado por la razón del cargo, sobre quien es factible esbozar hipótesis de responsabilidad penal por delito de peculado; si éste se apropiara, sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesión de los entes estatales, y no poseyera dicha vinculación, simplemente estaría incurriendo en delito común de hurto, robo, defraudación o apropiación ilícita. El contenido de la relación funcional pasa a ser así el más importante componente típico del delito de peculado, pudiendo ser resumido en los siguientes aspectos: 1) existencia de competencia por razón del cargo para percibir, administrar o custodiar; 2) relación de confianza de la administración pública derivada de los roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en virtud a las atribuciones de su cargo. Se produce aquí lo que se denomina las expectativas legítimas depositadas en el funcionario o servidor de un comportamiento fiel a la función y a derecho; 3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y 4) deber de garantizar la posesión (percepción, administración o custodia) a nombre del Estado. Es esta relación funcional en su gama múltiple de componentes la que legitima la entrega de los caudales y efectos que hace el Estado a los funcionarios y servidores públicos en expresión de confianza y la que posibilita la imputación por delito de peculado. La competencia por razón del cargo para poseer caudales o efectos, constituye a su vez el componente normativo principal de la vinculación funcional requerida por el tipo penal, lo cual permite considerar qué encargos o delegaciones temporales no son suficientes para configurar tal componente. La posesión de los caudales o efectos, su disposición oficial o su simple custodia se tornan así una función específica del funcionario o servidor público, una manifestación inherente al marco de sus competencias. CATALÁN SENDER56 da cuenta de las dos lecturas de interpretación que al respecto ofrece la doctrina y jurisprudencia española sobre este tema: "en España, en la doctrina científica y en la jurisprudencia, que no es pacífica en este punto, se viene debatiendo si por ello [por razón de sus funciones] el tipo penal exige que el funcionario que se apropia del caudal o efecto "debe tener competencia" para poseerlo por razón de su cargo, es decir, si entre las atribuciones encomendadas por la ley al funcionario está la de poseer o custodiar caudales públicos, o bastará que meramente los tenga ocasionalmente, con ocasión de sus funciones, como sucede en el derecho alemán. Entendemos más correcta desde el punto de vista del principio de legalidad la primera interpretación, que parece es la mayoritaria últimamente". Es usual preguntarse sobre si la facultad de posesión de los efectos y caudales por razón del cargo se legitima exclusivamente en la norma o reglamento o admite acaso otra fuente, por ejemplo, un mandato u orden legítima (inclusión posible: hacer extensivo el origen de la obligación). No existe discusión alguna si dicho mandato u orden sujeto a formalidad, que deja en posesión del funcionario o servidor efectos o caudales del Estado o de la administración pública en general, coincide con las funciones inherentes al cargo; matizada es la situación si se designa a funcionarios o servidores que no poseen, en el ámbito de la

56 CATALÁN SENDER, Jesús, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y jurisprudencia), Barcelona, Editorial Bayer Hnos., 1999, p. 263.

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competencia de sus cargos, tales funciones de percepción, administración o custodia y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan los bienes estipulados; lo que sí resulta inaceptable, de acuerdo a como se halla redactada la fórmula nacional de peculado, es argüir que sean particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. Al respecto, se debe señalar que la existencia de una disposición legal o de una orden legítima de autoridad competente igualmente legitima la facultad de posesión o administración, al agregar al cargo una función complementaria que antes no existía. Dicho plus funcional puede ser temporal o permanente, aunque esta segunda hipótesis no es la más frecuente. I. Este extremo es importante, nuestra posición es que el mandato, y no solo la ley, puede generar la obligación en el funcionario o servidor público, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto esta posibilidad no es acogida por la extensión de punibilidad que sanciona el artículo 392º del Código Penal. b) La percepción, administración y custodia. El contenido de la posesión que por su cargo ejerce el funcionario o servidor sobre los caudales o efectos se materializa a través de las tres únicas formas (o modos) de poseer establecidas en el tipo penal, las mismas que pueden darse juntas o separadamente y que objetivan de tal manera la relación funcional y lo diferencian del tipo penal común de apropiación ilícita, donde la fuente productora y vinculante de la posesión puede ser cualquier título al margen del nexo por razón del cargo público. La naturaleza jurídica de la posesión a tomar en cuenta en el derecho penal, como se ha indicado ya, hace mención tanto al poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como también a la facultad de su disposición jurídica. 1. Percepción. Se alude con este término a la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre lícita (del tesoro público, de particulares, de fuentes extranjeras, donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a integrar al patrimonio estatal o público en general en calidad de bienes públicos. Lo que resulta discutible es si los bienes de particulares que ingresan a la administración pública en calidad de depósitos en garantía o para vigilancia pueden ser considerados bienes públicos y, por lo mismo, susceptibles de peculado. FERREIRA57, por su parte, es del criterio que son bienes a cargo del Estado no solamente los que le pertenecen sino también los del particular que el Estado administra. Por nuestra parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la propiedad estatal o pública de los bienes; es más, la posición de garante (ejercida a través de sus representantes) que asume el Estado, permite considerar

57 FERREIRA DELGADO, Delitos contra la administración pública, cit., p. 26. Cita el autor los casos de vehículos decomisados, dineros embargados, consignados a nombre del juzgado. De igual postura PEÑA OSSA, Erleans, Delitos contra la administración pública, Bogotá, 1995, p. 72.

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susceptibles de peculado tanto a los bienes que se incorporan, sea cual sea la fuente productora (pública o particular), como a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurídica (bienes con destino público o aquellos sujetos a simple custodia estatal). Perciben caudales tanto aquellos a quienes el Estado asigna bienes en razón de sus cargos, como los que recaudan, del ámbito externo a las administraciones públicas, contribuciones rentas o impuestos que ingresan a los fondos fiscales y/o público en sentido amplio. 2. Administración. La posesión confiada al funcionario o servidor, en este caso, implica funciones activas de manejo y conducción (gobierno). La administración de los caudales o efectos por parte del sujeto público, tiene implícita la vinculación funcional, comprendiendo tanto relaciones directas con el caudal, efecto o relaciones mediatas, por las que sin necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario publico disponer de ellos en razón a ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. Rigen aquí las reglas civiles extra penales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos ingresados a la esfera de la administración pública, sean públicos o de particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los funcionarios o servidores del Banco de la Nación a cargo de los depósitos judiciales, etc. 3. Custodia. Esta forma típica de posesión implica la protección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos. Mediante tales formas de posesión que la ley penal ha establecido, el funcionario o servidor tiene que desarrollar funciones de control, cuidado, conducción y vigilancia (deber de garante) en despliegue de las obligaciones inherentes a su cargo. La infracción de tales deberes y su conversión en actos de relevancia penal consistentes en apropiarse o utilizar los bienes dejados en posesión, ponen en evidencia el quebrantamiento de los deberes funcionales por parte del sujeto activo para con la administración pública y su manifiesta voluntad de lesionarla patrimonialmente con aprovechamiento material para sí mismo o para terceros. c) Modalidades delictivas: "APROPIA O UTILIZA" Nuestra Legislación: El artículo 387, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales del extranjero, que emplean los verbos, sustraer, procurar, hurtar, etc., ha circunscrito la acción penalmente relevante en los varios apropiar y utilizar, generando así los llamados peculado por apropiación y peculado por utilización o uso. Como se ha dicho anteladamente, no puede haber apropiación o utilización propia de peculado si no hay relación funcional entre el sujeto activo y la cosa. Sobre esta base se articulan las modalidades delictivas de comisión estipuladas en la figura penal.

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La apropiación, a diferencia de la sustracción, supone que el sujeto activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en disposición personal contraviniendo sus deberes de función. Apropiarse es hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera funcional de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En toda apropiación hay por derivación una negativa tácita o expresa a devolver lo percibido, custodiado o lo que se tiene en administración, bien porque le es ya imposible al sujeto activo entregar o devolver al haber dispuesto del caudal o efecto, o bien porque sencillamente se niega a ello sin causa justificada. La negativa a devolver no es un componente del tipo pero define el ánimo de propietario (rem sibi habenda) con el que se mueve dicho sujeto, imposibilitando o dificultando la recuperación del bien para la esfera del patrimonio público. Apropiarse, es ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el título que justifica la posesión. (Problema para definir el delito de peculado y rehusamiento a la entrega de bienes), creemos que esto podrá ser solucionado con los datos objetivos que rodeen una conducta. La fuente generadora de la apropiación puede recaer tanto en actos materiales de incorporación de los caudales o efectos al patrimonio del autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposición inmediata (venta, alquiler, préstamo, uso con ánimo de propietario, entrega a terceros, donaciones, etc.); en general, a través de numerosos actos que, como expresión del poder del funcionario o servidor público, impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el sujeto activo, en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de agotamiento. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente haya alejado el bien de la esfera física de dominio de la administración y lo haya incorporado en la propia suya, en términos espaciales de desplazamiento de lugar, pues el peculado se consuma en un contexto interno de control del funcionario o servidor público, siendo secundario o irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes; esto es un asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos ilícitos de caudales al interior de la administración pública con dolo de peculiar y que ya consuman el delito. No obstante, la sustracción de los bienes por parte del funcionario que los administra o custodia, como cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del ámbito de control público, constituye un modo de expresar la concretización de la apropiación de bienes muebles, en tanto incorporación a su patrimonio o a patrimonios ajenos. Es decir, no siempre y en todos los casos la apropiación va a suponer disponer del patrimonio público al margen de sustracción, esta modalidad de remoción del bien también puede jugar su rol en el contexto de la apropiación, máxime si la norma penal expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca de la apropiación y utilización: "en cualquier forma". En general, puede materializarse en numerosos actos que, como expresión del poder del funcionario o servidor público, impliquen actividad comercial que ponga de manifiesto la ilícita disposición del patrimonio público que realiza el

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sujeto activo en el ámbito concreto de la apropiación, no obviamente cuando la vinculación entre sujeto activo y caudales o efectos se halle en un contexto de agotamiento*425'. Como ejemplo de esta modalidad cabe citarse el hecho real objeto de la ejecutoria suprema del 26 de junio de 2003. Allí se argumenta que "conforme se aprecia de las pruebas actuadas se ha establecido la responsabilidad del procesado en los hechos instruidos, quien en su condición de administrador de la municipalidad distrital, dispuso para su beneficio personal sumas de dinero de la Caja Municipal, dinero que era destinado para la compra de una caja registradora, asimismo recibió dinero de la unidad de tesorería para aperturar una cuenta corriente para la compra de omnibuses, sin embargo dicho dinero no fue utilizado para el fin establecido; que, posteriormente al detectarse tal irregularidad, dicho encausado devolvió parte de la suma apropiada, mediante descuento de las remuneraciones que percibía, empero quedó un saldo que no se logró recuperar, tal como acepta el propio procesado al rendir su instructiva y en los debates orales, donde admite que se apropió de dinero del municipio debido a que su esposa se encontraba delicada de salud y tuvo que hacer gastos para su tratamiento58 El usar o utilizar (términos idénticos) los caudales o efectos configura el peculado de uso. Utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí el ánimo de dominio sino sólo el de servirse del bien. El sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como propietario, su voluntad sólo está dirigida en función al hecho de servirse del bien. En el caso de utilización de bienes fungibles distintos al dinero, cabe igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la devolución restitución del bien sea imposible por ser irrepetible o haberse destruido siendo único o muy escaso. Utilizar dinero es ya apropiarse de él por la consecuente disposición que se hace del mismo, lo que aleja la hipótesis de un peculado de uso de dinero. SOLER sobre este punto precisa "Por eso puede afirmarse que la substracción de dinero consuma siempre el peculado, aún cuando sea hecha con propósitos de restitución y aunque efectivamente se los restituya". La modalidad de peculado por utilización se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien. En el agente no hay ánimo o. propósito de quedarse o adueñarse sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de tercero59. Esto presupone una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada temporal sin consumirlos, para retornarlo enseguida a la esfera de la administración pública60

58 Exp. Nº 2337-2001-Lima (Rojas ROJAR Jurisprudencia Penal Comentada (2001-2003),

Idemsa, Lirna, 2005, T. II, p. 321). 59 ROJAS VARGAS enseña que utilizar es aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o

efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero. No hay aquí ánimo de dominio sino solo el de servirse del bien (Delitos contra la administración pública, cit, p. 336).

60 ABANTO VÁSQUEZ, LOS delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 344

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En suma, respecto a las modalidades de apropiación y utilización en que se traduce la comisión del delito de peculado, se ha establecido como jurisprudencia vinculante lo siguiente: "El primer caso estriba en hacer suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos. En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que permite el bien (caudal o efecto) sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.61 PROBLEMAS: C.1.- ¿No existe diferencia de penas entre ambas modalidades? Acaso el apropiarse no es más reprochable que solo utilizar los bienes públicos. (DIFERENCIANDO MODALIDADES-INCIDENCIA EN LA PENALIDAD) En este punto, considero una exageración del legislador haber equiparado la figura del peculado doloso por apropiación con la figura del peculado doloso por utilización y sancionarlo con la misma pena. En efecto, no es lo mismo apropiarse de los bienes de la administración pública que el solo usarlo para luego ser devueltos y continúen siendo de la administración pública. Podríamos pensar, que el juez, al momento de graduar la pena, le impondrá mayor pena al que se apropió de los bienes públicos que al que solo se limitó a utilizarlos, sin embargo, esta posición violentaría el principio de legalidad, por cuando dicho tipo penal, ha establecido la modalidad de utilizar como figura independiente lo sanciona con la misma penalidad y serán “otras” las circunstancias del hecho las que le den gravedad o la atenúen. Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente publico que, en la segunda hipótesis, no se halla vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalización de esta modalidad de peculado, afectándose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, como bien señala ABANTO VÁSQUEZ62. Utilizar es un verbo rector típico dirigido tanto a bienes muebles e inmuebles, y presupone en el primer caso la restitución y en ambos casos el cese del uso. Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiación o utilización pueden ser cometidos en diversidad de formas específicas, sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. La norma penal ofrece aquí un criterio amplio para subsumir actos de dominio y uso imputable al

61 Numeral 7 del Acuerdo Plenario N9 4-2005, 30 de septiembre de 2005. 62 ABANTO V ÁSQUEZ, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal

peruano, cit., 1 a ed., p. 296.

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funcionario o servidor a título de peculado: la negativa a la entrega del caudal o efecto; la sustracción, la enajenación, donación, apropiación de los tributos recaudados; utilización de los locales y edificios públicos; destrucción del caudal o efecto; disposición en provecho propio o de terceros del alquiler de los bienes públicos, consumo del bien; préstamo para uso por un tercero, custodio o administrador que desaparece con los caudales y efectos; venta de vehículos sin autorización o disposición de la entidad pública; tesorera que se apropia de cheques correspondientes a varios profesores; !efe de almacén que recepciona bienes y no los entrega al ser destituido de su cargo; secretario Judicial que sustrae dinero de cuenta de ahorros, bajo su custodia, donde se depositaban las pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado; desvío de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o endosamiento de cheques a otras cuentas; etc. Entonces, la solución idónea es modificar el tipo penal estableciendo para la modalidad de “utilización” una pena menor a la considerada para la modalidad de apropiarse. ABONA a esta posición, la legislación Italiana que contempla a la utilización con una penalidad menor que la apropiación. El código ITALIANO (1930), Art. 314 [texto reformado por Ley 86 del 26 de abril de 1990] señala que: “El funcionario público o el encargado de un servicio público que teniendo por razón de su oficio o servicio la posesión o la disponibilidad de dinero o de otra cosa mueble, se apropia de ello, será castigado con reclusión de tres a diez años. Se aplica la pena de reclusión de seis meses a tres años cuando el culpable ha actuado con la finalidad de hacer uso momentáneo de la cosa, la cual es inmediatamente restituida después del uso” 1. En ese sentido, debe fijarse con menor penalidad –reprochabilidad- el hecho que el funcionario o servidor público solo utilice el caudal o efecto, pero este uso debe ser momentáneo (elemento descriptivo que también debe acompañar a verbo rector usar). C.2.- UN SOLO VERBO RECTOR: ¿EL “UTILIZAR” CONTIENE AL VERBO “USAR”? Existe una posición, para nadie es un secreto que en la clasificación de los tipos penales existen los denominados tipos comunes y especiales. De ahí que el delito de apropiación ilícita contemplado en el artículo 190º del Código Penal, constituya, según nuestra posición, la base sobre la cual se construye el delito de Peculado siendo la condición del agente, en este caso: sujeto activo, que le atribuye cada tipo, lo que permite diferenciarlo; mas allá, de que este último delito –Peculado- contiene una modalidad culposa, debemos señalar que contiene en su modalidad dolosa dos verbos rectores: Apropiar y Utilizar. Si analizamos el tipo de Apropiación Ilícita63, observaremos que en su descripción típica no fija como una modalidad el “uso”, como una de sus formas de configuración –más allá de que pueda considerarse como una de las etapas de

63 Artículo 190 del Código Penal Peruano: “El que, en su provecho o de un tercero se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido

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la resolución criminal, vale decir, una tentativa de apropiación-, lo que hace pensar que no es errónea la diferenciación en el tipo penal actual de Peculado se hace una mención necesaria al término utilizar, sin embargo esta posición no es adoptada en la legislación extranjera como Colombia, Italia, Bolivia, Brasil, Uruguay y Argentina, los cuales regulan como única modalidad de peculado doloso el “apropiarse” 64 C.3.- CAMBIO DE VERBO RECTOR: “APROPIAR Y UTILIZAR” POR VERBO “SUSTRAER” El tipo penal peruano encierra dos verbos rectores apropiar y utilizar, lo que no sucede en otras legislaciones como la Argentina y la Española65, que contemplan el verbo rector sustraer. d) El destinatario: "para sí o para otro" El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, o puede también cometer el delito para favorecer a terceros. El pronombre indefinido "otro" puede referirse a un particular o a una persona jurídica y, dentro de esta última, cabe la posibilidad que sea una persona jurídica de derecho público. La posibilidad que el "para otro" se refiera a uno de los coautores desnaturalizaría el supuesto, pues ello está ya subsumido en la variante "para sí", es decir, de tratarse de varios autores que

64 URUGUAY (1933) arto 153: El funcionario público que se apropie el dinero o las cosas

muebles, de que estuviere en posesión por razón de su cargo, pertenecientes al Estado, o a los particulares, en beneficio propio o ajeno, (…)”. COLOMBIA (2000). Art. 397. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos para fiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya con- d por razón o con ocasión de sus funciones (…) ". BOLIVIA (1972), arto 142: El funcionario público que aprovechando del cargo que desempeña se apropiare de dinero, valores o bienes de cuya administración, cobro o custodia se hallare encargado, (…)". PORTUGAL (1995), arto 375: l. El funcionario que ilegítima mente se apropiare, en provecho propio o de otra persona, de dinero o de cualquier otra cosa mueble, pública o particular, que le fuere entregada, estuviere en su posesión o le fuere accesible en razón de sus funciones”. BRASIL (1940), arto 312: Si el funcionario público se apropiare de dinero, valor o de cualquier otro bien mueble, público o particular de los que se halla en posesión en razón de su cargo, o lo desvía en provecho propio o ajeno: Pena-Reclusión de 2 a 12 años y multa".

65 ARGENTINA (1922), Art. 261: Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e

inhabilitación absoluta perpetua el funcionario público que sustrajera, caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo". ESPAÑA (1973)

Art. 394: El funcionario público que sustrajera o consintiere que otro sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su dos, no para ser devueltos, usados o reingresados, esto es, no suponen posesión en calidad de percepción administración o custodia. Tales sumas de dinero al ir dirigidas a personas específicas, pierden su calidad de caudales al producirse la transferencia del sector público a ámbitos de dominio específico y personal. La no rendición de cuentas o su rendición en forma parcial ameritarán responsabilidad disciplinaria administrativa más no delito de peculado. Igual situación acontece con los presupuestos otorgados en calidad de viáticos para comisiones oficiales.

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cometen el peculado, el hecho que unos y no los demás sean los beneficiarios finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal razonamiento. Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien, de un domino parcial y de tránsito al dominio final del tercero, exista una relación comercial o de transferencia onerosa; tal caracterización no es una exigencia de la tipicidad del peculado, por lo mismo, son irrelevantes las motivaciones que dirijan la conducta del funcionario o servidor para globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de terminación o agotamiento. La utilización del término "otro", que la norma no define explícitamente, nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de apoderamiento que se agota en el sujeto activo, sino que puede comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con el autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto en este último caso que el sujeto activo haya consumado el delito, vale decir se haya apropiado del caudal o efecto, para tener luego la posibilidad de disponer del bien, de forma tal que lo destine para un tercero, en diversidad de expresiones fácticas. Admitir una lectura distinta en el sentido que es el tercero (el otro, un sujeto indefinido, y por lo tanto indistintamente un extraneus o un intraneus), quien recibe final y materialmente el caudal o efecto apropiado por el autor, el sujeto que consuma el delito o que conjuntamente consuma, y por lo mismo un coautor sucesivo, importa una extraña manera de abordar la vinculación funcional para extender indebida y tendenciosamente la tipicidad por coautoría, infringiendo el principio de legalidad que exige la debida determinación de los componentes típicos del delito de peculado. Asimismo, considerar que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un tercero, mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el bien en las esferas de las reparticiones públicas sólo cometerá malversación de fondos, activándose el peculado cuando el tercero recibe o entra en dominio del patrimonio público, es igualmente una no afortunada forma de entender la consumación en un delito de infracción del deber y de autoría restrictiva. En efecto, es impensable admitir que un extraneus pueda consumar el delito de peculado, teniendo como delito base o de inicio a un delito de malversación de fondos cometido por funcionario o servidor público. Peor aún que autor del delito base pueda ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma el peculado. Razonamientos carentes de racionalidad jurídica, postulados únicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo supuestos de hecho para los cuales no tiene capacidad de rendimiento, es decir, frente a los cuales el artículo 387 del Código Penal peruano carece de capacidad para efectuar subsunciones66. Sin embargo, esta negativa a ver en el "otro" un coautor, no descarta lecturas tales como que se trate de un inductor, en tanto se haya demostrado que fue quien generó la voluntad de pecular en el sujeto activo, para finalmente ser el beneficiario de los caudales o efectos, hipótesis por lo demás muy frecuente en el

66 Fidel Rojas Vargas, ob cit, pág 545

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Perú de la década pasada; asimismo, no se debe desechar la hipótesis de complicidad primaria o secundaria según haya participado con actos significativos y posibilitadores en fase de la preparación del delito o con actos de auxilio durante el proceso ejecutivo del mismo, supuesto en el cual la referencia al otro perderá valor para adquirir significancia la calidad y cantidad de los aportes o contribuciones en tanto cooperador. Sin embargo, la hipótesis más frecuente y que llena de contenido al "para otro" se reconduce por la figura de la autoría por receptación, supuesto en el cual se presentará un concurso de delitos con el de peculado. En efecto, receptador es aquel que conociendo o presumiendo la procedencia ilegal de los bienes (en este caso pertenecientes al patrimonio público), los adquiere, los recibe -en un acto de prodigalidad del funcionario peculador-, los ayuda a negociar, en fin, en todas las variedades admitidas por la figura 194 del Código Penal. Difícil es en cambio admitir la receptación, peor aún las otras hipótesis de relevancia penal aludidas anteriormente, cuando del análisis concreto de las circunstancias en juego, se contextualiza entre peculador y familiar o allegado íntimo un cuadro signado por el principio de confianza y de razonabilidad acerca de la legitimidad de los caudales que recibe el tercero. Pensemos en los hijos, o a la inversa en los ascendientes, o en el cónyuge quiénes no pueden objetivamente presumir que el caudal o efecto que está recibiendo de su pariente o esposo funcionario público pertenezcan al Estado, dada la verosimilitud del acto o la correspondencia entre el manejo de dinero que hace el funcionario con lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo; si el acto de prodigalidad supera dichos estándares, se desvanece el principio de confianza para poderle ser imputado al tercero cargos por receptación, una vez descartadas las hipótesis de inducción o de complicidad. De afirmarse el principio de confianza con su efecto destipificador, caso la mención normativa "para otro" sólo jugará un interés simbólico, desprovisto de interés penal. Pero lo que sí debe quedar claro es que el "otro" no puede ser autor ni coautor de peculado y no es él el que consuma el delito. Asimismo, no interesa para considerar consumado el delito qué fin le dé el sujeto activo o el tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados (venderlos, destruirlos, regalarlos, guardarlos, etc.). Lo que sí se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el análisis de tipicidad, en la hipótesis de utilización personal o para tercero, es que la conducta típica deberá estar relacionada a bienes no comprendidos en el subsiguiente artículo 388 del Código Penal para ser imputable a título de peculado del artículo 387. CONSUMACION y TENTATIVA El delito es de resultado en su forma activa y omisiva. El resultado que lesiona el bien jurídico implica, dada la pluriofensividad del delito, la acreditación de varios efectos lesivos, que van desde la producida al regular desenvolvimiento de la administración pública y la confianza depositada por el Estado en los sujetos públicos vinculados, hasta verificar la afectación al patrimonio público en tanto disminución, disponible, sobre todo (para esta última hipótesis de afectación) el

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caso del peculado por apropiación67. La consumación se realiza instantáneamente al producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale decir, cuando éste incorpora parte del patrimonio publico a su patrimonio personal, o en su segunda modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la administración pública, el mismo que usualmente es acreditado vía administrativa (tema discutible: perjuicio necesario y acreditado mediante pericia). Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la consumación no está definida por el momento en que éste recibe o se beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el funcionario o servidor público debió de haberse apoderado de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito. Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe no le pertenece y más aún que es patrimonio público. La verificación de la apropiación supondrá constatar los actos de incorporación ilícita del patrimonio público al patrimonio personal del sujeto público los de disposición efectuados por el sujeto activo. Los requerimientos y los formalismos del caso también abonarán para demostrar la voluntad de apropiación del sujeto activo. La utilización es un dato objetivo que no debe presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto (devolución o restitución del bien). El tipo no requiere que necesariamente se produzca, para consumar el delito, provecho económico o utilidad para el sujeto activo o tercero, salvo que en vía de interpretación se considere que la incorporación al patrimonio sea una modalidad de provecho. Sin embargo, el provecho, pese a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato objetivo-subjetivo que acompaña al peculado tanto si es para el funcionario o servidor mismo como si va en definitiva a terceras personas. Verificar la existencia de provecho para el sujeto público representa en el proceso del iter criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el delito resulta irrelevante. EL CAMBIO: Artículo 387º del Código Penal: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos no mayor de ocho años. Constituye circunstancia agravante si lo caudales o efectos estuvieren destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.

67 Fidel Rojas Vargas, ob cit, Pág. 549

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Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectué por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.” PECULADO DOLOSO: "Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se APROPIA O UTILIZA, en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.” (Lo subrayado es la modificación realizada por la Ley Nº 19703) PROPUESTAS: 1. Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente público que, en la segunda hipótesis, no se halla vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalización de esta modalidad de peculado, afectándose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, motivo por el cual debe tener un tratamiento distinto en cuanto a penalidad. 2. El mandato, puede generar la obligación en el funcionario o servidor público, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto esta posibilidad no es acogida por la extensión de punibilidad que sanciona el artículo 392º del Código Penal. 3. Por otro lado, la modificación del delito de peculado, al insertar el tipo omisivo, no era necesario por cuanto la omisión en este supuesto típico, así como

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en los otros tipos penales que protegen la Administración Pública y demás, son posibles de configurarse esta modalidad a través de una interpretación del artículo 13 del Código Penal, que regula la Omisión Impropia, en los supuestos en los que exista el “deber juridico”; sin embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos que, siguiendo su finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista para el delito de peculado en la modalidad comisiva. 4. Por lo expuesto: es necesario establecer para el caso del Peculado Doloso Omisivo, la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de 6 años, misma pena que deberá imponerse al delito de Peculado en la modalidad de Utilizar y añadirle a esta modalidad el elemento descriptivo “momentáneo”. III.F.b PECULADO CULPOSO Art. 387 (tercer párrafo): "Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años [Texto según la modificación efectuada por el Art. 1 de la Ley Nº 26198 de 13 de junio de 1993, descripción que ha permanecido con la Ley Nº 29703, de fecha 10 de Junio de 2011]". ANTECEDENTES LEGALES En el Código Penal de 1924, el artículo 346 (segundo párrafo) contempló el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: "La pena será de multa de tres a noventa días de multa si el delincuente, por negligencia, hubiese dado ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o de efectos". El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Código Penal Español de 1870 (Art. 406); guarda semejanza también con el esquema argentino, sobre todo en la precisión sobre el tercero. LA FIGURA PENAL La figura peruana del peculado culposo integra un tipo básico y una modalidad agravada anexada al texto por Ley Nº 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos; más aún, esta hipótesis no está contemplada expresamente en nuestro Código Penal. El peculado culposo hace alusión directa a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero.

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El modelo peruano en comparación con el argentino, en una formulación más genérica y técnica y que deja al ámbito de la interpretación jurídico-dogmática tal trabajo, no hace mención expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la función (situación que debe tenerse en cuenta). El Código Penal Español al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de peculado culposo. El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravío, la pérdida o el daño (supuestos que se deben tener en cuenta para una posible modificatoria) como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su deber de diligencia y cuidado en la preservación del bien. COMPONENTES TÍPICOS a) La sustracción.- El verbo rector "sustraer" utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la legislación argentina y española, significa el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión física de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento no necesariamente exigible para perfeccionar la sustracción, lo que implica que no se requiere que el agente disponga del bien o que éste sea irrecuperable. Sustraer es, así, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra, en este caso bajo dominio de la administración pública. Técnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo "sustraer" que apropiar o apoderarse, por ser más adecuado a la acción del tercero que no participa de las características inherentes a la posesión del bien, esto es, a la vinculación funcional. b) La culpa del funcionario o servidor público La cuIpa es un término global usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito68. Habrá culpa en el sujeto activo del delito, cuando éste no toma las precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al término impreciso de "pérdidas"), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público69. Caben aquí las especificaciones de calidad especial, de posesión con el

68 Para la jurisprudencia española no basta para ser típico de peculado culposo el simple "desbarajuste administrativo", el "desorden", la "mala administración" (GRIS BEREGUER, en COBO DEL ROSAL Y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491).

69 Así, por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institución en la gaveta en su escritorio y

no en la caja fuerte de la institución, conducta negligente que facilitó la sustracción de dinero que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N° 3278-2001 Apurímac; SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 364.

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caudal o efecto, y de vinculación funcional requeridos para el autor en el delito doloso de peculado, vale decir, deberá tratarse de un funcionario o servidor público que tenga la percepción, administración o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente), y que los mismos le estén confiados por razón del cargo que ocupa. Obviamente, el sujeto activo -"agente", según la norma penal- no deberá apropiarse o utilizar los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin concierto, que otro ejecute dichas conductas, pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de peculado mientras que en el segundo se tratará de complicidad primaria en el delito de hurto del extraneus. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto, al utilizar a terceros, que obran sin dolo para que aprovechando de su preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la hipótesis que el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a terceros extraneus. El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una violación o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. Si, pese a que éste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos -donde por lo general se establecen las normas del debido cuidado- o las exigibles por la naturaleza de la cosa y de las circunstancias, se produce la sustracción, obviamente que no existirá imputación objetiva suficiente para hacerle acreedor de un delito culposo de peculado70. Las simples pérdidas, desórdenes 71 o extravíos no son suficientes para generar culpa a nivel de relevancia penal72; lo mismo cabe indicar de las infracciones a los reglamentos que sean imputables al sujeto público y que no produzcan el resultado sustracción.73 El actuar culposo del agente se convierte así en el factor generador de una situación de inseguridad para el caudal o efecto, que será aprovechada por el tercero74. Deberá tratarse por lo mismo de una culpa grave e inexcusable.

70 Es bueno precisar, como lo hace MOLlNA ARRUBLA, que el debido cuidado no significa

que el funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta extremos inexigibles. Véase del citado autor: Delitos contra la administración pública, cit., p. 148. La responsabilidad del sujeto público llega hasta el límite de sus funciones, atribuciones y responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad.

71 Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de Jurisprudencia Peruana, 1971, Lima, p.

778 [Sumilla N" 53, p. 604]): "No habiendo apropiación o utilización en provecho propio de dinero municipal, sino desorden en las cuentas del Síndico de Rentas, ciudadano de escasa cultura e incompetente, quien de buena fe quiso servir a su pueblo, no existe delito de peculado".

72 Eugenio CUELLO CALÓN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia han de ser inexcusables, es decir, no han de poder ser disculpados ni justificados para generar delito (Derecho Penal. Parte especial, Barcelona, Bosch, 1936, Vol. 1, p. 376).

73 En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio de 1998, Exp. N° 5812-97. Apurímac, que no considera sean subsumibles en las exigencias típicas del peculado doloso las irregularidades administrativas del funcionario de la Dirección Sub-Regional de Salud, que en su condición de Administrador dispuso, mediante Memorándum, que otros funcionarios competentes realizaran adquisiciones que a la postre terminaron en actos delictivos no vinculados con la decisión inicialmente tomada.

74 Ejecutona suprema de 10 de noviembre de 1997, Exp. N° 3623-96, Arequipa: la conducta del acusado, alcalde distrital de Chichas, se adecua al tipo de peculado culposo al no haber

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Las modalidades y formas de culpa más usuales, en una lectura tradicional son la negligencia o falta de cuidado, la imprudencia o temeridad (llamada también ligereza inexcusable) y la impericia o niveles de relativa inexperiencia en el desempeño de la función o cargo. En la actualidad, y más acorde con formulaciones de mayor rigurosidad, la dogmática penal se refiere a la culpa consciente e inconsciente, según haya tenido el sujeto la capacidad y posibilidad de prever la producción de un resultado lesivo al bien jurídico con la violación practicada al deber de cuidado con su comportamiento, en el entendido que confiaba que ello no se produciría; de no haber existido la capacidad de previsión, nos hallaremos ante la culpa inconsciente. En la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema ha considerado que constituyen delito culposo, los siguientes sucesos: Tesorero que actuando con negligencia en sus funciones obedece la orden del gerente general de una empresa del Estado, entregándole una suma de dinero de manera irregular75. Cajero de Hospital, que en inobservancia de los trámites pertinentes entregó a personas no autorizadas varios cheques correspondientes al pago de pensiones, cuyos titulares no se habían apersonado a reclamar o habían fallecido (Ejecutoria Suprema del 23/ 10/97, Exp. Nº 5526-96 Lima EL SUJETO ACTIVO: AUTORÍA Autor del delito de peculado culposo sólo puede ser el funcionario o servidor público. El término "agente" hace referencia necesaria a los sujetos activos del artículo 387 (primer párrafo), es decir, a los que poseen relación funcional por el cargo. De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor. Éstos cometerán faltas administrativas y de existir concierto con el tercero responderán por delito común contra el patrimonio a título doloso. Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor público) y el tercero no existe una relación subjetiva de continuidad de propósito; es más, no debe existir en el autor conocimiento de los actos que va a cometer o está cometiendo el tercero. La vinculación causal directa se establece entre la violación del deber de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustracción del dinero o bienes por el tercero. En caso que la sustracción se produzca con base a fuente distinta de la violación del deber de cuidado, vale decir que el tercero se valga de otros mecanismos de anulación de defensas (por ejemplo, violando la seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto público), no existirá posibilidad de imputación por delito de peculado culposo.

denunciado la conducta del anterior burgomaestre, cuando asumió el cargo, dando ocasión a que éste sustraiga los caudales de los cuales no había rendido cuenta" [Sumilla N° 9, p. 595]. Véase igualmente Ejecutoria suprema de 23 de octubre de 1997, Exp. N° 5526-96, Lima, en el que se acreditó responsabilidad penal, en e cajero de la Oficina de Tesorería del Hospital de Apoyo Santa Rosa, por culpa que posibilitó que otras personas hicieran efectivo cheques girados por dicho hospital.

75 Ejecutoria Suprema del 15/7/99, Exp. N° 282-99)

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LA OTRA PERSONA: CONCURSO DE DELITOS El sujeto que sustrae los caudales o efectos, es decir, el tercero, no es sujeto activo de delito culposo de peculado. Dicho personaje, que puede tratarse de un particular, de otro funcionario o de otro servidor, ha sido colocado por la norma penal en una relación de externalidad con los caudales o efectos, esto es, no mantiene con ellos vinculación jurídica, lo que permite concluir que la imputación penal dirigido contra él se sale del marco de los delitos de función para recaer en la comisión de hurto, apropiación ilícita (en esta última hipótesis, si es que llega a tener una relación de posesión de hecho temporal sobre el bien), robo76 o estafa, según sea el caso, generándose así una concurrencia plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto común que actúan sin concierto de voluntades77. De este concurso de personas en el supuesto de hecho ilícito, necesariamente se produce un concurso material de delitos: peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiación ilícita, robo o estafa), que tienen sus niveles de imputación de responsabilidad penal de forma distinta (delito especial, delito común). El concierto que pueda producirse entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien está dirigido específicamente la obligación del deber de cuidado, definirá no ya una relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso, con división funcional de roles en un contexto de coautoría. EL ELEMENTO SUBJETIVO El funcionario o servidor no debe de actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa. Pues de ser ésta la figura de hecho, se le imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso, el mismo que prevé la posibilidad abierta de que la apropiación se produzca en cualquier forma, es decir y en este caso, valiéndose de los actos materiales de terceros, por autoría mediata o a nivel de omisión dolosa de actos debidos lo que va a configurar igualmente un concurso de personas y de delitos. Es factible encontrar el componente subjetivo de la culpa en la conciencia del deber de impedir la sustracción y en tal concepto tomar las precauciones debidas; para afirmar dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.

76 Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002, Exp. N° 4168-2001, Idem SAlAZAR

SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 375, en la que se señala: Los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que las adquisiciones tenían que hacerse en la misma localidad, tal como señala el manual de procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin las medidas de seguridad dada la cantidad considerable de dinero que se había probado, dicha inobservancia del deber de cuidado dio lugar a que el Tesorero el núcleo ejecutor fuera asaltado cuando pretendía hacer el depósito en otro Banco.

77 Al respecto, QUERALT JIMENEZ, Derecho penal español. Parte especial (ed. 1991), Qt.,

Vol. n, p. 467.

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CONSUMACIÓN y TENTATIVA El peculado culposo imputado al funcionario o servidor público tiene una naturaleza omisiva, por cuanto no se le atribuye al sujeto público la comisión de actos ejecutivos sino la omisión de los debidos actos de cuidado. El delito, al ser de resultado material, se halla consumado al producirse la sustracción de los caudales o efectos por acción de un tercero (es decir, mediante el inicio del alejamiento del caudal o efecto de la esfera de dominio oficial, no siendo necesaria la disponibilidad del bien o efecto por dicho tercero), bajo la circunstancia anotada de culpa del funcionario o servidor que propicia o facilita culposamente dicho resultado de sustracción. Si esto último no tiene lugar, la falta de cuidado del sujeto público se torna irrelevante penalmente. Esta singular situación, en la que el comportamiento doloso de un tercero determina la consumación del peculado culposo del funcionario o servidor, anómala por cierto, se origina en la irregular redacción técnico-legislativa del tipo penal. Queda claro entonces que para la consumación del delito de peculado culposo no basta la sola inobservancia de reglamentos o violación de deberes objetivos de cuidado, sino que es condición esencial al tipo que se verifique o se dé el resultado sustracción78. Como señala E. ORTS, entre el abandono, la negligencia y la sustracción debe mediar una relación causal79. La figura del delito culposo por principio no admite tentativa jurídicamente relevante en el ámbito penal80. La estructura típica de un delito culposo normal no imputa al sujeto actos ejecutivos desprovistos de contenido doloso, sino la .violación de deberes de cuidado que en situaciones de comportamiento debido no debieron producir resultados lesivos al bien jurídico. La tentativa en un delito culposo de peculado, de redacción irregular, como en este caso el segundo párrafo del arto 387, sería enfocable con relación a los actos de cuidado del funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero; por lo mismo, de producirse actos materiales de tentativa, ella resulta irrelevante jurídicamente para los fines de represión penal y, por lo mismo, para la configuración de delito; por ejemplo, que sea otro servidor que se percata que el tercero está sustrayendo, alertando al funcionario lo que permite la frustración del acto ilícito o tan sólo una tentativa inacabada (hipótesis de no consumación material de la sustracción). De la legislación extranjera debemos tener en cuenta las siguientes: 1. Argentina (1922) "C.P. de Argentina (1922), Art. 262: Será reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor substraído, el funcionario público que, por

78 AsÍ, para BUSTOS RAMÍREZ el peculado culposo por actos de sustracción cometidos por un tercero es fundamentalmente un delito de resultado (Manual de Derecho penal. Parle especial, Barcelona, ArieI, 1991, p. 378).

79 ORTS BERENGUER, E. el. al.: Derecho penal especial, cit., p. 491. 80 Ver ROJAS VARGAS, Actos preparatorios, tentativa y constitución del delito, cit., pp. 282 a

286, especialmente p. 286.

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imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos de que se trata en el artículo anterior". 2. España (1870) "CP. de España (1973), Art. 395: El funcionario que por abandono o negligencia inexcusable (elemento normativo) diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos públicos de que se trata en los números 2, 3 Y 4 del artículo anterior incurrirá en la pena de multa de la mitad al tanto del valor de los caudales o efectos sustraídos, sin que pueda bajar de 100,000 pesetas. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales o efectos, o con sus gestiones se lograre el reintegro, la pena será la de reprensión pública". 3. Panamá (1982) "C.P. de Panamá (1982), Art. 324: El servidor público que por culpa diere ocasión a que se extravíen o pierdan los dineros, valores, bienes u otros objetos de que trata el artículo 322, o a que otra persona lo sustraiga o malverse, será sancionado con prisión de 6 meses a un año y de 50 a 150 días-multa. En estos casos, si el servidor público reintegra parcialmente lo extraviado, perdido o sustraído, la sanción se reducirá de un tercio hasta la mitad y si los reintegra totalmente, se le sancionará sólo con días-multa, rebajadas hasta dos terceras partes". PROPUESTA: PECULADO CULPOSO: "Artículo 387.- Si el agente, por culpa o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo da ocasión a que se pierda o se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.” III.F.c PECULADO DE USO Legislación antes de la modificatoria: Articulo 388. El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia

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pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo Legislación después de la modificatoria: Artículo 388.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública, independientemente del grado de afectación de la obra. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. ANTECEDENTES LEGALES: En principio debemos señalar que este tipo penal no registra antecedentes en la legislación penal peruana. Constituye una creación normativa del legislador peruano, observándose en el Art. 425 del Código portugués de 1932 un modelo de referencia aproximado. LA FIGURA PENAL Y EL DERECHO COMPARADO: La figura peruana de peculado de uso ha priorizado un ámbito específico de peculado por utilización que da cuenta de una generalizada práctica de uso infuncional de determinados bienes públicos observable en los más diversos niveles de la administración pública, sin que exista una explicación coherente del porque haya tenido que privilegiarse esta modalidad de peculado por utilización de modo que le asista una penalidad menor. El tipo penal de carácter específico ha restringido el objeto de acción del delito a los medios físicos de trabajo, separándose así del modelo portugués que lo extiende a cosas muebles de valor apreciable, y diferenciándose marcadamente del modelo español que lo generaliza a los caudales y efectos. Es oportuna la extensión normativa de responsabilidad penal a los contratistas y sus empleados, como igualmente la excepción de los vehículos motorizados por razón del cargo. El peculado de uso es conocido como peculado por distracción, haciéndose alusión de tal modo al hecho que el bien es distraído de su destino o empleado en usos distintos al oficial. Hay que reparar la falta de sindéresis que se aprecia en la penalidad con que se conmina al contratista y sus empleados que hacen uso de los bienes públicos. Igual pena para el sujeto vinculado que a quien carece de roles especiales para con la administración pública representa un exabrupto para corregir,

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sin perjuicio de que se evalúe la cuestión de fondo acerca de la necesidad de dicha "modalidad" de peculado de uso, que constituyendo un delito de simple actividad, es decir un adelantamiento de la barrera punitiva, se le atribuya en los mismos términos de injusto y pena al particular81. SUJETO ACTIVO: AUTORÍA El funcionario y servidor público en el ámbito de extensión del servicio, a título de autoría o coautoría. Por extensión normativa son considerados autores (sujetos equiparados) para efectos penales el contratista de obras públicas y sus empleados, a condición de que los vehículos, máquinas o instrumentos de trabajo sean de propiedad estatal. Esto último, es criticable según nuestro punto de vista, por cuanto, si bien no es criticable la extensión acogida por el tipo penal en si misma, por cuanto ni la propia extensión de punibilidad del artículo 392º del Código Penal la acoge; sin embargo, si lo es el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los funcionarios o servidores públicos, sin haberse considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a que, si bien es cierto la norma no exige necesariamente una relación funcional estricta sobre los bienes señalados, esta debe interpretarse así cuando la norma penal señala que dichos bienes deben "hallarse bajo su guarda", situación que es notoriamente diferente a la de los contratistas y mucho más a los empleados de aquellos, quienes están vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de relación funcional que si existe entre un funcionario o servidor público con el bien estatal. En ese sentido, la propuesta que la sanción a imponerse a los contratistas o a sus empleados no sea mayor de tres años de pena privativa de libertad. COMPORTAMIENTOS TÍPICOS El núcleo típico es usar o permitir usar. Son elementos materiales constitutivos del tipo penal: a) Usar o permitir que otro use La frase usar o permitir que otro use está tomada en su acepción usual, es decir, literal, sin que implique formalidad alguna: el usar, el servirse de la utilidad o ventaja, sin derecho o sin debida autorización, que brinda el vehículo, la máquina u otro instrumento de trabajo destinados al servicio oficial. Usar es un comportamiento activo en provecho o goce personal del sujeto activo o de terceros. Un tema que es necesario considerar es si el “usar” comprenda también el trabajo humano. Más allá de las disquisiciones de si sea o no el ser humano que trabaja o

81 Al respecto una severísima crítica en CASTRO MORENO/OTERO GONZÁLES, "Estudio comparativo de los delitos de malversación y peculado en los códigos penales español y peruano", cit., p. 596.

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presta servicios un instrumento de trabajo -lo que resulta inaceptable desde una perspectiva humanista- o un valor realizable económicamente desde la óptica del capital, está el hecho de que el utilizar mano de obra pagada por el Estado para fines personales, es una realidad objetiva y que necesita, además del control administrativo, un control penal de prevención general. En tal sentido, nuestra posición se centra en adoptar la tesis humanista y no considerar al trabajo humano como un instrumento de trabajo, y por ello incorporar un párrafo que señale que el aprovechamiento del servicio personal de la administración pública constituye también una modalidad de peculado de uso, y debe ser sancionado con la misma pena, hallando su justificación en que este supuesto constituye una afectación indirecta del patrimonio estatal, abona a esta tesis descrita la posición de Francisco Ferreira Delgado82. b) Fines ajenos al servicio.- El concepto "servicio" es fundamental en el modelo peruano de peculado de uso. Con él se alude a un término funcional que designa una unidad específica de acción pública que desarrolla sus funciones o actividades, así como al desarrollo de obras de interés estatal. Los fines ajenos al servicio a los que destina el funcionario o servidor los bienes señalados pueden ser diversos: uso privado de familiares, amigos, empresas, de otras personas, etc., pero siempre con ajenidad al servicio. Dicho uso en fines ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio para el sujeto activo o para los terceros que resultan favorecidos. Las formas del uso igualmente pueden ser numerosas, directas, indirectas, puede prestadas, alquiladas, empeñadas, etc. El agente puede, incluso, combinar fines oficiales y particulares. En este punto queda señalar, que ante la inexistencia de la claridad sobre el fin ajeno, por cuanto el texto no señala claramente si ese fin ajeno al servicio debe ser entendido al servicio especifico para el que fue destinado o al servicio público en general, estando a ello la propuesta es que en el tipo penal quede del siguiente modo “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio público en general, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda(…)”, púes debe tenerse en cuenta que en este último supuesto no existiría afectación al bien patrimonial estatal, justificación que es conforme con el artículo IV del Título Preliminar del Código penal, en el cual la pena –o como en la presente la tipicidad de un hecho- debe requerir necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien jurídico, es decir merituar la trascendencia de la ofensividad para el bien jurídico tutelado. III.F.d PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO)

82 Francisco FERREIRA mantiene la tesis que el utilizar el trabajo humano pagado por el Estado

es uso de bienes del Estado (Cfr. FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administración pública, cit., p. 34). El Art. 261 del Código penal argentino (segundo párrafo) contempla específicamente el delito de usar en provecho propio o de tercero trabajos o servicios pagados por la administración pública. En el caso del Perú, es factible asimilar tal supuesto en el tipo penal de peculado de uso.

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Art. 392: "Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. [Texto según la modificación efectuada la 7a. Disposición Final de la Ley Nº 281 65 de 10 de enero de 2004]. El artículo 392º del Código Penal peruano tipifica lo que en la doctrina se conoce como malversación y peculado impropios. La pregunta que surge es ¿La extensión normativa que hace el artículo 392, alcanza también a las atenuantes, exclusión legal y agravantes contenidas en los tipos penales remitidos? Las determinaciones normativas del artículo en referencia no hacen ninguna excepción a la regla de remisión, de lo que se colige que ésta alcanza al íntegro de los componentes y circunstancias de los tipos penales. AsÍ, a dichos sujetos activos les es aplicable la penalidad atenuada del delito de peculado culposo (Art. 387, tercer párrafo); la eximente del uso de vehículo motorizado en razón del cargo (Art. 388, tercer párrafo); así como las agravantes del daño o entorpecimiento del servicio y por el destino de los fondos, contemplados en el arto 389 (tercer párrafo); o las agravantes del peculado doloso y culposo (Art. 387, segundo y tercer párrafos). Se han levantado fundadas voces de crítica a las extensiones normativas de este tipo, centradas en el argumento de que es injusto aplicar las penas de los sujetos públicos a particulares que no tienen para con el Estado deberes especiales de garante83, además de los peligros que supone una aplicación extensiva generalizada. Por otro lado, teniendo en cuenta que “el objeto de la tutela penal (al hallarse comprometidos en la mayoría de las hipótesis delictivas patrimonios particulares, pero destinados a fines de utilidad social), es el cautelar bienes de utilidad o uso común que llegan a adquirir interés público, coincidentes equiparables o supletorios a los fines de la administración pública, evitando posibles impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administración pública por especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el ámbito de intervención de la esfera penal en relación al patrimonio público y privado social”84. Es decir, el bien jurídico en este peculiar e híbrido tipo penal estaría así dado por el interés jurídico penal de asegurar conminatoriamente la correcta gestión-administración de determinados patrimonios particulares asociados a finalidades públicas. Circunstancia esta última de gran trascendencia que explica la injerencia penal. Sin embargo, -siguiendo la crítica de la inserción de los

83 Afirma Francisco Muñoz CONDE que sólo metafóricamente pueden considerarse tales

personas funcionarios o servidores públicos (Derecho penal. Parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 876).

84 Rojas Vargas, Fidel, en Delitos contra la Administración Pública. ob cit.

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contratistas o empleados como sujetos activos del delito de peculado de uso-, es criticable el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los funcionarios o servidores públicos, sin haberse considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la relación funcional estricta que estos tienen sobre los bienes señalados, mientras que los sujetos contemplados en la extensión de punibilidad están vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de relación funcional. En ese sentido, la propuesta es que la sanción a imponerse en todos aquellos sujetos a la extensión de punibilidad les sea aplicable la misma pena, pudiendo el juzgador disminuir prudencialmente la pena contemplada para cada supuesto.

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CAPITULO III PROBLEMÁTICA DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO

DE PECULADO INTRODUCCIÓN En el mundo del Derecho, existen temas tan polémicos que merecen una dedicación exclusiva por parte de los juristas, doctrinarios y toda la comunidad jurídica en general, para tratar de buscar una solución práctica a la problemática que, muchas veces, se da en la interpretación y aplicación de determinadas instituciones o teorías al campo del Derecho. Uno de esos temas polémicos son los que derivan de la “autoría y participación en el delito” y más específicamente la “autoría y participación en el delito de Peculado”. Como se sabe, fue la teoría subjetiva de la autoría la que en un inicio explicó la definición de autor y partícipe; poco después, la doctrina acudió en busca de otros criterios que lograran explicar con mayor corrección la autoría y participación, dándose pase a la Teoría del Dominio del Hecho (vigente a la fecha), la que definía como autor a aquél sujeto que tenga dominio del hecho, aquél que pueda decidir los aspectos esenciales de la ejecución de ese hecho. Sin embargo, en los últimos decenios se ha comprobado que no todos los tipos de delito tienen una estructura que permite explicar las cuestiones de la autoría a través de la teoría del dominio del hecho. Caso palpable ocurre con los delitos contra la Administración Pública, que son delitos especiales (cometidos por sujetos cualificados) en donde muchas veces el sujeto activo no tiene el dominio del hecho pero se vale de otra persona (extraneus) para cometer la conducta descrita en el tipo penal. Resulta evidente que con la teoría del dominio del hecho, no se podría explicar si el sujeto activo (funcionario público) es autor o partícipe. Es por ello, que se hizo necesario la aparición de una teoría que explique la problemática de la autoría y participación, para los delitos especiales, dándose paso a la Teoría de Infracción de Deber. Siendo así, nos encontramos entonces ante dos grandes tendencias o grupos: los que “tradicionalmente” aplican la tesis y las consecuencias del “dominio del hecho” también en este grupo de delitos; y los que parten de una concepción distinta abandonando el “dominio del hecho” para este grupo de delitos y centrándose más bien en la de “infracción de deber”. A continuación se examinarán estas teorías, sus propuestas y consecuencias en la solución práctica de casos (especialmente en el delito de Peculado), y se extraerán algunas conclusiones. III.A LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO. Como se sabe, la realización del hecho punible es sancionada siempre y cuando le pueda ser atribuida a una persona (sujeto activo); sin embargo la redacción de nuestro Código Penal se da sobre agentes que actúan individualmente, advirtiéndose casos en que intervengan dos o más personas, es entonces cuando toma gran importancia el análisis del sujeto activo y de las personas que

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contribuyeron a que ésta realizara el delito. Para resolver el problema que plantea la intervención de varias personas en la realización de un delito, tradicionalmente la Dogmática jurídico penal ha hecho la distinción entre categorías de autoría y participación. La distinción entre una y otra se lleva a cabo utilizando distintos criterios, entre los que predomina la teoría del dominio del hecho, según la cual autor de un delito es el que domina objetiva y subjetivamente la realización de ese delito, hasta el punto que sin su intervención y decisión el delito no se podría cometer. El partícipe, en cambio, es sólo, como su propio nombre indica, alguien quien favorece, ayuda, induce o coopera en la comisión de un delito, cuya realización, sin embargo, depende de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor. Para llegar a nuestro cometido, cual es, explicar los problemas existentes al intentar aplicar la teoría del dominio del hecho en la autoría y participación del delito de Peculado, es menester que, primero, hagamos un breve resumen sobre los conceptos de autor y partícipe dados en la Dogmática Penal. III.A.a Autoría y Participación versus la Categoría General de Interviniente. Como es sabido, el núcleo problemático más importante de la concurrencia de personas en la realización de un delito, es medir la importancia del aporte y el juicio de reproche a cada uno de los sujetos intervinientes. Frente a esta problemática la doctrina penal ha propuesto dos sistemas a los que ha denominado unitario y diferenciador.

III.A.a.1 Sistema Unitario o Concepto Unificados de Autor Para los defensores de la llamada teoría unitaria de autor, toda contribución causal al hecho convierte al sujeto en autor, independientemente de su importancia, no existiendo ninguna relación de accesoriedad entre los diversos aportes al hecho delictivo. Se rechaza así la distinción entre autor y partícipe y se niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad; pues a todo aquel que tome parte de un hecho antijurídico y culpable ha de considerársele autor, sin que se distinga las cualidades delictivas de la contribución de los demás, mas sí el vínculo causal con el estado de desarrollo de las aportaciones de los otros (preparación, tentativa, consumación). Los planteamientos de la teoría unitaria del autor se adecuan más a la estructura de los delitos culposos; en efecto, la doctrina y la jurisprudencia acuden a un concepto unitario a la hora de determinar quien es el autor de un hecho imprudente. Fueron partidarios de este concepto Von Liszt y Von Buri y en general todos los partidarios de una teoría causalista del delito propia de la doctrina penal del positivismo naturalista que estuvo en boga en Alemania a fines del siglo XIX. “Kienapfel es partidario actualmente de esta teoría, con una moderna concepción que exige que, además de la relación causal, el resultado pueda ser imputado

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objetivamente al autor85”. Tuvieron simpatía por esta teoría, en un primer momento, en el caso español Jiménez de Asua, Quintana Ripollés y Conde Pumpido, siendo legislativamente recogida en ordenamientos y legislaciones como la noruega, danesa e italiana86. Esta teoría responde a una política criminal que cree necesario castigar por igual a todos los intervinientes; sin embargo, se critica que en alguno delitos el tipo exige que se realicen de propia mano para su configuración; por otro lado, siendo la contribución causal lo trascendente, se extenderían a terceros los delitos especiales, pues la responsabilidad penal se sustentaría únicamente en la pura cooperación causal87. Asimismo, se cuestionó el hecho de que para muchos autores, nuestra legislación asume una visión diferenciadora de la intervención punible, pero sobre todo porque no se cuenta con referentes legales que establezcan cuales son los criterios para determinar la autoría, lo que no concuerda con la función de garantía de la ley penal consagrada en el principio de legalidad, y, asimismo, se amplía en forma desmedida la función represiva del Derecho Penal88. Los dos grandes modelos de concepto unitario de autor son los siguientes: 1) Concepto unitario formal: Denominado concepto unitario clásico por Kienapfel, no admite ninguna forma distinta en que se pueda desarrollar la autoría; pues todos los participantes en un hecho son autores del mismo. 2) Concepto unitario material o funcional: Partiendo de la igualdad como autores de todos los intervinientes, admite distintas formas de autoría89. El fundamento del concepto unitario de autor es la equivalencia causal de las aportaciones de los intervinientes en la producción del resultado. III.A.a.2 Sistema Diferenciador La teoría de la autoría y la participación presupone la necesidad dogmática de la distinción entre autor y partícipe90 y a partir de esta dicotomía se ha esbozado diferentes conceptos de autor. Este sistema constituye la orientación tradicional y preponderante tanto en la doctrina como en la legislación. Teniendo dos vertientes principales:

85 KIENAPFEL citado por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La Autoría en Derecho

Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pág. 254. 86 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La Autoría en Derecho Penal. PPU Editorial,

Barcelona, 1991, Pág. 211. 87 GARCÍA CAVERO Percy. Lecciones de Derecho Penal - Parte General, Editorial Grijley,

Lima, 2008, Pág. 561 y 562. 88 HURTADO POZO José. Manual de Derecho Penal - Parte General I, Tercera Edición,

Editorial Grijley, Lima, 2005, Pág. 854. 89 HERNANDEZ PLASENCIA citado por VILLAVICENCIO TERREROS Felipe en Derecho

Penal - Parte General, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2009. Pág. 462. 90 BACIGALUPO Enrique. Derecho Penal - Parte General. Ara Editores. Lima, 2004. Pág. 460.

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1) Para el concepto extensivo de autor, todo interviniente en un hecho es en principio autor; constituyen la inducción y la complicidad solamente supuestos de restricción de la pena o de la punibilidad. Al respecto, Díaz y García Conlledo refiere que “al existir cláusulas en la legislación que distinguen entre autor y partícipe en el Derecho Positivo, la doctrina se ve obligada a buscar criterios en los que se base tal distinción”91. Por su parte, Quintero Olivares refiere que “al no poder designar al partícipe mediante criterios objetivos se acude a lo subjetivo de manera que lo importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboración en el hecho de otro”92. Los preceptos sobre participación de acuerdo a una visión extensiva de autor tienen un doble fin; en primer lugar, permitir la punibilidad de un injusto que de otro modo sería impune a través de su tipificación y, en segundo lugar, tener en cuenta también el diferente merecimiento de la pena de tales acciones, a través de un marco penal diferenciado93. En otros términos, es autor todo aquel que interviene en el proceso causal que acaba en la producción de un hecho típico y dada la existencia de preceptos que describen determinadas formas de intervención, determinadas acciones salen del ámbito de la autoría para entrar al de la participación. El concepto extensivo de autor está asociado a las teorías subjetivas que señalan que si autoría y participación no pueden distinguirse objetivamente, pues son causalmente equivalentes, el criterio de distinción solamente podrá ser subjetivo, es decir, en buena cuenta dependen de la posición interna del sujeto respecto de su contribución al hecho. Lo fundamental para diferenciar autoría y participación sería, entonces, según las teorías subjetivas, el animus del sujeto: animus auctoris y animus socii, querer el hecho como propio o como ajeno; es decir, la diferencia sería la motivación interna de los intervinientes. Son representantes de tener un concepto extensivo de autor: Zimmer, Mezger y Von Buri. 2) Para el concepto restrictivo de autor, en cambio, existen diferencias objetivas entre la conducta del autor y del partícipe pues sólo el que desarrolla la acción típica descrita en el tipo penal es autor; sin embargo, hay una extensión de la punibilidad a quienes realizan aportes.

91 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La Autoría en Derecho Penal. PPU Editorial.

Barcelona, 1991, Pág. 254. 92 QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Curso de Derecho Penal – Parte General. CEDECS

Editorial. Barcelona, 1996, Pág. 475. 93 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Op. cit. Pág. 254.

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El elemento central dogmático y piedra angular de un concepto restrictivo de autor es la accesoriedad. Tienen una visión restrictiva de autor tanto la Teoría Objetivo Formal y la Teoría Objetivo Material. Para la Teoría Objetivo Formal autor es el sujeto que ejecuta, total o parcialmente la acción descrita en los tipos de la parte especial; el aporte del partícipe es causal pero no está dentro del tipo; se critica a esta postura que no da respuesta a casos de autoría mediata y de coautoría, donde el coautor no realiza el hecho típico94. “Para la Teoría Objetivo Material el fundamento de la diferencia entre la acción del autor y del partícipe es la mayor peligrosidad de la contribución del autor, es decir será autor quien realiza el aporte más importante al injusto, dejando de lado la equivalencia”95. III.B LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO. Si bien es cierto que fue Hegler quien en 1915 habló por primera vez del concepto de “dominio del hecho”, no obstante el sentido que él le dio en aquél momento poseía un contenido más referido a la culpabilidad del autor; por lo tanto, diferente de lo que hoy se conoce como dominio del hecho. Fue Welzel quien, en 1939, en conexión con su conocida teoría finalista de la acción, otorgó a la autoría un contenido propio fijando el dominio del hecho como el criterio determinante del concepto de autor. Según este nuevo entender, el dominio del hecho pasaba a ser ahora un elemento general de la autoría donde el autor se presenta como señor de un hecho: “autor es el señor del hecho, donde él es señor sobre la decisión y su ejecución; quien lo instiga o colabora con él, participa ciertamente en el hecho, pero no es señor sobre el hecho”. Posteriormente, a lo largo de su vida académica Welzel se encargó de perfeccionar su teoría del dominio del hecho. En la última edición de su clásico Tratado de Derecho penal precisó: «señor de un hecho es quien en razón de su resolución de voluntad final ejecuta el hecho. La configuración del hecho mediante la voluntad de realización conducida conforme a un plan convierte al autor en señor sobre el hecho. Es importante también destacar el aporte de Maurach en este punto, porque a él se debe probablemente el estudio más desarrollado del concepto de dominio del hecho: “dominio del hecho es tener en las manos, abarcado por el dolo, el curso típico del suceso» y «tiene dominio del hecho todo interviniente que se encuentre en la situación fáctica por él conocida, que pueda, conforme a su voluntad, dejar transcurrir, detener o interrumpir la realización del tipo”. Con todo esto queda claro que el dato de la voluntad de la teoría subjetiva está presente en el dominio del hecho, pero con la diferencia de que además en su contenido ocupa un lugar la aportación exterior del ejecutor al hecho: ambos conjuntamente amoldan la idea del autor como dueño y señor del suceso delictivo. De esta manera, el dominio del hecho logró aplacar una vieja aspiración de encontrar un criterio de autoría que cobijara en su seno tanto lo subjetivo como lo objetivo del hecho unidos en un único criterio de imputación. 94 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. Op. cit. Pág. 254. 95 GARCÍA CAVERO. Op cit. Pág. 561 y 562.

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Por su parte, el doctor José Hurtado Pozo96, que conforme a esta teoría, es autor quien controla la toma de decisión y la ejecución de la misma. El instigador y el cómplice, intervienen en la ejecución del comportamiento, pero no tienen el dominio de su realización. En algunas decisiones de la Corte Suprema, se recurre, aunque de manera un poco confusa, a este criterio, al que se le denomina “la moderna teoría del dominio del hecho”. Así en una de ellas se admite que el procesado es autor del robo agravado que se le imputa porque “ha sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, teniendo a la vez la posibilidad de evitar el resultado”97. También ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional, siguiendo de cerca criterios expuestos por Welzel y sus seguidores. Por esta razón no es casual que la teoría del dominio del hecho lograse imponerse rápidamente como postura dominante en la doctrina y en la jurisprudencia alemanas, incluso hasta nuestros días, al punto de identificarse usualmente la autoría con el dominio del hecho. De acuerdo a esta teoría, se puede calificar de autor al agente si:

5. La persona sabe el qué, el cómo y cuándo se va a realizar el hecho delictivo. O si realiza la acción típica personalmente (dominio de la acción).

6. Si hace ejecutar el hecho mediante otro cuya voluntad, según parámetros

jurídicos, no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de la acción de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de atrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada (dominio de la voluntad).

7. Debe dar una contribución objetiva al hecho (dominio funcional del

hecho) 8. Si intervienen varias personas se tiene que dar un acuerdo previo a la

realización del hecho delictivo (plan delictivo). El dominio del hecho se maneja de diversas formas:

9. En la actividad directa – autoría – como dominio de la acción.

10. En la autoría mediata como dominio de la voluntad.

X. En la coautoría como dominio funcional del hecho d los autores que actúan dividiéndose la tarea.

El doctor Percy García Cavero, refiere que “el punto de partida de la teoría del dominio del hecho es un concepto restrictivo de autor y la conexión que supone con el tipo penal. No toda contribución causal puede fundamentar autoría, sino en 96 HURTADO POZO José y PRADO SALDARRIAGA Víctor. Manual de Derecho Penal – Parte

general Tomo II. Cuarta Edición. Idemsa. Año 2011. p. 140. 97 Es del 02 de octubre de 1997, RN Nº 4354-97 Callao, en Rojas, 1999. p. 159.

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principio la realización de una acción típica. ¿Pero que es la realización de una acción típica?. Para la teoría del dominio del hecho, la realización de la acción típica no es sólo la ejecución material y objetiva del hecho, pues el hecho constituye una unidad objetivo-subjetiva. El hecho es la obra de una voluntad que conduce el suceso, de manera que solamente podrá ser autor del delito quien domina el curso del hecho. Este dominio es definido, en esencia, como la capacidad de poder decidir sobre la realización del hecho delictivo, por lo que solamente aquellos intervinientes que tiene ese poder de configuración del hecho podrán ser considerados autores del delito”98. Posiblemente la formulación de la teoría del dominio del hecho más exitosa sea la realizada por Roxin. Esta formulación no sólo ha gozado de la adhesión de buena parte de la doctrina penal, sino que, en nuestro caso la propia Corte Suprema ha decantado por asumir esta teoría para explicar las distintas formas de autoría expresamente reguladas en el artículo 23º del Código Penal. Así, en la Ejecutoria Suprema del 11/03/1999 (Exp. Nº 5315-98-La Libertad), se señala expresamente que “toda forma de autoría dolosa en los delitos dolosos de resultado, sea en su modalidad directa, mediata o coautoría, se caracteriza por el dominio del hecho”. La autoría directa se sustentaría en el dominio que tiene el autor de la ejecución, pues es él quien realiza responsablemente de propia mano todos los elementos del tipo penal. Pero el dominio del hecho no se reduce solamente al dominio de su ejecución, en tanto hay otras formas de dominio que suscitan una consideración equivalente desde un punto de vista valorativo. En este orden de ideas, el dominio podrá presentarse bajo la forma de un dominio de la voluntad en el caso de la autoría mediata, en donde el hombre de atrás se sirve para la comisión del hecho de otra persona que no responde penalmente. Finalmente, el dominio puede adquirir también un carácter funcional en la llamada coautoría, sustentándose dicho dominio en la decisión de común de realizar el hecho mediante la distribución de los aportes para la ejecución del hecho punible99. Pese al éxito de su propuesta, el propio Roxín reconoce que no en todos los delitos la autoría se puede determinar basándose en el criterio del dominio del hecho. Existe un grupo de delitos, a los que llama delitos de infracción de un deber, en el que la autoría no se sustenta en el criterio del dominio del hecho, sino en la infracción de un deber específico. En estos casos, el autor del delito será el especialmente obligado por el tipo penal, con independencia de si su actuación en el hecho concreto tuvo lugar con un dominio del hecho o no. Así por ejemplo: El funcionario público será autor del delito de peculado tanto si se apropia directamente de los bienes (con dominio), como si no impide que otro se los apropie (sin dominio). Si el obligado especial tuvo el poder de configurar el hecho, no es algo que interese a efectos de determinar la autoría del delito, sino la infracción del deber (en el ejemplo planteado, el deber de custodia de los caudales públicos que están encargados al funcionario público). Sin embargo, el estudio de la teoría de infracción de deber se hará con mayor amplitud más adelante. 98 GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal – Parte General. Editorial Grijley.

Año 2008. p. 559. 99 Ibidem. Pag. 559

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III.B.a Distinción entre Autor y Participe en los delitos de Dominio El profesor Berdugo Gómez de la Torre100 señala que el criterio diferenciador será, justamente, el dominio del hecho. Autor de un delito será aquel sujeto que tenga dominio del hecho, aquel que pueda decidir los aspectos esenciales de la ejecución de ese hecho. Se abandona el criterio objetivo-formal para adoptar un criterio material que explique más satisfactoriamente los distintos supuestos de autoria y participación. El control del hecho se realiza a través del dominio de la acción, del dominio de la voluntad o del dominio funcional según los casos. La exigencia de esta clase de dominio es fundamental, ya que sobre él se podrá diferenciar la responsabilidad de los demás intervinientes que no son autores, sino partícipes.

III.B.b Problemática existente en la Autoría y Participación del delito de Pecuado bajo ésta Teoría

El problema que se presenta aquí consiste en cómo deben aplicarse las reglas de “autoría y participación” en este delito cuando intervienen en la ejecución de los hechos tanto sujetos que reúnen la cualidad exigida por el tipo penal (intranei) como otros que no la poseen (extranei). Es esta participación del extraneus en los delitos especiales la que ha generado mucha polémica en la doctrina penal, llevando a soluciones de lo más dispares que van desde la impunidad total del extraneus (y en muchos casos también la del intraneus) hasta su punibilidad como partícipe del hecho punible del intraneus, o incluso como autor del delito común subyacente (en los delitos especiales impropios).

En resumen existen dos posibilidades para llevar a cabo la delimitación de la autoría y la participación en este delito especial: emplear –como se hace en los delitos comunes- la teoría de “el dominio del hecho”, o recurrir a la relativamente nueva teoría de la “infracción del deber”101.

La mayoría de los autores aplican, de distinta manera, los principios de la teoría del “dominio del hecho” también en los delitos especiales. Aquí se han planteado sobre todo dos posibilidades (que se describen con la terminología empleada en la doctrina hispana):

III.B.b.1 La teoría de la ruptura del título de imputación: Según ella, los tipos penales de delitos especiales solamente se referirían a los intranei; por lo tanto, los extranei solamente serían punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran (“cada uno responde por su propio injusto”). Los partidarios de esta teoría se apoyan para esta afirmación en un supuesto apoyo legal contenido en la regla de la “comunicabilidad de circunstancias personales” (Art. 26 C.P), la cual exigiría que la “cualidad” de los tipos especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) de los partícipes extranei. Ejemplo: Cuando un 100 Citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal – Parte

General. Editorial Santa Rosa. Año 2000. p. 322. 101 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Autoría y Participación y la Teoría de los Delitos de

Infracción del deber. Revista Penal Nº 14. Julio 2044. Pág. 5.

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funcionario público, con dominio del hecho, se apropia de caudales que debe administrar, con ayuda de un particular, el primero será autor de “peculado (Art. 387º C.P), mientras que el segundo solamente autor o cómplice (según su dominio del hecho) de un “hurto” (Art. 185º C.P). Al revés, cuando el “dominio del hecho” lo haya tenido el extraneus y el funcionario intraneus únicamente haya colaborado con aquél sin dominio del hecho en el apoderamiento de los caudales, la consecuencia lógica será que el primero responda como autor de “hurto” y el segundo” como partícipe de “peculado”. En el caso de los “delitos especiales propios”, aplicando consecuentemente esta teoría, siempre habría impunidad en el extraneus, pues no existe ningún delito común subyacente aplicable a éste. Ejemplo: en el caso del particular que colabora dolosamente con el funcionario público que da una orden abusiva e idónea para perjudicar intereses de terceros (Art. 376º C.P); o incluso, en el “cohecho pasivo propio” (Art. 393º C.P), el sujeto que, con dominio del hecho, recibe para el funcionario dádivas de un tercero a quien se quiere favorecer en un asunto administrativo, no podría ser considerado ni autor de un cohecho pasivo (le falta la cualidad de sujeto activo), ni cómplice de este delito (faltaría un injusto principal por defecto del tipo penal de cohecho pasivo); y sería discutible su responsabilidad por “tráfico de influencias” (Art. 399º C.P) pues su conducta no estriba propiamente en una “venta de influencias” sino en una colaborar en la recepción de sobornos (cohecho pasivo). Ciertamente, en muchos casos la impunidad del extraneus se verá atenuada por el hecho de que el Código Penal Peruano prevé otros tipos penales autónomos o de distinta naturaleza que podrían abarcar la conducta de los extranei. Por ejemplo en el caso del “cohecho pasivo propio” (Art. 393º C.P) uno podría considerar al colaborador del funcionario como partícipe de “cohecho activo” (Art. 398º C.P); en el “enriquecimiento ilícito” (Art. 401º C.P), el testaferro podría ser considerado como autor del delito de encubrimiento real (Art. 405º C.P), etc.

Pero el defecto esencial de esta teoría está en que atenta contra la “accesoriedad” de la participación, pues en los casos en los cuales quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus, la punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del “hecho principal” punible (el delito especial), sino de otro que en realidad no se ha cometido (el delito común). Y también al revés, cuando el domino del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus resultaría punible como partícipe de un “delito especial” que no se ha cometido en realidad, pues al extraneus se le imputa el delito común. Por último, en los casos de “delitos especiales propios”, donde no existen delitos comunes aplicables, habría siempre impunidad del extraneus y, en los casos en que éste ejecute los hechos, por accesoriedad, también sería impune el intraneus102.

III.B.b.2 En cambio para la teoría de la unidad del título de imputación, el extraneus sí puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no es ni puede ser considerado autor, nada impediría que pueda sea abarcado como cómplice o instigador de dicho delito. También al extraneus se dirigiría la norma subyacente al tipo penal, pues se trataría de proteger un interés determinado (un bien jurídico) y la protección no solamente sería de interés para todos, sino crearía también el

102 Ibidem. Pag. 05.

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deber, dirigido a todos, de no atentar contra esta protección. Los partidarios de esta tesis refutan el argumento de que la regla de la “comunicabilidad de circunstancias personales” exigiría la “ruptura del título de imputación” cuando el delito haya sido cometido conjuntamente por intranei y extranei. Esta regla precisamente diría lo contrario de lo que se argumenta: consagraría la “accesoriedad” de la participación respecto de la autoría, y la imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor del delito especial; pero no diría que el extraneus no pueda ser partícipe de un delito especial. Luego, el partícipe siempre lo será en relación con un hecho punible cometido por el autor y no con un hecho inexistente. Además, el extraneus que colabora con el intraneus en la comisión de un delito especial impropio, en realidad, no realizaría un injusto del delito común, sino uno más grave que éste: el del delito especial.

Luego, en los delitos especiales, propios e impropios, solamente el intraneus (el funcionario público, en el caso analizado) podría ser autor del delito, pero los extranei (particulares u otros funcionarios sin la función específica exigida por el tipo, si fuera el caso) serían partícipes del mismo delito incluso cuando fácticamente hayan tenido el dominio del hecho103. La imputación (única) de la autoría (sobre cuya base se construirá la participación) dependerá de quién haya ejecutado los hechos con “dominio del hecho”. Si este “dominio del hecho” lo tenía el intraneus y el extraneus solamente ha colaborado con un aporte menos importante, este último será “partícipe” del primero en el delito especial. Si el dominio del hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no, el delito cometido será el “común” y el intraneus será partícipe en este delito común. Ejemplo: en el caso del “peculado”, aplicando esta regla, en el primer caso el funcionario sería autor de peculado y el particular cómplice de peculado; en el segundo caso, el funcionario solamente sería cómplice de un delito de hurto cometido por el particular.

Aunque la teoría de la “unidad del título de imputación” haya dominado en los últimos años tanto en la doctrina alemana como en la española, ella no deja tampoco de tener vacíos. Es especialmente insatisfactoria cuando se trata de fundamentar la autoría del intraneus que se vale de un “extraneus” que actúa voluntaria y conscientemente (y por lo tanto, en realidad, sin las características del “intermediario” de la autoría mediata tradicional) en la ejecución del delito. Este caso se conoce en la doctrina como el de un instrumento doloso no cualificado104. Aplicando aquí estrictamente la teoría del “dominio del hecho” tendría que, en los delitos especiales impropios, aplicarse al extraneus la pena por autoría del delito común y, al intraneus, solamente una sanción penal como partícipe de este delito común; y en los delitos especiales propios sería inevitable la impunidad de ambos (bajo cualquiera de las dos teorías antes analizadas): la conducta del extraneus sería atípica y, por accesoriedad limitada, la del intraneus también lo sería.

Para evitar la impunidad en estos casos, en Alemania se barajan otras soluciones que justifiquen el dominio del hecho del intraneus. Una de ellas es la que admite

103 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Citando a QUINTEROS OLIVARES. Op. Cit. p. 06. 104 Ibidem. p. 06.

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excepcionalmente la “autoría mediata” del intraneus que no ejecutó por sí mismo los hechos y se valió del “instrumento doloso no cualificado”, pues aquí existiría, debido al deber especial del primero (sin el cual no sería posible el delito), un “dominio normativo-psicológico del hecho”. Pero esta solución no deja de ser artificial pues se aleja de la base “real” del “dominio del hecho” redefiniéndolo de manera dudosa. Otra posibilidad consistiría en admitir una autoría por “omisión impropia” del intraneus, pero esta interpretación supondría transformar la “cualidad especial” en fundamento de la posición de garante y, con ello, al tipo mixto de dominio y de infracción del deber (el problema se presenta en estos) en uno de “pura infracción del deber”, eliminando así, la exigencia típica de una acción determinada. En realidad, una aplicación consecuente de la teoría del “dominio del hecho” tendría que llevar a la impunidad en estos casos, pues por más que el tipo penal exija una cualidad para la autoría –cualidad que no tiene el instrumento doloso que ejecuta el delito- esto no podría eliminar la exigencia típica de dominio del hecho en el ejecutor (que sí tendría, en el caso expuesto, el extraneus), salvo en los casos en los que el tipo penal pueda interpretarse en el sentido de que no exige ningún dominio del hecho.

Por lo demás, en nuestra legislación, el problema práctico de aplicar la teoría de la “unidad del título de imputación” está en que en algunos casos llevaría a intolerables consecuencias dada la existencia de tipos penales especiales en la cuales la “cualidad” tiene que ver con características personalísimas del autor y que prevén, además, penas o muy severas o muy benignas: el “parricidio” (Art. 107º C.P) y el “infanticidio” (Art. 110º C.P).

III.C. TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DE DEBER. La existencia de regulaciones típicas (algunos delitos) cuya autoría no podía ser explicada convincentemente mediante la categoría del dominio del hecho era la muestra más evidente, para que haga su aparición la teoría de la infracción de deber. Existen tipos penales que perse no precisan de ningún dominio del hecho para su realización, como es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la posición del autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que sólo son imaginables mediante la infracción de un deber especial del actuante, como ocurre, por ejemplo, en pos delitos de funcionarios, en los que sólo el intraneus puede ser autor105. En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio fáctico de la situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la administración pública. Por esta razón, «el obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que él ostente el dominio del hecho o no». Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado que se sirve de un tercero para recibir un donativo de una de las partes que sólo quiere obtener la sentencia a su favor, comete un delito de infracción de deber (corrupción de funcionarios, Art. 395 CP), no obstante no tomar él personalmente

105 CARO JHON José Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber.

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. p. 03.

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el donativo. Aquí el dato del dominio y la calidad de magistrado no son el fundamento del injusto, sino la infracción del deber de administrar justicia con imparcialidad y honestidad que constituyen la expectativa elemental de justicia en un Estado de Derecho, que debe ser garantizada mediante la aplicación correcta de la ley por todos los jueces. La tesis de la infracción deber ha sido planteada como núcleo totalizador de la autoría en los delitos cometidos por funcionarios públicos de modo que carece de importancia que el sujeto especial domine materialmente el hecho delictivo106. El profesor Raúl PARIONA ARANA107 señala que “es recién con la teoría de los delitos de infracción de deber, que la problemática de la autoría y participación, encuentra una solución clara y convincente. Según los postulados de esta teoría, el hombre de atrás intraneus es el autor (mediato) mientras que el hombre de adelante extraneus es solo cómplice (por carecer de la cualificación típica). Una solución así se basa en que solamente la infracción del deber jurídico especial en que incurre el intraneus (el obligado) puede fundamentar la autoría. Aquí, por supuesto, no juega ningún rol el dominio del hecho”. III.C.a Los Delitos Infracción del Deber según Roxín. Según el planteamiento de Roxín, el centro de los delitos de infracción de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino más bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios para su realización: «se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otros ámbitos del Derecho». Roxín cita como ejemplos de esta categoría a los deberes públicos de funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato de cuidado, las obligaciones jurídico-civiles de alimentos y de lealtad. En todos estos delitos el obligado tiene una especial relación con el contenido del injusto, el deber que porta lo convierte en «figura central» del suceso de la acción. Pero más allá de ello Roxín no fundamenta en qué consisten esos deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo, dejando más bien al legislador la tarea de regular los tipos, bien en función de delitos de dominio o de infracción de deber, porque, a su juicio, finalmente es una cuestión que atañe a la decisión valorativa del legislador. III.C.b Los Delitos de Infracción del Deber según JAKOBS. Si bien la categoría de los delitos de infracción de deber fue descubierta por Roxín hace ya cuatro décadas, sin recibir de parte de él un desarrollo posterior, la evolución de dicha categoría es impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs quien, en el marco de un pensamiento normativista del sistema del Derecho penal, en los últimos veinte años ha orientado su potencia dogmática a una 106 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Cuarta Edición. Editorial

Grijley. Año 2007. p. 190. 107 PARIONA ARANA, Raúl. La Teoría de los delitos de infracción de deber. Gaceta Penal &

Procesal Penal. Tomo 19. Enero 2011. p. 71.

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fundamentación ampliada de los delitos de infracción de deber. En Jakobs la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber se explica mediante el criterio del ámbito de competencia del autor108. Según esto, la persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La infracción de aquellos deberes mediante la incorrecta administración del ámbito de competencia personal fundamenta precisamente su responsabilidad jurídico-penal. Así el primer fundamento de la responsabilidad penal lo conforma la lesión de los deberes generales de actuación, los mismos que en la terminología jakobsiana se conocen como deberes en virtud de competencia de organización, cuyo equivalente en el lenguaje de Roxín lo constituirían los delitos de dominio. Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la responsabilidad se relaciona con los deberes generales de actuación, se está refiriendo al hecho de que cada persona, por ser persona, está obligada a cumplir deberes generales que incumben a todos en igualdad de condiciones, siendo el deber más general, y el primero que antecede a todos, el de no lesionar a los demás en sus bienes; al mismo tiempo el estatus más general es el de persona en Derecho. La observancia de este deber general permite a la persona la configuración de un segmento de la sociedad donde ella vive y se desarrolla en un espacio de libertad posibilitándose para sí, y para los demás, una convivencia pacífica. La existencia de los deberes generales hace que la libertad general de configuración que tiene cada persona no sea ilimitada, y de hecho tiene que haber a la libertad. Los límites a la libertad surgen de la posición jurídica que ocupa cada persona en la sociedad, es decir, de un haz de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en un mundo socialmente configurado (nadie que viva en sociedad se comporta como un ermitaño que sólo respeta las normas de su conciencia). Cuando la persona vulnera los deberes de su estatus está haciendo un uso arbitrario de su libertad, está configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si la configuración del segmento personal se hace dañando los bienes de los demás es evidente que al infractor se le atribuye una responsabilidad jurídico-penal. El segundo fundamento de la responsabilidad viene dado por la inobservancia de deberes especiales, esto es, deberes en virtud de competencia institucional, a los que pertenecen los delitos de infracción de deber. Estos deberes, a diferencia de lo anterior, no tienen que ver con la violación de los límites generales de la libertad, sino con la inobservancia de los límites trazados por un estatus especial. Un estatus especial como el de padre, policía o juez fija una determinada forma de comportarse, pues en el fondo existe un deber de corte institucional que convierte a la persona en un obligado especial. Por ejemplo: se espera que el policía vigile al detenido y no que lo torture, igualmente es normal pensar que un padre deba cuidar de su hijo menor cuando lo lleva a jugar al parque en vez de abandonarlo a su suerte. Tanto el policía como el padre son portadores de deberes especiales y, en cada caso, de deberes estatales propios de la función pública y de la patria potestad respectivamente, que son la expresión de instituciones positivas que se gestan en la sociedad para garantizar su funcionamiento. La cualidad de los autores no desempeña ningún papel sino únicamente la especial relación 108 CARO JHON José Antonio. Ob. Cit. p. 04.

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institucional entre el obligado especial y el objeto de bien jurídico. En este sentido, en la lesión del deber radica para Jakobs el fundamento de la imputación jurídico-penal, a diferencia de Roxín, para quien la lesión del deber es sólo un criterio que determina la autoría del hecho109. III.C.c El Núcleo de los Delitos de Infracción de Deber 1) Tipo de deber. La entrada en escena de los delitos de infracción de deber obliga a clasificar la autoría delictiva en dos grandes grupos: a) autoría mediante delitos de dominio, y b) autoría mediante delitos de infracción de deber. De este modo, la aparición de los delitos de infracción de deber viene a quebrar la hegemonía del dominio del hecho como único criterio útil para determinar la autoría delictiva. Pero la pregunta ahora a responder es ¿cómo opera la categoría de los delitos de infracción de deber y a qué deber se refiere?. En los delitos de infracción de deber responde como autor aquél que lesiona un deber específico, un deber que lo identifica como «obligado especial». Por esta razón, en este grupo de delitos el acontecer causal en el mundo exterior dominado por el autor no posee ninguna relevancia jurídico-penal a los efectos de la determinación del título de la imputación. Visto con un ejemplo: el juez – intraneus - que encarga indebidamente a una de las partes – extraneus - la redacción de la sentencia infringe su deber especial a título de autor a pesar de no dominar personalmente el hecho de la redacción; y, viceversa, el extraneus tampoco responde como autor, no obstante obrar con el pleno dominio del acontecer porque, sencillamente, él no es portador del deber propio de un obligado especial, o, mejor dicho, porque él no es juez. De este modo, el fundamento de la responsabilidad penal para el obligado especial no se basa en el dominio de una situación lesiva para el bien jurídico, sino en su actitud contraria al deber manifestada por medio de su conducta. La lesión del deber es contemplada en el ámbito de la valoración – abstracta - y no en el nivel del suceso – fáctico - del mundo exterior. Con tal de que el autor sea portador de un deber, da lo mismo lo que él domine tácticamente. La cuestión es determinar el tipo de deber a que se refiere la categoría de los delitos de infracción de deber. Pero esta determinación ha de hacerse subrayándose en primer término que en el plano de los deberes existe una diferencia entre los deberes que afectan a los delitos de dominio y los deberes que aluden a los delitos de infracción de deber. En principio, el delito de dominio se refiere al deber general de «no dañar» a los demás en sus bienes (neminem laede). Este deber alcanza a todas las personas, sin excepciones ni diferencias, y su configuración originaria tiene un contenido negativo porque este deber no obliga a la persona a permitir a los demás hacer determinada cosa, sino que más bien la obligación es de «no lesionar» a los demás, es decir, de configurar el propio ámbito de organización sin que de él se deriven consecuencias lesivas para los demás. 109 CARO JHON José Antonio. Citando a SANCHEZ- VERA. Ob. Cit. p. 05.

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2) Las Instituciones Positivas. Los deberes que se refieren a la categoría de los delitos de infracción de deber se fundamentan en las instituciones positivas110, las mismas que se configuran en los contactos de los ámbitos de vida en una sociedad y posibilitan la creación de un mundo en común entre el portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera. Una «institución es entendida en el sentido de las ciencias sociales como la forma de relación duradera y jurídicamente reconocida de una sociedad, la que está sustraída a la disposición del hombre individual y que más bien la constituye». Por esta razón la relación entre personas vinculadas institucionalmente tiene un contenido positivo, porque aquí el deber se dirige a un determinado obligado especial, no para que simplemente «no dañe» los bienes de los demás, sino para que fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión. Por ejemplo, la relación de padres e hijos obliga a los padres en función de la patria potestad a preocuparse por el cuidado y la seguridad de los bienes de sus hijos. Cuando el padre permite que terceras personas lesionen los bienes de sus hijos, o cuando él mismo los lesiona, con esa actuación destruye aquel mundo en común formado por la relación paterno-filial. De este modo se establece para él una responsabilidad por las consecuencias de la incorrecta administración de su ámbito de competencia institucional. Esto quiere decir que la responsabilidad jurídico-penal en este grupo de delitos se fundamenta sólo en la lesión de un deber asegurado institucionalmente. A Jakobs se debe el haber realizado la clasificación de las instituciones más importantes para el ámbito del Derecho Penal. Según esta concepción constituyen instituciones: la relación de padres e hijos, el matrimonio, la confianza especial, y, para los deberes genuinamente estatales - las relaciones estatales de poder, la función policial de velar por la seguridad elemental para la ciudadanía, el deber de velar por la sujeción a la ley de quienes están vinculados a la Administración Pública, así como la Administración de Justicia como principio fundamental del Estado de Derecho. Si bien muchas de estas instituciones se encuentran reguladas de un modo disperso en las leyes, lo que da lugar a que a menudo los deberes se deduzcan directamente de la ley, ello no es obstáculo para reconocer la legitimidad de una institución como haz fundamental de derechos y obligaciones para el aseguramiento y fomento de las libertades de la persona. Esto quiere decir que los deberes a que se refieren los delitos de infracción de deber no se limitan únicamente a un deber negativo general de «no dañar», sino que más bien se extienden al deber positivo de todo obligado especial de protección y favorecimiento de los bienes colocados dentro de su esfera jurídica. Por esta razón el Derecho Penal dirige su programa no solamente al aseguramiento de esferas externas de libertades en forma negativa, sino que 110 CARO JHON José Antonio. Citando a JAKOBS. Ob. Cit. p. 06.

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también exige del autor una producción positiva a favor de los bienes que tiene el deber de proteger. Entre el obligado especial y el bien se crea un «mundo en común» que él debe mantener alejado de cursos dañosos. Veamos con un ejemplo la característica de un deber positivo. Imaginemos que un niño, que se encuentra tomando un baño en la playa, y de pronto llega a ahogarse por falta de auxilio, no obstante haber tenido cerca de él a su padre, este último con plena capacidad de poder prestar auxilio inmediato y sin riesgo propio. Pues bien, en este caso, la inactividad del padre da lugar - de acuerdo al Código Penal vigente - a un delito de parricidio por infracción de deber (Art.107), llevado a cabo mediante una omisión, porque él con su inactividad quebranta la configuración de un mundo en común creada entre padre-hijo, es decir, lesiona un deber positivo derivado de la institución patria potestad que en este caso le impone el deber de evitar el ahogamiento de su hijo. El Derecho Penal espera del padre, como obligado especial que él es, que cumpla su deber de mantener el mundo en común creado con su hijo libre de lesiones. El deber positivo le impone la obligación de actuar aun cuando él no ha producido la lesión del bien, por la misma razón que el médico de guardia tiene el deber de atender al herido a pesar de no haber creado la lesión. Una vez más: el padre responde como autor del delito de parricidio porque él no es visto de un modo general como una persona en Derecho, sino como un obligado especial portador de determinados deberes positivos, en este caso derivados de la institución patria potestad. III.C.d Diferencia entre Delitos de Infracción de Deber y Delitos Especiales. Una cuestión a subrayar es que los delitos de infracción de deber se diferencian de las figuras delictivas conocidas como «delitos especiales». Como ya se ha visto, mientras que los deberes positivos ocupan el centro de los delitos consistentes en la infracción de un deber, el núcleo de los delitos especiales lo constituye la descripción típica de los elementos personales del autor, o de la acción, o bien la forma en que un determinado objeto de bien jurídico puede ser lesionado111. Por tanto, no deben equipararse los delitos de infracción de deber con los delitos especiales porque ello sólo evidencia «una confusión de planos, pues mientras la dicotomía “delitos comunes/delitos especiales” se basa en condicionamientos formales establecidos por el legislador, la dicotomía “delitos de dominio/delitos de infracción de deber” sí recoge una diferenciación material112 En el delito de infracción de deber el autor tiene una relación institucional con el bien jurídico consistente en un haz de deberes para la protección y fomento del bien jurídico a él encomendado, siendo irrelevante la forma de cómo ha de ejercitarse la acción. En cambio, en el ámbito de los delitos especiales la realización delictiva descrita en el tipo es lo que produce la relación del autor con el bien jurídico; como los elementos de configuración de la acción vienen dados por el tipo, entonces no hace falta que el autor sea portador de ningún deber. Además los delitos especiales pertenecen al grupo de los delitos de dominio113, 111 CARO JHON José Antonio. Citando a SANCHEZ VERA y JAKOBS. Ob. Cit. p. 08. 112 CARO JHON José Antonio. Citando a GARCIA CAVERO. Ob. Cit. p. 08. 113 CARO JHON José Antonio. Citando a SUAREZ GONZALES. Ob. Cit. p. 09.

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cuestión que se hace evidente cuando el tipo penal, al cerrar los contornos de sus fronteras mediante la descripción de las cualidades del autor y de la forma en que la acción ha de ser desarrollada, permite que el autor se mueva dentro del tipo como dueño y señor del hecho, siendo relevante para la configuración del injusto las lesiones en los bienes de terceros que se deriven de la incorrecta administración de su ámbito de organización. En igual forma el autor Raúl PARIONA ARANA114 señala “que se tratan de dos categorías conceptuales diferentes, que se ubican en planos distintos y que surgen de dos modos diversos de clasificar los delitos, a saber, “delitos comunes/delitos especiales” y “delitos de dominio/delitos de infracción de deber”. Si bien en muchos casos ambas categoría coinciden formalmente, ellas tienen contenidos y funciones diferentes. Los “delitos de infracción de deber” suponen siempre y necesariamente un deber especial en la persona del autor. Se trata de un deber especial de carácter penal que es extraído del tipo y que impone al autor la obligación de protección al bien jurídico, ejemplo Art. 190°, 393° y 213-A del C.P. En cambio en los delitos especiales, el autor no es necesariamente portador de un deber especial, ejemplo Art. 415° C.P (Amotinamiento)”. Un ejemplo de los delitos especiales lo constituye la apropiación indebida (Art. 190 CP) que sólo lo puede cometer el depositario, comisionista o administrador. Si bien en este caso tanto el depositario como el comisionista y el administrador tienen la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado de un bien mueble, no por eso son «obligados especiales» en el sentido de los delitos de infracción de deber, porque la obligación a que se refiere el tipo no se basa en ninguna institución, ni se deriva de ningún deber positivo, es decir, el autor no se encuentra en una relación institucional con el bien mueble puesto bajo su esfera jurídica, sino solamente en una relación jurídica de organización que surge del acuerdo previo entre el titular del bien y la persona que asume voluntariamente la calidad especial de depositario, comisionista o administrador. Sin embargo, no ocurre lo mismo, por ejemplo, si en otro contexto similar es el funcionario público el que se apropia de los caudales a él confiados en razón de su cargo para la administración o custodia (peculado, Art. 387º CP). Aquí entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo en común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado en un nivel de seguridad ajeno de peligros y lesiones. La Administración Pública como una institución estatal elemental se hace presente ante las personas para cubrir sus expectativas precisamente a través del servicio que prestan sus funcionarios. En este sentido el aseguramiento de estas expectativas se sitúa en la primera línea del deber del funcionario. Por esta razón los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos, como pueden ser los jueces, fiscales, miembros de las fuerzas armadas y policiales, alcaldes, congresistas, etc. (en general aquellos comprendidos en las disposiciones comunes del Art. 425º CP) no deben ser calificados como simples «delitos especiales» porque el ilícito cometido por ellos no tiene nada que ver con la realización de una simple descripción típica de las cualidades de la persona y de

114 PARIONA ARANA, Raúl. Ob. Cit. p. 80 y 81

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la acción, sino que más bien se relaciona con la infracción de un deber asegurado institucionalmente que impone a los funcionarios y autoridades la observancia de las normas estatales para una correcta administración de las funciones públicas. “Adicionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico se puede observar que gran parte de los delitos especiales coinciden con los delitos de infracción de deber; esto sucede por ejemplo en el caso del delito de Peculado (Art. 387° C.P) y cohecho (Art. 393° C.P). Estos son delitos especiales en la medida que el elemento “funcionario público” determina el círculo de posibles autores, es decir, solo los funcionarios públicos entrarán en consideración como autores. Pero también se tratan de delitos de infracción de deber, puesto que el tipo penal supone en el funcionario un deber especial (correcto ejercicio de la función pública) cuya infracción lo convierte en autor”115 III.C.e No necesariedad de Tipificación del Deber en los delitos de Infracción del Deber Otro aspecto de los delitos de infracción de deber es que no es necesario que el deber se encuentre legalmente tipificado. Si bien los tipos regulan por lo común la prohibición general de no dañar (neminem laede), sin embargo puede plantearse detrás de ellos la existencia de una institución, lo que conduce a sostener que la determinación del delito de infracción de deber no depende de si el deber se encuentre positivizado o no. A modo de ejemplo se tiene la regulación del delito de homicidio donde el deber de «no matar» compete a todas las personas. Pero cuando es el propio padre el que da muerte a su hijo, el delito que él comete entonces ya es un delito de infracción de deber porque lesiona la institución conocida como patria potestad que le impone el deber de proteger y fomentar el mundo en común que existe entre padres e hijos. En otros casos los deberes propios de una institución están más claramente positivizados constituyendo un ejemplo paradigmático de ello los deberes correspondientes a la función pública en los supuestos de los delitos cometidos por los funcionarios públicos. Una institución tiene existencia propia, de manera que ella existe con independencia del tipo penal y además se encuentra sustraída a la disposición del hombre individual. La configuración del tipo entonces no condiciona la existencia o rechazo de un delito de infracción de deber. III.D AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER. Según la teoría de Roxín, en los ejemplos propuestos en la problemática de la autoria y participación bajo la teoría del dominio del hecho, el intraneus sería autor del delito pues habría infringido dolosamente su deber; los que hayan colaborado con él pero no tengan la cualidad específica exigida por el tipo serían siempre partícipes del mismo delito. Y todo ello sin importar quién haya tenido, durante la ejecución del delito, el “dominio del hecho”. Ejemplo: El funcionario público que, desde el extranjero, da instrucciones a un particular para que, al día

115 PARIONA ARANA, Raúl. Ob. Cit. p. 82.

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siguiente, pase por la oficina del primero y se apodere de fondos que estaban bajo la administración de éste, será autor de delito de “Peculado” y el extraneus su cómplice; y aquí no importa que el funcionario no haya tenido el dominio del hecho (está en el extranjero y el extraneus era plenamente consciente del injusto penal), pues de todos modos habría infringido su deber con la consecuencia de que otro llegó a afectar el bien jurídico al ejecutar el delito. Y lo mismo ocurriría con un delito especial propio como la “malversación de fondos” (Art. 389º C.P), aunque la “aplicación pública diferente” de los bienes públicos la lleve a cabo un tercero extraneus (un particular u otro funcionario sin el deber específico sobre los bienes), con pleno dominio del hecho, pero bajo pleno conocimiento o tolerancia dolosa del funcionario público; este último será el autor del delito especial y aquél el partícipe de este mismo delito. Ejemplo: cuando el ingeniero de la obra, de motu propio pero con conocimiento del funcionario encargado, empleara la maquinaria destinada a una obra pública para realizar otra obra pública durante el tiempo que aquella había sido alquilada por la administración (con lo cual, en el sentido del tipo peruano, se afectaría la realización de la primera obra pública).

En los casos de instrumento doloso no cualificado, no habría tampoco problemas, bajo la teoría de Roxín, para imputar la autoría (mediata) al intraneus, mientras que el extraneus solamente sería partícipe de aquél. Y en el caso de los tradicionalmente llamados delitos especiales impropios ya no habría problemas para afirmar la punibilidad del extraneus como partícipe del mismo delito cometido por el intraneus infringiendo éste su deber. En este caso, si bien existe un tipo común que podría aplicarse al extraneus, el delito cometido, en el que ha participado el extraneus, ha sido el especial (contribución a una “infracción del deber”) y por lo tanto debe ser responsable por este injusto. Por lo demás, cuando actúen un intraneus y un extraneus en la comisión de un delito especial, nunca será posible –sin importar quien haya tenido el dominio del hecho- que exista coautoría entre ambos. Solamente sería admisible la “coautoría” cuando dos intranei, con los mismos deberes, infrinjan al mismo tiempo su deber y hagan posible la ejecución del delito Ejemplo: dos carceleros que al mismo tiempo dolosamente dejan escapar a un prisionero).

Pero la posición de Roxín implica algo más: no solamente la autoría se desliga del “dominio del hecho”, sino la “participación” prescinde ahora de una comisión “dolosa” por parte del autor. En los delitos de infracción del deber solamente importaría la infracción objetiva del deber; el “dolo” solamente sería necesario para la punibilidad del autor intraneus, pero no influiría en la punibilidad del extraneus. Entonces, la “accesoriedad” debería ser entendida, en los delitos de “infracción del deber”, en el sentido de que la participación (instigación o complicidad) dependería solamente de una “infracción del deber”, sea que ésta haya sido cometida dolosa o culposamente. Y es que, en los delitos de “infracción del deber” no es el “dominio del hecho” el criterio diferenciador entre autor y partícipe (que por su propia naturaleza tiene que ser doloso) sino la “infracción del deber” que recae en el “intraeus”, y esta infracción no tiene por qué ser “dolosa”.

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En una importante monografía, SÁNCHEZ VERA116, seguidor confesado de la tesis de Roxín (y discípulo, en Alemania, de Jakobs), hace, entre otras precisiones, que en los “delitos de infracción del deber” no sería apropiado, como hace Roxín, hablar ni de “coautoría” ni de “autoría mediata” (“coautoría”, cuando varios intranei, con los mismos deberes, los infringieran; “autoría mediata”, cuando el intraneus emplee a un instrumento doloso no cualificado) sino de “autoría accesoria” y “autoría directa” correspondientemente. Los términos de “coautoría” y “autoría mediata” presupondrían en estos casos una “relación de dominio” que, en realidad, no existe pues el “deber” tiene un carácter personalísimo cuyo cumplimiento o incumplimiento incumbe solamente al obligado. Y cuando el obligado infringe su deber (por omisión, comisión, a través de otro, personalmente, etc.) siempre lo habrá ejecutado él mismo y directamente. Por cierto que este autor admite finalmente que también es posible usar “por su fenotipo” los ilustrativos términos de “coautoría” y “autoría mediata” en los casos propuestos, pues ello, por último, no implica ninguna consecuencia esencial en el análisis y aplicación de los tipos penales.

Se critica también a la tesis de la “infracción del deber” que tendería a extender anormalmente el ámbito de la autoría. En efecto, mientras que la tesis del “dominio del hecho” restringe la autoría al intraneus que (además) haya dominado los hechos (con las consecuencias de impunidad en muchos casos), la tesis de ROXIN califica de autor al “intraneus” infractor de su deber, así no haya éste dominado los hechos, con lo cual se incrementan los casos de punibilidad de éste. Algunos critican, por eso, que la tesis de Roxín se identificaría con la “teoría extensiva”, o sea aquélla, según la cual, toda contribución causal llevaría a afirmar la autoría, la cual solamente se restringiría para aquellos favorecidos por normas específicas (las reglas sobre inducción y complicidad de la parte general).

Sin embargo, el propio ROXIN, responde a esta crítica señalando que si bien se amplía la punibilidad de aquel portador de deberes que no hace justicia a su rol social, al mismo tiempo también se restringe esencialmente la punibilidad de los que estén desvinculados del deber, pues solamente son considerados partícipes sin tener en cuenta su contribución externa. De esta manera, habría incluso más seguridad que con el “dominio del hecho”; la teoría de la “infracción del deber” solamente llevaría a repartir de manera distinta los roles de “autor”, “inductor” y “cómplice” teniendo en cuenta la distinta realidad social en la que se basa este grupo de delitos. En el mismo sentido defiende SÁNCHEZ-VERA la teoría de Roxín, aclarando que ella no supone una admisión de la “teoría extensiva de la autoría” pues, antes que contribuciones causales, se exige una “infracción del deber” (“lesión de una institución positiva”) para la autoría, exigencia, incluso plasmada legalmente (cualidad del autor), que la “teoría extensiva” no ha sido capaz de explicar.

116 SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES. Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid, 2002, pp. 37 y ss

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En los delitos de infracción de deber el autor responde sólo por la infracción de un deber especial, independientemente de cómo él organice su conducta, o de cómo él domine el hecho. Esto quiere decir que el deber es independiente de la organización117. Pero la cuestión ahora es determinar si la infracción del deber admite la posibilidad de una distinción entre autoría y participación, esto es, de si el obligado especial puede ser tanto autor como partícipe de un delito de infracción de deber. a) La autoría del «obligado especial» En esta categoría de delitos el obligado especial responde siempre como autor y no como partícipe. Esto es así porque “el injusto jurídico-penal en este modelo institucional de imputación es sólo la lesión de un deber especial, con el consiguiente resultado dogmático: el obligado especial responde fundamentalmente como autor; la lesión del deber no es cuantificable, ella cualifica al autor como único criterio del injusto”118. “La infracción del deber no admite cuantificación porque su concreción no depende de cuánto se aporte al hecho o de quién hace más o de quién menos. Los delitos que cometan los obligados especiales sólo pueden configurar autoría mas no así participación; por tanto, la distinción entre autoría y participación es un asunto que pertenece al ámbito de los delitos de dominio porque sólo el dominio puede ser cuantificado y en función de ello determinarse la magnitud del aporte. Como el deber no conoce ninguna cuantificación, él se refiere más bien a una cuestión cualitativa antes que cuantitativa. Por esta razón en los delitos de infracción de deber el obligado especial responde no en razón de la accesoriedad, sino porque él mediante su conducta ha lesionado «el mundo en común» que le une con los bienes que forman parte de su esfera de deber de protección”119. b) Rechazo de la accesoriedad de la participación La accesoriedad de la participación es un concepto que no desempeña ningún papel en los delitos de infracción de deber, ella pertenece más bien a los delitos de dominio. Por eso no le falta razón a Jakobs cuando afirma que más precisa que la denominación “delitos de infracción de deber” sería la de “delitos con deber que pasan por alto la accesoriedad”120. Que en los delitos de infracción de deber no rija la accesoriedad de la participación da lugar a una consecuencia dogmática importante: todos los actos del obligado especial que comporten una lesión para los bienes que debe proteger generan para él una responsabilidad penal a título de autor. Mostrándolo con un ejemplo: cuando una mujer y su amante son descubiertos en la habitación conyugal por la hija menor de ella, de 12 años, y el amante con la finalidad de ocultar la relación amorosa decide matar a la menor, para lo cual la madre le facilita un cuchillo, sin duda el amante responde en este caso como autor del

117 CARO JHON José Antonio. Citando a LESCH. Op. Cit. Pág. 10. 118 CARO JHON José Antonio. Citando a MUSSIG. Op. Cit. Pág. 10. 119 CARO JHON José Antonio. Citando a JAKOBS. Op. Cit. Pág. 10. 120 CARO JHON José Antonio. Citando a JAKOBS. Op. Cit. Pág. 10.

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homicidio: ¡pero la madre también! Desde el plano del dominio del hecho el aporte de la madre (facilitar el cuchillo) parece ser menor en comparación a la del amante (dar muerte con el cuchillo), por lo que podría pensarse que ella es sólo partícipe y no autor. Pero esta solución sería correcta si, en vez de la madre, otra persona, un tercero que no es portador de ningún deber especial, facilitaría el cuchillo. Para que la madre infrinja su deber institucional de proteger los bienes de su hija frente al ataque de terceros y no así fomentar su lesión, no hace falta que ella por sí misma tenga que introducir el cuchillo en el cuerpo de su hija para convertirse en autora: como madre no se puede sustraer del “mundo en común” que surgió con la menor desde el momento en que la trajo al mundo. Un caso que puede resultar aun más provocativo que el anterior, pero que sirve para graficar mejor el título de autor como signo distintivo de los delitos de infracción de deber, es el de la intervención omisiva de un obligado especial en un delito cometido activamente por otro obligado especial. Introduciendo una variante en el caso: ahora la madre, que odia a su hija de 12 años porque ésta la ha descubierto en el adulterio, viendo cómo su esposo abusa sexualmente de esta menor (hija de ambos), permanece impasible y sin hacer nada para impedir la violación. Aquí la madre, lo mismo que el padre, tendrá que responder como autora del delito de violación sexual de un menor (Art. 173 CP), y no como partícipe. En efecto, que la conducta típica esté descrita en los términos de “practicar el acto sexual u otro análogo con un menor”, el “practicar el acto sexual” no condiciona necesariamente una realización típica mediante acción, por la misma razón que, en vez de una violación sexual, el caso se trate de un homicidio (Art. 106 CP), cuya descripción típica “matar a otro” tampoco dice nada acerca de si el tipo deba ser realizado mediante una acción o una omisión. El comportamiento omisivo de la madre lesiona su deber de protección y fomento sobre los bienes su hija, es decir, un deber asegurado institucionalmente en virtud de la patria potestad. Cuando el portador de un deber especial no administra correctamente su ámbito de competencia institucional no importa si la lesión es realizada mediante una acción o mediante una omisión. En esto radica precisamente lo anotado al principio de este apartado, en el sentido de que la infracción del deber es independiente de la organización y de la forma en que en se lleve a cabo la conducta lesiva. Lo que quiere decir que la distinción entre acción y omisión sólo expresa el aspecto externo de la conducta, por lo que en el presente caso no hay nada que impida la responsabilidad de la madre como autora de un delito de violación. Ella lesiona un deber especial fundado en la relación paterno-filial que le fija el deber de hacer todo lo posible para mantener los bienes de su hija protegidos frente al ataque de terceros. III.D.a La Coautoría y Autoría Mediata de los Delitos de Infracción del Deber De otra parte, en los delitos de infracción de deber tampoco son posibles las modalidades de autoría delictiva conocidas como coautoría y autoría mediata121. 121 CARO JHON José Antonio. Citando a SANCHEZ-VERA. Op. Cit. Pág. 11.

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La inadmisibilidad de la coautoría se explica en que ésta presupone el mismo criterio de imputación para todos los coautores, mientras que la lesión del deber es totalmente personal e independiente. No puede haber coautoría ni cuando los intervinientes son intranei, ni cuando un intraneus y otro extraneus llevan a cabo conjuntamente el hecho típico. Visto con un par de ejemplos: a) Cuando el policía, a quien se le ha encargado la vigilancia de un delincuente sexual, conmovido por el sufrimiento moral de los padres de la víctima se pone de acuerdo con el hermano de ésta para darle al detenido la paliza de su vida, tanto el policía como el hermano responderán cada uno como autores individuales por el delito de lesiones; pero, mientras que el hermano es autor de un delito de dominio, el policía responde como autor de un delito de infracción de deber. El hermano viola el deber general de “no dañar” a los demás en sus bienes y el policía lesiona su deber estatal de brindar seguridad y protección a las personas. No existe coautoría entre ambos autores, a pesar de haberse repartido conjuntamente el trabajo. b) En un sentido similar, cuando diferentes obligados especiales cometen el mismo delito, tampoco existe coautoría. Por ejemplo: dos funcionarios que tienen a su cargo la custodia de caudales públicos, disponen sistemáticamente el dinero para su provecho personal. Si bien ambos cometen el mismo delito, desde el punto de vista de la imputación cada uno de ellos responde como autor individual del delito de infracción de deber. Cada obligado especial lesiona personalmente y, por separado, su deber, ciertamente aunque ambos hayan actuado de acuerdo a un plan organizado con una clara división de funciones. A pesar de que la acción ejecutiva pudo haber sido llevada a cabo conjuntamente, no existe una lesión común del deber especial. Algo similar ocurre en el ámbito de la autoría mediata, donde tampoco existe una lesión común del deber entre el hombre de adelante y el hombre de atrás. En principio, lo que vale para la coautoría no tiene por qué ser diferente para la autoria mediata122. Que el hombre de delante sea un extraneus y el hombre de detrás un intraneus, o viceversa, no cambia nada. Igualmente cuando tanto el hombre de delante como el hombre de detrás son dos intranei. Ejemplos: a) El juez (intraneus) que está juzgando a un antiguo compañero de estudios que en la época universitaria le quitó una novia, determina a un falsificador de documentos (extraneus) para que elabore una prueba falsa, a fin de poder condenar al antiguo compañero; b) la esposa (extraneus) que determina a su esposo alcalde (intraneus) a apoderarse de los caudales públicos para así poder tomarse unas vacaciones en una playa caribeña; c) el ministro de salud (intraneus) determina al director de un hospital (intraneus) a realizar contrataciones y despidos indebidos en el personal del hospital. En todos estos casos el intraneus responde como autor directo de un delito de infracción de deber. La posición que ocupe en el hecho sea como hombre de delante o como hombre de atrás es irrelevante, basta que el actuante esté sujeto a una relación de deber institucional, y que lo infrinja, para convertirse en autor. Las anotaciones precedentes permiten concluir lo siguiente: como el deber especial compete sólo a su portador, es decir, es personal, y la infracción del deber 122 CARO JHON José Antonio. Citando a ROXIN. Op. Cit. Pág. 12.

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no depende de cuánto se domine en una situación típica, el obligado especial ha nacido para ser sólo «autor directo», y no así coautor, ni autor mediato, ni partícipe (instigador o cómplice). Al respecto, el autor Raúl PARIONA ARANA señala “que el intraneus es autor mediato, puesto que lo que hace es realizar la acción típica a través de otro infringiendo personalmente su deber especial. En cambio, aunque tenga el dominio del hecho, el extraneus es solo un cómplice; él no puede ser autor porque no está vinculado al deber especial y, por lo tanto, no puede lesionarlo”123

III.D.b Marco Penal para los Partícipes de “Delitos Especiales o de Infracción de Deber”

Sea que se aplique la tesis de la “unidad del título de imputación” o la de la “infracción del deber”, en los delitos especiales se presentan, por igual, problemas al momento de la fijación de la pena para el partícipe extraneus. Como el extraneus es partícipe del delito especial, si no existiera una regulación especial (y ella no existe ni en el Perú ni en muchos países hispanoamericanos) formalmente tendría que aplicársele el mismo “marco penal” (no la misma pena) previsto para los autores intranei, o sea un marco penal especialmente alto debido al deber especial infringido por estos. Pero, por razones de justicia, la pena para los extranei, incluso si solamente son partícipes del delito especial, debería tener un marco penal menor, correspondiente a su condición de extranei sin el deber específico. “Cuando, como en el Perú, el legislador penal no haya previsto ninguna regla especial para este caso (como sí lo ha hecho el alemán), si no se quisiera amparar esta desproporción, tendría que buscarse alguna solución por medio de la interpretación”124.

En el caso específico de los “tipos especiales impropios” de “parricidio” (Art. 107º C.P) e “Infanticidio” (Art. 110º C.P), el problema puede llevar a situaciones dramáticas en la práctica, pues de aplicar a rajatabla la accesoriedad en la participación del extraneus, éste sería partícipe de ambos delitos, resultando sobrereprimido en el primer caso e injustamente favorecido en el segundo. Precisamente ésta fue la causa de la discusión española bajo el anterior Código penal y que llevó a parte de la doctrina y a la jurisprudencia a inclinarse por la teoría de la “ruptura del título de imputación”, la cual llevaba, solo en estos casos específicos, a condenas más justas para los extranei, aunque rompiendo con reglas y principios básicos. Ciertamente, la solución más justa a estos problemas la tiene que dar el legislador (tal como ha ocurrido en España), quien debe eliminar las figuras autónomas de “parricidio” e “infanticidio” e introducir de manera expresa agravantes y atenuantes en la parte general referidas a las características del vínculo de parentesco o de la situación especial de la madre del recién nacido (en el Perú, el “estado puerperal”). Pero esto no solucionaría la situación de injusticia para los demás delitos especiales propios si no se llegara a introducir también, de manera expresa, como en el Art. 28º del C. P. alemán (aunque con más claridad y 123 PARIONA ARANA, Raúl. Op. Cit. Pág. 71. 124 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Op. Cit. Pág. 16.

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simplicidad), una regla que atenúe la pena del extraneus partícipe de delitos especiales, sea que la cualidad que él no posee fundamente la pena (delitos especiales propios) o la modifique (delitos especiales impropios).

Mientras tanto, sin tener que abandonar, en general, la teoría de la “unidad del título de imputación” podría fundamentarse una “ruptura formal” del título de imputación en los dos casos mencionados (parricidio e infanticidio) solamente a través del entendimiento de que en ellos la “cualidad” prevista en el tipo penal, en realidad, no estaría relacionada con el injusto (no existiría una relación directa de ella con el bien jurídico) sino con la culpabilidad del agente; por lo tanto, tal cualidad tiene que ser siempre “incomunicable” en el sentido del Art. 26 C . P. Entonces, los tipos penales peruanos de “parricidio” y de “infanticidio” solamente supondrían tipos de “homicidio” con culpabilidad agravada y atenuada respectivamente en función de cualidades colocadas en tipos penales formalmente independientes, pero que prevén un marco penal específico para la mayor o menor culpabilidad de los intranei; para los extranei deberían ser de aplicación el marco penal de los tipos comunes subyacentes.

III.E EL DELITO DE PECULADO COMO DELITO DE INFRACCIÓN DE DEBER. El delito de peculado constituye un delito especial y de infracción de deber vinculado a instituciones positivizadas125. “Es un delito especial porque formalmente restringe la órbita de la autoría a sujetos cualificados, pero se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial”126. “Se afirma que en cuánto a esta clase de delito no tiene importancia la cualidad externa de la conducta del autor, debido a que la sanción se afirma sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del papel o del rol social que desempeña. De esta manera, no es el dominio del hecho el criterio para definir quien es autor, sino que es la infracción de un deber extrapenal que está lógicamente preordenado a la ley, ya que procede de otros ámbitos jurídicos”127. 125 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998. Con esta obra (publicada en 1963) el jurista alemán define, en base a criterios materiales de imputación, a los delitos de dominio y a los delitos de infracción de deber. A los primeros la responsabilidad penal se les atribuye en función del dominio normativo del riesgo de poder afectar a terceros mediante la administración defectuosa del propio ámbito de organización y de ámbitos ajenos cuya gestión ha sido asumida; a los segundos la responsabilidad penal se les atribuye por el incumplimiento de deberes positivos que dimanan de las instituciones nucleares de la sociedad. JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”. Segunda edición alemana. Madrid, 1995. En esta obra el jurista alemán redefine los fundamentos de delimitación de la autoría propuesto por ROXIN, concibiéndose los delitos de dominio como infracción de competencias en virtud de organización y a los delitos de infracción de deber como quebrantamiento de competencias institucionales. 126 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Citado Por REAÑO PESCHIERA, José Alejandro.

“Formas de intervención en los delitos de Peculado y Tráfico de influencias”. Año 2004. p. 23. 127 DONNA, Edgar Alberto. El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal

del Perú. En Revista Peruana de Ciencias Penales Nº 11. Idemsa. Lima. Año 2002. p. 262.

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En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial, poco importa que la infracción sea por acción o por omisión. Por ello puede sostenerse en general que funcionario público es quien ocupa un status especial y tiene un deber de garante para con la sociedad y el Estado, de suerte que debe de evitar la lesión de los intereses de la administración pública. Siguiendo esta vez a JAKOBS128, la autoría por este delito, se funda en la infracción de un deber vinculado a instituciones positivas las que derivan de su condición de funcionario público con vínculo funcional con los caudales o efectos públicos frente a la administración pública; por ello, aquí el deber se dirige al obligado especial, no para que simplemente “no dañe”, sino para que “fomente y mantenga seguros los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o de lesión”. Es decir, en este delito entre el funcionario y los caudales situados en su esfera jurídica existe una relación de corte institucional que lo sujeta a un mundo común donde actúa como portador del deber positivo de administrar y custodiar los bienes del Estado. En esa perspectiva, en los delitos de infracción de deber, la idea del dominio del hecho no rige como criterio para determinar la conducta típica de autoría, sino, en esencia, el quebrantamiento del deber extrapenal. El fundamento material de la limitación de la autoría en los delitos especiales, como el peculado, se basa en el ejercicio de una función específica, que determina una estrecha y peculiar relación entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos involucrados en el ejercicio de aquella función, y que GARCIA MARTÍN129 la ha llamado “relación de dominio social”. Según este autor, el “dominio social” es definido como la posibilidad normativa de ejercicio de dominio del hecho y constituye un criterio rector de interpretación. Su concreción se da a través de los siguientes criterios normativos: a) El dominio social como accesibilidad al bien jurídico; en los delitos contra la administración pública los bienes jurídicos que se protegen no se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempeñan un concreta y específica función social dentro de unas estructuras sociales o institucionales “cerradas” a la que no tienen acceso legítimo todos los individuos; b) La implicación del bien jurídico en el ejercicio de una función social derivada de un status personal; es decir, cuando el sujeto ejercita una función determinada en el ámbito de sus competencias ostenta el dominio social, y en consecuencia controla también la estructura social o institucional en la que se encuentra el bien jurídico por lo que tiene la posibilidad de llevar a cabo aquellas acciones adecuadas para lesionarlo o ponerlas en peligro de un modo típico; y c) Las características de la acción típica de dominio social; la lesión penalmente relevante al bien jurídico sólo puede tener lugar mediante acciones realizadas en el curso del ejercicio de la función, la cualidad específica de la acción típica es esencial al ejercicio de la función, cuyo monopolio ostentan sólo una determinada clase de sujetos. 128 JAKOBS, Gunther. Citado por CARO JHON José Manuel. “Algunas consideraciones sobre

los delitos de infracción de deber”. En Anuario de Derecho Penal. 129 GARCIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro. Tomo I. Zaragoza, 1986, pp. 354 y ss.

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Por ello, sólo quien sea funcionario público y tenga, además, la vinculación funcional por razón del cargo con los fondos o efectos públicos deberá de estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes funcionariales para efectos de imputarle la autoría por el delito de Peculado.

III.F PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN DEL DELITO DE PECULADO BAJO LA TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER.

Después del estudio de la presente teoría, podemos concluir, indudablemente, que en los delitos de infracción de deber (Peculado en el caso concreto) la presencia o ausencia de dominio del hecho no debería tener ninguna trascendencia para distinguir entre autor o partícipe. Lo único que interesaría, para determinar la autoría, sería verificar que se haya producido la infracción del deber por parte del intraneus. Y cualquier extraneus que haya colaborado, de cualquier manera (sea con dominio o no, antes o durante la ejecución de los hechos), con el intraneus, será partícipe de este tipo de delitos. De acuerdo a la tesis formulada por el maestro ROXIN (fundador de esta teoría) se trata de la infracción de un deber especial extrapenal, es decir que se tratan de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho Penal. Sin embargo, sabido es que en el desarrollo y estudio de la teoría de la infracción de deber, se han desarrollado dos tesis que han tratado de abordar el tema y la problemática que existe en la determinación de la autoría y participación en este tipo de delitos. La primera de ellas pertenece a Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles (seguidor de la tesis de Roxín, pero discípulo de JAKOBS), quien realiza la fundamentación de la teoría a partir de una perspectiva normativista pura; y la segunda, formulada por el insigne jurista peruano Raúl Pariona Arana, quien realiza la fundamentación de una perspectiva funcional materialista. El autor nacional postula la tesis de que en los delitos de infracción de deber, se trata de la infracción de un deber especial de carácter penal (es lo que funda la autoría), desterrando el criterio de los deberes extrapenales o extrajurídicos, reiterando que el Derecho Penal solo puede trabajar con conceptos penales. Sostiene que los deberes originados en otro ámbito (sea en un ámbito extrajurídico, como por ejemplo la moral; o en un ámbito extrapenal, como el Derecho Civil), tiene significado para el Derecho Penal únicamente cuando son sometidos a una “adecuación” a un concepto jurídico-penal. La posición a la que arribo en el presente trabajo, consiste en que el deber especial que se infringe no sólo tiene que abarcar a los deberes extrapenales (formulado por ROXIN) sino que también debe comprender a los deberes penales (formulada por PARIONA ARANA) bajo el siguiente sustento: No cabe duda alguna en señalar que en determinados delitos (del catalogo existente en nuestro Código Penal) existe una posición de garante que obliga al sujeto actuar de un modo determinado por ley, por ejemplo, el profesor que tiene la obligación de cuidar a sus alumnos, el padre que tiene la obligación de cuidar y alimentar a sus hijos, la persona que tiene bajo su cuidado a otra, etc; en ellas existe un deber especial que tienen que cumplir para no verse involucrados como

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autores de tales delitos. Ahora bien, sabido es que, tales obligaciones o deberes especiales no siempre emergen del mismo tipo penal que contiene o describe la conducta delictiva. Por ejemplo, en el caso del delito de Incumplimiento de la obligación alimentaria (Art. 149° C.P), se tiene que dicha obligación se encuentra prescrita en el Código Civil (Art. 474° C.C) e implícitamente se encuentra previsto tal deber en la referida norma penal (“el que omite …). Asimismo se tiene que en el Código Penal existen diversos tipos penales en blanco que para ser completados se tiene que recurrir a diferentes normas extrapenales (civiles, administrativas, etc.) que son las ramas que señalan el deber especial que se tiene que cumplir. Ejemplo: delitos contra el medio ambiente (Art. 310° C.P). En igual forma sucede con los delitos de infracción de deber y, mas concretamente en el delito de Peculado (tema que es objeto de estudio), pues, en ellos existe un deber especial que tiene el funcionario o servidor público de actuar correctamente en el ejercicio de su cargo dentro de la Administración Pública y, que es señalado, en el Derecho Administrativo y Público, respectivamente. Las normas de estas ramas le imponen al funcionario público el deber de cuidar, velar, proteger los bienes de propiedad del Estado (deber especial, primordial), pues a ellos se les confían estos recursos (caudales y efectos). No se puede acoger un criterio distinto en el sentido de que el deber tiene que tener un contenido estrictamente penal. El fundamento de la punibilidad en determinados casos depende de la remisión a normas extrapenales (que contienen los deberes especiales), y para ciertas interpretaciones del tipo penal, incluso, se trabajan con conceptos jurídicos extrapenales (Derecho Civil, Administrativo, etc.). Resultaría incomprensible que se diga que no se configura el delito de hurto o robo, por el solo hecho de que en materia penal, aún no existe un concepto de bien mueble. Sabido es que para determinados conceptos, el Derecho Penal tiene que remitirse a otras ramas, ejemplo, para saber que es bien mueble, tenemos que remitirnos a la definición que sobre el da el Derecho Civil; lo mismo sucede para saber que es la Administración Pública?, donde tenemos que remitirnos al Derecho Administrativo. Existen determinados conceptos que no merecen ser adecuados al Derecho Penal, pues, no es esencia del Derecho Penal redefinir o cambiar conceptos pre-establecidos y que bajo cualquier óptica no merecen otra definición. Asimismo, compartiendo el criterio expuesto por el jurista PARIONA ARANA, es indudable que los deberes especiales que se infringen en los delitos de infracción de deber, también tienen un carácter penal (previsto en el tipo penal), pues tiene como sustrato una relación especial entre la persona y el bien jurídico, por ejemplo en el caso de Peculado, la relación entre el funcionario o servidor público y los caudales o efectos del Estado, como patrimonio que se le confía. Como corolario de lo expuesto en el presente trabajo, el autor, es de la opinión que la determinación de la autoría en los delitos de infracción de deber, debe recaer en la infracción de deberes especiales tanto de carácter penal y extrapenal.

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CAPITULO IV

RECIENTE REFORMA DEL DELITO DE PECULADO

INTRODUCCION

En los últimos años se han visto incrementados los índices de criminalidad en el país y a nivel mundial tanto en delitos comunes como en los delitos especiales como los son los delitos contra la Administración Pública. Así, el Estado tiene sus propios entes controladores y que se hayan dotados de una serie de procedimientos internos de control para proteger la Administración Pública o los intereses del estado del mal comportamiento de sus agentes que infringen la normatividad interna de cada institución. El derecho penal como medio de control conminatorio y represivo es un medio fragmentario de actuación, esto es, significa un último recurso aplicable cuando la gravedad del hecho resulta intolerable para la estatal e importe un acto doloso. Esta fragmentariedad y la última ratio del derecho penal, rige tanto para delitos comunes como para delitos especiales. Sin embargo, vale hacerse la pregunta si el derecho penal protege realmente los intereses de la administración pública, más aún si se advierte que esta rama del derecho actúa cuando ya se ha cometido el delito, es decir, cuando la lesión al bien jurídico ha sido ya producida, entonces surge la interrogante de si la norma penal está protegiendo eficaz y eficientemente los intereses estatales.130 Considero, y creo que muchos también, que se han dado demasiadas expectativas colocadas en el marco de la intervención penal, sino podríamos dar una mirada a las instituciones que forman parte de la administración de justicia como lo son el Ministerio Público y el Poder Judicial, instituciones que se encuentran abarrotadas de denuncias y proceso penales olvidándonos de que el derecho penal es la última ratio o nos olvidamos que es un medio fragmentario de actuación, esto es, que se debe acudir al Derecho Penal cuando las otras instancias no han podido ejercer su función. Debiendo recordar que las funciones del derecho Penal modesta y concreta a decir de Fidel Rojas Vargas la misma que consiste básicamente en a) prevenir hipotéticamente la comisión de delitos y faltas mediante el mensaje de prevención general positiva. –que se supone debe internalizar, en este caso todo agente público y particular – o a través de la amenaza de la pena (prevención general negativa); y b) aplicar sanciones penales una vez cometido el hecho prohibido en la norma u omitido la obligación de actuar contenido en la misma previo un procedimiento ajustado a ley y al debido proceso. El principio de intervención mínima formaba parte del rol de mecanismos propuestos por Beccaria para la institución de este sistema penal, de hecho, varias veces en su obra defiende la idea de reducción de las leyes penales a las mínimas necesarias. Es lo que se extrae de la siguiente afirmación: Es mejor prevenir los 130 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administración Pública, Editorial Grijley, Lima Perú, 2002, Pág. 6.

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delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad, o al mínimo de infelicidad posible, por hablar según todos cálculos de los bienes y de los males de la vida. [...]. Prohibir una multitud de acciones indiferentes no es prevenir los delitos que de ellas puedan nacer, sino crear otros nuevos: es definir caprichosamente la virtud y el vicio, que nos han sido predicados como eternos e inmutables. Sustentaba que, si lo más importante era la prevención de los delitos, aumentar el rol de delitos era, también, elevar la probabilidad de que se cometiesen. Por lo expuesto, es posible afirmar que "en Beccaria encontramos la primera expresión de lo que hoy llamamos 'principio de mínima intervención' del derecho penal" Pero una sed existente desde la perspectiva de la sociedad común, es que hace que los legisladores ya sea por una cuestión de intereses políticos para dar normas que los puedan favorecer en un futuro o por un afán de destacar políticamente, es que se vienen dando una serie de modificaciones al Código Penal Peruano en lo que respecta a los delitos Contra la Administración Pública, en esta parte del trabajo trataremos sucintamente las últimas modificaciones que se han hecho al Código Penal peruano respecto al delito de peculado. Es así que previamente se hará un recuento de las últimas modificatorias que ha sufrido el tipo penal de Peculado previsto en el artículo 387° y 388° del Código Penal, esto es, el orden cronológico de la reforma sufrida; para luego analizar el Proyecto de Ley decretado con el N° 4187-2010, el Proyecto de Ley N° 4886-2010 del Grupo Parlamentario Nacionalista que deroga la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos contra la Administración Pública, el Proyecto de Ley que modifica el Código Penal respecto de los delitos contra la administración pública por el partido aprista, para luego analizarse el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la república, finalizando con un análisis de la nueva regulación en los tipos penales de peculado atendiendo a los motivos que llevaron a su reforma. IV.A ORDEN CRONOLOGICO DE LA REFORMA DEL DELITO DE PECULADO EN EL CODIGO PENAL

Tanto el tipo penal de peculado doloso y culposo y peculado por uso han sufrido varias reformas, el primero ha sido materia de modificación hasta en tres oportunidades y el segundo ha sufrido 02 reformas como a continuación se detalla:

IV.A.a Texto Inicial en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal:

Nuestro Código Penal actual puesto en vigencia mediante Decreto Legislativo N° 635 del 08 de abril de 1991, tipificaba el delito de Peculado doloso y culposo bajo los siguientes términos: Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

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Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. El presente artículo (primer párrafo), con pocas y mínimas modificaciones, y con excepción de las circunstancias agravantes, reproduce el artículo 346 del Código Penal de 1924. Al decir, Fidel Rojas, “los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los verbos “apropiar” y “utilizar” empleados en el código actual vigente, así como en el monto de las penas”131. Por otro lado, la doctrina mayoría es unánime al señalar que, las legislaciones extranjeras que influenciaron en la redacción del presente artículo, fueron el Código penal uruguayo de 1889, el argentino de 1922, el italiano 1930, y en parte el español de 1973, y, el brasileño de 1940. El segundo párrafo del presente artículo, peculado culposo, tiene como antecedentes al artículo 346 (segundo párrafo) del Código Penal de 1924, cuyo modelo era el siguiente: “La pena será de multa de tres a noventa días de multa si el delincuente, por negligencia, hubiese dado la ocasión a que se efectué por otra persona la sustracción de caudales o de efectos”. El delito de peculado culposo: “hace alusión directa a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor”132. Es decir, se trata de una culpa que origina el servidor o funcionario público, propiciando, facilitando, permitiendo de hecho, un delito doloso de un tercero. El presente, tiene como componentes típicos del delito los siguientes: II. La sustracción: significa el alejamiento de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la administración pública, con aprehensión física de los mismos por parte de un tercero, que se aprovecha de la culpa que ha incurrido un funcionario o servidor.

III. La culpa del funcionario o del servidor público: se entiende por culpa, aquella actitud diferente al dolor, la fuerza mayor y el caso fortuito, y habrá culpa en el sujeto cuando este no toma tomas las precauciones necesarias, para evitar sustracciones, es decir, cuando viola deberes de cuidado sobre los caudales o efectos.

IV.A.b Primera reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal:

Para luego mediante Artículo Único de la Ley Nº 26198, publicada el 13-06-93, ser modificado con el siguiente texto: Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, 131 ROJAS VARGAS, Fidel Ob. Cit. Pág. 326. 132 ROJAS VARGAS, Fidel: Ob. cit. Pág. 364.

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administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. Esta fórmula penal, utiliza como verbos rectores apropiar y utilizar, para definir el comportamiento del sujeto activo de la comisión del delito. Y se entiende por apropiar, a la actitud del sujeto activo, que ya poseyendo consigo un bien o caudal del cual entra en disposición personal, contraviniendo sus deberes de funciones, propias de la función pública; es decir, el sujeto activo hace suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, alejándolo de la esfera funcional de la administración pública y poniéndose en situación de disponer, esto es personalmente, de los mismos. Por otro lado, se entiende por utilizar, al aprovechamiento que hace el sujeto activo, de las bondades que le permite el caudal o efecto del bien público, sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero, y no hay, en este caso, el ánimo de dominio sino solo el de servirse del bien. Por otro lado, en el objeto material del delito típico, se habla de “caudales” y “efectos”, cuya definición material debe ir concatenado con los verbos típicos que hemos señalado y explicado anteriormente, como son el de “apropiar” y “utilizar”. En primer lugar, la doctrina entiende por “caudales” a todos aquellos bienes de la Administración Pública, expresados y valorados en términos económicos, que ingresan al patrimonio estatal, a través de diversas formas de adjudicación, formando parte del acervo (activos), que han de ser contabilizados por las agencias competentes133; esto es, por caudal público se entiende cualquier objeto mueble, dinero o efectos negociables susceptibles de ser convertidos en dinero. En segundo lugar, los “efectos” serán aquellos que no son fungibles (como el dinero) y que pueden ser objeto de apropiación y de utilización; serán todos aquellos objetos o bienes distintos del dinero. A su vez, según el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, sobre los términos “caudales” y “efectos”, señala que: “Los primeros son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables”.

133 PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Derecho Penal Parte Especial Tomo V, IDEMSA, Lima, 2010, Pág., 345.

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Para Salinas Siccha, el delito de peculado doloso, es aquel hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio personal o para de otro, se apropia o utiliza, de cualquier forma, caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de cargo que desempeña dentro de la administración pública.134 Referente al peculado culposo, mediante el acuerdo plenario antes mencionado, se ha establecido que “la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (…) un delito doloso de un tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho (…)”. Asimismo; “En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustracción y la culpa del funcionario o servidor público como elementos Componentes Típicos de esta figura penal…”. Como se puede observar, la doctrina es unánime al señalar los elementos típicos del peculado culposo. Con esta modificatoria, se establece las circunstancias agravantes para ambos delitos, peculado doloso y culposo, que el texto original y primigenio no contemplaba, tal es el caso que, para que el delito de peculado culposo en la forma agravante se configure, requiere que los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, no considerando mas allá, cambios sustanciales en el tipo base. IV.A.c Segunda Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal:

Sin embargo, mediante el Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10 junio 2011, nuevamente es modificada, quedando el texto de la siguiente manera: Artículo 387.- Peculado doloso y culposo: El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de

134 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública, IUISTITA-GRIJLEY, Lima Perú, 2009, Pág. 292.

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libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de desarrollo o apoyo social, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.” Con esta penúltima modificatoria, promovida mediante Ley N° 29703 del 10/06/2011 por el gobierno aprista en confabulación con la bancada fujimorista, supuso una verdadera reforma de los delitos contra la Administración Pública, al involucrar modificaciones de los artículos 376 (abuso de autoridad), 384 (colusión), 387 (peculado), 388 (peculado de uso), 400 (tráfico de influencias), y 401 (enriquecimiento ilícito), y la incorporación del articulo 393-A (soborno internacional pasivo) al Código Penal; pero al parecer, no supuso cambio sustancial alguno en beneficio y en pro de la lucha contra la corrupción, ya que en cuanto se aprobó, salieron a la luz diversas críticas, incluyendo la del presidente del Poder Judicial de ese entonces el Dr. Javier Villa Stein, calificándolo de “Ley Pro Corrupción”, críticas que en menos de dos meses, aproximadamente 41 días, obligó al gobierno de turno, modificar nuevamente los artículos antes mencionados. Respecto al marco social y político de mencionada ley, Alonso R. Peña Cabrera Freyre señala “…cabe destacar que acaba de finalizar un proceso eleccionario, como consecuencia del cual asumirá el poder gubernamental una fuerza política opositora al régimen de turno, habiéndose anunciado por dicho partido político la intención de investigar exhaustivamente los actos de corrupción que involucran a personajes políticos de la actual administración. Por tales motivos queda claro que quienes aun desarrollan la actividad parlamentaria y ejecutiva del país (estando ya de salida), no quisiera perder la oportunidad de blindar a sus correligionarios con una modificación normativa tendiente a facilitar la sustracción del ámbito de punición a involucrados en graves actos de corrupción”.135 Esto es, en vez de haberse realizado una reforma punitiva que signifique una verdadera respuesta al problema de la corrupción en el país, se ha hecho todo lo contrario, se ha debilitado la tarea a desempeñar del Derecho Penal en el ámbito de la criminalidad frente a los delitos contra la Administración Pública. En efecto, referente al delito materia de estudio, esto es peculado doloso y culposo, en el marco del tipo penal, ha sido incrementada la pena. Si anteriormente estaba fijado en pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años, con esta ley, oscila entre los ocho y doce años de pena privativa de libertad (tanto para los casos en que el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las diez UIT, como para aquellos en los que el objeto material del delito –caudales o efectos- independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social). Referente al peculado culposo, se señala lo siguiente: “si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines

135 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl: “Comentarios a la Ley 29703: Una expresión del Clientismo del Derecho Penal”, en: GACETA PENAL Y PROCESAL PENAL.

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asistenciales (…)”; agregado que a nuestro parecer, es innecesario, ya que para este delito no era necesario una condición objetiva de punibilidad, ya que con ese agregado, se ha buscado “echar a andar toda la maquinaria judicial del Estado en la persecución de delitos de bagatela. Lo explicare con un ejemplo. Si un funcionario o servidor público se apropia de un nuevo sol de una partida destinada a un fin asistencial o a un programa de apoyo social, atendiendo a que el legislador ha señalado expresamente que esta agravante se configura con independencia de su valor de lo apropiado, tenemos que esta gracia (apropiarse de un sol) le costara al agente nada menos que ocho y doce años de pena privativa de libertad. Si lo que se le imputa es el tipo agravado del peculado culposo, la sustracción de esta moneda, por parte de tercero, le costara al funcionario o servidor una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años” 136. IV.A.d Tercera Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, previsto en el artículo 387° del Código Penal:

Finalmente el tipo penal fue modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicado el 21 julio 2011, con el siguiente texto actual y vigente: Artículo 387. Peculado doloso y culposo El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años. Esta ultima modificatoria, es producto de las críticas que se dieron en torno a la Ley N° 29703 anteriormente analizada, tal es el caso que para la presente ley, se ha mantenido la redacción tipo de la Ley 26198 del 13 de junio de 1993 y se ha incorporado el incremento de la pena modificado mediante la Ley N

136 ORE SOSA, Eduardo Arsenio. Recientes modificaciones a los delitos con la Administración Pública, en: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 24 de Junio 2011, Pág. 21.

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29703 del 10 de junio del 2011; es decir, esta ultima modificatoria, es producto de la función de ambas leyes ya descritas. IV.A.e Texto Inicial en el Código Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artículo 388° del Código Penal:

Igualmente el tipo penal de Peculado por Uso ha sufrido diversas modificaciones o reformas. Inicialmente el tipo penal de Peculado por Uso era el siguiente: Artículo 388.- Peculado por uso: El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. Este delito, es una novedad en el Código Penal de 1991, ya que no tiene antecedentes legales en la legislación penal peruana, pero si en las legislaciones extranjeras, como es el caso del Código Penal colombiano de 1980, el argentino de 1922, el español de 1973 y principalmente el portugués de 1982, que establece: “el funcionario que hiciese uso o permitiera que otro haga uso, para fines ajenos a aquellos a que están destinados, de vehículos o otras cosas muebles de valor apreciable, públicos o privados que le fueren entregados, estuvieren en su posesión, o le fueren accesibles en razón de sus funciones”. Según la doctrina, se le conoce como peculado por distracción o negligencia, haciéndose alusión directamente y de tal modo al hecho de que los “instrumentos de trabajo”, como vehículos, maquinas u otros, han sido distraídos de su destino o empleado en usos distintos del oficial. Tiene como comportamiento típico: a.- el usar o permitir que otro use; b.- bienes pertenecientes a la administración pública y, c.- fines ajenos al servicio. IV.A.f Primera Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artículo 388° del Código Penal:

Para después mediante Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10 junio 2011, ser modificado y quedando el tipo penal así: Artículo 388.- Peculado de uso: El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados, cuando los efectos indicados en el párrafo anterior pertenecen

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al Estado o a cualquier dependencia pública, independientemente del grado de afectación de la obra. No están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. Con esta modificatoria, los legisladores se han limitado sencillamente a incrementar la pena de no mayor a cuatro (que sancionaba el articulo original), a no menor de dos ni mayor de cuatro años. Por eso, según Ore Sosa: “El legislador, eso sí, ha creído conveniente fijar expresamente el extremo mínimo de la pena (ausente en la redacción anterior y que, consecuentemente, exigía una remisión del artículo 29 del CP), con lo cual, el marco penal del peculado de uso queda cifrado entro los dos y los cuatro años de pena privativa de libertad”.137 Por otro lado, al segundo párrafo, consigna que el peculado de uso es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados, cuando los instrumentos, de trabajo que pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública independientemente del grado de afectación de la obra. IV.A.g Segunda Reforma en el Código Penal del tipo penal de Peculado por Uso, previsto en el artículo 388° del Código Penal:

Finalmente el tipo penal de peculado de uso ser modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011, con el siguiente texto, que es el vigente a la fecha: Artículo 388. Peculado de uso El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. Con esta modificatoria, no se ha hecho más que mantener la redacción del año 1991, y a su vez, se ha considerado, el incremento de la pena, establecido mediante modificatoria hecha por Ley N° 29703 del 10 de junio del 2011. IV.B SOBRE LOS PROYECTOS DE LEY

IV.B.a PROYECTO DE LEY N° 4187/2010-PJ DEL PODER JUDICIAL

IV.B.b Fundamentos:

137 ORE SOSA, Eduardo Arsenio. Recientes modificaciones a los delitos con la Administración Pública, en: Gaceta Penal y Procesal Penal N° 24 de Junio 2011, Pág. 22.

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Con relación al delito de peculado doloso y culposo, previsto en el artículo 387 del C.P.:

El Proyecto de Ley del Poder Judicial con relación al peculado doloso, propuso que el funcionario o servidor público se apropie o utilice en cualquier forma o consienta que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos cuyo valor sobrepase dos unidades impositivas tributarias; donde al igual que en los delitos contra el patrimonio, establecía un límite cuantitativo para configurar el peculado como un delito, un criterio puede ser el de la remuneración mínima vital, y si el funcionario se apropia de un bien por debajo del límite será sancionado administrativamente mediante proceso disciplinario, donde la sanción mayor es la destitución. Sin embargo, con dicha propuesta de reforma, la Corte Suprema estaba propiciando a apropiaciones pequeñas, pues, pretendía introducir el referente patrimonial de valoración en los delitos de peculado doloso y culposo. Mientras que en el delito peculado culposo el Poder Judicial propuso cuando por culpa se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, cuyo valor sea mayor a dos remuneraciones mínimas vitales, pero la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República no aceptó que se le ponga límite al valor, puesto que hubiera significado que en caso de que la apropiación haya sido por un monto menor a la cuantía que proponía el Poder Judicial, significaba que el hecho quedare impune, propiciándose con ello que el funcionario o servidor público se apropie de caudales o efectos menores a la cuantía propuesta.

Con relación al delito de peculado de uso, previsto en el artículo 388 del código penal:

El proyecto de ley del Poder Judicial propuso la reforma incluyendo como un elemento constitutivo para la realización del tipo, la afectación grave al servicio de la función encomendada, pues, el no generar una grave afectación del servicio o la función encomendada seria un delito de bagatela y que el derecho administrativo puede intervenir en dichos casos; fundamentando que dicha afectación no sería exigible en el caso que el peculado de uso sea cometido por el contratista de obra pública o de sus empleados. Sin embargo, la comisión de justicia y derechos humanos del Congreso de la república, no acepta dicha reforma en su dictamen porque resulta contrarios al ámbito de protección de la norma penal pero si la regulación del extremo mínimo de pena, puesto que se presenta el mismo problema similar al delito de abuso de autoridad propuesto, el problema de identificar el criterio de gravedad, resultando sintomático que solo las afectaciones graves que se causen al servicio o función encomendadas con la utilización de automotores, máquinas e instrumental de trabajo, sean objeto de sanción penal, y si bien es cierto que el derecho y control administrativo tenga su rol y función, también es cierto que cuando se usen bienes públicos, ya constituye delito; por lo que se reformula el texto, agregando elementos constitutivos como el uso o permitir el uso de vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallen bajo su guarda, e incrementa la pena mínima de 01 a 02 años, a comparación del proyecto de ley del Poder Judicial .

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IV.B.c Análisis:

El 3 de agosto de 2010, bajo la Presidencia del doctor Javier Villa Stein, el Poder Judicial presentó como propuesta legislativa el Proyecto de Ley N° 4187/2010-PJ, "Ley de reforma de los delitos contra la administración pública", el mismo que fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República. Con dicha iniciativa se buscó, en gran medida, incorporar los aportes del Derecho Comparado al respecto, así como acentuar y unificar la línea jurisprudencial de los últimos años, razones por las que se propuso no sólo la modificación del contenido de determinados tipos legales en materia de corrupción, sino que además se postuló la inclusión de otros y el respectivo reordenamiento punitivo de algunos más. Sin embargo, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República elaboró y posteriormente aprobó el 13 de abril de 2011 un Texto Sustitutorio al Proyecto de Ley original presentado por el Poder Judicial, en el que no se consideraron varios cambios normativos planteados. En efecto el proyecto de ley del Poder Judicial propuso dos modificaciones al tipo básico de peculado: 11. Agregar a las conductas típicas de apropiar y utilizar, la de consentir que un tercero se apropie o utilice.

12. Determinar la relevancia penal solo de la apropiación o utilización de caudales o efectos públicos cuyo valor sobrepase las dos UIT.

Siendo que de estas dos propuestas, la primera fue aceptada por el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, pues, cabe diferenciar esta modalidad típica (la de consentir que un tercero se apropie o utilice) del peculado culposo (si el agente, por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos…), pues, claro está, aquella exige un comportamiento a título de dolo: consentir, en lo que ahora analizamos, implica el conocimiento de la situación típica. Dentro de estas iniciativas que se establecieron desde el Poder Judicial, se propuso que el delito de Peculado doloso y culposo contemplado en el artículo 387° del Código Penal se configure cuando lo apropiado o utilizado sobrepase las dos unidades impositivas tributarias en el caso del peculado doloso y cuando sobrepase las dos remuneraciones mínima vital en el caso del peculado culposo, pero además de restringir la tipicidad con el monto pecuniario, las penas eran muy benignas, es por ello que la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la república que no acepta dicha propuesta, por cuanto el haberse aceptado hubiera significado que dejar de lado la infracción del deber y convertir el tipo penal de peculado en un delito patrimonial. Asimismo, se advierte del Proyecto de Ley del Poder Judicial que con relación al delito de peculado es desproporcional en cuanto a la cuantía fijada para que constituya delito doloso y culposo, pues, el delito doloso se cometería si el funcionario o servidor público se apropie de los caudales o efectos del estado en un monto superior a las 2 UIT, mientras que el delito culposo se cometería cuando se apropie de los caudales o efectos del estado en un monto superior a las dos remuneraciones mínima vital, desprendiéndose que se es más severo con el

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peculado culposo que con el doloso, en todo caso debió proponerse con mayor severidad para el delito doloso, realizado con conocimiento y voluntad por el agente a diferencia de aquella que lo realiza con culpa. Pues, como lo refiere Fidel Rojas Vargas que “el peculado es doloso por cuanto exige del funcionario o servidor público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia pública...el dolo exigible para consumar el tipo es el dolo eventual al no requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia de algún reforzante subjetivo; en cambio en el peculado culposo “el funcionario o servidor público no debe actuar dolosamente, es decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero para generar situaciones de supuesta culpa, pues de ser ésta la figura de hecho, se le imputará al funcionario o servidor la comisión de peculado doloso…”138. Por lo mismo, no se puede sancionar mas drásticamente un comportamiento culposo que uno doloso, es por ello que resultaba desproporcional la propuesta de reforma del tipo penal de peculado del Poder Judicial, y con un gran acierto no fue tomado en cuanto a la cuantía propuesta para el peculado doloso, incrementándose a 10 unidades impositivas tributarias y para el peculado culposo no se fijó cuantía. Ahora con relación al peculado por uso, la propuesta del Poder Judicial igualmente restringía la tipicidad del delito, quedando abierto la posibilidad que aquellos funcionarios o servidores públicos que por culpa cometían el delito de peculado pero que no afectaban gravemente a la función y al servicio no podrían ser sancionados es decir, su conducta sería atípica penalmente por el criterio de gravedad que formaba parte del tipo penal de peculado por uso, puesto que las no afectaciones graves que se causen al servicio o función encomendada no serian pasible de sanción penal, entendiéndose que solo sería una infracción administrativa. Entendiendo que el peculado de uso, como indica Fidel Rojas Vargas, “se basa en una práctica muy extendida en los ámbitos de la administración pública, que no por ello deja de ser arbitraria y típica penalmente. Pero de conformidad con el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal la pena debe requerir necesariamente de lesividad o puesta en peligro del bien jurídico (en este caso entorpecimiento o daño de los fines de la administración pública), teniendo como base dicho principio general del derecho penal peruano, el Juez al momento de evaluar los componentes del tipo penal y decidir su fallo deberá la trascendencia de la ofensividad para el bien jurídico tutelado…”139, es por ello que no se puede establecer como uno de los elementos constitutivos del tipo penal el criterio de gravedad en la afectación al servicio, puesto que esto significaría un gran problema de identificación en los operadores jurídicos. Por lo que dicha propuesta resultaba contrario al ámbito de protección del derecho penal, lo que motivó que no fuera aceptada por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República y fue un gran acierto, de lo

138 ROJAS VARGAS, FIDEL: Ob. cit. Pág. 367. 139 ROJAS VARGAS, Fidel: Ob. Cit., Pág. 379.

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contrario se hubiera incrementado la impunidad en la administración pública, donde el objeto genérico de la tutela penal en estos delitos es proteger el normal desarrollo de las actividades de la administración pública. IV.C DICTAMEN DE LA COMISION DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS DEL CONGRESO

IV.C.a Fundamentos:

Del delito de Peculado doloso y culposo:

Según el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos la reforma se centraba en introducir el referente patrimonial de valoración en los delitos de peculado doloso y culposo, esto, cuando lo apropiado o utilizado sobrepase 2 unidades impositivas tributarias (peculado doloso) y dos remuneraciones mínimas vitales (peculado culposo). La reforma apunta igualmente a introducir el peculado por omisión (consentir el funcionario o servidor público que un tercero se apropie de bienes del Estado. Frente a dicha propuesta del Poder Judicial, la Comisión indicó que resultaba curioso como en este delito tan grave la pena sigue siendo la misma y se restringe la tipicidad con la cláusula del monto pecuniario, donde la Sala plena de la Corte Suprema optaba aquí por exigir mayores criterios de lesividad material de los que se aparta en el delito de colusión, preguntándose qué pasa con las apropiaciones o utilizaciones de caudales o efectos que no llegan a las dos unidades impositivas tributarias (que superan los 7,200.00 nuevos soles, ¿tendrían que ser consideradas faltas o es que serían atípicas?, eso sería lo que estaba persiguiendo la Corte suprema, que estaría propiciando o induciendo a apropiaciones “pequeñas”, tomando en cuenta que a los particulares se les castiga por delito de hurto cuando sustraen bienes cuyo valor es superior a una remuneración mínima vital (600.00 nuevos soles a la fecha), y de ser así donde queda la tesis de la infracción del deber, el peculado pasaría a ser un delito patrimonial. Asimismo, resultaba extraño para la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso en la lógica de redacción del Peculado que manejaba la Corte Suprema que se criminalice el peculado culposo con base a dos remuneraciones mínimas vitales y no así con las dos UIT, siéndose más severo con el Peculado culposo que con el peculado doloso y que ello era contradictorio e irrazonable. Que, el criterio de costo económico de los bienes apropiados se ha utilizado en otras legislaciones penales, en el marco del peculado, para agravar la conducta, no para descriminalizarla o sugerir espacios de reconducción disciplinaria. Lo cual no implica que en la práctica las apropiaciones o utilizaciones de mínima entidad de bienes públicos, sean vistas bajo el principio de insignificancia o bagatela, en el marco de interpretación del operador jurídico que siempre se reconduce (o debe hacerlos) en su análisis bajo la directriz del principio de lesividad para el bien jurídico protegido. Es así que el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, indica que en este escenario de reforma al delito de peculado, se considera no felices varias propuestas, planteándose en cambio un texto sustitutorio, que establece una circunstancia agravante cuando el valor de lo apropiado o utilizado excede las diez unidades impositivas tributarias. Se

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incrementan tanto en el extremo mínimo de pena del peculado doloso básico (2 a 4 años) como al crearse la modalidad agravada de peculado doloso en razón al monto de lo apropiado (06 a 10 años). Con estas cadenas de punibilidad segmentadas se posibilita al juzgador efectuar determinaciones de pena que tomen en cuenta las circunstancias que rodean la ejecución del delito como las condiciones personales del sujeto infractor. Se acepta la introducción del peculado doloso por omisión.

Del delito de Peculado de Uso:

Se orientaba la reforma a introducir en la redacción legal del peculado la condición de afectación grave al servicio o función encomendada. Se hace, asimismo, énfasis que dicha afectación no será exigible en el caso que el peculado de uso sea cometido por el contratista de obra pública o de sus empleados, finalmente se anotaba el extremo mínimo de pena. Fundamenta el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos que la reforma se orienta a restringir la tipicidad del delito y a posibilitar que los peculados de uso que no afecten gravemente a la función y al servicio queden atípicos penalmente para ingresar al ámbito de la injerencia administrativa. Llegando allí, ad simile que con el abuso de autoridad, al problema de identificar el criterio de gravedad, puesto que resultaba sintomático que solo las afectaciones graves que se causen al servicio o función encomendadas, con la utilización de automotores, máquinas e instrumental de trabajo sean objeto de la lectura e intervención penal. Si Bien el control administrativo tiene que jugar sus roles, cuando dichas utilizaciones de bienes públicos impliquen comportamientos dolosos, se entiende que la injerencia punitiva mantiene su ámbito de aplicación. Precisado finalmente que resulta obvio este marco de gran discrecionalidad para los órganos de control administrativo de las reparticiones públicas, que se busca obtenerse con la reforma propuesta, al igual que en el caso del peculado y la malversación, resultan contrarios al ámbito de protección de la norma penal; ello determinó que no acepten la reforma planteada, salvo la regulación del extremo mínimo de pena.

IV.C.b Análisis:

Del tipo penal de peculado del artículo 387 del Código Penal.

Según el texto sustitutorio del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, aceptando la propuesta del Poder Judicial, se ha agregado al tipo base del delito de peculado, el elemento constitutivo “o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos”, a diferencia de la tipificación anterior que solo sancionaba cuando el funcionario o servidor público se apropiaba o utilizaba en cualquier forma para sí o para otro de los caudales del Estado; ahora es más específico el comportamiento del funcionario o servidor público que también será sancionado penalmente si consiente que un tercero se apropie o utilice los caudales o efectos públicos. Además de incrementarse el mínimo de la pena conminada, de 02 a 04 años de pena privativa de libertad.

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En la nueva propuesta legislativa se ha añadido el segundo párrafo que señala sobre el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias la pena privativa de libertad será no menor de 08 ni menor de 12 años Otro cambio se registra en el segundo párrafo de la tipificación anterior del tipo penal de peculado doloso, puesto que se elimina el término constituye circunstancia agravante, y solo precisa que Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, como se aprecia, además de añadir el término independientemente de su valor, con lo que queda abierta la sanción penal a los funcionarios públicos o servidores públicos que se apropien de caudales o efectos destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social, al no estar en función al valor que pueda tener el bien. Pero también incrementa las penas establecidas tanto el mínimo como el máximo legal, de lo que antes se sancionaba en estos supuestos con una pena mínimo de 04 y máximo de 10 años, se incremento a una pena no menor de 08 años y máxima de 12 años. Finalmente, se observa un cambio importante en el tipo penal de peculado culposo, un supuesto agravado no en función al monto o valor que pueda tener el bien, esto es, el cometer delito culposo pero independientemente de los caudales o efectos públicos.

Del tipo penal de peculado de uso del artículo 388 del Código Penal.

Uno de los cambios importantes es que se ha incluido la pena mínima que en la tipificación anterior no se establecía sino solo la pena máxima de 04 años, es así que a la fecha se establece una pena mínima de 02 años y máxima de 04 años. Otro de los cambios es que se ha agregado en el segundo párrafo de la tipificación anterior, un elemento constitutivo, al establecer que es aplicable también a los contratistas de una obra pública o a sus empleados, cuando los efectos establecidos en el primer párrafo pertenecen al Estado o cualquier dependencia pública independientemente del grado de afectación de la obra. Por lo que cualquier contratistas de una obra pública o empleados que incurran en un peculado de uso, será sancionado muy al margen de la afectación grave o leve de la obra, lo que antes no ocurría. Por otro lado, se ha añadido al artículo 388° referente al peculado culposo el último párrafo que estipula que no están comprendidos los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. IV.D PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO NACIONALISTA QUE DEROGA LA LEY N° 29703, LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA.

El Grupo parlamentario Nacionalista a iniciativa de la Congresista Marisol Espinoza Cruz, con fecha 13 de junio del año 2011 mediante el Proyecto de Ley N° 4886 propuso derogar la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código Penal respecto de los Delitos Contra la Administración Pública. En cuanto al artículo 387 Delito de Peculado Doloso y Culposo proponía que el texto se modifique de la siguiente manera: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, para si o para un tercero, caudales o efectos públicos, cuya

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percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código penal. Asimismo, propusieron anular el segundo párrafo que establecía que cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las diez unidades impositivas tributarias (10 UIT) el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Propusieron reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la circunstancia agravante cuando los caudales o efectos independientemente de su valor estén destinados a fines asistenciales a los programas de apoyo social proponiendo la pena mínima de cuatro años y máxima de diez años e inhabilitación. En cuanto a la propuesta de modificación del artículo 388 respecto al delito de peculado de uso propusieron rebajar la pena mínima a un año de pena privativa de libertad en vez de dos años que proponía la ley 29703. Respecto al segundo párrafo de este artículo en lo referente a la responsabilidad que pudieran tener los contratistas, propusieron eliminar independientemente del grado de afectación de la obra.

IV.D.a Fundamentos del proyecto de ley:

Dentro de los fundamentos para la modificación y derogatoria de la ley N°29703 por parte del grupo político Nacionalista, está la premisa de que esta ley modifica y flexibiliza la represión de los delitos contra la administración pública, encontrando la eliminación de la inhabilitación, lo cual constituye un retroceso y debilita la lucha contra la corrupción. La Comisión de Justicia del Congreso distorsionando los términos propuestos por la sala plena aprobó el dictamen 4187/2010-PJ, que dio origen a la ley 29703, por lo que a través de su iniciativa legislativa se propone fortalecer la lucha contra la corrupción y restablecer la inhabilitación contra los funcionarios y servidores públicos que han incurrido en delitos en agravio del Estado. Señalan además dentro de sus fundamentos que la inhabilitación muchas veces es irrisoria, que permite tener nuevamente a los ex funcionarios o servidores públicos postulando al cargo del cual fueron destituidos y/o condenados por delitos de corrupción. La inhabilitación al formar parte de las penas limitativas de derechos, adquiere el rango de una pena principal, y sus efectos serán más efectivos que las penas que imponen el Poder Judicial.

IV.E PROYECTO DE LEY POR EL PARTIDO APRISTA LEY QUE MODIFICA EL CODIGO PENAL CON RESPECTO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA

Con fecha 22 de junio del 2011, el Presidente de la República, Alan García Pérez y la entonces Presidenta del Consejo de Ministros y Ministra de Justicia, Rocío del Pilar Fernández Figueroa remiten al Congreso de la República el proyecto de ley de modificatoria del Código Penal con respecto de los delitos contra la administración pública. A pesar de estar en receso legislativo, el Poder

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Ejecutivo convocó al Congreso a una legislatura extraordinaria para los días miércoles 6 y jueves 7 de julio urgida por las duras y extendidas críticas de la opinión pública y de sectores diversos del país a la denominada “Ley de la impunidad de los funcionarios” o “Ley pro corrupción”. La medida fue formalizada ayer a través de un decreto supremo, en el que se precisa que en la agenda figuran tres proyectos de ley remitidos por el Gobierno Central y que no fueron discutidos por el Parlamento. Precisamente uno de esos proyectos y, quizá el más importante para el país, es aquel propuesto por el Poder Judicial de modificar el Código Penal sobre los delitos de corrupción contra la administración pública, que finalmente fue discutida y aprobada hoy urgido por las críticas. Iniciativa deroga artículo 1º de la Ley 29703 En esencia, la iniciativa deroga el artículo 1º de la Ley 29703 que, según los críticos de diversos sectores favorece esencialmente a los procesados y condenados por delitos de colusión. La norma aprobada precisa el alcance de seis artículos del Código Penal, con el fin de endurecer las sanciones y penas por delitos contra la administración pública en las figuras del abuso de autoridad, colusión, peculado, peculado de uso, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito. Según la Comisión de Justicia del Parlamento, existen 14,730 procesos por casos contra la administración pública que se encuentran a la fecha en la vía judicial. Con la cuestionada Ley 29703, se pretendía favorecer a muchos de estos casos a rajatablas, por lo que mereció una dura crítica casi generalizada de la nación de su promulgación, porque de esa manera se favorecería la impunidad, principalmente de los funcionarios del régimen saliente. Es así que según este proyecto modifica el artículo 387° bajo los siguientes términos:

IV.E.a Análisis.

Artículo 387 Peculado Doloso y Culposo

El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, , será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayo de cuatro años. Cuando el valor de lo apropiado o utilizado, sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. Si el agente por culpa da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

Artículo 388°: Peculado por uso:

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El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración público que se hayan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayo de dos ni mayor de cuatro años. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo, los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo. IV.F COMO HA QUEDADO Y COMO ESTÁ EL CODIGO PENAL ACTUAL

Con la penúltima modificatoria140, se incorporo para el delito de peculado doloso, el incremento de la pena privativa de libertad, siendo el caso que anterior a dicha modificatoria, el Código Penal, establecía como pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y para su figura agravante una pena no menor de cuatro ni mayor de diez años; pero con la modificatoria del nueve de junio del presente año –Ley Nº 29703-, se incrementa dicha pena de no menor de dos, a no menor de cuatro ni mayor de ocho años, y para su figura agravante de no menor de cuatro ni mayor de diez años, a no menor de ocho ni mayor de doce años. Asimismo, se realizo cambios sustantivos en la redacción del tipo base del delito reemplazándose términos, tales como: “El funcionario o servidor público que se apropia en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos, cuya percepción…141”. Del mismo, en el segundo párrafo, de la redacción anterior que establecía “Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistencialistas…”, paso a la siguiente redacción: “Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistencialistas…”, aumentándose, como puede verse, el termino independientemente de su valor. Por otro lado, se aumento el siguiente párrafo “Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años”, el mismo que se ha mantenido en la última modificatoria, mediante Ley Nº 29758, de fecha 21 de junio del 2011. En el caso del delito de peculado culposo, mediante Ley Nº 29703, no se realizo cambio sustancial alguno, manteniendo su redacción antigua. Mediante la última modificatoria, esto es la Ley Nº 29758, el legislador ha visto por conveniente mantener la redacción anterior a las modificaciones hechas

140 Ley 29703 del 09 del mes de junio del 2011. 141 Antes de la modificatoria; “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para si o para otro, caudales o efectos cuya percepción…”

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por Ley Nº 29703, salvo la pena establecida, manteniendo el incremento de pena establecidos en la Ley 29703 para el delito de Peculado. Articulo 388. Peculado de Uso

En el presente delito, se ha mantenido la redacción originaria antes de la modificatoria hecha mediante Ley Nº 29703, salvo la pena establecida; incrementándose de “no mayor de cuatro años” a “no menor de dos ni mayor de cuatro años”. Es decir, se ha reincorporado un mínimo de pena que antes no establecía.

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V. CONCLUSIONES 1. El concepto de bien jurídico del Peculado en el Código Penal Peruano asume la teoría dual, conforme lo expresa Manuel Abanto Vásquez es el patrimonio de la Administración Pública entendido de manera funcionarial. Se entiende como la “correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la Administración Pública de cara a servir los intereses generales de la sociedad”. 2. El funcionario público del delito de Peculado tanto doloso como culposo será el funcionario o servidor público, sin distinción, que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo su poder o ámbito de vigilancia (directa o funcional) en percepción, custodia o administración las cosas (caudales o efectos) de los que se apropia o utiliza para sí o para otro. 3. Se aprecia una tendencia actual a discriminalizar conductas de poca insignificancia patrimonial en atención a la gravedad de la afectación al patrimonio público administrado, lo cual no debe confundirse con el destino de los bienes cuando se trate de programas sociales, en el cual el valor del patrimonio estatal es indiferente. 4. Como hemos expuesto, el fracaso de la intervención criminalizadora y punitiva del Derecho Penal en el delito de Peculado, ha sido la justificación del presente trabajo. Pues bien, pese a que ha sido el propio Congreso de la República, quien centró su interés en modernizar los tipos penales que dan cuenta de los delitos cometidos por Funcionarios Públicos contra la Administración Pública, entre ellos en la SECCIÓN III, que contiene los delitos de Peculado (que comprende los artículos 387º, 388º, 389º, 390º, 391º y 392º), ajustando sus tipologías a una más racional intervención criminalizadora y punitiva, dosificando legalmente las penas con mejores criterios de proporcionalidad abstracta, a efectos de otorgar así una más enfática tutela penal a los valores e intereses jurídicos protegidos, sin embargo, esto no ha resuelto las múltiples interrogantes que aun persisten en torno a dichas figuras penales. Por tanto, mediante la presente se ha pretendió una modernización del Derecho Penal Peruano en el siguiente sentido: 5. PROPUESTA SOBRE PECULADO DOLOSO: Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado (apropiarse y utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente público que, en la segunda hipótesis, no se halla vulnerado por los actos del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalización de esta modalidad de peculado, afectándose el principio de proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, motivo por el cual debe tener un tratamiento distinto en cuanto a penalidad.

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6. El mandato, puede generar la obligación en el funcionario o servidor público, siempre que el mandato provenga de autoridad competente, por cuanto esta posibilidad no es acogida por la extensión de punibilidad que sanciona el artículo 392º del Código Penal. 7. Por otro lado, la modificación del delito de peculado, al insertar el tipo omisivo, no era necesario por cuanto la omisión en este supuesto típico, así como en los otros tipos penales que protegen la Administración Pública y demás, son posibles de configurarse esta modalidad a través de una interpretación del artículo 13 del Código Penal, que regula la Omisión Impropia, en los supuestos en los que exista el “deber jurídico”; sin embargo, ahora que se encuentra regulada, creemos que, siguiendo su finalidad, debe sancionarse con una pena inferior a la prevista para el delito de peculado en la modalidad comisiva. 8. Es necesario establecer para el caso del Peculado Doloso Omisivo, la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de 6 años, misma pena que deberá imponerse al delito de Peculado en la modalidad de Utilizar y añadirle a esta modalidad el elemento descriptivo “momentáneo”. 9. PROPUESTA SOBRE PECULADO CULPOSO: Que el tipo penal quede redactada del siguiente modo: “Si el agente, por culpa o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo da ocasión a que se pierda o se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.” 10. PROPUESTAS SOBRE PECULADO DE USO: Al ser diferente la situación de los funcionarios públicos a la de los contratistas y mucho más a los empleados de aquellos, quienes están vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de relación funcional que si existe entre un funcionario o servidor público con el bien estatal. En ese sentido, la propuesta que la sanción a imponerse a los contratistas o a sus empleados no sea mayor de tres años de pena privativa de libertad. 11. Adoptando la tesis humanista, no considerar al trabajo humano como un instrumento de trabajo, y por ello incorporar un párrafo que señale que el aprovechamiento del servicio personal de la administración pública constituye también una modalidad de peculado de uso, y debe ser sancionado con la misma pena, hallando su justificación en que este supuesto constituye una afectación indirecta del patrimonio estatal. 12. Conforme al principio de Lesividad, estipulado en el artículo IV del Título Preliminar del Código penal, ante la inexistencia de la claridad sobre el fin ajeno, por cuanto el texto no señala claramente si ese fin ajeno al servicio debe ser entendido al servicio especifico para el que fue destinado o al servicio público en

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general, estando a ello la propuesta es que en el tipo penal quede del siguiente modo “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio público en general, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda(…)”.

13. PECULADO POR EXTENSIÓN (PECULADO IMPROPIO) Es criticable el hecho que se haya fijado la misma penalidad con la que se sanciona a los funcionarios o servidores públicos, sin haberse considerado que sobre estos debe recaer mayor grado de reprochabilidad, en virtud a la relación funcional estricta que estos tienen sobre los bienes señalados, mientras que los sujetos contemplados en la extensión de punibilidad están vinculados a los bienes estatales temporalmente y no existe ese plus de relación funcional. En ese sentido, la propuesta es que la sanción a imponerse en todos aquellos sujetos a la extensión de punibilidad les sea aplicable la misma pena, pudiendo el juzgador disminuir prudencialmente la pena contemplada para cada supuesto. 14. La teoría del “dominio del hecho” ha demostrado ser insuficiente para resolver los problemas de autoría y participación en los delitos de infracción de deber, pues, llega a soluciones político-criminales intolerables, en especial: la impunidad para intraneus y extraneus, cuando este último ejecute los hechos como un “instrumento doloso no cualificado”, o la impunidad del extraneus que emplee al intraneus como “instrumento cualificado no doloso”. 15. Hasta la fecha no existe una solución satisfactoria para solucionar con justicia y en estricta aplicación de la ley, los casos de autoría y participación en los delitos de infracción de deber, más allá de que a la fecha es la teoría dominante. 16. Sin embargo, no cabe duda alguna en afirmar como doctrina dominante la aceptación de la existencia de “delitos de deber” (diferentes de los “delitos de dominio”) y la aplicación de principios distintos para definir la autoría y la participación en estos. 17. Después del desarrollo del presente trabajo se puede constatar que todavía queda mucho camino por recorrer para desentrañar el gran problema teórico y práctico que representa la autoría y la participación en los delitos especiales. 18. En la legislación peruana aún no existe una propuesta de ley para sancionar a los partícipes de los delitos de infracción de deber, dentro de un marco penal propio, sin necesidad de tener que recurrir a la interpretación. 19. El tipo penal de peculado doloso y culposo ha sufrido varias reformas, hasta en tres oportunidades; siendo la primera reforma del referido tipo penal mediante el Artículo Único de la Ley Nº 26198, publicada el 13-06-93, para luego sufrir su segunda Reforma mediante el Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10 junio 2011 y finalmente la tercera Reforma se dio mediante el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicado el 21 julio 2011. En la primera reforma del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo, mediante Ley Nº 26198, publicada el

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13-06-93, se añade como circunstancia agravante cuando los caudales o efectos que estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social es apropiado o utilizado. Por su parte el tipo penal de Peculado por Uso, sufrió dos modificatorias, la primera mediante Artículo 1 de la Ley Nº 29703, publicada el 10 junio 2011 y la segunda por el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011; Con esta ultima modificatoria, no se ha hecho más que mantener la redacción del año 1991, y a su vez, se ha considerado, el incremento de la pena, establecido mediante modificatoria hecha por Ley N° 29703 del 10 de junio del 2011. 20. La última ultima modificatoria del tipo penal de Peculado Doloso y Culposo previsto en el artículo 387° del Código Penal mediante Ley N° 29758, no es más que producto de las críticas que se dieron en torno a la Ley N° 29703 que modificara por segunda vez dicho tipo penal, tal es el caso que para la presente ley, se ha mantenido la redacción tipo de la Ley 26198 del 13 de junio de 1993 y se ha incorporado el incremento de la pena modificado mediante la Ley N 29703 del 10 de junio del 2011; es decir, esta ultima modificatoria, es producto de la función de ambas leyes ya descritas. 21. El Poder Judicial presentó como propuesta legislativa el Proyecto de Ley N° 4187/2010-PJ, "Ley de reforma de los delitos contra la administración pública", el mismo que fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República. Con dicha iniciativa se buscó, en gran medida, incorporar los aportes del Derecho Comparado al respecto, así como acentuar y unificar la línea jurisprudencial de los últimos años, razones por las que se propuso no sólo la modificación del contenido de determinados tipos legales en materia de corrupción, sino que además se postuló la inclusión de otros y el respectivo reordenamiento punitivo de algunos más pero la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República elaboró y posteriormente aprobó el 13 de abril de 2011 un Texto Sustitutorio al Proyecto de Ley original presentado por el Poder Judicial, en el que no se consideraron varios cambios normativos planteados. 22. El texto sustitutorio del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, aceptó la propuesta del Poder Judicial y agregó al tipo base del delito de peculado, el elemento constitutivo “o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos”, a diferencia de la tipificación anterior que solo sancionaba cuando el funcionario o servidor público se apropiaba o utilizaba en cualquier forma para sí o para otro de los caudales del Estado; siendo más específico el comportamiento del funcionario o servidor público que también será sancionado penalmente si consiente que un tercero se apropie o utilice los caudales o efectos públicos. Además de incrementarse el mínimo de la pena conminada, de 02 a 04 años de pena privativa de libertad. 23. El Grupo parlamentario Nacionalista con fecha 13 de junio del año 2011 mediante el Proyecto de Ley N°4886 propuso derogar la Ley N° 29703 Ley que modifica el Código Penal respecto de los Delitos Contra la Administración Pública, proponiendo que el texto del artículo 387 se modifique, asimismo,

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propusieron anular el segundo párrafo del referido tipo penal, como también reducir la pena privativa de libertad en cuanto a la circunstancia agravante cuando los caudales o efectos independientemente de su valor estén destinados a fines asistenciales a los programas de apoyo social y con relación al tipo penal de peculado de uso propusieron rebajar la pena mínima a un año de pena privativa de libertad en vez de dos años que proponía la ley 29703.

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VI. ANEXOS 1. Convención Interamericana contra la Corrupción

Preámbulo

LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, CONVENCIDOS de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos; CONSIDERANDO que la democracia representativa, condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio; PERSUADIDOS de que el combate contra la corrupción fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social; RECONOCIENDO que, a menudo, la corrupción es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de materializar sus propósitos; CONVENCIDOS de la importancia de generar conciencia entre la población de los países de la región sobre la existencia y gravedad de este problema, así como de la necesidad de fortalecer la participación de la sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción; RECONOCIENDO que la corrupción tiene, en algunos casos, trascendencia internacional, lo cual exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente; CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento internacional que promueva y facilite la cooperación internacional para combatir la corrupción y, en especial, para tomar las medidas apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas o específicamente vinculados con dicho ejercicio; así como respecto de los bienes producto de estos actos; PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS por los vínculos cada vez más estrechos entre la corrupción y los ingresos provenientes del tráfico ilícito de

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estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales y financieras legítimas y la sociedad, en todos los niveles; TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupción es responsabilidad de los Estados la erradicación de la impunidad y que la cooperación entre ellos es necesaria para que su acción en este campo sea efectiva; y DECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio, HAN CONVENIDO en suscribir la siguiente

CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Artículo I Definiciones

Para los fines de la presente Convención, se entiende por: "Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. "Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. "Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.

Artículo II Propósitos

Los propósitos de la presente Convención son: 1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y 2. Promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.

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Artículo III Medidas preventivas

A los fines expuestos en el Artículo II de esta Convención, los Estados Partes convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: 1. Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública. 2. Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de conducta. 3. Instrucciones al personal de las entidades públicas, que aseguren la adecuada comprensión de sus responsabilidades y las normas éticas que rigen sus actividades. 4. Sistemas para la declaración de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que desempeñan funciones públicas en los cargos que establezca la ley y para la publicación de tales declaraciones cuando corresponda. 5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. 6. Sistemas adecuados para la recaudación y el control de los ingresos del Estado, que impidan la corrupción. 7. Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efectúe asignaciones en violación de la legislación contra la corrupción de los Estados Partes. 8. Sistemas para proteger a los funcionarios públicos y ciudadanos particulares que denuncien de buena fe actos de corrupción, incluyendo la protección de su identidad, de conformidad con su Constitución y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno. 9. Órganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas. 10. Medidas que impidan el soborno de funcionarios públicos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisición y enajenación de activos, y que

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establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupción. 11. Mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupción. IV. El estudio de otras medidas de prevención que tomen en cuenta la relación entre una remuneración equitativa y la probidad en el servicio público.

Artículo IV Ámbito

La presente Convención es aplicable siempre que el presunto acto de corrupción se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte.

Artículo V Jurisdicción

1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito se cometa en su territorio. 2. Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio. 3. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite a otro país por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente. 4. La presente Convención no excluye la aplicación de cualquier otra regla de jurisdicción penal establecida por una Parte en virtud de su legislación nacional.

Artículo VI Actos de corrupción

1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de

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valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo. 2. La presente Convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella.

Artículo VII Legislación interna

Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delitos en su derecho interno los actos de corrupción descritos en el Artículo VI.1. y para facilitar la cooperación entre ellos, en los términos de la presente Convención.

Artículo VIII Soborno transnacional

Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

Artículo IX

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Enriquecimiento ilícito

Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención. Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

Artículo X Notificación

Cuando un Estado Parte adopte la legislación a la que se refieren los párrafos 1 de los artículos VIII y IX, lo notificará al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, quien lo notificará a su vez a los demás Estados Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilícito serán considerados para ese Estado Parte acto de corrupción para los propósitos de esta Convención, transcurridos treinta días contados a partir de la fecha de esa notificación.

Artículo XI

Desarrollo progresivo 1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus legislaciones de las siguientes conductas: a. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada. b. El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada. c. Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga

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ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado. d. La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa. 2. Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, éstos serán considerados actos de corrupción para los propósitos de la presente Convención. 3. Aquellos Estados Partes que no hayan tipificado los delitos descritos en este artículo brindarán la asistencia y cooperación previstas en esta Convención en relación con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan.

Artículo XII Efectos sobre el patrimonio del Estado

Para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.

Artículo XIII Extradición

1. El presente artículo se aplicará a los delitos tipificados por los Estados Partes de conformidad con esta Convención. 2. Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre los Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí. 3. Si un Estado Parte que supedita la extradición a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte, con el que no lo vincula ningún tratado de extradición, podrá considerar la presente Convención como la base jurídica de la extradición respecto de los delitos a los que se aplica el presente artículo. 4. Los Estados Partes que no supediten la extradición a la existencia de un tratado reconocerán los delitos a los que se aplica el presente artículo como casos de extradición entre ellos. 5. La extradición estará sujeta a las condiciones previstas por la legislación del Estado Parte requerido o por los tratados de extradición aplicables, incluidos los motivos por los que se puede denegar la extradición. 6. Si la extradición solicitada por un delito al que se aplica el presente artículo se deniega en razón únicamente de la nacionalidad de la persona objeto de la solicitud, o porque el Estado Parte requerido se considere competente, éste

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presentará el caso ante sus autoridades competentes para su enjuiciamiento, a menos que se haya convenido otra cosa con el Estado Parte requirente, e informará oportunamente a éste de su resultado final. 7. A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de extradición, el Estado Parte requerido podrá, tras haberse cerciorado de que las circunstancias lo justifican y tienen carácter urgente, y a solicitud del Estado Parte requirente, proceder a la detención de la persona cuya extradición se solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar otras medidas adecuadas para asegurar su comparecencia en los trámites de extradición.

Artículo XIV Asistencia y cooperación

1. Los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la presente Convención, a los fines de la obtención de pruebas y la realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigación o juzgamiento de actos de corrupción. 2. Asimismo, los Estados Partes se prestarán la más amplia cooperación técnica mutua sobre las formas y métodos más efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los actos de corrupción. Con tal propósito, propiciarán el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los órganos e instituciones competentes y otorgarán especial atención a las formas y métodos de participación ciudadana en la lucha contra la corrupción.

Artículo XV Medidas sobre bienes

1. De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados pertinentes u otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los Estados Partes se prestarán mutuamente la más amplia asistencia posible en la identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de los delitos tipificados de conformidad con la presente Convención, de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes. 2. El Estado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro Estado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos en el párrafo anterior, de este artículo, dispondrá de tales bienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida en que lo permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, ese Estado Parte podrá transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte que haya asistido en la investigación o en las actuaciones judiciales conexas.

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Artículo XVI

Secreto bancario

1. El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario. Este artículo será aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente. 2. El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningún fin distinto del proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorización del Estado Parte requerido.

Artículo XVII Naturaleza del acto

A los fines previstos en los artículos XIII, XIV, XV y XVI de la presente Convención, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupción hubiesen sido destinados a fines políticos o el hecho de que se alegue que un acto de corrupción ha sido cometido por motivaciones o con finalidades políticas, no bastarán por sí solos para considerar dicho acto como un delito político o como un delito común conexo con un delito político.

Artículo XVIII Autoridades centrales

1. Para los propósitos de la asistencia y cooperación internacional previstas en el marco de esta Convención, cada Estado Parte podrá designar una autoridad central o podrá utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados pertinentes u otros acuerdos. 2. Las autoridades centrales se encargarán de formular y recibir las solicitudes de asistencia y cooperación a que se refiere la presente Convención. 3. Las autoridades centrales se comunicarán en forma directa para los efectos de la presente Convención.

Artículo XIX Aplicación en el tiempo

Con sujeción a los principios constitucionales, al ordenamiento interno de cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que el presunto acto de corrupción se hubiese cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Convención, no impedirá la cooperación procesal penal internacional entre los Estados Partes. La presente disposición en ningún caso

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afectará el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicación interrumpirá los plazos de prescripción en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de la entrada en vigor de esta Convención.

Artículo XX Otros acuerdos o prácticas

Ninguna de las normas de la presente Convención será interpretada en el sentido de impedir que los Estados Partes se presten recíprocamente cooperación al amparo de lo previsto en otros acuerdos internacionales, bilaterales o multilaterales, vigentes o que se celebren en el futuro entre ellos, o de cualquier otro acuerdo o práctica aplicable.

Artículo XXI Firma

La presente Convención está abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos.

Artículo XXII Ratificación

La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

Artículo XXIII Adhesión

La presente Convención queda abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos.

Artículo XXIV Reservas

Los Estados Partes podrán formular reservas a la presente Convención al momento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherir a ella, siempre que no sean incompatibles con el objeto y propósitos de la Convención y versen sobre una o más disposiciones específicas.

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Artículo XXV Entrada en vigor

La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.

Artículo XXVI Denuncia

La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualesquiera de los Estados Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante y permanecerá en vigor para los demás Estados Partes.

Artículo XXVII Protocolos adicionales

Cualquier Estado Parte podrá someter a la consideración de los otros Estados Partes reunidos con ocasión de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, proyectos de protocolos adicionales a esta Convención con el objeto de contribuir al logro de los propósitos enunciados en su Artículo II. Cada protocolo adicional fijará las modalidades de su entrada en vigor y se aplicará sólo entre los Estados Partes en dicho protocolo.

Artículo XXVIII Depósito del instrumento original

El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, la que enviará copia certificada de su texto para su registro de publicación a la Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas. La Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos notificará a los Estados miembros de dicha Organización y a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere.

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[Estado de Firmas y Ratificaciones]

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