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TESIS DOCTORAL
EL CONFIDENTE EN EL PROCESO PENAL
Doctorando: Adrián Nicolás Marchal González
Director: Dr. D. Pablo Morenilla Allard
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TESIS DOCTORAL
EL CONFIDENTE EN EL PROCESO PENAL
Memoria de Tesis Doctoral para la obtención del título de Doctor, dirigida por el Prof. Dr. D. Pablo Morenilla Allard, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Castilla-La Mancha.
Vº. Bº. del Director Fdo.: A. Nicolás Marchal González Fdo.: Dr. Pablo Morenilla Allard
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AGRADECIMIENTOS
El desarrollo de una tesis doctoral es un esfuerzo exigente, constante y en
muchas ocasiones, solitario. En ese camino, he tenido la suerte de contar con multitud
de personas que han hecho posible que hoy pueda estar escribiendo estas líneas de
agradecimiento.
En primer lugar, agradezco a mi director de tesis, el Dr. D. Pablo Morenilla
Allard, haber asumido una labor tan complicada como es la dirección de una tesis
doctoral, su esfuerzo a nivel profesional y el sacrificio a nivel personal que ha realizado
durante la dirección de mi tesis, ha hecho posible que pueda concluir esta investigación
con éxito
A mis padres, que me han ofrecido su cariño y apoyo incondicional durante toda
mi vida, siendo mis grandes maestros, de vosotros he aprendido el verdadero significado
del cariño, respeto, esfuerzo, paciencia...
Es cierto que, con trabajo y esfuerzo, las cosas se consiguen, pero vuestro apoyo
y amor hace que todo sea más fácil.
A mi hermana, una confidente que me encontré durante mi camino, y que, de
forma totalmente genuina, me escuchó y apoyó en momentos complicados.
A mis abuelos, allá donde estéis, estoy seguro de que estaréis orgullosos de lo
que ha conseguido el “niquete”.
A Laura Gómez, gracias por haberme contagiado de tu emoción, alegría y
orgullo. Compartir este logro contigo es uno de los mejores reconocimientos que puedo
obtener.
Agradecer a todos mis amigos que, durante esos momentos de encierro y
sacrificio, me han preguntado durante estos años sobre el desarrollo de la tesis y me han
animado constantemente. Muy especialmente a Vicente Susín que, además de ayudarme
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con la parte del confidente en alemán, ha demostrado ser un gran amigo,
acompañándome siempre que he necesitado consejos y palabras de ánimo desde el
respeto, cariño y sin juzgar. Un lujo tenerte a mi lado, seguir creciendo y ampliando esa
zona de confort juntos.
Finalmente, y haciendo un análisis del duro camino que ha sido escribir la tesis,
me gustaría hacer la siguiente reflexión: ya es momento de dejar de estar ocupado en
“intentar ser”, para empezar a disfrutar del simple hecho de “ser”.
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ÍNDICE ABREVIATURAS UTILIZADAS ................................................................................. 7CAPÍTULO I.- INTRODUCCIÓN ................................................................................. 9CAPITULO II.- CONCEPTO ....................................................................................... 15
1.- EL COLABORADOR ....................................................................................... 172.- EL CONFIDENTE ............................................................................................ 18
3.- EL CONFIDENTE INFILTRADO .................................................................. 204.- EL AGENTE CONTROLADOR ..................................................................... 24
CAPÍTULO III.- FUENTES Y JURISPRUDENCIA .................................................. 331.- DERECHO INTERNACIONAL ...................................................................... 33
2.- NORMATIVA EUROPEA ............................................................................... 373.- DERECHO COMPARADO ............................................................................. 42
3.1.- Francia: Informateur o Indicateur ................................................................ 423.2.- Alemania: Der Informant, V-Person o V-Leute ............................................ 463.3.- Italia: Confidenti della Polizia o informatore della Polizia. ........................ 523.4.- Reino Unido: Police informants o Cover human intelligence sources ......... 563.5.- E.E.U.U. y la figura del Whistleblower ........................................................ 64
4.- NORMATIVA ESPAÑOLA ............................................................................. 704.1.- Ley de Secretos Oficiales ............................................................................. 704.2.- Normativa recogida en la LECrim y otras disposiciones ............................. 744.3.- Tratamiento del confidente por nuestra legislación ...................................... 77
5.- EL CONFIDENTE A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS ..................................... 81
CAPÍTULO IV.- ESTUDIO DE FIGURAS AFINES .................................................. 85
1.- DELACIÓN ........................................................................................................ 852.- AGENTE ENCUBIERTO O INFILTRADO .................................................. 90
2.1.- Tratamiento y concepto del agente encubierto ............................................. 902.2.- Requisitos y características para la adopción de dicho medio extraordinario de investigación .................................................................................................... 932.3.- Conductas punibles y justificadas del agente encubierto ............................. 952.4.- Agente provocador y delito provocado ........................................................ 97
3.- TESTIGO PROTEGIDO ................................................................................ 100
4.- EL DELINCUENTE ARREPENTIDO ......................................................... 110CAPITULO V.- NATURALEZA JURÍDICA ........................................................... 113
1.- EL CONFIDENTE COMO FUENTE O MEDIO DE INVESTIGACIÓN 1131.1.- Requisitos legales de los medios de investigación policiales ..................... 1161.2.- El conocimiento privado del instructor y la prueba pericial de inteligencia............................................................................................................................. 1291.3.- El confidente y sus consecuencias jurídico-penales ................................... 136
2.- EMPLEO DEL CONFIDENTE EN LOS DISTINTOS TIPOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA .................................................................... 153
2.1.- Organizaciones y grupos criminales ........................................................... 158
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2.2.- Organizaciones y grupos terroristas ........................................................... 1612.3.- Justificación del uso del confidente en la delincuencia organizada ........... 164
3.- CONFIDENTE Y EL SECRETO PROFESIONAL .................................... 1683.1.- El secreto familiar ....................................................................................... 1683.2.- Alcance de los diferentes secretos profesionales ........................................ 1733.3.- Secreto profesional de los funcionarios de policía ..................................... 189
CAPÍTULO VI.- DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS ...................... 211
1.- DERECHO A LA PRUEBA ........................................................................... 2111.1.- Contradicción .............................................................................................. 2111.2.- La publicidad del proceso ........................................................................... 2151.3.- Verdad material / verdad formal ................................................................. 2161.4.- Prueba ilícita ............................................................................................... 2181.5.- Confidente y afección del derecho ............................................................. 229
2.- DERECHO A NO SUFRIR INDEFENSIÓN ............................................... 2303.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA .................................................................. 233
3.1.- Contenido .................................................................................................... 2333.2.- Confidente y afección del derecho ............................................................. 239
4.- DERECHOS DE INTIMIDAD: INVIOLABILIDAD DOMICILIARIA Y SECRETO DE LAS COMUNICACIONES ....................................................... 240
4.1.- Derecho a la intimidad ................................................................................ 2414.2.- Inviolabilidad domiciliaria ......................................................................... 2444.3.- Secreto de las comunicaciones ................................................................... 2464.4.- Derecho a la autodeterminación informativa .............................................. 2494.5.- Confidente y afección al derecho ............................................................... 249
CAPITULO VII. - VALORACIÓN PROCESAL DEL CONFIDENTE ................... 257
1.- VALORACIÓN DEL CONFIDENTE EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN ................................................................................................................................. 257
2.- VALORACIÓN DEL CONFIDENTE EN LA FASE DE ENJUICIAMIENTO ............................................................................................. 271
2.1.- La prueba indiciaria .................................................................................... 2742.2.- Prueba testifical en la vista oral .................................................................. 2822.3.- Valoración de las declaraciones inculpatorias del confidente .................... 2952.4.- La prueba preconstituida ............................................................................ 2982.5.- Bugging y confidencia ................................................................................ 301
3.- MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA ALEGACIÓN DE NULIDAD PROBATORIA .................................................................................. 304
3.1.- En instrucción en todos los procedimientos ............................................... 3053.2.- En el procedimiento ordinario .................................................................... 3063.3.- En el procedimiento abreviado ................................................................... 3073.4.- En el procedimiento ante el Tribunal Jurado .............................................. 3093.5.- Legitimación para invocar la vulneración en la obtención de la prueba .... 309
CAPÍTULO VIII.- CONCLUSIONES ....................................................................... 312BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 317
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ABREVIATURAS UTILIZADAS
A.A.V.V. Autores varios AAP Auto Audiencia Provincial AP Audiencia Provincial ATC Auto Tribunal Constitucional CC Código Civil CE Constitución Española CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CESID Centro Superior de Información de la Defensa CGPJ Consejo General del Poder Judicial CP Código Penal CPP Código Procesal Penal (Italia) DRAE Diccionario Real Academia Española EEUU Estados Unidos EOMF Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal EUROPOL Oficina Europea de la Policía FCS Fuerzas y Cuerpos de Seguridad FGE Fiscalía General del Estado INTERPOL Organización Internacional de Policía Criminal IP Internet Protocol IUISI Instituto Universitario de Investigación sobre Seguridad Interior LEC Ley de Enjuiciamiento Civil LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal LO Ley Orgánica LOFCS Ley Orgánica de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad LOPD Ley Orgánica de Protección de Datos LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LOPPT Ley Orgánica de Protección de Peritos y Testigos LOTJ Ley Orgánica del Tribunal del Jurado LSO Ley de Secretos Oficiales OMS Organización Mundial de la Salud PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos RD Real Decreto SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de la Audiencia Provincial SSAN Sentencias de la Audiencia Nacional SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional SSTS Sentencias del Tribunal Supremo STC Sentencia Tribunal Constitucional StGb Código Penal Alemán StPO Ley Procesal Penal Alemana STS Sentencia del Tribunal Supremo
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TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia UE Unión Europea
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CAPÍTULO I.- INTRODUCCIÓN
El acceso a información por parte de nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
es imprescindible para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, así como
garantizar la seguridad ciudadana1, pues sin información, no pueden comenzarse a
realizar las primeras investigaciones de carácter preprocesal, que esclarecerán los
hechos delictivos y sus correspondientes autores. La obtención de información será el
sustento y base de la formulación de las necesarias hipótesis, que permitirán culminar
con éxito la investigación iniciada2; todo ello con la finalidad de prevenir/reprimir la
actividad criminal, mantener la seguridad pública y aportar objetos de prueba
suficientes, que permitan la incriminación y la posterior condena de los responsables.
La aparición de fenómenos delictivos como la criminalidad organizada -
vinculada al uso de nuevas tecnologías-, la especialización de sus componentes en
materias específicas, así como una paulatina desaparición de las fronteras, hace que nos
encontremos ante una nueva realidad criminal que exige nuevos medios de investigación
que posibiliten una reacción efectiva de cara a su detección y eliminación3.
El mantenimiento de la necesaria seguridad ciudadana a través del respeto de las
garantías y derechos fundamentales de los ciudadanos, es una de las metas
institucionales que todo Estado de Derecho debe perseguir, por lo que deberá buscarse
la respuesta más adecuada y proporcionada a la gravedad de la situación criminal actual.
Resulta evidente que los medios de investigación tradicionales no son suficientes para
1 De hecho, el artículo 11.h) de la Ley 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, establece como una de las funciones inherentes de los funcionarios de policía: “Captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la seguridad pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia.” 2 Vid. MARCHAL ESCALONA, A. N.; “El atestado: Inicio del proceso penal”. Ed. Aranzadi, 9ª Edición, Pamplona, 2017, pág. 90. 3 Vid. LUCAS MARTÍN, I. M.; “La prueba en el proceso penal en el contexto de la Unión Europea”, en HOYOS SANCHO, M. (Coord.), “El proceso penal en la Unión Europea: Garantías esenciales”, Ed. Lex Nova, Madrid, 2008, pág. 424. En opinión del precitado autor, no importa la rapidez con la que se establezcan nuevos mecanismos para perseguir este tipo de delincuencia, pues la criminalidad organizada siempre irá un paso por delante.
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luchar contra la criminalidad organizada, y ello se debe al grado de sofisticación tan alta
que poseen las organizaciones criminales y terroristas, de manera que las técnicas
tradicionales de investigación no arrojan el resultado requerido, situándonos en la
necesidad de desarrollar e implementar técnicas más novedosas y específicas de
investigación criminal4.
El presente estudio versa sobre la figura del confidente, un medio de
investigación totalmente aceptado por nuestra jurisprudencia que no ha recibido un
adecuado desarrollo normativo que concrete el cómo y el porqué de este medio de
investigación o fuente de prueba, en atención a lo cual, se hace necesario definir el
concepto, límites y los nexos de dicho medio de investigación con el resto de pruebas.
El confidente es un medio de investigación genuinamente policial y, por sus
características, un medio predispuesto para la obtención de información que permita el
descubrimiento de los hechos y al autor del delito, e incluso, el descubrimiento de actos
preparatorios que todavía no hubieran dado lugar a la consumación del delito. Se trata
de un medio de investigación que ha sido utilizado de forma habitual y reiterada a lo
largo del tiempo5 que, siguiendo a GIMENO SENDRA6, “constituye una práctica forense
habitual en todos los Estados y tiempos, pero, en el nuestro, sin cobertura legal.” Así,
ante la incertidumbre que rodea la figura del confidente, considerado como medio de
investigación policial imprescindible en la lucha contra la delincuencia, y en concreto,
para desarticular y ofrecer información relevante en torno a la delincuencia organizada,
es preciso establecer los límites en su actuación acudiendo al estudio de figuras
análogas, lo establecido por la doctrina científica y jurisprudencial, así como un estudio
4 Vid. HERRÁN SALVATTI, M. (Dir.); “Análisis, técnicas y herramientas en el combate a la delincuencia organizada y corrupción con fundamento en la Convención de Palermo” Ed. Coyoacán, México, 1ª Edición, 2007, pág. 263.5 Como efecto meramente ilustrativo de lo anterior, tendríamos la Real Orden del Ministerio de Gracia y Justicia de 4 de octubre de 1861, uno de los primeros textos legislativos donde podemos encontrar por primera vez la figura y tratamiento del confidente, pues en dicho texto se establece: “Siendo aplicables a los empleados civiles de vigilancia las razones en que se apoyaron las Reales Órdenes de 5 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851 para disponer que no se obligase a los individuos de la Guardia Civil a revelar en juicio los nombres de sus confidentes, la Reina (Q.D.G.) de conformidad con el dictamen de las secciones reunidas de Gobernación y Fomento, y de Estado y Gracia y Justicia del Consejo de Estado, ha tenido a bien resolver que dichas Reales Órdenes sean extensivas a los Inspectores, Comisarios, Celadores, Vigilantes y demás empleados del ramo de vigilancia, cualquier que sea su denominación, sin más diferencia que la que nace del carácter puramente civil de estos funcionarios, que no reconocen juzgado especial” 6 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Derecho procesal penal”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2012, pág. 549.
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necesario sobre el tratamiento de esta figura en nuestro derecho comparado; todo lo
anterior con la finalidad de encontrarnos ante un procedimiento penal con plenas
garantías, obteniendo un material probatorio que permita enervar la presunción de
inocencia del investigado, limitar los casos de responsabilidad penal para los agentes
que colaboran con fuentes confidenciales, así como asegurar la integridad del confidente
durante su colaboración.
A tal fin se ha estructurado el presente estudio en seis capítulos y una serie de
conclusiones y propuestas, debido a las carencias existentes en nuestro ordenamiento
con respecto a esta figura. Así, en el Capítulo 2º procedemos a realizar una aproximación
al marco conceptual que rodea la figura del confidente, despejando las dudas existentes
y las diferentes formas de colaboración que pueden realizar los particulares con las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, estableciendo una diferenciación básica que marcará
el desarrollo del presente estudio: colaboradores, confidentes y confidentes infiltrados.
Aparte de los anteriores, hay otra figura no menos importante: el agente controlador,
encargado de mantenerse en contacto con el confidente y transmitir la información a la
unidad policial que se encuentra investigando el hecho delictivo; figura de especial
relevancia ya que será el encargado de facilitar la inteligencia necesaria (captación,
formación, inmersión, seguimiento y análisis), por lo que se ofrecen una serie de
recomendaciones y características para facilitar la colaboración, todo ello con la
finalidad de fomentar o corroborar la credibilidad de la información que ofrezca el
confidente.
En el Ccapítulo 3º se analiza la figura del confidente en Derecho comparado y
para ello hemos escogido los países que presentan un mayor desarrollo normativo sobre
dicha figura: Francia, Reino Unido, Italia, Alemania y E.E.U.U.
En el caso de E.E.U.U. se ha analizado la figura del whistleblowing, siendo uno
de los países pioneros en implementar mecanismos de denuncia anónima y a su vez,
fomentar la colaboración ciudadana para poner en conocimiento infracciones o hechos
delictivos que se estén produciendo en el ámbito laboral.
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Posteriormente, realizamos un estudio sobre la jurisprudencia a nivel europeo
que se ha emitido sobre el confidente y su empleo a nivel policial y en el procedimiento
penal.
En el Capítulo 3º, también se realiza una profunda exégesis de la residual
normativa nacional sobre el confidente, demostrando que, al ser una figura inexistente
en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, es casi obligatorio acudir a normativa
relacionada –llegando incluso a la aplicación analógica- para poder configurar los
límites de actuación con respecto a este medio de investigación extraordinario.
En el Capítulo 4º realizamos un estudio de figuras afines al confidente, es decir,
aquellas que debido a sus peculiaridades se erigen en medios de investigación o de
prueba que predisponen a la obtención de indicios: delación, el agente encubierto, el
testigo protegido y el delincuente arrepentido. En el caso concreto del agente encubierto
se realiza un análisis exhaustivo de dicha figura, ya que en algunos ordenamientos de
nuestro entorno la diferencia entre un agente encubierto y un confidente infiltrado es el
carácter de agente de autoridad; por ello, realizamos un estudio sobre su habilitación
legal y los requisitos que se tienen que dar para encontrarnos ante una infiltración acorde
a un Estado de Derecho, siendo estos requisitos tomados como base inicial para el
desarrollo de la infiltración de un particular.
La naturaleza jurídica es estudiada en el Capítulo 5º, en torno siempre a las
características que reúnen los medios de investigación recogidos en la LECrim y
aquellos que han tenido un desarrollo jurisprudencial, observando que en todo medio de
investigación existe una habilitación legal, unos principios que presiden su aplicación
(proporcionalidad, subsidiaridad, necesidad, idoneidad y especialidad), así como el
necesario control judicial; mientras que, en el caso del confidente, nos encontramos con
un vacío en la aplicación de alguno de estos principios dejando a la discrecionalidad de
los funcionarios de policía su uso como medio de investigación.
Este vacío arrastra una serie de consecuencias jurídico penales, tanto de índole
procesal, como de posibles consecuencias para el funcionario de policía y el propio
confidente.
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Un tema que ha generado, y sigue generando gran controversia en la actualidad
-debido a la evolución jurisprudencial y normativa al respecto-, ha sido la oposición del
funcionario de policía a revelar su fuente de información, cuestión a la que no es posible
ofrecer una solución única, ya que dependerá del tipo de actuación a la que se encuentre
vinculado el confidente, y a su vez, de quién sea el que requiera del funcionario de
policía la identidad del confidente. De ello depende no sólo la seguridad del confidente,
sino una serie de posibles consecuencias para el funcionario -delito de revelación de
secretos u obstrucción a la justicia-, motivo por el que se ha procedido a realizar un
exhaustivo estudio de tan controvertida materia, analizando el deber de secreto que se
recoge en los principales códigos éticos y disciplinarios de nuestras Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad a nivel nacional y autonómico, así como un estudio de los diferentes
elementos típicos de las conductas que se pueden derivar, tanto del silencio como a la
hora de aportar la identidad del confidente, así como un análisis de la jurisprudencia
emitida hasta la fecha sobre estos extremos.
Además, describimos la realidad criminal que se está viviendo en la actualidad,
una realidad que no puede ser investigada haciendo uso de los medios de investigación
“tradicionales” debido a las características inherentes de la delincuencia organizada, por
lo que, analizamos este tipo de delincuencia y sus características principales
demostrando que uno de los medios más efectivos, y a la vez más peligrosos, es el uso
de la infiltración de agentes y confidentes.
Una vez analizado el concepto, requisitos de los medios de investigación y el
ámbito delictivo más idóneo para el uso de confidentes, entraremos en el estudio de las
posibles vulneraciones de garantías y derechos fundamentales, por ello, en el Capítulo
6º realizamos un estudio de los diferentes derechos fundamentales que pueden verse
afectados por el uso de confidentes durante la investigación criminal y posterior
procedimiento penal.
En el Capítulo 7º se estudia el confidente como medio de prueba durante la
instrucción, en la fase de enjuiciamiento y en segunda instancia; y, a su vez debido a lo
analizado acerca de los requisitos de los medios de investigación, puede acontecer que
lo aportado no llegue a constituir material probatorio válido para enervar la presunción
de inocencia del investigado, por lo que trataremos la posible ilicitud probatoria: pruebas
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irregulares, ilícitas y prohibidas, así como el momento procesal oportuno para alegar la
vulneración de la validez de dichas pruebas.
Por último, en el Capítulo 8º, formulamos una serie de conclusiones y propuestas
surgidas a consecuencia del estudio de las importantes carencias habidas en nuestro
ordenamiento jurídico penal que, de facto, producen una gran inseguridad jurídica, tanto
para el procedimiento, como para los agentes que se encuentran en la actualidad
luchando contra la delincuencia organizada con el consiguiente riesgo para su
integridad. El objetivo último de estas conclusiones no es otro que el cumplir con la
exigencia que le es impuesta a todo Estado de Derecho.
El problema gira en torno al difícil equilibrio entre eficacia en la represión del
delito y las garantías de los derechos de los investigados, todo lo anterior sin brindar a
los llamados a su logro –la policía judicial-, la exigible cobertura legal que les
proporcionara la anhelada seguridad jurídica en su actuación; seguridad que no puede
proporcionar una jurisprudencia que, de forma tímida y vacilante en ocasiones, ha ido
admitiendo/regulando este singular medio de investigación y prueba.
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CAPITULO II.- CONCEPTO
El confidente policial es la persona que, en la mayoría de las ocasiones, pertenece
a un círculo delictivo o guarda cierta relación con el mismo7, permitiéndole obtener
información relevante sobre el hechos delictivo que se está investigando o se quiere
investigar, y, bien por su propia iniciativa, o por encargo de los funcionarios de policía,
suministra dicha información para facilitar la investigación criminal, con la finalidad de
obtener un beneficio económico, procesal o de índole similar8.
Con carácter general, nos encontramos la figura del confidente en materias de
investigación en torno a organizaciones criminales, debido a la eficacia que ofrece en la
obtención de información privilegiada, tanto en el descubrimiento del delito y de sus
responsables una vez consumado, como de los necesarios actos preparatorios de futuros
delitos, lo que posibilitará una eficaz tarea de prevención, tanto general como especial.
Una característica que es propia de este medio de investigación es la necesaria
ocultación del nombre y resto de datos identificativos del confidente, ya que esa medida
constituye la base y cimiento sobre el que se edificará esa confianza que debe existir
entre policía y confidente; de esta manera y con este presupuesto de partida, podrá
ofrecer información relevante al pertenecer, por regla general, al ámbito delictivo,
aunque no siempre sucede así, pues existen confidentes no relacionados con el ámbito
7 En nuestro país se suele producir el error de que el confidente es únicamente aquella persona que pertenece a una organización criminal o tiene cierta relación con la actividad delictiva y ofrece información a las autoridades, pero en otros países donde la figura del confidente se encuentra recogida y existen unos protocolos de actuación específicos por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del país, confidente es toda aquella persona que no quiere ofrecer su identidad y ofrece información a las autoridades sobre un hecho criminal, siendo las autoridades el único organismo que conoce la identidad del confidente, como así refiere HARFIELD, C.; “Police informers and professional ethics”, en Criminal Justice Ethics, vol. 31, nº 2, 2012, pág. 74. 8 Encontramos una definición muy interesante por parte de BILLINGSLEY, R.; “Informer Careers: Motivation and Change” en BILLINGSLEY, R.; NEMITZ, T. y BEAN, P.; “Informers: Policing, Policy, Practice”, Ed. Willian, Collompton, 2001, pág. 14, que definió al confidente como “un individuo con un historial criminal, cuyos hábitos delictivos ha interiorizado, y el cual ofrece información a la policía sobre delincuentes o hechos delictivos, ofreciendo la información libremente, o porque espera obtener un beneficio económico o de otra índole, teniendo la expectativa de que su identidad permanecerá oculta”
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delictivo que actúan con fines altruistas y en defensa de la sociedad. Y es que,
lamentablemente, el nacimiento y auge en el uso de esta figura como medio de
investigación, se debe al detrimento que está sufriendo el espíritu de colaboración
ciudadana en aportar y ofrecer los datos necesarios para una investigación criminal,
como puede ser la delación, entre otras figuras9.
La ocultación de la figura del confidente se fundamenta en torno a dos
necesidades: por un lado, se evitan posibles represalias para el confidente o su entorno,
y por otro, se posibilita su futuro empleo al no “quemar” la fuente; aunque por otra parte,
y siguiendo a MORENO CATENA10, “la existencia de confidentes y la ocultación de los
mismos, no es de recibo en un Estado Democrático, porque, en el primer caso, el Estado
debe estar en condiciones de evitar aquellas represalias; en el segundo, por cuando es la
propia policía quien no quiere que el nombre del confidente sea conocido e, incluso,
cuando se trata de delincuentes de “rango menor”, en ocasiones “protege” o “tolera” sus
actividades delictivas, recomendándoles así ilícitamente a cambio de aquellas
información, y finalmente, porque se priva al inculpado de un medio de prueba tal vez
vital para su defensa”.
Esta reserva de identidad provoca una sospecha de que se puedan estar ocultando
hechos delictivos cometidos por dicho confidente, o que esté aportando un material
probatorio ilícito al funcionario de policía, pues es evidente que el confidente no actúa
sin ánimo de lucro o en beneficio de la defensa de la sociedad, siempre obtiene un
beneficio a cambio, beneficio que no es controlado por nuestros órganos jurisdiccionales
y no siempre es verificado por los superiores jerárquicos de los funcionarios de policía
que están en contacto con dichos confidentes, sino que es el propio funcionario de
policía quien pondera los beneficios que puede ofrecer a su confidente a cambio de
información. Lo anterior, traducido a una relación más allá de lo estatuido para esta
figura entre confidente y policía, supondría una quiebra en el Estado de Derecho, que
“expresa la idea de que el poder político del Estado, todos sus poderes sin excepción, se
9 Vid. VELASCO NÚÑEZ, E.; “El confidente”, en Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, págs. 1 y 2. 10 Vid. MORENO CATENA, V., GIMENO SENDRA, V., ALMAGRO NOSETE, J. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; “Derecho Procesal. Derecho Penal”. Ed. Tirant lo Blanch, 3ª Edición, Valencia, 1990, pág. 316.
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encuentran en su actuación sometidos al Derecho, es decir, a normas jurídicas”11. Por lo
que este tipo de actos no pueden ser tolerados en beneficio de descubrir otros hechos
delictivos.
Siguiendo con este razonamiento, y trayendo a colación la tesis mantenida por
GÓMEZ RODRÍGUEZ12, podríamos diferenciar distintos tipos de confidentes o
colaboradores, pues según dicho autor tendríamos los siguientes:
1.- EL COLABORADOR
Podemos definir al colaborador, como el ciudadano no reclutado formalmente
que debido a su determinado contexto social (ámbito laboral, familiar o red de
amistades), ha tenido conocimiento de una serie de hechos que revisten indicios
delictivos y decide ponerlo en conocimiento de las autoridades, facilitando la labor de
investigación durante la etapa de instrucción -sirviendo como prueba de cargo-,
mediante su testifical en el proceso penal.
11 Vid. GARCÍA CUADRADO, A. M.; “El Ordenamiento Constitucional (un enfoque histórico y formal de la Teoría de la Constitución y de las Fuentes del Derecho)”. Ed. Club Universitario, Alicante, 2002, pág. 157. 12 Vid. GÓMEZ RODRÍGUEZ, S. F.; “Los agentes policiales antidroga: Riesgos penales de su actuación en España” [Tesis doctoral]. Madrid. Universidad Complutense, Facultad de Derecho; 2014, pág. 415. Según este autor también tendríamos el confidente doblado, que son aquellas personas que pertenecen a la organización criminal, y deciden colaborar con la Administración de Justicia. Aunque a la hora de realizar una precisión terminológica existen multitud de opiniones, pues según RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R.; “La lucha contra la criminalidad organizada: el agente encubierto y la entrega vigilada- Comentarios a la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en AIDP, 1999, pág. 5, y MONTÓN GARCÍA, M. L.; “Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos”, en La Ley, nº 4826, 1999, pág. 3. Ambos autores establecen que el confidente puede ser un particular o policía que realiza una labor informativa sobre acciones criminales. Si bien es cierto, esta diferenciación en el concepto de los colaboradores que ayudan a la policía y el confidente, es un debate que se realiza también en países vecinos, pero que de forma muy temprana fue resuelto por la doctrina científica, pues el colaborador es aquella persona que informa o acusa a otra persona de la cual sospecha que ha cometido o está cometiendo un ilícito penal, siendo en la gran mayoría de ocasiones una víctima o un testigo, según BLACK, H. C.; “Black´s Law Dictionary”, Ed. West Publishing Company, Minnesota, 1968, pág. 919. Mientras que el confidente es un delincuente o conspirador que ofrece información a cambio de un beneficio, y no quiere que sea revelada su identidad, según RAPP, B.; “Deep Cover: Police Intelligence Operations” Ed. Paladin Press, Colorado, 1989, pág. 33. Además, RAPP ofrece una distinción del confidente en tres tipos: el confidente informante, el infiltrado y el provocador. Por su parte, el Manual emitido por Europol entorno a las mejores prácticas europeas sobre utilización de informadores, realiza la diferenciación en función del riesgo potencial en el uso de dicho confidente, realizando la siguiente clasificación: informador, informador peligroso, informador de alto riesgo, informador europeo de alto riesgo e informador participante.
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Las motivaciones que mueven a la colaboración de cualquier ciudadano suelen
ser civismo puro o bien de carácter personal (ánimo vengativo, celos, rivalidad, etc.).
No obstante, no es infrecuente que el colaborador que decide poner en conocimiento
dicha información, solicite a los funcionarios de policía que su identidad e incluso que
la propia fuente de investigación (el delator), permanezcan en el anonimato para el
procedimiento penal debido al miedo a sufrir posibles represalias, dado que pueden
revelar información de personas que les conocen o comparten el mismo espacio que el
delatado (jefes, vecinos, amistades…). En consecuencia, suelen ofrecer información
puntual a las autoridades -en una única ocasión-, sobre un determinado hecho o persona,
salvo que los funcionarios de policía necesiten ampliar algunos extremos de la noticia,
motivo por el que la relación con este colaborador suele ser ocasional y no permanente
en el tiempo.
La propia idiosincrasia del colaborador determina que no sea necesaria la
existencia de un agente controlador, por lo que no suele clasificarse como fuente
confidencial al condicionarse a una única operación policial. A su vez, las
colaboraciones que ofrecen suelen ser gratuitas, no solicitando ningún tipo de
contraprestación a cambio porque, tal como analizamos, lo que mueve a este
colaborador puede ser un ánimo vengativo o cívico13.
En consecuencia, la principal diferencia entre el colaborador y el confidente es
que el colaborador no tiene acceso a otros delincuentes, no pudiendo obtener
información desde dentro, que es lo que proporciona un confidente y que ofrece mucho
más valor a las unidades de investigación.
2.- EL CONFIDENTE
Es aquella persona que solamente ofrece información a los funcionarios de
policía14. Generalmente pertenece a un ambiente cercano a la trama delictiva que se está
13 Un ejemplo totalmente atípico lo tenemos en la liberación del empresario Saturnino Orbegozo, que estuvo secuestrado por ETA durante dos meses, y un ciudadano ofreció información sobre su posible localización, siendo liberado a finales de 1983 por la Guardia Civil, el Ministerio de Interior abonó una cantidad de 2 millones de pesetas como premio por la información ofrecida por el ciudadano http://elpais.com/diario/1982/12/31/espana/410137204_850215.html (Consultada el 10 de enero de 2017). 14 Vid. CARDOSO PEREIRA, F.; “Agente infiltrado desde el punto de vista del garantismo procesal penal”, Ed. Juruá, Oporto, 2015, pág. 356.
19
estudiando o tiene facilidad para acceder y obtener información de la misma y, por
consiguiente, la información que llega a ofrecer es información de gran valor15, que
permite a la policía judicial conocer el hecho delictivo por primera vez, o continuar con
las diligencias de investigación necesarias para esclarecer los hechos.
Con carácter general, la motivación que suele incitar al confidente para
comenzar el proceso de colaboración con el funcionario de policía, es un beneficio
personal16, generalmente de carácter económico, pero también se dan casos en que se
solicita la agilización de trámites administrativos (nacionalidad, residencia,
reagrupación familiar…).
Uno de los principales riesgos que presenta un confidente con respecto al
colaborador es la veracidad de la información que aporta, ya que el confidente puede
proporcionar información falsa a las autoridades, puede ofrecer información al
funcionario de policía para eliminar su propia competencia, no ofrecer toda la
información disponible por miedo a inculparse, e incluso puede suceder que el
confidente sea enviado por la propia organización para desviar la atención de las
autoridades.
Uno de los requisitos principales en la colaboración entre el confidente y el
funcionario de policía es la confidencialidad de su identidad, siendo conocida la
identidad del confidente únicamente por su agente controlador, sirviendo en la gran
mayoría de ocasiones la información ofrecida a través del confidente como línea de
15 Un claro ejemplo que podríamos incluir en esta categoría serían aquellas personas que se encuentran internas en prisión y deciden colaborar con las autoridades, pues en las últimas décadas se está obteniendo información de gran valor de internos en centros penitenciarios, ya que a través de éstos se obtiene información muy relevante sobre la organización; el problema, como apunta SANSÓ-RUBERT PASCUAL, D.; “Inteligencia criminal y sistemas penitenciarios: algunas reflexiones”, en Revista Latinoamericana de Estudios de Seguridad, nº 15, diciembre 2014, pág. 107, es que las organizaciones criminales se encargan de suministrar partidas presupuestarias a las familias de los internos para asegurar su silencio durante su privación de libertad. 16 En un estudio realizado por BILLINGSLEY, R.; NEMITZ, T. y BEAN, P.; “Informers: policing, policy, practice”, Ed. Willan, Oregón, 2001, págs.. 86 a 89, se estableció que las motivaciones iniciales para colaborar con la policía son las siguientes (ordenadas por orden de preferencia): retribución económica, obtener atenuantes, venganza, buscar un favor personal, amistad con el oficial, civismo, presión policial, librarse de la competencia y ser parte de un acuerdo con la organización. Pero en el caso de los confidentes habituales se observó que, con el paso de los años, las motivaciones relacionadas con el beneficio propio iban disminuyendo, a favor de la motivación de ayudar al policía o por civismo.
20
investigación a instancias policiales17, no llegando a testificar en el juicio oral como
prueba de cargo.
En función del carácter temporal de la colaboración, podemos habar de
confidentes habituales y ocasionales. El confidente habitual o constante es aquel que
ofrece información de forma permanente en el tiempo a los funcionarios de policía, por
lo que se erige en el confidente más valioso. Por su parte, el ocasional es el que,
encontrándose fichado por la policía, contactan con él cuando necesitan obtener
información acerca del entorno en el que se suele desenvolver con el fin de obtener
información de un suceso/s dado; son los exdelincuentes, personas con adicción a las
drogas, cómplices de delincuentes, etc.
Para valorar el grado de credibilidad en la información del confidente, es
interesante aplicar las mismas reglas que lo son para los testigos, por ello, si la
información que ofrece el confidente es de conocimiento directo, tendrá más valor que
la de referencia (confidente indirecto). Tal distinción no es cuestión baladí, pues en
función de la apreciación directa o indirecta de la información que ofrezca el confidente,
se configurarán las futuras líneas de investigación y estrategias de explotación policial.
3.- EL CONFIDENTE INFILTRADO
En el tema de la infiltración de confidentes pueden apreciarse tres supuestos:
1.- Ofrecimiento del confidente. En determinados casos un confidente que ha
tenido contacto previo con un funcionario de policía se ofrece para infiltrarse en una
organización criminal
2.- A iniciativa del agente controlador. Cuando éste solicita la infiltración de un
confidente que reúne los requisitos para insertarse en una organización que es conocida
o ha sido recientemente detectada.
3.- Infiltración sobrevenida. Puede darse el caso que el confidente se ponga en
contacto con un funcionario de policía para comenzar la colaboración y ya se encuentre
17 Vid. MAPELLI CAFFARENA, B.; GONZÁLEZ CANO, M. I. y AGUADO CORREA, T.; “Estudios sobre la delincuencia organizada. Medios, instrumentos y estrategias de la investigación policial”, Ed. S.L. Mergablum. Edición y comunicación, Sevilla, 2001, pág. 67.
21
inmerso en la organización criminal; en este caso, los funcionarios de policía estudiarán
la información que pueda suministrar dicho confidente, y a través del agente
controlador, se configurará el procedimiento para iniciar y pautar la infiltración18.
No obstante, durante la infiltración realizada por el confidente, los actos ilícitos
que realice para conseguir la información necesaria, no estarán exentos de
responsabilidad criminal, como así sucede con los agentes encubiertos en determinados
casos, por lo que en lo atinente a las tareas de infiltración y siguiendo a ZAFRA
ESPINOSA19, dicha labor debe ser realizada por agentes de policía, pues “lleva consigo
una serie de riesgos que sólo pueden ser asumibles por un agente de las fuerzas de
seguridad de los Estados”, debido al conocimiento de las garantías del proceso penal, la
limitación en su actuación en torno a los derechos fundamentales y la supervisión de un
órgano judicial, hace que la infiltración de un particular carezca de estos elementos y
pueda originar la práctica de conductas delictivas o la obtención de pruebas ilícitas,
pudiendo declarar nula toda la investigación20.
El hecho de que la doctrina científica justifique que la acción de la infiltración
tenga que estar ejercitada por un funcionario público, no significa que en la realidad no
se esté produciendo una infiltración por particulares. La posible justificación del uso de
particulares en una organización criminal, además de una cuestión de eficacia operativa,
se fundamenta en que el Estado utiliza a un particular para satisfacer el interés público
de prevención y represión del delito21. Es por ello que aquellas infiltraciones realizadas
18 A este tipo de confidentes se les suele llamar “confidentes doblados” como hemos mencionado anteriormente, siendo muy difíciles de encontrar o captar, pero la información que ofrecen es de alto valor para la operación policial en curso. 19 Vid. ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R.; “El policía infiltrado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 78. En el mismo sentido se pronuncia GÓMEZ LIAÑO FONSECA-HERRERO, M.; “El agente encubierto como medida de investigación del terrorismo”, en SERRANO PIEDECASAS, J. R. y DEMETRIO CRESPO, E.; “Terrorismo y Estado de Derecho”, Ed. Iustel, Madrid, 2010, pág. 26. 20 Admitir de forma taxativa que la labor de infiltración deba ser realizada únicamente por policías es estar al margen de la realidad criminal y de los medios de investigación que disponen las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en muchas ocasiones, totalmente ineficaces para una correcta persecución y prevención del delito, por todo ello, el uso de confidentes infiltrados se hace necesario, pero es imprescindible que el legislador recoja esta figura, pues en el momento el que el confidente se infiltra en una organización, está cometiendo un delito de partencia a banda armada o asociación ilícita, pues en opinión del Magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO, L.; “Delincuencia organizada. Instrumentos internos”, La Razón, 2002 http://www.belt.es/expertos/HOME2_experto.asp?id=1820 (Consultada el 10 de enero de 2017). Respecto al agente infiltrado, “desde el primer día está cometiendo el delito de pertenencia a banda armada”, siendo esta conclusión de aplicación al confidente.21 Encontramos SSTS que justifican el uso de particulares para que se infiltren en una organización criminal y ofrezcan información privilegiada a las autoridades pertinentes, como puede ser las SSTS de
22
por confidentes particulares deberían estar realizadas bajo la supervisión y control de
los poderes públicos –denominándose por ello infiltraciones semiprivadas22-, y ser un
medio de investigación que se utilizase con carácter residual, intentando aplicar otros
medios de investigación que sean más idóneos23.
Dado que el objetivo de la infiltración del confidente es el de informar hasta que
el operativo policial que se encuentra investigando dicha organización obtenga indicios
suficientes, es imprescindible el control judicial o fiscal, dado que si no lo hubiere el
confidente infiltrado puede incitar a realizar una conducta delictiva: “delito provocado”,
debido a la presión ejercida por el funcionario de policía para la obtención de más
información o, quizás, debida a la realizada por la propia organización en el desarrollo
de sus acciones criminales. En estos supuestos la actuación del confidente es ilícita y
por ende nula para el proceso, ya que ha promovido el nacimiento de la intención de
delinquir en la persona u organización que eran objeto de investigación24.
La principal diferencia entre el confidente y confidente infiltrado, radica en el
grado de iniciativa y control por parte del funcionario de policía, pues si la conducta
para obtener información ha sido realizada por iniciativa propia del confidente, no
2 de febrero de 1999, 16 de septiembre de 1994 y 3 de noviembre de 1993, entre otras. Pero a su vez, encontramos pronunciamientos contrarios a dicho medio de investigación, como puede ser la STS 3 de noviembre de 1993, que otorga dicha facultad única y exclusivamente a la Policía. 22 Como precedente tendríamos la doctrina establecida por la STS 6 de julio de 2000, caso conocido popularmente como “caso padre coraje”, donde el padre de la víctima, durante la instrucción de la causa y una vez se señaló la apertura del juicio oral, quiso aportar un material probatorio, donde personas relacionadas con los presuntos sospechosos reconocían la participación de los delincuentes en los hechos, siendo dicha prueba inadmitida en el acto de la vista oral, y posteriormente el Tribunal Supremo estableció que dicha prueba debía ser admitida en virtud del artículo 729 de la LECrim, justificando que la actuación probatoria del padre, puede ser sometida a control y veracidad, aportando periciales con posterioridad a la misma, pero que por “sensibilidad probatoria, en aras de agotar las posibilidades de conocimiento de la verdad material debe extremarse.” Una aplicación análoga tendría el delincuente arrepentido que se infiltra en su organización criminal para proporcionar información a las autoridades, y es que según GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRERO, M.; “Criminalidad organizada y medios extraordinarios”, Ed. Colex, Madrid, 2004, pág. 128. Dicha infiltración deberá llevarse a cabo mediante consentimiento del infiltrado y bajo control de los poderes públicos. 23 En opinión de PÉREZ ARROYO, M. R.;” La provocación de la prueba, el agente provocador y el agente encubierto: la validez de la provocación de la prueba y del delito en la lucha contra la criminalidad organizada desde el sistema de pruebas prohibidas en el derecho penal y procesal penal”, en La Ley, 2000, pág. 1785. Establece la necesidad de que, en ciertos tipos de delincuencia, ejerza de “agente infiltrado” un particular, que obedezca a las instrucciones del Estado. 24 Así lo ha mantenido establecido las SSTS 4 de abril de 2003, de 30 de septiembre de 2002, 3 de noviembre de 1993 y 21 de julio de 1992.
23
estaremos ante ninguna lesión de derecho fundamental alguno25; en cambio, si la
actuación del confidente surge como consecuencia de la motivación e incitación del
funcionario de policía, podríamos estar ante una conducta que afecta a derechos
fundamentales -pues el confidente infiltrado no tiene la misma regulación que el agente
encubierto-, aunque se trate de una actividad policial motivada y controlada26.
El confidente infiltrado presenta una ventaja con respecto al agente encubierto:
la facilidad en la infiltración de un componente que pertenece al círculo de confianza
del entorno criminal, y, por consiguiente, el no ser sometido a contramedidas para
detectar una posible infiltración. Asimismo, estudiando la figura del confidente
infiltrado desde el punto de vista de la victimología, éste adquiere un rol de permanencia
y estabilidad, asumiendo graves riesgos que se incrementarán con el paso del tiempo y
el grado de infiltración; peligros que lo serán tanto desde el punto de vista de las
garantías tanto adjetivas como sustantivas para el futuro proceso, como de nivel personal
para el propio confidente. Este riesgo no termina con el “cierre” de la operación, ya que
su asunción depende en cierta forma de la actuación que a posteriori realicen los
funcionarios de policía, la efectividad de las normas relativas a la protección de testigos,
y la exposición de las pruebas durante la instrucción y sumario, lo cual se traduce en un
estado continuo y potencial de victimización.
En definitiva, existe una gran problemática en torno a la figura del confidente
dada su inexistente regulación, lo que supone una paradoja en sí mismo: medio de
investigación aceptado por nuestros tribunales, pero denostado por nuestros
legisladores; en suma: inseguridad jurídica que se traduce en riesgos tanto para el
confidente, como para el agente controlador que tiene que trabajar en condiciones tan
irregulares.
25 Es muy complicado realizar una separación tajante entre una conducta y otra, pero como ejemplo de la actividad que puede realizar un particular y aportarla a las autoridades pertinentes con posterioridad tenemos la STS 6 de junio de 2000, más conocida como “el caso del padre coraje”, ya comentada. 26 Diferentes SSTS se han pronunciado en este sentido como las SSTS 8 de junio de 1984, 21 de julio de 1992 y 2 de febrero de 1999.
24
4.- EL AGENTE CONTROLADOR
Figura imprescindible en la captación de fuentes confidenciales y en la obtención
de información para su posterior tratamiento. Es el captador que tratará la información
y controlará al confidente, bien sea con carácter esporádico o que esté destinado
específicamente a este cometido27. Aparte de por nuestra legislación, el agente
controlador es una figura olvidada por nuestra doctrina, a pesar de la importancia que
tiene de cara a la investigación -ya que es el intermediario entre el confidente y los
funcionarios de policía-, y al éxito de las investigaciones criminales, singularmente, en
el ámbito de la delincuencia organizada.
No cualquier funcionario de policía puede ser agente controlador. Debe tratarse
de una persona que, aparte de una elevada exigencia y profesionalidad, posea ciertas
habilidades sociales con la finalidad de ganarse la confianza del confidente e incentivar
la relación de colaboración entre el confidente y la investigación criminal28. Asimismo,
deberá tener una formación especializada en la materia para poder informar al
confidente sobre las consecuencias jurídicas de su actuación, guiándole por el camino
de la legalidad y mostrándole los métodos válidos para conseguir información, obviando
en todo caso aquellas actividades en las que se incentiven la provocación o incitación al
delito; por lo anterior la “gestión” del confidente debe observar una serie de pautas y
protocolos con el fin de controlar su actuación de manera eficaz29.
a) Pautas de trabajo con los confidentes
27 En algunos textos podemos encontrar al agente controlador como “enlace”, “agente de enlace” o “agente de contacto.” 28 Así lo recoge HERNANDO MARTÍN “Habitualmente se establece una relación especial entre el colaborador o confidente y el funcionario policial encargado de su control, en la que el primero confía plenamente en el segundo y éste debe responder a esta confianza protegiendo su identidad y llevando la operación de tal modo que la organización delictiva no sospeche del informador.” Vid. HERNANDO MARTÍN, F.; “La guardia civil en la lucha contra el crimen organizado: técnicas de información, metodología operativa y directrices policiales en las investigaciones”, en Centro de Estudios Jurídicos, nº 2004, 2004, pág. 1395. 29 Como apunte, cada Fuerza y Cuerpo de Seguridad tiene una serie de protocolos de actuación diferentes con respecto al manejo de fuentes confidenciales, siendo su aplicación aconsejable pero no un requisito imprescindible, pues ninguna normativa española ni doctrina jurisprudencial se ha pronunciado al respecto. Por consiguiente, en algunos casos nos podemos encontrar que la actuación del agente controlador y confidente no se refleja en ningún informe o no se avisa a los superiores jerárquicos del agente controlador. Muestra de ello, tendríamos la Instrucción nº 12, de 8 de julio de 2005, de la Secretaría de Estado de Seguridad, donde se recogen una serie de incidencias negativas en torno a la no aportación de datos a los diferentes sistemas.
25
Los requisitos que con carácter general observan las diferentes fuerzas y cuerpos
de seguridad españolas –tanto estatales como autonómicas-, entre otros, es el siguiente:
1º.- No ofrecer al confidente nunca figuras premiales de imposible
cumplimiento.
2º.- Valorar e incentivar de manera constante la motivación de la colaboración
del confidente.
3º.- No facilitar ni intercambiar información de la operación con el confidente.
4º.- Realizar seguimientos y cotejar la información recibida.
5º.- Informar a los superiores de todo contacto con el confidente y la información
suministrada.
6º.- Redactar un acta de cada reunión y la información recogida.
7º.- No dejarse influenciar.
8º.- Controlar las actividades del confidente.
9º.- Preguntar siempre el origen de la información suministrada.
10º.- Procurar que sean varios los agentes controladores, y esforzarse porque
varios agentes controladores pueden tener acceso al mismo confidente, entre otros.
b) Fases en la captación y tratamiento del confidente
Como hemos podido observar hasta el momento, el uso de confidentes debe
realizarse con cautela ya que en la mayoría de ocasiones se está colaborando con una
persona que pertenece o ha pertenecido a un grupo criminal que, por motivos personales,
ha decidido colaborar con la justicia.
Así pues, la información que ofrezca debe ser analizada y tratada con la debida
precaución, ya que aparte de que pueda ser falsa o contener inexactitudes, será la base
sobre la que edificar la necesaria prueba indiciaria que incrimine y destruya la
presunción de inocencia de los sometidos a investigación.
No cualquier criminal (pasado o presente) puede por tanto servir como
confidente; debe reunir un perfil idóneo que se valorará en cada caso singular por el
llamado a ser su agente controlador con el fin de que ofrezca cierto grado de fiabilidad,
ya que el confidente nunca será fiable al 100%, haciendo bueno el aforismo: “el que
26
traiciona una vez, traiciona siempre.” Quien pudo traicionar a su organización, bien
podrá repetirlo con su agente controlador.
En consecuencia, el proceso de captación y tratamiento del confidente como
fuente de información dentro de una organización criminal –aparte de metódico,
prudente, cuidado y riguroso-, debe observar las siguientes fases30: 1º) Captación; 2º)
Formación; 3º) Inmersión; 4º) Seguimiento; y, 5º) Análisis.
1º- Fase de captación. En esta fase hay que dirigir los esfuerzos a identificar al
mayor número de componentes de la organización criminal, su estructura, el rol de cada
criminal, su acceso a la estructura de mando, sus vinculaciones, etc., con el fin de
distinguir aquellos que por una u otra circunstancia sean más propicios a la captación,
buscándose sujetos que puedan satisfacer las necesidades informativas que han
originado la operación. Se deberá prestar especial atención a las condiciones operativas
requeridas en el momento, por lo que aparte de reunir determinadas cualidades (noción
de diferentes idiomas, conocimientos de informática, rasgos étnicos, etc.), será preciso
considerar, entre otras, las siguientes condiciones psicológicas, para que el candidato
elegido sea más eficaz y presente una mayor credibilidad en la información que aporte:
• Locus del control interno. Un rasgo en la personalidad que atribuye el éxito
o fracaso de las situaciones que ocurren a su alrededor como efecto directo
de sus propias acciones, por lo que este rasgo fomenta que el confidente
asuma la responsabilidad de sus propios actos, siendo consciente de las
consecuencias que pueden desencadenar31.
• Código moral adecuado. Resulta complicado encontrar un confidente dentro
de una organización criminal que posea un código moral adecuado, pues en
la propia génesis de la organización criminal se encuentran ínsito el actuar
en contra de la legalidad y vulnerar cualquier principio ético. No obstante, es
30 La Oficina de Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito aprobó en Nueva York, en el año 2010, un manual de instrucciones para la evaluación de la justicia penal, en concreto, Sistemas policiales de información e inteligencia, donde recoge como ciclo del proceso de obtención de inteligencia criminal las siguientes fases: 1) Reunión, 2) Evaluación, 3) Cotejo, 4) Análisis, 5) Difusión, 6) Dirección. 31 Vid. VISDÓMINE-LOZANO, J. C. y LUCIANO SORIANO, M. C.; “Locus de control y autorregulación conductual: revisiones conceptual y experimental” en International Journal of Clinical and Health Psychology, Vol. 6, nº 3, 2006, pág. 731
27
conveniente analizar este rasgo de la personalidad, estudiar cuales fueron los
motivos por los cuales se introdujo en dicha organización o qué factores
precipitantes le han llevado a pertenecer a la misma. En función de dicho
estudio, se podrá observar el código moral de dicho confidente.
• Bajo nivel de ansiedad. No se trata de la ansiedad que acompaña a algunos
desordenes psíquicos, sino a aquella que se experimenta cuando el sujeto se
enfrenta a una situación límite o de un alto nivel de estrés. Esta situación
generadora de ansiedad puede provocar el temor a ser descubierto, afectando
por consiguiente a su eficacia ya que éste operará siempre con el temor de
ser descubierto32.
• Estabilidad emocional adecuada. El confidente va a tener que enfrentarse a
situaciones complicadas en entornos hostiles –el propio de una organización
criminal-, pero ahora como infiltrado deberá aparentar que todo sigue igual,
lo que le generará un importante conflicto de identidad que precisará de una
estabilidad emocional razonable que le permita manejar la situación. • Flexibilidad cognitiva. Que le permitirá operar con una mayor versatilidad a
la hora de enfrentarse a situaciones límite, presentando una mayor seguridad
y determinación en la toma de decisiones, así como una mayor capacidad
para inhibir y afrontar situaciones negativas33.
• Independencia de campo. El presentar una mayor habilidad visión-espacio y
de reestructuración perceptiva, le permitirá realizar tareas de procesamiento
simultáneo y secuencial a la hora de recibir información34.
32 Vid. BERTOGLIA RICHARDS, L.; “La ansiedad y su relación con el aprendizaje” en revista de la escuela de psicología facultad de filosofía y educación pontificia universidad católica de Valparaíso, vol. 4, 2005, pág. 14. Asimismo, establece el precitado autor con respecto a la ansiedad, que “la intensidad del temor experimentado va a depender de la forma en que cada uno de nosotros percibe la situación ansiógena”. 33 Vid. INTROZZI, I.; CANET JURIC, L.; MONTES SILVANA, A., LÓPEZ, S. y MASCARELLO, G.; “Procesos Inhibitorios y flexibilidad cognitiva: evidencia a favor de la Teoría de la Inercia Atencional”, International Journal of Psychological Research, Vol. 8, nº 2, 2015, pág. 62 y 63. 34 Vid. AMADOR CAMPOS, J. A. y FORNS, M.; “Dependencia-independencia de campo y eficacia en tareas cognitivas”, en Anuario de Psicología, nº 60, 1996, pág. 35 a 40.
28
• Atención focal-explorador35. Control cognitivo en torno a la información que
es procesada y captada por los diferentes estímulos. Si el confidente presenta
una mayor atención focal podrá obtener grandes cantidades de información
con pocos estímulos, no llegando a conclusiones precipitadas con poca
información o dejándose llevar por prejuicios.
• Tolerancia a la frustración. Durante un proceso de infiltración se pueden
llegar a producir multitud de situaciones que hagan cambiar la estrategia que
se había planteado inicialmente y, debido a la naturaleza de la organización
y la situación no siempre se consigue de la forma planificada. Todo lo
anterior puede provocar en el confidente una sensación de impotencia y
frustración al observar que no está consiguiendo los objetivos pautados en el
tiempo que se le había marcado, pudiendo dejarse llevar por la ira,
impaciencia o rabia, que podrán poner en grave peligro la operación de
infiltración.
• Habilidades sociales. Capacidad para enfrentarse a situaciones límites
evitando la heteroagresividad, y utilizando otras habilidades sociales como
la empatía, escucha activa, negociación…
Estas habilidades son necesarias para que el proceso de obtención de la
información sea el más adecuado posible, ya que, en función de los rasgos de la
personalidad del confidente, será necesario contar con una persona que tenga un alto
nivel de procesamiento de la información así como otra serie de habilidades sociales
para poder manejar todo tipo de situaciones, no exponerse a riesgos innecesarios y
confirmar que no actúe llevado por móviles espurios.
35 Vid. SORIA VERDE, M. Á. (Coord.) y SÁIZ ROCA, D. (Coord.); “Psicología Criminal”, Ed. Pearson, Madrid, 2005, pág. 130. Establecen que “Nuestro sistema de procesamiento tiene una capacidad limitada, por lo que nuestros sistemas atencional y perceptivo no captan toda la información existente, sino sólo aquella que nuestro cerebro es capaz de procesar y que es seleccionada para su posterior codificación”.
29
2º.- Fase de Formación. En esta fase se van a desarrollar dos tareas
simultáneamente, dado el escaso espacio de tiempo que suelen estar en contacto directo
el agente controlador y su fuente:
• Aspectos personales. Trabajo con los rasgos de la personalidad del
confidente para reforzar y fomentar todos aquellos rasgos de la personalidad
positivos que aseguren su lealtad.
• Formación básica. En segundo lugar, ofrecer al confidente una formación
básica para que pueda captar y procesar información de manera solvente y
fiable. A tal fin se le enseñan las reglas de la obtención: búsqueda, materiales
válidos para que puedan ser utilizados posteriormente por las autoridades,
posibles delitos que puede cometer a la hora de obtener información, así
como ofrecerle una formación sobre la futura inmersión que va a realizar36,
pues recordemos que hasta la fecha, el confidente ha pertenecido a una
organización criminal y no tenía que aparentar una posición que ahora sí va
a desarrollar. Tiene que emplear una dinámica de engaño, ofreciendo un
lenguaje verbal y no verbal en paralelo, formación en negociación,
observación, manejo y fomento de habilidades sociales, así como el
tratamiento y prevención a una posible derivación personal y familiar que se
pueda llegar a producir con motivo de su intervención y los diferentes
agentes estresores a los que se verá sometido.
3º.- Fase de Inmersión37. Se pueden dar dos escenarios: a) que el confidente se
encuentre dentro de la organización de la que va a obtener información para su posterior
puesta en conocimiento con el agente controlador, y b) que al confidente -pudiendo ser
un confidente habitual para el agente controlador-, se le solicite la inmersión en una
determinada organización criminal a la que es ajeno hasta ese momento.
36 Uno de los puntos básicos en los que suele girar este tipo de formación es en las contramedidas que tienen las organizaciones criminales para detectar las infiltraciones o seguimientos. Todo ello con la finalidad de que el confidente no sea detectado. 37 Vid. PERALS CALLEJA, J.; “El agente encubierto: La figura del arrepentido. Protección de testigos. Entrada y registro. Apertura de correspondencia” en fiscal.es (Consultada el 11 de enero de 2017). Establece con respecto a la importancia de esta fase que “Cuanto mayor sea la “filtración” por parte de los integrantes de una organización sobre sus métodos, estructura, actividades e integrantes, mayor será́ la debilidad de esa mafia”.
30
4º.- Fase de Seguimiento. Se realiza un seguimiento de la actuación del
confidente, estableciendo los canales y pautas de comunicación seguras entre agente
colaborador y confidente, así como a través de la comprobación de la validez y garantías
de la información que aquél vaya obteniendo. En esta fase se reforzarán aquellas
estrategias que debe emplear el confidente para mantener el engaño en la organización
en la que se ha infiltrado, con el fin de asegurar el contacto con la organización criminal,
la recogida de inteligencia, protección contra los sentimientos de doble traición que
pueden emerger en este tipo de infiltración38, detectar conductas de evitación -ya que la
motivación de colaboración al inicio de la misma ha podido variar durante el desarrollo
de la infiltración-, así como reforzar las técnicas y estrategias para conseguir
información.
5º.- Fase de Análisis. Por último, tendríamos la fase de análisis que se desarrolla
en dos momentos:
• En primer lugar, se procederá a realizar un análisis de la información
suministrada por el confidente en su contexto, es decir, extrayendo
conclusiones de las informaciones obtenidas por el confidente y a su vez, por
el resto de investigaciones que se están realizando en la operación policial.
Toda esa inteligencia, además de proporcionar nuevas líneas de
investigación para la operación policial, también implicará una
reformulación en torno a la información solicitada y de interés que tenga que
recabar el confidente.
• En segundo lugar, se produce un estudio de la colaboración prestada hasta el
momento, con la finalidad de corregir posibles desviaciones que se hayan
producido en la información obtenida por el confidente (información
innecesaria u obtenida sin las debidas garantías), insistir en la formación que
se ha realizado en el confidente hasta la fecha en virtud de los posibles
defectos que haya tenido la colaboración prestada, y en última instancia,
“desactivar” la colaboración del confidente si se han cumplido con los
38 Vid. MONTERO GÓMEZ, A.; “Doctrina de infiltración para inteligencia contraterrorista” Athena Paper, Vol. 2, nº 3, 4 septiembre de 2007, pág. 14.
31
objetivos establecidos, o valorar la posible captación de nuevos componentes
de la organización; siendo conscientes de la dificultad inherente en establecer
un nuevo contacto con otro miembro de la organización, y a su vez, que éste
acceda a colaborar, puede suceder que de la información facilitada por el
confidente se derive en la existencia de otro miembro en la organización que
se muestre partidario a comenzar una colaboración.
c) Protocolo de actuación del agente colaborador
Tras una investigación de campo y habiendo mantenido entrevistas con
diferentes componentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad implicados en estas tareas
-tanto a nivel estatal como autonómico-, se comprueba que existen una serie de
protocolos de actuación que no son accesibles al público, en los que se establece de
forma sucinta el tratamiento que los funcionarios de policía tienen que brindar a sus
confidentes, junto con una serie de normas de actuación; protocolos que son de obligado
conocimiento y cumplimiento por todos los policías que desarrollen sus labores como
agente colaborador. Según el común de estos protocolos, la colaboración con el
confidente tiene que regirse por una serie de principios:
• A la reunión que se tenga con el confidente, deberán acudir dos
funcionarios de policía.
• Se tiene que dejar constancia de la reunión que se va a tener con el
confidente (lugar, hora y motivo de la reunión).
• La información que ha ofrecido el confidente se tendrá que poner en
conocimiento del superior jerárquico.
• Informar al confidente de que no podrá incitar ni promover la comisión
de delitos.
• Fijar unos objetivos de información con el confidente, y asegurarse de
que no comete ningún hecho ilícito durante su colaboración.
• Mantener a la fuente confidencial bajo control.
Todo este procedimiento, su correcta y puntual observación y la supervisión de
la documentación que lleva aparejada, es supervisado por los superiores jerárquicos de
32
la unidad del agente colaborador, con el fin de prevenir y evitar las posibles
responsabilidades derivadas de una indebida utilización de fuentes confidenciales.
No sucede lo mismo con el resto de unidades no especializadas, para los que no
existe protocolo alguno, ignorando en su realización –porque también trabajan con
fuentes-, lo trascendente de esta labor y la importancia que conlleva respetar los
mínimos establecidos para el manejo de informadores y que emplean unidades no
especializadas en la colaboración con fuentes confidenciales (como puede ser la Unidad
de Prevención y Reacción de la Policía Nacional o las patrullas de Seguridad Ciudadana
de la Guardia Civil), unidades destinadas a la prevención, reacción y detención de
hechos delictivos, pero no especializadas en el manejo de fuentes de inteligencia
humana. Cuando en el ejercicio de sus funciones se encuentran con la posibilidad de
que un confidente colabore con dichas unidades, es altamente probable que se cometan
errores durante la colaboración que puedan acarrear la nulidad de actuaciones en el
procedimiento penal, o incluso responsabilidad penal para el confidente y el funcionario
de policía que colaboró.
33
CAPÍTULO III.- FUENTES Y JURISPRUDENCIA
En la actualidad, no existe una regulación específica sobre este método de
investigación criminal en España, por lo que existe una disparidad en la actuación y uso
del confidente como medio de investigación, e incluso como medio de prueba si éste se
aporta al proceso a través de su testifical. Por ello, es preciso estudiar la regulación de
esta figura en nuestro entorno.
1.- DERECHO INTERNACIONAL
El reconocimiento de técnicas de investigación encubiertas ha sido estudiado y
regulado con mayor profusión en el caso del agente encubierto. No obstante, existen
recomendaciones internacionales sobre el tratamiento y uso de fuentes confidenciales,
debido al auge de las organizaciones criminales que están desestabilizando los pilares
básicos de toda sociedad.
Como declaración de principios y base sobre la que sustentar toda la normativa
a nivel internacional sobre la materia, tenemos la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 10 de diciembre de 1948.
En su artículo 10 establece que “Toda persona tiene derecho, en condiciones de
plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal.” También, en el artículo 11.1 se recoge
que: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que
se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.”39
Un principio básico que tiene que respetar toda legislación nacional, a la hora
de recoger nuevos medios de investigación, sería en primer lugar el Convenio Europeo
39 En idéntico sentido se pronuncia el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmando en Nueva York el 16 de diciembre de 1966.
34
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y de
forma más concreta, el artículo 6, que establece que: “Toda persona tiene derecho a que
su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un
tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre
sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier
acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada
públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al
público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden
público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de
los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o
en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales
la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.”
Sentadas las bases del derecho a un proceso con todas las garantías, no será
posible diseñar procedimientos de investigación criminal que sean contrarios a este
principio; como por ejemplo: introducir como prueba de cargo el confidente sin
someterlo a contradicción, tampoco será posible el establecimiento de medidas que
supongan una injerencia en los derechos fundamentales del investigado si se basa en
conjeturas ofrecidas por confidentes, etc.
La Resolución 40/34 de Naciones Unidas, de 29 noviembre de 1985, sobre la
Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito
y del Abuso de Poder, considera nuclear la protección de testigos y víctimas. Reconoce
que las víctimas de delitos, los testigos y otras personas que prestan ayuda, pueden verse
injustamente sometidos a pérdidas, daños o perjuicios; por ello, se estatuye la necesidad
de adoptar medidas a nivel nacional e internacional, para garantizar el respeto de los
derechos humanos de las personas afectadas por estas acciones delictivas.
La Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, contra el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, consagra como principio que las partes
firmantes tendrán que utilizar aquellos medios necesarios para la detección de este tipo
de delincuencia, dejando abierta, entre otras, la posibilidad de utilizar al confidente
como un medio de información para detectar la transferencia, ocultación o venta de
dichas sustancias.
35
Sin embargo es en el artículo 68.1 del Estatuto de Roma, de la Corte Penal
Internacional, de 17 de julio de 1998, la primera declaración en la que se recoge de
forma expresa las medidas de protección que se tendrán que poner a disposición de
aquellas personas que puedan verse sometidas a un perjuicio durante el procedimiento,
disponiendo que se “adoptará las medidas adecuadas para proteger la seguridad, el
bienestar físico y psicológico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los
testigos”.
En la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, celebrada en Nueva York en el año 2000, se elaboró un texto con la
finalidad de promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la
delincuencia organizada transnacional, singularmente en todo lo referente al confidente,
articulándose una serie de medidas específicas, como por ejemplo las del artículo 2440,
relativas a la protección de testigos que participen en el proceso penal, definiendo una
serie de medidas que podrán ser elegidas por cada Estado miembro con el fin de proteger
al testigo y sus familiares de posibles represalias.
El artículo 26 de la Convención establece una serie de medidas a respetar por
los Estados miembros en orden a ofrecer beneficios a los colaboradores de la justicia.
Dicho precepto dice: “Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas para alentar a las
personas que participen o hayan participado en grupos delictivos organizados a:
a) Proporcionar información útil a las autoridades competentes con fines
investigativos y probatorios sobre cuestiones como: i) La identidad, la naturaleza, la
composición, la estructura, la ubicación o las actividades de los grupos delictivos
organizados; ii) Los vínculos, incluidos los vínculos internacionales, con otros grupos
delictivos organizados; iii) Los delitos que los grupos delictivos organizados hayan
cometido o puedan cometer;
b) Prestar ayuda efectiva y concreta a las autoridades competentes que pueda
contribuir a privar a los grupos delictivos organizados de sus recursos o del producto
del delito.
2. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de prever, en los casos
apropiados, la mitigación de la pena de las personas acusadas que presten una
40 Recoge dicho artículo: “Cada Estado Parte adoptará medidas apropiadas dentro de sus posibilidades para proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidación a los testigos que participen en actuaciones penales y que presten testimonio sobre delitos comprendidos en la presente Convención, así́ como, cuando proceda, a sus familiares y demás personas cercanas”.
36
cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento respecto de los delitos
comprendidos en la presente Convención.
3. Cada Estado Parte considerará la posibilidad de prever, de conformidad con
los principios fundamentales de su derecho interno, la concesión de inmunidad judicial
a las personas que presten una cooperación sustancial en la investigación o el
enjuiciamiento respecto de los delitos comprendidos en la presente Convención.
4. La protección de esas personas será́ la prevista en el artículo 24 de la presente
Convención”.
Siendo conscientes de que para que se produzca una fluida colaboración del
confidente con la Administración de Justicia, es necesario no sólo incentivar su
cooperación con beneficios personales para él, sino que además deben arbitrarse una
serie de reglas con el fin de que éste llegue a constituir un medio de prueba válido en
los diferentes ordenamientos de los distintos países, a tal fin establece la medida de
protección de testigos para dicho colaborador, consiguiendo así la finalidad del
procedimiento penal, que es esclarecer los hechos, delimitando los autores que han
intervenido en el hecho ilícito.
Se recogen por otra parte las técnicas especiales de investigación, determinando
que será de aplicación lo que permitan los principios fundamentales del ordenamiento
jurídico de cada Estado, haciendo ver, entre otras, el reconocimiento de técnicas de
investigación especial como las operaciones encubiertas41. El texto de la precitada
Convención, habilita el uso de medios de investigación encubierta, pero no establece
condición alguna sobre los requisitos que tienen que tener los mismos, obligando a los
Estados miembros a establecer la regulación sobre estos medios.
La Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, de 31 de octubre de
2003, establece en el artículo 50: “A fin de combatir eficazmente la corrupción, cada
Estado Parte, en la medida en que lo permitan los principios fundamentales de su
ordenamiento jurídico interno y conforme a las condiciones prescritas por su derecho
interno, adoptará las medidas que sean necesarias, dentro de sus posibilidades, para
prever el adecuado recurso, por sus autoridades competentes en su territorio, a la entrega
vigilada y, cuando lo considere apropiado, a otras técnicas especiales de investigación
como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, así como
41 Así viene recogido en el artículo 20.1: “Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordena- miento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada”
37
para permitir la admisibilidad de las pruebas derivadas de esas técnicas en sus
tribunales”
En relación con el secreto en el tratamiento de fuentes confidenciales, la
Resolución 169/34 de 1979, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de Código
de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, en su artículo 4
dispone que: “Las cuestiones de carácter confidencial de que tengan conocimiento los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se mantendrán en secreto, a menos que
el cumplimiento del deber o las necesidades de la justicia exijan estrictamente lo
contrario.”
El legislador no hay querido establecer de una forma concreta los casos en los
que se puede proceder a un levantamiento del secreto, por lo que tendremos que acudir
a la legislación vigente de cada país, para poder estudiar los supuestos concretos.
2.- NORMATIVA EUROPEA
La normativa del legislador europeo sigue los mismos parámetros y
orientaciones de la normativa internacional, siendo de especial interés la
Recomendación (2001), de 19 de septiembre de 2001, del Comité de Ministros de
Justicia, de Principios directores para la lucha contra el crimen organizado, que
establece la necesidad de recoger nuevos medios de investigación que “muden su foco
de atención de una policía reactiva, a una policía proactiva, incluyendo el uso de
inteligencia estratégica y análisis del crimen.”
El artículo 6.3.d del CEDH establece el derecho del acusado “A interrogar o
hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el
interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que
los testigos que lo hagan en su contra.” Estas garantías, junto con la consagrada Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deberán ser tenidas en
consideración a la hora de regular y aplicar nuevos medios de investigación.
Aunque estas garantías no son absolutas, pues en el artículo 52.1 de la precitada
Carta, establece que “Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades
38
reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el
contenido esencial de dichos derechos y libertades. Solo se podrán introducir
limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y
respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la
necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.” La propia carta
reconoce que los derechos garantizados en la misma pueden sufrir limitaciones, siempre
que vengan recogidos en una Ley, sean proporcionales y respondan a objetivos de
interés general.
Respecto a las retribuciones que puede percibir el confidente, tenemos el acuerdo
de Schengen, Decisión del Comité Ejecutivo de 28 de abril de 1999, relativa a los
principios generales en materia de retribución de confidentes y personas infiltradas42,
que motiva la regulación de dichos principios generales, en virtud del aumento de la
narco delincuencia y de la delincuencia organizada, siendo un medio de investigación
esencial en el descubrimiento de organizaciones criminales herméticas.
La Presidencia de dicho Comité Ejecutivo realizó una encuesta a través del
SCH/Stup (98) 25, en los diferentes Estados miembros, y llegó a la conclusión de que
la retribución de confidentes difiere mucho entre un Estado miembro y otro, por ello,
con la finalidad de ofrecer principios orientadores comunes, aunque no vinculantes,
respecto a las retribuciones y posibles ventajas, estableció una serie de principios que
figuran en dicha Decisión, estableciendo como principio básico la proporcionalidad
entre la información que ofrece el confidente, y la retribución que se le está entregando,
teniendo en cuenta el posible éxito que se va a obtener en la investigación y su posterior
enjuiciamiento penal.
También habrá que considerar el grado de compromiso y exposición del
confidente a la hora de obtener información y ponerla en conocimiento de las
autoridades. Pero siempre siendo conscientes que la retribución o incentivo de
retribución nunca puede ser un hecho habilitante ni motivador para la comisión de un
hecho punible.
Dicha Decisión establece como criterios especiales a la hora de fijar la
retribución los siguientes:
42 Ante dicha Decisión de 28 de abril de 1999, se puede decir que, hasta el día de hoy, en España no se ha aplicado ninguna de las recomendaciones que vienen establecidas en la precitada Decisión con respecto a confidentes.
39
• La cantidad de la información y del éxito resultante, como por ejemplo
el valor e importancia de la droga incautada, el número e importancia de
los delincuentes detenidos y/o de los valores patrimoniales incautados.
• La calidad de la información, como por ejemplo informaciones valiosas
desde una perspectiva estratégica o táctica sobre “modus operandi”,
logística de que disponen los delincuentes, objetivos perseguidos por la
organización criminal, reacción de los entramados criminales a medidas
de persecución penal.
• Las características personales de la persona infiltrada/confidente, como
por ejemplo los esfuerzos desplegados, dificultades, riesgos y peligros
especiales, el grado de fiabilidad y su motivación.
• La importancia del entramado/organización criminal, o de la
investigación sumarial, respecto de la energía delictiva de sus miembros,
la influencia en el medio criminal, el grado de infiltración en estructuras
públicas, el daño efectivo o previsible, el interés social del caso y la
incardinación del caso en el contexto de la delincuencia local, también
en el marco del tratamiento estratégico de la información.
• La retribución se hallará vinculada básicamente a la colaboración en
relación con un caso. No debe tenderse al otorgamiento indefinido de
prestaciones destinadas al sostenimiento de la persona
infiltrada/confidente.
• Los gastos (dietas) en que incurra la persona infiltrada/confidente podrán
abonarse aparte.
• El pago se efectuará una vez finalizada la misión. Los pagos parciales
serán posibles previo cumplimiento de misiones parciales. No deberían
efectuarse anticipos.
• El régimen fiscal y social nacional aplicable a tales ingresos no se verá
afectado.
La Decisión establece además una prevención en los casos en los que el
confidente realice una actuación contraria al comportamiento que se espera de él, como
puede ser que cometa un delito con el fin de obtener información, transmita información
falsa o informe a la organización de una operación policial, entre otras. En estos casos
40
la retribución será limitada, denegada o retirada, en función de la gravedad del hecho
cometido.
En la Resolución del Consejo de 20 de diciembre de 1996, relativa a las personas
que colaboran con el proceso judicial en la lucha contra la delincuencia organizada
internacional, se invita a los Estados miembros a establecer la posibilidad de conceder
beneficios específicos a aquellas personas que consigan romper sus vínculos con las
organizaciones delictivas de procedencia y se esfuercen en evitar su continuidad en la
comisión de actividades delictivas, ayudando de forma concreta a las autoridades
policiales o judiciales a reunir los elementos de prueba suficientes para la identificación
y detención de los autores.
Esta Resolución realiza un elenco de los parámetros a observar para considerar
actos de cooperación; tales son:
“a) Facilitar información útil a las autoridades competentes para fines de
investigación y obtención de pruebas acerca de:
a.1) La composición, estructura o actividades de las organizaciones
delictivas,
a.2) Sus vinculaciones, incluidas las internacionales, con otros grupos
delictivos,
a.3) Delitos cometidos o que pudiesen cometer estas organizaciones o
grupos;
b) Brindar a las autoridades competentes una ayuda eficaz y práctica que pueda
contribuir a privar a las organizaciones delictivas de recursos ilícitos o del producto de
un delito”
La Directiva 2011/99/UE, arbitra otra serie de medidas de protección de testigos,
con el fin de protegerlos de actos delictivos que pongan en peligro su integridad física,
vida, psicológica o sexual, dignidad o libertad sexual.
La Resolución 690 del Consejo de Europa de 1979, de Declaración sobre la
Policía, también manifiesta la preocupación del legislador europeo en el uso de fuentes
confidenciales, y su tratamiento con respecto a Juzgados y Tribunales. En ésta se recoge
un límite en la actuación de los funcionarios de policía con respecto al uso de fuentes
confidenciales en su artículo 15 al disponer: “Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos
41
de Seguridad del Estado tendrán el deber de reserva y secreto profesional respecto a los
hechos que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones, y no
estarán obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que
colaboraren con ellos, salvo cuando la actuación de éstas hubiera dado lugar a la
comisión de hechos punibles”.
Además, es imprescindible estudiar las recomendaciones realizadas por
EUROPOL, dado que la normativa europea citada se ha volcado en el manual de fecha
16 de mayo de 2002 por la EUROPOL titulado “Mejores prácticas europeas sobre
utilización de informadores.” Dicho manual constituye el resultado de dos años de
investigación y consultas a diferentes expertos de los Estados miembros y la
EUROPOL. El contenido de dicho manual es confidencial y solamente accesible para
funcionarios de policía que se encuentran utilizando fuentes de inteligencia humana, por
lo que, a modo de resumen, los principales apartados que recoge dicho manual son: los
diferentes conceptos de colaboradores, haciendo ver, en cada caso, los peligros y
precauciones que hay que adoptar; los principios que deben regir toda colaboración con
confidentes; cómo debe realizarse el sistema de contactos; la evaluación de los riesgos;
registro de confidentes en archivos y la compensación que se debe ofrecer a los
confidentes.
Resulta llamativo que el propio manual, a la hora de comenzar con la exposición
de su estudio y las prácticas recomendadas para el tratamiento de confidentes, advierta
que todo lo establecido en dicho manual son normas que en modo alguno son
obligatorias, derivando su aplicación a la legislación nacional de cada país cuando lo
permita. El problema es que dicho manual es prácticamente lo único que existe en torno
a este medio extraordinario de investigación estableciendo unos mínimos y principios
en su actuación. Sería deseable contar en la legislación española con alguna norma –
siquiera fuera del rango de la citada-, que aclarara el qué y el cómo de esta controvertida
figura procesal/medio de investigación/medio de prueba.
42
3.- DERECHO COMPARADO
3.1.- Francia: Informateur o Indicateur
En Francia se ha desplegado una labor legislativa importante en los últimos años
con el fin de regular esta figura de cara a respetar el derecho a un proceso con garantías.
En 2012, el Ministerio de Interior redactó la Charte de traitement des informateurs43,
en la cual se recogen 28 artículos que establecen los límites y funciones que deben
presidir la colaboración confidente-policía.
En dicha Carta se plantea por primera vez la necesidad de que se establezca un
registro de confidentes44, como requisito previo y obligatorio para comenzar la relación
de colaboración. En esta línea, el funcionario de policía que se encuentra colaborando
con el confidente no puede obtener ninguna ventaja personal de dicha colaboración, y a
su vez, se establece que en los contactos que se produzcan entre confidente y el
funcionario de policía, deberá estar presente otro policía45.
Sin embargo, el principal esfuerzo de normalización fue llevado a cabo por la
Ley Perben II, de 9 de marzo de 2004, norma que puso el acento en unificar los criterios
económicos para establecer la colaboración entre el confidente y el funcionario de
policía. Dicha ley introduce una modificación de calado del artículo 15-1 de la Ley 21
de enero de 199546 (modificada posteriormente por la Ley de 3 de junio de 2016),
estableciendo que la figura del confidente tiene que ser remunerada; a tal fin, los
servicios de policía, gendarmería, así como los agentes de aduanas, que se encuentren
habilitados para efectuar investigaciones judiciales47, podrán retribuir a cualquier
43 Un documento parecido a las Instrucciones emitidas por la Secretaría de Estado de Seguridad en España. 44 La Ley Perben II 2004, se esforzó por recoger medidas que ofrezcan un verdadero tratamiento confidencial al informante; por todo ello, una de las primeras medidas que recoge es que, a la hora de registrar a un confidente en la base de datos, se identifica al confidente por un código de 4 letras que se obtienen de su nombre, el sexo y la fecha de nacimiento del confidente.45 El acceso a dicho documento se encuentra limitado únicamente a los servicios de policía, gendarmería y los servicios de aduanas y derechos indirectos, por lo que la única información pública que se puede encontrar respecto a dicho documento, son las versiones ofrecidas por fuentes periodísticas http://www.lexpress.fr/actualite/societe/flics-indics-les-cousins-terribles_1786761.html (Consultada el 12 de enero de 2017). 46https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=E592AA8B4162E84F0BFC1733C97682D2.tpdila13v_3?cidTexte=JORFTEXT000000369046&idArticle=LEGIARTI000032654945&dateTexte=20170111&categorieLien=id#LEGIARTI000032654945 (Consultada el 11 de enero de 2017). 47 La policía judicial en Francia viene regulada en el artículo 28-1 del Code de Procédure Pénal.
43
persona ajena a la Administración Pública, que les haya facilitado información sobre un
hecho delictivo, o la identificación de su autor. Las retribuciones serán fijadas de forma
conjunta por el Ministerio de Justicia, Ministerio de Interior y el Ministerio de Hacienda.
Esta norma ha sido desarrollada reglamentariamente mediante Orden Ministerial
de 20 de enero de 200648, que en su artículo primero establece que la retribución será
fijada por el Director General de la Policía Nacional, de la Gendarmería Nacional, o por
el Director General de Aduanas y derechos indirectos, en función del cuerpo de policía
que se encuentre colaborando con dicho confidente. La cantidad que se establezca será
fijada de forma discrecional y contra la misma no cabe interponer recurso alguno;
además, el abono se tendrá que producir con un recibo firmado por el confidente, siendo
conservado dicho recibo de forma confidencial y protegido por la unidad que se
encuentra colaborando con éste. La totalidad de las remuneraciones ofrecidas a
confidentes permanecen recogidas en un fichero gestionado por la Oficina central de las
fuentes de información (Bureau Central Des Sources), que depende del Servicio
Interministerial de Asistencia Técnica (SIAT) de la Dirección central de la Policía
Nacional49.
Las últimas investigaciones publicadas apuntan a que la Policía Nacional (en
concreto el Servicio Interministerial de Asistencia Técnica), mantiene una Oficina
Central de Fuentes (Bureau Central des Sources), con aproximadamente 1700
confidentes registrados. La Gendarmería tiene su propia red de confidentes contando en
el año 2011 con más de 1000 confidentes. El fichero de la Gendarmería se encuentra en
la Sección Central de Fuentes (Section Centrale des Sources). El servicio de Aduanes
disponía en 2011 de un total de 200050.
48 https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000458015 (Consultada el 11 de enero de 2017). Vid. GIACOPELLI, M. y JOSEPH-RATINEAU, Y.; “Témoin” en MAYAUD, Y. (Dir.); “Répertoire de droit pénal et de procédure pénale”, Ed. Dalloz, París, 2016, pág. 1325. La justificación que ofrecen los precitados autores que motivó la publicación de dicha orden ministerial y la Ley Perben II, fue la de incentivar la colaboración ciudadana para que revelasen hechos delictivos que escapaban al control del Estado, y a su vez, ofrecer una serie de garantías de seguridad durante sus declaraciones. 49 Vid. ROUSSEL, G. y HERZOG-EVANS, M.; “Procédure pénale”, Ed VUIBERT, 5ª Edición, París, 2014, pág. 269. 50 Vid. CORNEVIN, C.; “Les Indics. Cette France de l’ombre qui informe l’État”, Ed. Flammarion, París, 2011, págs. 223 a 225.
44
Las cantidades que se suelen retribuir por los diferentes tipos de información
oscilan entre los 100 hasta los 3.100 euros, aunque dependerá del grado de infiltración
del confidente, de la utilidad policial que se pueda obtener de dicha información, así
como de las personas detenidas y el material incautado al finalizar la operación51.
En lo que respecta a la valoración procesal de este tipo de prueba, la
jurisprudencia francesa se ha pronunciado diciendo que lo declarado por el confidente
al policía no podrá ser referido por el funcionario de policía en el acto de la vista oral
como prueba de cargo52, únicamente será válido el testimonio prestado por el propio
confidente, pudiendo someterse a la protección de testigos establecida en el artículo 706-
57 a 506-62 del Code de procédure pénale.
En relación con la introducción del confidente como testigo protegido, esta
figura presenta ciertas peculiaridades con respecto a la regulación española, dado que,
en primer lugar, solamente se podrá aplicar esta medida a aquel confidente que no
revista ningún género de duda o sospecha de que haya participado en la trama delictiva
o haya cometido algún tipo de delito; a su vez, el confidente tiene que aportar elementos
de prueba suficientes53, todo lo anterior posibilitará la concesión de la figura del testigo
protegido cuya autorización corresponde al fiscal o al Juez de Instrucción.
En aquellos casos en los que el confidente, familiares o personas allegadas, con
motivo de prestar testimonio en la causa puedan ser objeto de represalias que sean
susceptibles de poner en grave riesgo su integridad física o vida, el Juez de Libertades
y Detención puede autorizar que la declaración del testigo sea recogida en un acta54, sin
que conste su identidad ni se precisa su firma como testigo55. Dicha declaración podrá
realizarse de forma reservada solamente en los casos más extremos; no obstante y como
garantía para el investigado, una vez éste tenga conocimiento de esa declaración
reservada, dispondrá de un plazo de diez días para recurrir mediante escrito dirigido al
51 Según el medio Europe1, denunciar a un inmigrante en situación irregular son 50.-€, informar sobre la situación de un taller clandestino serían 300.-€ http://www.europe1.fr/faits-divers/les-indics-un-secret-jalousement-garde-1287843 (Consultada el 12 de enero de 2017)52 Sentencia del Tribunal de Casación, Sala Penal, de fecha 28 de mayo de 2014, nº 11-81.640. 53 Artículo 706-57 del Code de Procédure Pénale 54 Figura que existe en Francia y que, entre otras funciones, le es competente declarar la detención de una persona y decretar la prisión provisional o la concesión de la libertad del detenido. 55 La revelación en este momento procesal de los datos del testigo, se encuentra castigado con una pena de prisión de hasta cinco años y pena de multa de 75.000 euros.
45
Juez de Instrucción que, en el caso de estimar el recurso, podrá declarar la nulidad del
acto, debiendo repetirse dicha declaración como testigo protegido en presencia de las
partes, o bien, que la identidad del testigo sea revelada caso de haberse solicitado. Por
su parte, el investigado puede solicitar que el testigo protegido declare mediante
dispositivos técnicos que aseguren su anonimato y que posibiliten la necesaria
contradicción procesal, debiéndose alterar la voz del testigo de forma tal que sea
irreconocible. La valoración del testimonio ofrecido por el testigo protegido se
encuentra bajo una limitación legal, y es que una sentencia condenatoria no puede
basarse en la declaración ofrecida por el testigo protegido como única prueba de cargo56.
Como medidas de protección para este testigo protegido tenemos: establecer el
domicilio a efectos de citaciones en la comisaria que haya colaborado con el confidente;
que no aparezcan datos identificativos del testigo en el expediente judicial; otorgar al
confidente una identidad supuesta en aquellos casos en que su integridad corra un grave
riesgo. Este último trámite es realizado por el Juzgado, y podrá ser solicitado de oficio,
a instancia del fiscal o de una de las partes.
Los beneficios procesales a los que se puede acoger el colaborador de la Justicia
que ofrezca información de carácter relevante a las autoridades, vienen recogidos en el
artículo 222.43 del Código penal francés, donde se previene la posible reducción a la
mitad de la pena prevista para los delitos de tráfico de drogas, cuando el colaborador
que hubiere cometido tales delitos abandone tal conducta delictiva, lo denuncie a las
autoridades pertinentes y procure el cese de las consecuencias que hayan sobrevenido a
consecuencia de su actuación ilícita, así como la identificación de todas las personas que
hubieran participado en los hechos.
El artículo 450 establece una excusa absolutoria para aquella persona que
perteneciendo a una “asociación de malhechores” 57 si, antes de que se realice cualquier
diligencia policial, pone en conocimiento de las autoridades competentes la relación de
los componentes de dicha asociación, así como cualquier otro elemento que permita su
identificación y el esclarecimiento de los hechos58.
56 Así viene recogido en el artículo 760-62 del Code de Procédure Pénale. 57 El término que utiliza el artículo 450-1 es: association de malfaiteurs. 58 Para delitos de terrorismo, recogido en el artículo 422.1 del Código Penal francés, nos encontramos con
46
Pero, sin lugar a dudas, una de las mayores figuras premiales en nuestro derecho
comparado, es la que se recoge en los artículos 414 y siguientes del Código penal
francés, donde se prevé la exención total de la pena a aquellos colaboradores que hayan
informado a las autoridades de hechos relacionados con terrorismo, delitos contra la
seguridad del Estado, falsificación de moneda, etc., y, a su causa, se hubiesen podido
evitar dichos delitos y se hubiere facilitado la identificación de los culpables.
3.2.- Alemania: Der Informant, V-Person o V-Leute
a) Regulación
No existe una regulación propia como tal de la figura del confidente en el
Derecho alemán, ya que el legislador alemán entiende que tendrá la consideración de
testigo y, en consecuencia, le será de aplicación la normativa y reglas generales
contenidas en la Ley a los testigos. Y esta justificación se basa en la desvinculación de
la figura del confidente con el poder público, convirtiéndoles en simples testigos, más
aún, cuando la información que ofrecen pueda ser engañosa59. En igual sentido se ha
pronunciado la jurisprudencia alemana, en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo
Federal de 22 de febrero de 1995, en donde declara la innecesaridad de regular la figura
del V-Mann, siéndole de aplicación los criterios establecidos para el policía infiltrado
regulados en el § 110 del StPO. Lo anterior hace que sea práctica frecuente que policías
-coordinados por el Ministerio Fiscal-, acudan al V-Person para solicitarle una labor de
infiltración con el fin de obtener información. Esta posibilidad se encuentra recogida en
la “Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren, Anlage D”60 (Normas
unas características muy parecidas a las establecidas para las “asociaciones de malhechores”, pues como establece el precitado artículo: "Toda persona que haya intentado cometer un acto de terrorismo quedará exenta de la pena si, habiendo informado a la autoridad administrativa o judicial, hubiera permitido evitar la realización de la infracción e identificar, en su caso, a los demás culpables”. 59 Vid. KLEINKENCHT, T. y MEYER-GOSSNER, L.; “Strafprozessordnung”, Ed. Beck, Múnich, 1997, § 110a nº 4. 60 En dicho Anexo encontramos la Gemeinsame Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/- senatoren des Bundes und der Länder über die Inanspruchnahme von Informanten sowie über den Einsatz von Vertrauenspersonen (V-Personen) und Verdeckten Ermitt- lern im Rahmen der Strafverfolgung (Normas conjuntas del Ministro y de los senadores de Justicia así como del Ministro y senadores de Interior del gobierno estatal y federal respectivamente sobre el uso de confidentes y la inserción de confidentes e investigadores encubiertos en el ámbito de la lucha criminal), donde se recogen los límites y casos en los que se puede utilizar al confidente en Alemania.
47
para el procedimiento penal y el procedimiento de multas, Anexo D). En dicha
“Richtlinien” se establecen las bases de actuación del confidente, en las que se dispone:
1.- Premisas de empleo. La Richtlinien, establece que solamente podrá acudirse
al uso del confidente cuando existan dificultades considerables para esclarecer los
hechos y, en todo caso, como última ratio de la investigación: como último medio
disponible61.
2.- Confidencialidad. Se tiene que garantizar la confidencialidad del confidente
en el ámbito de la “criminalidad grave”, crimen organizado, tráfico de estupefacientes
y armas, falsificación de moneda y delitos de protección del Estado. Sin embargo, en
los delitos menos graves será necesario evaluar las circunstancias que presente cada caso
para establecer las medidas de confidencialidad necesarias, exceptuándose de su
aplicación los delitos leves en los que no se protege la confidencialidad del confidente.
Estas prevenciones en relación con el mantenimiento de la reserva de la
identidad del confidente, decaerán si éste ofrece información errónea a sabiendas, se
confirma la falta de confianza en el confidente, que haya participado en hechos
delictivos, o cuando las instituciones pertinentes consideren que el confidente es
culpable de las actividades de las cuales ha ofrecido información. En este punto, es
especialmente relevante destacar el control que realiza el fiscal sobre la confidencialidad
decidiendo al respecto a través de un informe Generalakten, en el que informe sobre la
participación del confidente en los hechos, motivando en su caso la decisión de que se
mantenga su anonimato. De esta forma garantiza el anonimato y, por consiguiente, la
policía actúa en consecuencia a la hora de elaborar su informe.
3.- El Confidente Infiltrado. Se denomina así a la persona que no es funcionario
de la policía a quien se solicita su infiltración. La doctrina alemana considera que existe
un nexo entre el confidente infiltrado y el policía, que permite imputar al Estado la
actuación del confidente infiltrado, siendo a consecuencia de este nexo causal que se
61 Se establece una prohibición con respecto al uso de confidentes, pues nunca podrán ser menores de edad (artículo 3.4).
48
pueda imputar la actuación del confidente infiltrado al Estado62. Por lo anterior, el
funcionario de policía procurará mantener un control directo de la operación,
produciéndose una injerencia en el principio fundamental del derecho alemán de la
autodeterminación informativa como consecuencia de este mecanismo de infiltración;
por lo anterior se regula que para el uso de V-Person se tendrá que tener en cuenta los
requisitos establecidos para el agente encubierto, recogidos en el 110 § del StPO63.
En virtud del § 58 del StPO, los testigos tienen que ser sometidos al principio de
confrontación por las partes, de forma separada y solos. No obstante, y como hemos
visto con anterioridad, la jurisprudencia admite que el policía oculte la identidad de un
confidente (der verdeckter ermittler) cuando la revelación de su identidad suponga un
grave peligro para la seguridad del mismo. Por lo que las declaraciones del confidente
serán recogidas por el policía y éste será oído por el tribunal (§ 251.II StPO)64. Es por
ello que se fomenta que el infiltrado lo sea un agente de policía65, con la finalidad de
evitar la falsedad en la información ofrecida por el confidente, que la información sea
sesgada o que el propio confidente ofrezca información a la organización criminal sobre
su infiltración.
4.- Retribución. La retribución que recibe el confidente por la colaboración que
está prestando le será abonada por el propio funcionario de policía que tiene contacto
directo con él; dicho policía perteneciente a la Landeskriminalamt de la región (policía
criminal federal)66, deberá haber retenido los impuestos pertinentes antes de efectuar el
pago.
5.- Protección de testigos. Por otra parte, el legislador alemán ha regulado la
protección del testigo mediante Ley de 11 de diciembre de 2001, reformada en 2007,
“Das Zeugenschutz-Harmonisierungsgesetz” (ZSHG); norma que recoge las medidas
62 Vid. HENRICH HAAS, H.; “V-Leute im Ermittlungs- und Hauptverfahren: neue prozessuale Aspekte”, Ed. Centaurus-Verlagsgesellschaft, 1986, págs. 20 a 28. 63 Vid. ROXIN, C.; “Strafverfahrensrecht”, Ed. C.H. Beck, Munich, 1995, pág. 66. 64 Vid. DELMAS-MARTY, M.; “Procesos penales de Europa (traducido por PABLO MORENILLA ALLARD)”, Ed. Edijus, Zaragoza, 2000, pág. 117 65id. DEN BOER, M.; “Undercober Policing and Accountability from an Internacional Perspective” EIPA, Maastricht, 1997, pág. 6 66 LANDTAG NORDRHEIN-WESTFALEN [Internet]. Der Minister für Inneres und Kommunales hat die Kleine Anfrage 826 mit Schreiben vom 8. Februar 2013 namens der Landesregierung beantwortet “Antwork. Bezahlung von V-Personen” [citado 4 diciembre 2016] Disponible en: https://www.landtag.nrw.de/portal/WWW/dokumentenarchiv/Dokument/MMD16-2055.pdf
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de carácter policial para la protección de testigos, pudiendo desplegar su eficacia incluso
en la fase de ejecución penal.
b) Presupuestos procesales
Como punto de partida hay que destacar una peculiaridad del estudio del derecho
comparado alemán en relación con la investigación: la policía judicial está sometida a
control por el fiscal instructor (Staatsanwaltschaft), cumpliendo una triple finalidad:
evitar un proceso inquisitivo, facilitar una institución objetiva que se encargue de la
investigación, controlando que se cumplen todas las garantías y un control jurídico a
nivel estatal de la investigación policial67. De esta forma, el ministerio fiscal se erige en
garante de la instrucción penal68, a través de un control de las diligencias de
investigación realizadas por la policía, aunque no es menos cierto que, en la práctica, la
policía puede investigar hasta cierto punto sin mandato fiscal frente las sospechas
iniciales de la comisión de un hecho delictivo, pero posteriormente el fiscal deberá
intervenir en las investigaciones decidiendo si los resultados obtenidos son suficientes
para el ejercicio de la acción pública69.
Por su parte, la jurisprudencia alemana sí permite que el agente declare como
testigo de referencia sobre las conversaciones mantenidas con una persona, habilitando
además el derecho alemán al agente a decidir si el confidente declarará como testigo o
no70. A su vez, el fiscal tiene la facultad de decidir si desea presentar al confidente como
medio de prueba y, por consiguiente, desvelar su identidad al introducirlo como medio
de prueba para que pueda ser sometida a contradicción por la defensa71.
El uso del agente infiltrado viene recogido en los § 110 y siguientes del StPO.
El § 110.a dispone el uso de investigadores clandestinos -agente infiltrado- para ciertos
67 Vid. ROXIN, C.; “Rechtsstellung und Zukunftsaujgaben der Staatsanwaltschaft”, Ed. DRiZ, 1969, págs. 385 a 389. 68 Así viene recogido en los § 161 del StPO. 69 Vid. BOSS, H.; “Alemania” en MACIÁ GÓMEZ, R. (Director); “Sistemas de Proceso Penal en Europa”, Ed. Cedecs Editorial S.L., Barcelona, 1998, pág. 27. 70 BGHSt 40, 211, 216 (Zeuge vom Hörensagen, rule against hearsay evidence). Las BGHSt o Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, son las decisiones que emite la Corte en material criminal del Tribunal Federal Alemán. 71 Vid. MADLENER, K.; “Celeridad y eficacia en el proceso penal alemán”, en RODRÍGUEZ RAMONS, L. (Coord.) y BUENO ARÚS, F. (Coord.); “Derecho penal y Criminología como fundamento de la política criminal”, Ed. Dykinson, Madrid, 2008, pág. 840 y 841.
50
hechos delictivos, como puede ser el tráfico de drogas, armas, falsificación de moneda,
etc., aunque al final deja abierta la puerta a la utilización de este medio de prueba en la
investigación de cualesquiera crímenes.
Si el agente infiltrado realizare algún acto que pudiera implicar una injerencia
en los derechos fundamentales del investigado, tendría que solicitar autorización
judicial. En casos de urgencia bastaría con la autorización del fiscal.
A su vez, la identidad del agente infiltrado podrá permanecer oculta incluso una
vez haya finalizado la instrucción del procedimiento. No obstante, podrá denegarse
siempre que exista un motivo racional de que el levantamiento de dicha identidad
pudiera llegar a producir un peligro para la vida, integridad física o libertad del
confidente u otras personas o, simplemente, que se justifique la utilización de dicho
confidente como fuente futura.
Respecto a los beneficios o incentivos que se utiliza para poder introducir al
colaborador como medio de prueba en el procedimiento, en primer lugar, tendríamos la
StPO, el Código Procesal Penal alemán, donde se recogen tres niveles de protección a
testigos.
- Primer nivel de protección. En este nivel se aplica una protección destinada a
promover la declaración del testigo en el acto de la vista oral, apoyada por el § 68 del
StPO, que recoge entre otras medidas, la ocultación de datos relativos al domicilio e
identidad. En todo caso, dicho testigo deberá precisar el modo en que tuvo conocimiento
de los hechos ilícitos. Pero es más, cabe expulsar al acusado durante la declaración de
dicho testigo, si se llega a temer que la declaración del testigo se vaya a ver influida por
la presencia del acusado, en virtud del § 247 del StPO.
- Segundo nivel de protección. En éste se adoptarían aquellas medidas que fuesen
necesarias, siempre que las de primer nivel no fueran suficientemente efectivas para
garantizar la declaración del testigo en el acto de la vista oral. En este caso, y con base
en el § 223 del StPO, el juez podrá tomarle declaración de forma reservada para que
pueda ser leída con posterioridad en el acto de la vista oral, aunque en dicha declaración
incriminatoria deberá respetarse el principio de contradicción de la prueba; declaración
51
reservada que podrá ser de aplicación no solamente en los casos de enfermedad o
imposibilidad de comparecer en el acto de la vista oral, sino también cuando se den otros
impedimentos previsibles, es decir, cuando se presuma que de la práctica de dicha
declaración en la vista oral de pudieran derivar riesgos para el testigo.
- Tercer nivel de protección. Se trata de un conjunto de mecanismos
responsabilidad de la propia policía mediante los que: se excluye a un testigo del
proceso; se mantiene completamente oculta su identidad; se sustituye la declaración de
ese testigo por el testimonio de referencia del policía. Para acceder a este conjunto de
medidas de carácter excepcional, debe existir un peligro concreto para el Estado o uno
de los Estados federales e incluso “un peligro concreto para la vida o la salud del testigo.
También es posible si su desenmascaramiento pone en peligro la posibilidad de otras
actividades del mismo como investigador en secreto”72.
c) Beneficios procesales para el confidente
Respecto a los posibles beneficios procesales que le son de aplicación al
confidente por colaborar con la Administración de Justicia, nos encontramos en primer
lugar con el § 129, párrafo sexto, del StGB (Código Penal Alemán), que habilita al
órgano enjuiciador a atenuar e incluso excluir la pena, cuando el autor del hecho haya
realizado una serie de actos -de forma voluntaria y sincera-, tendentes a impedir la
continuación de la asociación y de sus actividades ilícitas. Dicho beneficio procesal
puede extenderse a aquellas personas que, de forma voluntaria y con carácter
prolongado en el tiempo, revelen información con la finalidad de poder evitar delitos de
cuya planificación conoce. En este punto el legislador alemán ha querido garantizar la
colaboración del confidente determinando que no es suficiente la colaboración puntual,
sino que será necesario que exista una colaboración más prolongada que garantice la
información del confidente73.
En igual sentido se pronuncia el § 129.a del StGB, dedicado a la formación de
organizaciones terroristas, en lo referente a delitos de especial gravedad en el ámbito de
72 Vid. SCHLÜCHTER, E.; “Derecho Procesal Penal (Traducido por ESPARZA LEIBAR, I. y PLANCHADELL GARGALLO, A.)” Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 125. 73 El mismo tratamiento para el partícipe viene establecido en el párrafo 5º del § 129 del StGB.
52
una asociación terrorista o asociación criminal74. Por su parte, y en relación al tráfico de
drogas, hay que acudir a la Ley de estupefacientes (Betäubungsmittelgesetz), en cuyo §
31 se recoge un beneficio procesal relativo a la mitigación o suspensión de la pena. En
este sentido, de forma discrecional el órgano enjuiciador podrá proceder a la atenuación
o renuncia de la pena prevista para los delitos de tráfico de drogas, cuando el confidente,
mediante una comunicación voluntaria, hubiera contribuido de forma activa y
determinante en la investigación, favoreciendo que el hecho fuera descubierto al revelar
a la autoridad competente aquello que sabe en el momento oportuno. La conducta
específica que se requiere es la revelación de información útil, en un momento en el que
todavía puedan ser impedidos los delitos de tráfico de drogas y estupefacientes,
recogidos en los § 29 a 30 de dicha Ley.
Y con respecto al crimen organizado, existe la Kronzeugengesetz. En esta norma
se previene que cuando una persona hubiera cometido delitos relacionados con el crimen
organizado (Kronzeuge), y decidiera cooperar con las autoridades ofreciendo
información necesaria para prevenir delitos y detener a los responsables, se le podrá
reducir la pena, hasta el límite de la exención de responsabilidad penal para Kronzeuge.
Esta figura premial se encuentra totalmente prohibida para los crimenes de genocidio,
asesinato y homicidio.
3.3.- Italia: Confidenti della Polizia o informatore della Polizia.
El artículo 195 del Código Procesal penal italiano, a propósito del testimonio
indirecto, insiste en el criterio adoptado por el antiguo artículo 349 del Código Procesal
Italiano en el que se prohibía que el Juez requiriera a los funcionarios de policía la
identidad de los confidentes75, advirtiendo el propio Código que dicha conducta no
supondrá una consecuencia jurídica para el funcionario de policía76.
74 Con motivo de la reforma en el Código Penal realizada el 29 de agosto de 2002, se introduce un beneficio procesal, en condiciones similares, para las asociaciones terroristas y criminales en el extranjero. 75 En la anterior redacción del artículo, se establecía que: “El juez no puede obligar a los oficiales y agentes de la Policía Judicial a revelar los nombres de las personas que les han suministrado noticias, y no pueden recibir, bajo pena de nulidad, de los mencionados oficiales y agentes noticias procedentes de personas cuyos nombres consideran que no deben manifestar”. 76 Vid. SCARPARONE, M.; “Confidenti della Polizia e diritto di difesa”, en Giurisprudenza Costituzionale, 1971, pág. 2107.
53
En la actualidad, el artículo 203 del Código Procesal italiano, establece que el
tribunal no puede obligar a los funcionarios de policía a revelar la identidad de sus
fuentes confidenciales si el confidente no ha sido presentado como medio de prueba,
por lo que la información proporcionada por el confidente no podrá ser utilizada77.
Tampoco podrá el juez obligar a declarar al confidente78.
Como norma general, el procedimiento penal italiano se rige por el principio de
contradicción debiendo someterse toda prueba a dicho principio, ofreciendo la
posibilidad a las partes de aportar evidencias o contradecir evidencias ante un juez
imparcial. A su vez, la ley permite al acusado, entre otros derechos, a examinar a
cualquier testigo en su contra y a llamar a testigos que le sean favorables.
Un hecho característico de este proceso es la búsqueda del principio de
evidencia, en virtud del cual deben mostrarse las evidencias de cargo y de descargo en
presencia de todas las partes actuantes en el procedimiento penal, con la posibilidad de
que puedan ser cuestionadas, no pudiendo en modo alguno basar el juicio de
culpabilidad en base a un testigo que no compareció en el acto de la vista oral79.
No obstante lo anterior, existen excepciones establecidas por el legislador
italiano manteniendo una postura más garantista con respecto al esclarecimiento de los
hechos y la persecución de ilícito penal, en detrimento de los derechos que amparan al
acusado; muestra de ello es que en Italia existe una Ley de protección de testigos80, y
para que sea de aplicación a los colaboradores de la justicia se tendrán que dar dos
requisitos básicos: que el colaborador de la justicia haya finalizado cualquier relación
que le pudiera vincular con la organización criminal y, en segundo lugar, que se
produzca una colaboración que pueda llegar a ser corroborada por otros medios.
77 En opinión de PISANI, V.; “Informatori, notizie confidenziali e segreto di polizia”, Ed. Giuffré, Milán, 2007, pág. 23, la fundamentación de que el legislador haya habilitado esta posibilidad es doble: 1) Para que la policía pueda preservar un medio de investigación válido en el futuro. 2) Garantizar que, al no revelar el nombre del confidente, éste no pueda ser sometido a presión para que declare en el juicio a favor del acusado. 78 Vid. TRAMONTANO, L.; “Codice di procedura penale spiegato”, Ed. La Tribuna, Plasencia, 2012, pág. 1975. 79 Los derechos anteriormente comentados, fueron incorporados mediante la Ley 63/2011 que modificó el artículo 111 de la Constitución Italiana y el Código Procesal Penal Italiano. 80 Siendo de aplicación el Decreto Ley 15.01.91 nº 8 (modificado por la Ley 45/01) y el Decreto Interministerial del 26.11.91.
54
El plazo por el que se pueden otorgar las medidas de protección será de seis
meses a cinco años prorrogables, y el elenco de personas susceptibles de protección
viene recogido en el artículo 9 del Decreto Interministerial: personas expuestas a un
grave peligro por efecto de su colaboración, sus parientes próximos, los que conviven
con él, y todos aquellos que sean expuestos a un grave peligro a causa de las relaciones
con los colaboradores.
Por otra parte, el artículo 392.1, b del CPP (codice de procedura penale), regula
la preconstitución probatoria como prueba anticipada de la declaración del testigo,
siempre y cuando exista un motivo fundado de que pudiera sufrir cualquier tipo de
violencia, amenazas, ofertas o cualquier otra circunstancia que pueda impedir su
testimonio o que lo realizare falsamente.
La Sentencia de la Corte Suprema de Casación Penal, de 9 de octubre de 1992,
nº 3952, afirmó al respecto que la información ofrecida por el confidente podrá ser
utilizada en la fase de investigación preliminar y para la adopción de medidas de
precaución (l'applicazione delle misure cautelari)
Por otra parte, la Ley nº 82, de 15 de marzo de 1991, versa sobre la protección
de aquellas personas que colaboran con la Justicia, ofreciéndoles en función de su
condición beneficios penitenciarios y medidas de protección policial, como pueden ser
su custodia en un lugar seguro, documentación nueva, medidas económicas (gastos
médicos o incluso una cantidad periódica), así como medidas de reinserción laboral.
Como sucede en el resto de países, también en Italia existen diversos textos
normativos que ofrecen ciertos beneficios, en función del tipo de delincuencia y de la
ayuda prestada, a aquellas personas que colaboren con la Administración de Justicia a
la hora de esclarecer un hecho delictivo, o facilitar su detención. A este trámite se le
conoce como el beneficio de pentito81, según el cual el delincuente arrepentido aporta
toda la información que conoce y que se puede corroborar previo acuerdo entre el
arrepentido y el Ministerio Público, acuerdo que se presentará ante el Juez; a su vez,
todas las declaraciones realizadas por dicho arrepentido deberán quedar documentadas
81 Vid. ELOÍSA QUINTERO, M. (Coord.); “Herramientas para combatir la delincuencia organizada”, Ed. Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2010, pág. 34.
55
en un “acta ilustrativa de los contenidos de la colaboración.” Ejemplos de esta normativa
tenemos:
1.- Delitos relacionados con la política y bandas armadas. Los artículos 308 y
309 del Código Penal Italiano recogen medidas de levantamiento de la pena, basadas en
un buen comportamiento postdelicitivo.
2.- Secuestro de personas con fines de extorsión y protección de testigos. La Ley
nº 5 de 15 de febrero de 1991 y, la Ley nº 203, de 17 de julio de 1991, recogen en sus
artículos una atenuación de la pena a aquellas personas que realicen un acto de
disociación con grupos mafiosos u organizaciones criminales y ofrezcan una
colaboración a la Administración de Justicia.
3.- Regulación de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, prevención,
cura y rehabilitación de los estados de drogodependencia. El artículo 73.7 de la Ley
aprobada por decreto el 9 de octubre de 1990, establece la obligación de rebajar hasta
dos tercios la pena establecida en el Código Penal “para aquel que se aplica a evitar que
la actividad delictiva llegue a consecuencias ulteriores, también ayudando
concretamente a la autoridad policial o judicial en la disminución de medios para la
comisión del delito.” El artículo 74.7 de esta norma dispone que “quien se haya
empleado eficazmente en asegurar las pruebas del delito o en reducir la disponibilidad
por la asociación de medios decisivos para la comisión de delitos.”
4.- Delito proyectado y la colaboración procesal. Por su parte, los artículos 4 y
5 de la ley nº 15, de 6 de febrero de 1980, recogen las causas de levantamiento de la
pena ligadas al desistimiento activo eficaz.
5.- Terrorismo. La ley n. 34, de 18 de febrero de 1987, de medidas a favor de
quien se disocia del terrorismo, además de fomentar dichas conductas, también ofrece
una serie de beneficios a las personas que facilita información o colaboren con la
Administración de Justicia.
56
3.4.- Reino Unido: Police informants o Cover human intelligence sources
En Reino Unido se ha producido una forma de delincuencia muy variada a lo
largo del tiempo, por lo que la obtención de información para prevenir y erradicar el
crimen ha sido una tarea de primer orden que ha ido evolucionando a lo largo del tiempo,
por lo que se trata de una de las legislaciones a nivel europeo que ofrece mayores
referencias en sus textos normativos sobre el uso y tratamiento de fuentes humanas
como medio de investigación82.
Las primeras referencias en el uso de fuentes confidenciales la tendríamos en la
Security Service Act 198983, que regula de forma básica los medios de investigación que
puede emplear el Servicio de Seguridad para prevenir y erradicar determinadas
conductas que vienen recogidas en la sección 1 de dicha norma, en la que se habilita al
director de una investigación -con la finalidad de llevar a cabo la misión encomendada-
, a que pueda realizar las labores de investigación que considere oportunas y siempre
bajo su responsabilidad, sin que pueda en modo alguno actuar fuera de la Ley. Por lo
anterior esta norma -aunque no de forma expresa-, autorizaba el uso de confidentes
policiales siempre y cuando fuese necesario para los fines perseguidos84.
Posteriormente la Intelligence Service Act 199485, estableció que los medios de
investigación empleados para el ejercicio de las funciones inherentes al servicio de
seguridad y de inteligencia, deberían ser proporcionales a la finalidad pretendida. Más
tarde, la parte III de la Police Act 199786, realiza una regulación específica sobre la
confidencialidad de las fuentes de información y su uso, pero no es hasta la Regulation
of Investigatory Powers Act 200087 (RIPA), donde encontramos de forma expresa la
regulación del uso de fuentes confidenciales en Reino Unido.
En la sección 26.8 de la parte II de esta Ley, dedicada a la vigilancia y uso de
fuentes confidenciales policiales (survelliance and covert human intelligence sources),
82 Vid. MURPHY, J.; “Foreword” en BILLINGSLEY, R. (Cord.); “Covert Human Intelligence Sources: The “unlovely” face of police work”, Ed. Waterside Press, Hamphire, 2009, pág. 11. 83 Página web http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/5 (Consultada el 13 de diciembre de 2016). 84 Vid. NEWBURN, T. y NEYROUD, P.; “Dictionary of Policing”, Ed. Routledge, Nueva York, 2008, pág. 220. 85 Página web http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1994/13 (Consultada el 13 de diciembre de 2016). 86 Página web http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1997/50 (Consultada el 13 de diciembre de 2016). 87 Página web http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/23 (Consultada el 13 de diciembre de 2016).
57
se define lo que ha de entenderse por una fuente confidencial policial infiltrado,
estableciendo que es aquella persona que mantiene una relación personal o de índole
similar con otra persona, con el propósito de infiltrarse en sus actividades y ofrecer
información a las autoridades, determinando que para que nos encontremos ante una
fuente confidencial válida se tienen que producir una de estas dos situaciones:
• Que dicha persona haya utilizado expresamente la infiltración en el
entorno de la persona a la que pretende obtener información, con la
finalidad de facilitar el acceso de la información obtenida a las
autoridades
• O bien, revela la información obtenida porque ha tenido acceso a la
misma, como consecuencia de la relación mantenida por el confidente
con dicha persona.
La sección 26.9.b establece que solamente se podrá llevar a cabo dicha
infiltración cuando sea proporcional al fin que se persigue, y siempre que en el entorno
en el que se pretende infiltrar no sea consciente de la posible infiltración. Por su parte,
la sección 26.9.c determina que la infiltración y la información que ofrezca el confidente
se tendrá que producir de forma encubierta, garantizando en todo momento la seguridad
del confidente y de los medios empleados.
En el código práctico sobre el uso de fuentes humanas infiltradas88, se establece
que el confidente infiltrado está actuando en nombre de las autoridades públicas, y por
tanto será necesario que su uso sea aprobado por las autoridades pertinentes. También
dice que se deberá realizar un efectivo seguimiento del confidente infiltrado, procurando
su seguridad, garantizando la legalidad de sus actuaciones y su control por parte de quien
lo autorizó.
El fundamento autorizante de la figura del confidente encubierto es la
“manipulación” de una relación, pues uno de los agentes está interactuando con unos
fines y propósitos muy diferentes a los que presupone el resto y, por consiguiente, se
88 HOME OFFICE; “Cover Human Intelligence Sources: Code of Practice”, Ed. London: TSO, Londres, 2014, pág. 9. La “Home Office” es el Ministerio del Interior de Reino Unido, responsable de asuntos sobre inmigración, seguridad ciudadana y seguridad nacional.
58
está afectando a los artículos 6 y 8 del CEDH referentes a los derechos a un proceso
equitativo y al derecho a la vida privada y familiar, ya que el hecho de infiltrarse y
manipular una relación personal para obtener la información, supone una injerencia al
artículo 8 del CEDH que deberá ser autorizada por autoridad con competencia89, aunque
no se llegue a ofrecer información eficaz por parte del confidente infiltrado.
Las autoridades competentes a tenor de esta Ley para autorizar una situación de
confidente infiltrado son90, entre otras, la “Home Office”, Ministerio de Justicia, el
departamento de transporte y las autoridades locales, previa autorización judicial
(Modificación introducida por la Protection of Freedoms Act 2012)91
La autorización se deberá realizar por escrito, y se establecen unos mínimos con
respecto al contenido que debe recoger92:
- Razones que han motivado la necesidad y proporcionalidad de la medida
establecida.
- Finalidad que se persigue con el confidente infiltrado.
- En el caso de que se sitúe al confidente en una investigación u operación,
establece la naturaleza de la misma.
- La conducta permitida al confidente infiltrado.
- Detalles de las posibles intromisiones colaterales que se puedan producir y la
justificación de las mismas.
- Información confidencial a la que va a tener acceso.
- Ofrecer un número de registro para poder realizar un seguimiento con
posterioridad, asimismo, detallar la persona que autoriza, fecha y hora. La autoridad que habilite el uso del confidente infiltrado deberá motivar la
necesidad y proporcionalidad de este medio de investigación, como así lo establece la
sección 29.3 de la precitada Ley, realizando un ejercicio que pondere la gravedad del
caso, con respecto a la injerencia que se va a realizar en la vida privada o familiar93.
89 La sección 28 de la precitada Ley, establece los casos en los que procederá solicitar la autorización. 90 El listado completo se encuentra en el apéndice I de la Act 2002 Regulation of Investigatory Powers 91 A modo ilustrativo, si un policía solicita la autorización de poder utilizar como medio de investigación un confidente infiltrado, en el caso de un Policía de Escocia, deberá acudir su oficial de policía Chief Constable y en el caso de que se prevea que la actuación del confidente infiltrado va a producir una vulneración en el secreto profesional, deberá acudir al Assistant Chief Constable que es el tercer grado más alto de la policía en Reino Unido. Mientras que un policía de la ciudad de Londres, deberá acudir al comisario Commissioner, y en el caso de que se vaya a afectar al secreto profesional por dicha infiltración, deberá acudir al comisario principal Commander. 92 HOME OFFICE; “Cover Human Intelligence Sources Op.Cit. pág. 37. 93 HOME OFFICE; “Cover Human Intelligence Sources Op.Cit. pág. 19. A su vez, emiten una serie de elementos que deberá contener la motivación de la autorización en el uso de confidentes infiltrados, como son: Controlar y equilibrar la actividad del confidente en función de la gravedad y extensión del delito,
59
Asimismo, se distingue entre el confidente infiltrado y el colaborador94, siendo
el colaborador aquella persona que ofrece una información a la autoridad policial por
haberla adquirido de forma interna, pero dicha colaboración no es ofrecida de forma
continua en el tiempo sino que la relación finalizará una vez transmitida, sin que llegue
a ser inducida la infiltración por parte de la policía.
A su vez, como se va a producir una injerencia en la esfera privada de las
personas, es necesario concretar de qué personas se pretende obtener información, con
el fin de minimizar la injerencia en la esfera personal de las personas y concretar la
autorización de una forma más detallada. No obstante, puede acontecer que la
autorización que se ofreció en su momento regulase una serie de actuaciones en relación
con unas personas determinadas y que, durante el transcurso de la infiltración el
confidente hubiera tenido que realizar una actuación no regulada. Es lo que la doctrina
denomina “actuación incidental”; actuación que se halla regulada y autorizada en las
secciones 26.7.a, 27 y 29.4 de la precitada Ley. Para el supuesto de una conducta
incidental que se pudiera repetir, sería necesaria su inclusión en el momento de la
renovación con el fin de habilitar al confidente de manera expresa95.
También se ha regulado en esta norma la necesidad de garantizar y controlar la
información ofrecida por el confidente infiltrado, pues al no ser un funcionario de policía
la información que facilite puede ser sesgada o atender a motivaciones personales del
confidente, por lo que en las secciones 29.4.a, 29.4.b, 29.5.1 y 29.5.4 se detallan los
mecanismos de supervisión y gestión del confidente infiltrado, articulándolo a través de
la figura del covert operations manager, encargado del día a día con el confidente y que
deberá actuar en nombre de la autoridad habilitante, coordinar y dirigir las actividades
del confidente infiltrado, registrar toda la información suministrada por el confidente y,
controlar la seguridad de su fuente. A su vez, la autoridad habilitante deberá renovar la
explicar por qué y cómo el método adoptado es menos intrusivo y efectivo que otros existentes y que exista una habilitación legal para el tipo de delincuencia que se pretende introducir el confidente. 94 HOME OFFICE; “Cover Human Intelligence Sources Op.Cit. pág. 11. 95 Las autorizaciones se pueden emitir con un tiempo máximo de 12 meses, una vez transcurrido dicho plazo dejará de estar en vigor, o bien, podrá ser renovada por igual periodo. También se pueden establecer autorizaciones orales, con carácter de urgencia, que tendrán un valor de 72 horas, si no se han renovado por escrito, dejaran de tener efecto.
60
autorización que realizó en su momento, y confeccionar un documento donde haya
supervisado que los requisitos de su autorización inicial se han cumplido96.
Como consecuencia de las informaciones suministradas por el confidente
infiltrado, se producirán una serie de indicios que pueden llegar a ser utilizados como
prueba en el procedimiento penal oportuno; prueba indiciaria que se encuentra regulada
en la common law (la sección 78 de la Police and Criminal Evidence Act 1984 y la
Human Rights Act 1998), siéndole de aplicación lo establecido en la Criminal Procedure
and Investigations Act 1996.
La actuación del confidente comienza con la suscripción de una especie de
contrato que el agente controlador le hace firmar, donde quedan recogidas las
condiciones en las que se tiene que producir la colaboración con el compromiso de
observarlas y someterse a ellas mientras dure la colaboración. De entre las posibles
cláusulas de este contrato destacamos: ofrecer la información de forma íntegra y veraz,
no cometer hechos delictivos para obtener información, no informar a terceros de la
colaboración, no incentivar ni promover conductas delictivas, no tomar decisiones
precipitadas sin consultarlo con su agente controlador, acudir a las reuniones y en el
caso de que cometa algún hecho ilícito, será detenido. Si el confidente no observase lo
suscrito y de esta inobservancia se derivaren cualesquiera consecuencias, el agente
colaborador estaría exento de toda responsabilidad.
La introducción del testigo en el procedimiento se realizará conforme a lo
dispuesto en la sección 6A.2 Criminal Procedure and Investigations Act 1996, que
establece que todo testigo que sostenga de una u otra forma la acusación, debe ofrecer
los datos de identificación necesarios para que pueda ser traído al proceso, y en el caso
de que esto no sea posible la parte que pretenda introducirlo deberá comunicar los datos
necesarios para que sea posible que declare como testigo. Se trata de un derecho de todo
acusado a poder examinar al testigo que le acuse, en virtud de lo establecido en el
artículo 6 de la Human Rights Act 1998 y, la forma de realizar dicha declaración será la
prevista en la sección 25.11 de la Criminal Procedure Rules Act 2015.
96 El ayuntamiento de Moray, en Escocia, ofrece en su página web formularios para realizar las autorizaciones iniciales, renovaciones, cancelaciones y las revisiones. Página web http://www.moray.gov.uk/moray_standard/page_67933.html (Consultada 15 de diciembre de 2016)
61
Sin embargo, en el artículo 23.4 de la Criminal Procedure Rules Act 2015 se
establecen una serie de supuestos en los que dispensa la necesaria contradicción, como
el supuesto en el que el Ministerio Fiscal aprecie que la declaración de un testigo va a
producirle graves riesgos personales. En este caso deberá solicitar dicha dispensa por
escrito a todas las partes del procedimiento, recogiendo en dicho escrito el motivo
alegado por el testigo que evidencie las posibles reacciones que pudiera tener el acusado
o personas allegadas si se produjere la declaración; la relación existente entre el testigo
y el acusado; explicar que si se practica la testifical sometida a contradicción es posible
que se reduzca la información ofrecida por el testigo; y, justificar que dicha acción no
es contraria a los intereses de la Justicia. Tal petición será o no estimada por la Corte
que conozca del caso, pudiéndose en ese caso positivo introducir la testifical en forma
escrita tal y como la realizó en la fase de instrucción97.
Otra posibilidad es introducir al confidente anónimamente, ya que en las
secciones 86 a 97 de la Coroners and Justice Act 2009, se dispone que el testigo que
vaya a declarar en la corte pueda hacerlo sin tener que utilizar sus datos identificativos,
pudiendo emplear un seudónimo, modulándole la voz pero, en cualquier caso, no podrá
ocultarse de la vista de los componentes del Tribunal.
La policía tiene dos vías para promover la declaración del confidente contra una
determinada persona: a) La “charge”, que se inicia mediante la detención del
implicado98, o b) a través de la laying information, que es la acusación presentada por
la policía ante el Juzgado, que puede provocar que éste emita una citación judicial para
que el acusado responda ante él99.
Al igual que sucede en el resto de ordenamientos procesales de nuestro entorno,
en Reino Unido también se da una figura premial para el delincuente arrepentido que
colabora activamente con la justicia: el witness crown (testigo de la corona), testigo que
colabora con las autoridades emitiendo una declaración contra el resto de autores de los
97 Sección 16.4 de la “Criminal Procedure Rules Act 2015”. 98 Vid. ORMEROD, D; “The police reform act 2002 –Increasing Centralisation, Maintaining Confidence and Contracting Out Crime Control”, en Criminal Law Review, marzo, 2003, pág. 581. 99 Vid. CUADRADO SALINAS, C.; “La investigación en el proceso penal”, Ed. La Ley, Madrid, 2010, pág. 235.
62
hechos y que, a su través, se logra una evidencia suficiente (Queen´s Evidence) que
posibilite el dictado de una sentencia condenatoria. Caso de que se produzca la condena
a su causa, el testigo de la corona obtendrá la inmunidad (grant of inmunit)100,
llegándose a rebajar la pena en atención al acuerdo alcanzado con el Ministerio Fiscal
(plea bargaining)101. Sin embargo, el empleo de este tipo de inmunidades y reducciones
en la pena tiene carácter excepcional102, ya que con carácter general el delincuente
partícipe de los hechos debe ser procesado por la justicia penal103.
Hay hasta una guía publicada por el gobierno británico que recoge los criterios
a tener en cuenta para valorar si es de aplicación la inmunidad a un testigo104 (haciendo
suyos lo argumentado por el Fiscal General en respuesta a la House of commons el 9 de
noviembre de 1981), fijando tres requisitos básicos:
• El interés de la justicia prevalece sobre el interés del witness Crown.
• En el supuesto de que la obtención de información llegue a ser de calidad y
relevancia, ofreciendo datos sobre la naturaleza de los hechos, y se encuentre en liza
la seguridad pública, primará la obtención de información que la condena del
testigo.
• Se concederá siempre que sea poco probable que la información pueda obtenerse
sin una oferta de inmunidad (grant of inmunit).
Estos requisitos serán de aplicación para aquellos casos en los que un witness
Crown desee colaborar con la fiscalía a cambio de un acuerdo, siendo el fiscal quien
realiza la negociación con el colaborador que deberá ser aceptada por el Juez, al igual
que la declaración incriminatoria del witness Crown con respecto al resto de
delincuentes.
Esta tarea, la grant of inmunit, no es una labor que realice de forma unilateral el
fiscal, sino que deberá contar con la ayuda y colaboración del funcionario de policía que
100 La inmunidad y protección del witness crown viene recogida en la Serious Organised Crime and Police Act 2005”. 101 En virtud de la sección 71 de la Serious Organised Crime and Police Act 2005, en aquellos casos en los que se vaya a ofrecer una inmunidad total, dicho acuerdo deberá ser aprobado por el fiscal general. 102 Según OWEN, T.; “Blackstone’s Guide to the Serious Organised Crime and Police Act 2005”, en Oxford University Press, 2005, pág. 48, este tipo de inmunidad está orientada a aquellos casos de crimen organizado, aunque también puede ser aplicada a delitos menores. 103 COMMITTE ON THE ADMINISTRATION OF JUSTICE; “The apparatus of impunity? Human rights violations and the Northern Ireland conflict: a narrative of official limitations on post-agreement investigative mechanisms”, en CAJ, 2015, pág. 12. 104 Guía para aplicar la Serious Organised Crime and Police Act 2005 ofrecida por la fiscalía http://www.cps.gov.uk/legal/p_to_r/queen_s_evidence_-_immunities_undertakings_and_agreements_under_the_serious_organised_crime_and_police_act_2005/ (Consultada el 16 de diciembre de 2016).
63
ha tenido contacto con el testigo o confidente, para que le informe del grado de
credibilidad de la información que le va a ofrecer y así poder valorar la información
respecto al beneficio o reducción en la pena que se le va a aplicar. A tal fin deberá tener
en cuenta al menos las siguientes premisas:
• La consistencia y exactitud de la información que haya ofrecido hasta el
momento; para ello, se deberá realizar una tarea conjunta con el funcionario de
policía que ha tenido contacto con el confidente o delincuente arrepentido, e
intentar confirmar la información ofrecida hasta el momento realizando una
corroboración periférica con el resto de indicios105.
• La disposición del confidente o delincuente arrepentido al haber realizado su
declaración incriminatoria, siendo necesario que la misma haya sido
persistente; para ello, habrá que cotejar la información ofrecida hasta el
momento, y ver que no se contradice consigo mismo.
• Encontrar una distorsión en la actuación o actitud de las personas que se va a
delatar.
• Estar seguros de que el testigo potencial no está minimizando su actuación en
la trama delictiva que está revelando.
• Evaluar la propensión a mentir u ocultar la verdad de los hechos por parte del
testigo potencial106.
• Motivación para colaborar y ofrecerse como un testigo potencial en el
procedimiento, valorar la escala de honestidad.
• Buscar motivaciones en el testigo que lo pudiesen precipitar a mentir a la hora
de ofrecer una colaboración.
• Evaluar el estado de salud del potencial testigo.
Con el fin de ofrecer mayores garantías a estos testigos potenciales y que de esta
forma puedan declarar en el procedimiento penal sin ningún tipo de injerencias, la
sección 82 de la Serious Organised Crime and Police Act 2005, articula una serie de
medidas de protección para testigos aplicables en el caso de que el testigo haya ofrecido
pruebas de carácter sustancial en el procedimiento y existiera un grave riesgo contra él.
105 De hecho, la Ley habilita a que en determinadas ocasiones se llegue a producir una renuncia al secreto profesional (Legal Professional Privilege), para que pueda favorecerse el process of cleaning, y, por lo tanto, preguntar al abogado del testigo potencial para corroborar su versión. 106 Uno de los instrumentos que se utiliza para evaluar este factor, es el Bad Character que ofrece la Criminal Justice Act 2003 en sus secciones 98 a 113, donde establece una serie de parámetros para evaluar una mala conducta como evidencia.
64
El nivel de protección será determinado por el Ministerio Fiscal previa valoración
emitida por el funcionario de policía colaborador.
3.5.- E.E.U.U. y la figura del Whistleblower
Aunque no pertenezca a nuestro entorno cercano, se hace obligado el estudio de
la figura del Whistleblower en el ordenamiento procesal de EEUU dadas sus
singularidades y su proximidad al confidente español. El Whistleblower es la persona
que mantiene una relación laboral, ya sea como trabajador por cuenta ajena, “freelance”,
colaborador, etc., que observa una serie de irregularidades que amenazan o afectan al
interés público en dicha empresa y decide ponerlas en conocimiento de las
autoridades107.
Esta figura nace a consecuencia del modelo de economía de mercado a nivel
internacional en el contexto de una crisis financiera global; factores que han potenciado
la aparición de un nuevo tipo de delincuencia económica cuya magnitud y cifras de
negocio la han hecho necesaria108, debido al irregular y desproporcionado aumento de
los márgenes de ganancias de una economía tradicional109. Se trata, en consecuencia, de
un eficaz medio de lucha contra la delincuencia de cuello blanco110, en la que el
107 Una definición bastante acertada y sencilla sería la proporcionada por GARCÍA MORENO, B.; “Whistleblowing y canales institucionales de denuncia”, en NIETO MARTÍN, A.; “Manual de cumplimiento penal de la empresa”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 381, que define al whistleblower como la “persona que revela información negativa sobre una organización (pública o privada) con la que, generalmente, tiene alguna vinculación, lo que le permite tener un mayor conocimiento sobre sus prácticas y su personal”. 108 Vid. SIMPSON, S.S.; "White-Collar Crime: A Review of Recent Developments and Promising Directions for Future Research", en Annual Review of Sociology, 2013, pág. 325. 109 Vid. FOFFANI, L.; "Escándalos económicos y reformas penales: prevención y represión de las infracciones societarias en la era de la globalización", en Poder y delito: Escándalos Financieros y Políticos, Salamanca, 2012, pág. 12. 110 También podríamos llamarlo de forma más correcta, delincuencia económica, aunque la primera vez que se utilizó este tipo de terminología para referirse a este tipo de delincuencia y sus características tan especiales, fue por SUTHERLAND, E.; “White Collar Crime”, Ed. Holt, Rinehart & Winston, New York, 1949, pág. 9, donde especifica dicho autor que este tipo de delincuencia, se produce por personas respetables y de posición social alta, en el ejercicio de su profesión (hombres de negocios y ejecutivos), precisando SHOVER, N.; “El delito de cuello blanco: una cuestión de perspectiva”, en BUENO ARÚS, F.; GUZMÁN DALBORA, J. L. y SERRANO MAÍLLO, A. (Coord.); “Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal, Estudios en homenaje al profesor Alfonso Serrano Gómez”, Ed. Dykinson, 2006, pág. 461, que dicha delincuencia se produce por una desigualdad en el acceso a recursos y al poder, siendo dos variables determinantes que precipitan este tipo de delincuencia.
65
whistleblowing adquiere una singular importancia dada la complejidad de investigación
de las organizaciones empresariales y administrativas111.
a) Requisitos que debe reunir el whistleblowing
Para luchar contra esta forma de delincuencia, en EEUU se ha regulado la figura
del whistleblowing112, delator, que siguiendo a GIMENO BEVIÁ debe reunir las
siguientes características113:
1.- Nexo. El Whistleblower tiene que ser una persona que haya tenido relación
con la persona jurídica114. La denuncia tiene que tener su origen en una relación laboral
(por cuenta propia, freelance, relación de colaboración, etc.), habiendo sido obtenida
precisamente como fruto de tal relación con la persona jurídica contratante. El perfil es
el de un trabajador que no ostenta cargos de responsabilidad en la empresa, ya que caso
contrario es responsabilidad suya la evitación de la acción denunciada.
2.- Procedimiento de denuncia. Sea o no a través de los mecanismos propios del
Corporate compliance (denuncias internas, auditorias de control, etc.), lo cierto es que
se fomenta la aparición de tres sistemas de denuncia: de forma interna (in-house)115, a
alguien externo (out-house) o, simplemente acudir a las autoridades pertinentes y poner
en su conocimiento los hechos. Pero ante todo, sea cual sea el canal de denuncia
111 La protección a este chivato o soplón -como peyorativamente se denomina al ciudadano que colabora con la Administración de Justicia-, no se encuentra regulada en la normativa nacional, perdiendo la oportunidad de averiguar y demostrar las complejas tramas en las que se desenvuelve la delincuencia económica. 112 Cuya traducción en el castellano pierde sentido, teniendo que acudir a una traducción original o acudiendo a la finalidad que se le otorga, en dicho contexto social, y según RAGUÉS I VALLES, R; “¿Héroes o traidores?: La protección de los informadores internos (whistleblowers) como estrategia político-criminal”, en InDret 3/2006, Barcelona, 2006, pág. 3, establece que la definición más correcta y atendiendo al idioma sería: “informante interno o bien como “delator”, que según el Diccionario significa simplemente “denunciador” o “acusador”. 113 Vid. GIMENO BÁVIA, J.; “El proceso penal de las personas jurídicas” [Tesis doctoral]. Toledo: Universidad de Castilla-La Mancha, Facultad de Derecho; 2014, pág. 72. 114 No solamente tenemos que ver al Whistleblower como una herramienta para denunciar irregularidades en el sector privado, sino que según Goel, R.K. & Nelson, M.A.; “Effectiveness of whistleblower laws in combating corruption Effectiveness of whistleblower laws in combating corruption”, BOFIT Discussion Papers, vol. 2013, nº 9, pág. 2, es una herramienta que el gobierno facilita para denunciar irregularidades en el ámbito público y privado. 115 Vid. NIETO MARTÍN, A.; “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo”, Ed. Iustel, Madrid, 2008, pág. 259.
66
que escoja el empleado “debe ser un canal que garantice la protección de la
confidencialidad del denunciante”116.
3.- Contenido de la denuncia. Los ciudadanos no tienen por qué conocer si un
fallo, error o hecho irregular merece reproche penal, sanción administrativa o,
simplemente, carece de relevancia punitiva, por lo que solamente se aplicarán los
beneficios inherentes al whistleblowing en aquellos supuestos en los que lo denunciado
tenga relevancia penal o administrativa117. Esta medida trae causa del hecho de que dar
relevancia a todo lo que se denuncie, implicaría el dar importancia a rumores
fomentando el uso de denuncias realizadas con mala fe que fueran utilizadas con fines
empresariales. Por lo anterior se fomenta que los empleados conozcan las consecuencias
derivadas de un mal uso de este canal, pudiendo acarrear sanciones disciplinarias en el
caso de que se demuestre que ha habido mala fe, e incluso responsabilidad penal por
injurias o calumnias, y responsabilidad civil por la lesión al derecho al honor de la
empresa. De esta forma se asegura que la información que se ponga en conocimiento
mediante este canal posee la suficiente relevancia y fiabilidad para comenzar el proceso
de depuración de responsabilidades.
4.- Prueba de lo denunciado. Se exige que el denunciante conozca la norma
vulnerada por el denunciado y que pueda adverar sus afirmaciones mediante la
aportación de cuantas pruebas sean necesarias y corroboren lo denunciado118.
5.- Motivación del Whistleblower. Es preciso conocer la motivación de este
empleado/denunciante: si ha sido guiado por la mala fe, si lo fue por intereses torticeros,
venganza, etc.
116 Vid. CARRAU CRIADO, R.; “Compliance para pymes”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pág. 38. 117 Vid. GONZÁLEZ SIERRA, P.; “La imputación penal de las personas jurídicas. Análisis del artículo 31 bis del C.P.”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pág. 318. 118 Vid. MESMER-MAGNUS AND CHOCKALINGAM VISWESVARAN, J. R.; “Whistleblowing in Organizations: An Examinatio of Correlates of Whistleblowing Intentiosn Actiones, and Retaliation”, en Journal of Business Ethics, nº 62, 2005, pág. 281. Establece una serie de características a tener en cuenta en la denuncia que haya realizado el Whistleblower como puede ser un control del locus interno, posición en la empresa, tiempo que lleva desarrollando dicha posición…
67
b) Protección al wistleblower
Con esta figura se ha fomentado la formulación de denuncias en EEUU119, dado
que los beneficios obtenidos al hacerlo son120:
1.- Recompensas económicas. El bounty programs o recompensas económicas
al delator de la empresa, están recogidos en la False Claim Act Federal, norma que
amplía el elenco de sujetos activos extendiéndose a cualquier ciudadano/cliente de la
empresa denunciada, que ofrece al delator una recompensa económica en función de la
cuantía de la multa que haya sido impuesta a la empresa. Esta Ley previene dos canales
de denuncia:
- El delator tiene que dirigirse al Departamento de Justicia (Department of
Justice), donde se valorará la información y, en el caso de que sea relevante y que a su
través se logre sancionar la empresa, el delator recibirá entre un 15% y 25% de la
sanción impuesta. Lo singular de esta forma de denuncia es que en todo momento, la
denuncia y los hechos son asumidos por el propio departamento, sin que conste la
identidad del delator ni se haga referencia a su existencia.
- Si el Departamento de Justicia no hubiera asumido la denuncia y hubiesen
transcurrido 60 días desde su interposición, el delator puede personarse en el
procedimiento a través de un abogado iniciando los trámites contra la empresa. Caso de
que prospere su acción obtendrá entre un 20% a 30% de la multa impuesta a la
empresa121.
2.- Protección frente a posibles represalias. Una reacción posible ante la
delación es que el empleador decida despedir, trasladar o sancionar al trabajador
denunciante. Para evitar este tipo de represalias, la Ley Sarbanes-Oxley Act, protege al
119 Como caso relevante, y ejemplo de desprotección en Europa, tendríamos al exauditor de PwC Antonine Deltour, que tras abandonar su trabajo y estar trabajando por cuenta ajena para otra empresa, denunció una serie de hechos de su anterior empresa PwC, como consecuencia por estos hechos se le ha despedido de su actual empresa y PwC le ha demandado por revelación de secretos. Finalmente, los Tribunales de Luxemburgo le han condenado a 12 meses de cárcel. Aunque las filtraciones que realizó Antonie Deltour han servido para esclarecer evasiones fiscales y secretos fiscales entre entidades. 120 Vid. RAGUÉS I VALLES, R.; “¿Héroes o traidores?: Op.Cit, pág. 12. 121 La Ley Dodd Frank Act, permite la delación anónima, encontrándose la identidad del delator bajo secreto profesional al estar representado por un abogado.
68
delator en primer lugar con carácter preventivo, prohibiendo que la empresa lleve a cabo
cualquier acción (disciplinaria, civil o penal) contra el delator, permitiendo a las
autoridades competentes investigar este tipo de situaciones en el caso de que se
produzcan. Además, esta norma introduce mecanismos restaurativos para aquellos
empleados que hayan sufrido algún tipo de represalia en su empresa, dejándola sin
efecto y condenando en costas a la empresa en el caso de que haya originado algún gasto
procesal al trabajador. El principal inconveniente de esta Ley, es que únicamente es de
aplicación a los delatores que se encuentran en empresas cotizadas en la bolsa
estadounidense. Para el resto de empleados, será de aplicación la Dodd-Frank Act,
estableciendo mecanismos de protección para que no se conozca la identidad del
empleado.
Estas leyes fomentan que los trabajadores utilicen canales de denuncia
anónimos, sobre todo en aquellas empresas que cotizan en bolsa, pues se les obliga a
establecer mecanismos en sus empresas, como puede ser a través de un formulario web
o un teléfono de denuncias, entre otras. El principal aspecto positivo es que este tipo de
sistemas, fomentan y “obligan” a las empresas a proporcionar a sus empleados
mecanismo de denuncia para poner en conocimiento hechos denunciables a través de
dos canales:
- Los canales anónimos, que obligan a ciertas empresas a instaurar medios como
teléfono 24 horas, páginas web para realizar la comunicación122, y otros sistemas
anónimos para recibir denuncias que permiten que sean utilizados no solamente por
empleados, sino también por particulares. Es importante el garantizar el anonimato en
estos sistemas con la finalidad de que los usuarios puedan poner en conocimiento las
irregularidades de la empresa, dado que caso contrario dicha medida perdería
efectividad. Para favorecer la calidad de la información, hay empresas que en la propia
página de denuncia ofrecen una serie de características para que el usuario que va a
proceder a la denuncia comprenda qué hechos son los que revisten mayor gravedad123.
122 Ejemplo de ello tendríamos a la empresa SEAT, que ofrece a través de su página web http://www.seat.com/corporate/compliance/whistleblowing-channels.html (consultada el 30 de noviembre de 2016) un mail para poner en conocimiento de la empresa, aquellas conductas irregulares que hayan sido observadas, facilitando una versión en castellano, inglés y alemán. 123 Un ejemplo de lo anterior lo tendríamos con la empresa Air Asia, una aerolínea que ofrece en la página web donde se recogen las denuncias, un catálogo de acciones irregulares
69
- Los canales confidenciales124. La diferencia con los anónimos es que en estos
la identidad del emisor es conocida por el receptor, si bien hay un acuerdo de
confidencialidad en un triple sentido: respecto al contenido, identidad del emisor y de
la empresa denunciada.
3.- Sanciones a empleadores. La Ley Sarbanes-Oxley Act recoge en su articulado
diferentes consecuencias jurídicas para las empresas que adopten medidas de cualquier
tipo contra los delatores, como pueden ser multas para la empresa de hasta 25.000.000
$ y 10 años de pena privativa de libertad para el responsable.
En resumen. El fomento del whistleblowing se produce desde una doble
vertiente, por un lado, tendríamos los incentivos que se ofrece al delator por dar
información; y, en segundo lugar, los mecanismos efectivos para evitar todo tipo de
represalia hacia el denunciante. La implementación efectiva de lo anterior hace que el
whistleblower se haya convertido en un mecanismo de prevención y erradicación
delictiva efectivo, que ofrece confianza al empleado denunciante y al empleador que
persigue cumplir con los requisitos exigidos por el Corporate compliance con el fin de
evitar cualquier tipo de actividad ilícita en su empresa125.
Otra normativa importante sería la Securities Exchange Act, cuya finalidad
persigue controlar las transacciones de valores en mercados secundarios, y establece un
sistema de recompensa entre un 10% al 30% de la sanción que se llegue a imponer a la
persona jurídica como consecuencia de la información suministrada por el delator.
http://www.airasia.com/my/en/about-us/ir-whistleblowing-channel.page (Consultada el 30 de noviembre de 2016). 124 La National Whistleblower Center (NWC), ofrece este tipo de mecanismos de denuncia, en el cual el usuario tiene que rellenar unos datos identificativos sobre su persona, y los datos de la empresa, así como la relación que ha mantenido con la misma, todo ello para ofrecer mayor confianza en la información que se haya suministrado a dicha enditad https://www.report-fraud-now.info/submit-a-report (Consultada el 30 de noviembre de 2016). 125 Como ejemplo de la efectividad de dicha medida, en el año 2014 se incautaron 5,69 billones de dólares, siendo 435 millones de dólares para los whistleblowers Fuente: https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-recovers-nearly-6-billion-false-claims-act-cases-fiscal-year-2014. (Consultada el 29 de noviembre de 2016).
70
4.- NORMATIVA ESPAÑOLA
No existe ningún tipo de regulación en nuestro sistema normativo de la figura
del confidente –ni a nivel ordinario ni orgánico-. Sin embargo, es un efectivo medio de
investigación utilizado en la praxis policial en la averiguación de delitos, así como un
aceptado medio de prueba en nuestros juzgados y tribunales, razón que hace aún más
inexplicable la anomia en la que se desenvuelve esta figura. No obstante, y en una
especie de aplicación analógica, le son de aplicación normas que afectan a otras materias
específicas, sin que el legislador termine por producir un desarrollo normativo que cada
vez, se hace más necesario.
En la reforma de la LECrim de 1999 se intentó recoger la figura del confidente
o colaborador de la policía de forma expresa. El grupo parlamentario Convergència i
Unió trató de impulsar la necesidad de recoger esta figura en nuestra legislación procesal
penal. La iniciativa no prosperó sin que hasta la fecha se haya vuelto a retomar el
debate126.
Sin embargo, hay una serie de normas que le son de aplicación de manera
tangencial, ya que rigen algunas parcelas o aspectos de su desarrollo, tales son:
4.1.- Ley de Secretos Oficiales
En atención a las materias que en no pocas ocasiones trata el confidente, le será
de aplicación la normativa sobre secretos oficiales: Ley 9/1968, de 5 de abril, de
Secretos Oficiales (modificada parcialmente por la Ley 48/1978, de 7 de octubre),
desarrollada por Decreto 242/1969, 20 de febrero.
a) Secreto vs derecho a la información
126 Diario de las Sesiones del Congreso de los Diputados nº 507, de 10 de septiembre de 1998 (http://www.congreso.es/public_oficiales/L6/CONG/DS/CO/CO_507.PDF Consultado el 26 de diciembre de 2016). Aunque otro impulso que se intentó realizar para regular ciertos aspectos de los confidentes, fue durante las conclusiones de la comisión de investigación del 11M del Congreso de los Diputados, en dichas conclusiones se hizo ver como confidentes que habían estado en contacto con la Guardia Civil y la Policía Nacional, habían ofrecido información por duplicado a ambos cuerpos, se les habría abonado por la misma información, y se hizo ver una falta de eficacia y colaboración entre ambos cuerpos a la hora de recurrir a fuentes de inteligencia, por lo que se propuso establecer una regulación sobre dichos extremos (Diario de sesiones del Congreso de los Diputados – Sesión nº 50, elaboración de conclusiones http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/DS/CI/CI_024.PDF Consultado el 28 de diciembre de 2016).
71
El derecho del Estado a mantener la invisibilidad de determinada información,
parece colisionar con el reclamable derecho a la información consagrado como derecho
fundamental en el artículo 20.1.d CE. Nuestro Tribunal Constitucional se pronunció al
respecto en la STC 6/1981, de 16 de marzo, al decir: “No hay sociedad libre ni, por
tanto, soberanía popular sin una comunicación pública libre, sin la cual quedarían
vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra”; no obstante,
la STC 118/1988, de 20 de junio, sostuvo que “no estamos ante un derecho de
prestación, si no ante un derecho de libertad, destacando que este derecho no supone
una obligación de suministrar información de cualquier tipo, a aquellas personas físicas
o jurídicas que lo soliciten.”
La propia CE establece límites a este derecho a la información en su artículo
105, b al reconocer excepciones al derecho de acceso a los expedientes administrativos
cuando puedan afectar a la Seguridad y Defensa del Estado, aunque sea el propio
interesado. Se trata de una limitación lógica en un Estado de Derecho, cuando las
materias que se protegen amparan secretos afectantes a la seguridad y defensa del
Estado, que es, en esencia, lo que caracteriza a los secretos de Estado127.
b) Secretos oficiales
La Ley de Secretos Oficiales (LSO en adelante) establece en su articulado qué
materias han de ser declaradas como clasificadas y, en atención al grado de protección
que les confiere, hablaremos de reservada o de secreto128. También cataloga como
clasificadas aquellas materias que, sin necesidad de previa clasificación, lo hayan sido
por norma habilitante. En tal sentido tenemos el Acuerdo del Consejo de Ministros del
6 de junio de 2014, donde se aprobó que toda materia relacionada con la delincuencia
organizada sea clasificada como secreto.
127 Vid. CASASOLA GÓMEZ-AGUADO, A.; “Legislación española sobre secretos oficiales y su comparación con otras legislaciones OTAN. A propósito de wikileaks”, Diario La Ley, nº 7584, 8 de marzo de 2011, pág. 1 y 2. 128 En el artículo 4 de la Ley 9/1968 encontramos los organismos competentes para declarar una materia clasificada.
72
El Reglamento de desarrollo de la LSO establece en su artículo 2, un desarrollo de cada
una de estas categorías:
“1. Por asuntos, todos los temas que se refieran a las materias que en el mismo se
especifican.
2. Por acto, cualquier manifestación o acuerdo de la vida político-administrativa
tendente a la obtención de fines específicos.
3. Por documentos, cualquier constancia gráfica o de cualquier otra naturaleza y muy
especialmente:
a) Los impresos, manuscritos, papeles mecanografiados o taquigrafiados y las
copias de los mismos, cualesquiera sean los procedimientos empleados para su
reproducción; los planos, proyectos, esquemas, esbozos, diseños, bocetos, diagramas,
cartas, croquis y mapas de cualquier índole ya lo sean en su totalidad, ya las partes o
fragmentos de las mismos.
b) Las fotografías y sus negativos, las diapositivas, los positivos y negativos de
película, impresionable por medio de cámaras cinematográficas y sus reproducciones.
c) Las grabaciones sonoras de todas clases.
d) Las planchas, moldes, matrices, composiciones tipográficas, piedras litográficas,
grabados en película cinematográfica, bandas escritas o perforadas, la memoria
transistorizada de un cerebro electrónico y cualquier otro material usado para reproducir
documentos.
4. Por informaciones, los conocimientos de cualquier clase de asuntos o los
comprendidos como materias clasificadas en el citado artículo 2 de la Ley.
5. Por datos y objetos, los antecedentes necesarios para el conocimiento completo o
incompleto de las materias clasificadas, las patentes, las materias primas y los productos
elaborados, el utillaje, cuños, matrices y sellos de todas clases, así como los lugares, obras,
edificios, e instalaciones de interés para la defensa nacional o la investigación científica.
6. Se entenderá también como materias propias de este Decreto, todas aquellas que, sin
estar enumeradas en el presente artículo, por su naturaleza, puedan ser calificadas de asunto,
acto, documento, información, dato u objeto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo dos
de la Ley.”
La consecuencia inmediata de la clasificación es que su conocimiento está
automáticamente limitado a las personas que la propia norma autoriza; a tal fin,
73
entenderemos que será clasificado como secreto lo dispuesto en el artículo 2 de la LSO:
“los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por
personas no autorizadas pueden dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del
Estado.”
A tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la LSO, así como en el Acuerdo del
Consejo de Ministros citado, al tratar materias relacionadas con Delincuencia
Organizada, el confidente se verá doblemente amparado por la protección del secreto:
en lo tocante a su identidad, y en lo referente a las informaciones que facilite.
c) Fondos reservados
Debido precisamente a esa necesaria opacidad, la retribución al confidente no
puede ni debe seguir los trámites propios de nuestro sistema fiscal, dado que por su
propia esencia no podría, por ejemplo, emitir la correspondiente factura como pago a
los servicios prestados. A tal fin la Ley 11/1995, de 11 de mayo, reguladora de la
utilización y control de los créditos destinados a gastos reservados, regula lo que en la
praxis se denominan como fondos reservados que, según el artículo 1 de la Ley son: “los
que se consignen como tales en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y que
se destinen a sufragar los gastos que se estimen necesarios para la defensa y seguridad
del Estado. Dichos gastos se caracterizan respecto a los demás gastos públicos por la
prohibición de publicidad y por estar dotados de un especial sistema de justificación y
control.”
Respecto a la utilización y cuantía de estos fondos reservados no existen –
lógicamente atendiendo a su propia naturaleza-, criterios oficiales acerca de cómo se
paga a estos confidentes, aunque cada cuerpo policial aplique unos baremos129. Se trata
129 Existen casos en los que se producen desviaciones, como puede ser con el confidente del “caso del 11-M” conocido con el apodo de “Cartagena”, el cual ofreció su colaboración a los funcionarios de policía a cambio de una serie de requisitos (cambio de identidad para él y su mujer, domicilio en Almería y sueldo de 3.000 €/mes), dichas medidas fueron concedidas, y posteriormente fue solicitando más medidas. Una vez en el acto del juicio oral, manifestó que muchas de sus declaraciones habían sido forzadas y por consiguiente falsas (http://www.elmundo.es/elmundo/2007/03/07/espana/1173282489.html consultado el 29 de diciembre de 2016) y (http://vlex.com/vid/confidente-cartagena-prueban-controlaba-17756359 consultado el 30 de diciembre de 2016).
74
de información que por su sensibilidad es inaccesible al público, no obstante, su práctica
ha sido recogida en diferentes pronunciamientos de nuestra jurisprudencia menor130.
La competencia para determinar la finalidad de estos fondos recae en los titulares
de los Ministerios de Asuntos Exteriores, Justicia e Interior (hoy Interior), y Defensa, y
su destino será el sufragar los gastos necesarios para la defensa y seguridad del Estado,
fijándose la cantidad destinada a estos fondos reservados en cada ejercicio económico
de la Ley de Presupuestos Generales del Estado131.
Respecto al acceso de fondos reservados, tenemos como precedente la Sentencia
del Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales de 14 de diciembre de 1995, que establece
una serie de exigencias a la hora de solicitar el acceso a materias declaradas como
secreto de Estado; es por ello que el Juez que entienda necesario acceder a la
información sobre fondos reservados, tendrá que dirigirse al Ministro responsable de la
entrega y su aportación, realizando una exposición motivada sobre su solicitud, siendo
el Ministro quien le corresponderá en exclusiva el acceso o no a la misma, realizando
una ponderación de los bienes jurídicos en liza.
4.2.- Normativa recogida en la LECrim y otras disposiciones
Aun tratándose de un demostrado y eficaz medio de investigación, el confidente
y la información por él facilitada pueden y deben introducirse en el proceso como medio
de prueba, por lo cual estarán sometidos a la LECrim y demás normas reguladoras del
proceso penal.
En relación con la testifical del confidente, el artículo 436 de la LECrim que
regula la declaración de testigos en fase de instrucción, establece lo siguiente: “El testigo
130 Muestra de ello tendríamos la SAP de Madrid, Sección 26, sentencia 769/2007, que establece “Con los fondos reservados pueden en efecto llevarse a cabo actividades reservadas (pago a confidentes o infiltrados, operaciones de contraespionaje, etc.).” Vid MARCHAL ESCALONA, A. N.; “El atestado. Op.Cit. pág. 82, ofrece información al respecto y establece que “Las noticias confidenciales se pueden obtener bajo precio es, al margen de práctica inveterada, un hecho incuestionable al que los Estados dedican partidas presupuestarias dentro del capítulo “fondos reservados.” 131 La regulación anterior a la norma citada lo fue por acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, ya se había clasificado como secreta la materia de “estructura, organización, medios y procedimientos operativos específicos de los servicios de información, así como sus fuentes y cuantas informaciones y datos puedan revelarlas”.
75
manifestará primeramente su nombre, apellidos paterno y materno, edad, estado y
profesión, si conoce o no al procesado y a las demás partes, y si tiene con ellos
parentesco, amistad o relaciones de cualquier otra clase, si ha estado procesado y la pena
que se le impuso.” Por su parte el artículo 710 de la LECrim, que regula el examen de
testigos en el juicio oral: “Los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de
referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o
con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado.”
Tanto en uno como en otro precepto se destaca la necesaria identificación del
testigo con el fin de garantizar la contradicción, mediante la corroboración del grado de
conocimiento que tiene dicho testigo de los hechos por los que está siendo preguntado,
pudiendo apreciar si estamos ante un testigo directo o indirecto132. La STS 304/2008, de
5 de junio, indica que, como regla general, sólo la declaración de un testigo directo, que
haya sido prestada en el acto del juicio oral, será considerada como prueba válida para
enervar la presunción de inocencia del acusado, y la declaración del testigo indirecto
nunca puede sustituir la de un testigo directo, salvo casos de prueba anticipada o
imposibilidad material de la comparecencia del testigo al juicio oral. Y es que es
necesario que el testigo informe al Tribunal sobre la causa y origen de su conocimiento
de los hechos, para que pueda ser sometido a contradicción, y a su vez, pueda formarse
un juicio de credibilidad en torno a la declaración del testigo133.
Nuestra jurisprudencia y la normativa vigente recelan de los testigos indirectos
o de referencia134, lo que determinaría la comparecencia e identificación del confidente,
y supondría, además de los posibles riesgos para él, que dicha fuente se haya quemado
y resulte inservible para futuras operaciones. A tal fin, se podría brindar al confidente la
protección prevista en la Ley 14/1999, de 23 de diciembre, de Protección de Testigos y
Peritos, que será estudiada en su momento.
132 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 229.2 de la LOPJ que establece “Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.” 133 STEDH 28 de marzo de 2002, caso Birntis y otros. 134 Sobre los testigos indirectos o de referencia, se estudiará con mayor énfasis en el capítulo 4.
76
Conviene destacar en el presente epígrafe la regulación establecida en la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero (reformada por la Ley Orgánica 2/2009), sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En dicha Ley
y su posterior modificación, se produce un cambio para ofrecer una respuesta más
efectiva sobre protección, regreso a su país y regularización de la situación
administrativa, a víctimas extranjeras. En primer lugar, hay que identificar a las
potenciales víctimas e informarles de sus derechos, para ello se ofrecerá apoyo
psicológico, jurídico y asistencial, así como la colaboración de todas las autoridades
pertinentes para poder realizar este trámite de forma eficaz. En esta primera fase, si se
comprueba que la víctima se encuentra en situación irregular en España, ya sea porque
no tiene la documentación pertinente o incumple los requisitos fijados en nuestra
legislación, si cumple con lo establecido en el artículo 59 (colaboración contra redes
organizadas) o 59 bis (víctima de la trata de seres humanos), se le podrá conceder un
periodo de restablecimiento y reflexión, e incluso se podrá excluir la responsabilidad
administrativa y no será expulsado.
La aplicación de esta medida busca fomentar la delación en ámbitos delictivos
totalmente opacos y que solamente los componentes o las víctimas, son los más
adecuados para ofrecer toda la información necesaria y esclarecer los hechos. Por todo
ello, se “retiran” las posibles consecuencias administrativas que se pueden producir de
la situación irregular en España en la que se encuentra la víctima, evitando la
victimización secundaria, pues si no existiera dicho artículo, la víctima, al querer
colaborar con las autoridades para esclarecer un hecho, sufriría unas consecuencias
negativas para sí y su familia. Las medidas recogidas en los artículos 59 y 59 bis serán
de aplicación no solamente para la víctima, si no que son extensivas hacia sus hijos
menores, y con carácter extraordinario, a aquellas personas que se encuentren ligadas
mediante vínculos familiares o de otra naturaleza.
De todas las consultas, instrucciones y circulares emitidas por la Fiscalía General
del Estado desde 1883 hasta la actualidad, la única que menciona la figura del confidente
es en la Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relación con la diligencia de
intervención de las comunicaciones telefónicas; en concreto, dicha circular realiza un
tratamiento sobre las informaciones anónimas, y establece que “la policía no tiene que
revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente. La
información anónima no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos,
aunque sí puede ser el desencadenante de la investigación y ser además un dato
77
complementario de una base indiciaria plural que justifique la intervención de las
comunicaciones.”
4.3.- Tratamiento del confidente por nuestra legislación
El confidente no colabora con la policía de manera altruista, lo hace pensando
en una posible retribución, así como en una serie de beneficios procesales que le otorga
nuestra legislación (en el ordenamiento italiano hasta la conmutación de la pena).
En este sentido, en el Código Penal se regulan tres causas que producen una
atenuación de la pena en base a la colaboración con la Administración de Justicia y, a
su vez, en el abandono de la actividad delictiva; tales son:
Artículo 376 CP “Los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán
imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de
que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades
delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para
impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la
identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo
de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya
colaborado”.
Artículo 570,4 quater CP. “Los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia,
podrán imponer al responsable de cualquiera de los delitos previstos en este Capítulo la
pena inferior en uno o dos grados, siempre que el sujeto haya abandonado de forma
voluntaria sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades
o sus agentes, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de
otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o
grupos a que haya pertenecido, bien para evitar la perpetración de un delito que se tratara
de cometer en el seno o a través de dichas organizaciones o grupos.”
Artículo 579.4 bis CP: “Los jueces y tribunales, motivadamente, atendiendo a
las circunstancias concretas, podrán imponer también la pena inferior en uno o dos
grados a la señalada en este Capítulo para el delito de que se trate, cuando el hecho sea
objetivamente de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado
producido.”
78
Aparte de los anteriores, está la regla general de atenuación de penas estatuida
en el artículo 21.4ª CP: “La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el
procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades”135.
En concreto y, en lo referente al artículo 376 CP, con el que se pretende el
abandono de la actividad delictiva y colaboración en torno a los delitos de tráfico de
drogas136, se persigue el introducir la sospecha en las organizaciones dedicadas al
narcotráfico, para dificultar sus actividades delictivas137.
Debido al beneficio procesal que se ofrece al confidente, a la hora de colaborar
con la justicia en torno a una asociación o grupo criminal, es evidente que se tendrá que
producir la delación de los demás participes, pues como así exige el precepto, será
necesario una conducta activa por parte del confidente que permita el esclarecimiento
de los hechos y/o la detención de los responsables138. Y es que, como dice BENÍTEZ
ORTÚZAR139, no es suficiente con el mero arrepentimiento del sujeto y haber
abandonado la organización criminal, pues el fin que persigue la medida contemplada
en el precitado artículo, es la persecución efectiva y eficaz de las organizaciones
delictivas, y para ello, se requiere la identificación de sus miembros; aunque como añade
LAURENZO COPELLO140, no es necesario que se llegue a producir un resultado positivo
con la información que haya dado el confidente, siempre que tal ausencia de efectos
positivos en la persecución de este tipo de delincuencia, se deba a razones externas a la
voluntad del confidente.
135 Vid. FARALDO CABANA, P.; “Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el Código Penal español”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 413.Respecto al grado de precisión que se requiere para que se pueda apreciar la atenuación, CALDERÓN SUSÍN, E.; “Arrepentimiento espontáneo”, Ed. de Derecho Reunidas S.A., Madrid, 1990, pág. 229, no llega a impedirse la aplicación de la atenuación por obviar detalles, siempre y cuando no intente evitar otro tipo de responsabilidades con su actuación u obviar ciertos hechos de carácter relevante para las autoridades, si se obvia dicha información, no sería de aplicación la atenuación por no se podría garantizar el principio de prevención especial de la pena. 136 Así lo recogen, entre otros, QUINTANAR DÍEZ, M.; “La justicia penal y los denominados arrepentidos”. Ed. Edersa, Madrid, 1996, pág. 306, y BENÍTEZ ORTUZAR, I. F.; “El colaborador con la Op.Cit, pág. 133. 137 Vid. REY HUIDOBRO, L. F.; “La nueva regulación de los delitos de tráfico de drogas”, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, nº 2, 1996, pág. 1329. 138 Vid. GARCÍA ALBERO, R.; TAMARIT SUMALLA, J. M.; QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.); “Comentarios al Código Penal español”, Ed. Aranzadi, Pamplona, Tomo II, edición 7ª, 2016, pág. 986. 139 Vid. BENÍTEZ ORTUZAR, I. F.; “El colaborador con la justicia: aspectos sustantivos, procesales y penitenciarios derivados de la conducta del arrepentido”, Ed. Dykinson, Madrid, 2004, pág. 124. 140 Vid. LAURENZO COPELLO, P.; “Drogas y Estado de Derecho. Algunas reflexiones sobre los costes de la política represiva”, en Jueces para la Democracia, nº 24, 1996, pág. 15.
79
Si nos encontramos ante una colaboración con posterioridad a la sentencia se
podría hablar de la obtención de beneficios penitenciarios, como la progresión en grado,
permisos o concesión de la prisión provisional141.
Con respecto al abandono de la actividad delictiva y colaboración con la
Administración de Justicia, recogido en el artículo 570.4 quater del Código Penal, se
plantea una causa de atenuación fundada en la Decisión marco 2008/841/JAI, e incluso,
dicha normativa habilita a llegar a la exención de la pena en algunos casos, habilitación
que no ha sido transpuesta por nuestro legislador y que otorga como privilegio la
atenuación de la misma.
Con respecto al límite temporal y características de la colaboración, no habría
que añadir nada nuevo a lo ya comentado para la figura recogida en el artículo 376 del
Código Penal, pero respecto a la naturaleza jurídica de esta figura y a la finalidad que
responde, hay que prestar especial atención a los fines perseguidos por esta pena -en
concreto en relación con la prevención especial-, pues el legislador pretende con dicha
causa de atenuación ofrecer una solución e incentivo a aquellas personas para que
abandonen su vinculación con la organización criminal, favoreciendo a su vez la
prevención general del delito142; extremo que ha sido puesto de manifiesto en la Circular
2/2011 de 2 de junio, de la Fiscalía General del Estado, en la que se razonaba la
implementación de dicha atenuante, debido a la “necesidad de restauración del orden
jurídico perturbado a través de conductas que posibiliten remediar las consecuencias del
delito y facilitar su persecución judicial.”
Respecto al beneficio ofrecido por el artículo 579.4 del Código Penal para
aquellas personas que abandonan la actividad delictiva y colaboran con la
Administración de Justicia en los delitos de terrorismo; en concreto, se ofrece una
importante atenuación para los colaboradores, con la condición de que además, tienen
141 En este sentido se pronuncian VIVES ANTÓN, C. M. y COBO DEL ROSAL, M. Y OTROS; “Derecho Penal. Parte Especial”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 3ª Ed, 1990, pág. 796, y, HIGUERA GUIMERÁ, J. F., “Las excusas absolutorias”, Ed. Marial Pons, Madrid, 1993, pág. 113. 142 Así lo justifica CARRETERO SÁNCHEZ, A.; “La organización y el grupo criminal en la reforma del Código Penal” Diario La Ley, nº 7560, 2011, pág. 5. Y a su vez, añade SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I. en GÓMEZ TOMILLO, M. (Dir.), “Comentarios al Código Penal”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2ª Edición, 2001, pág. 1934, considera que dicha modificación supone un factor precipitante para desvincular las organizaciones criminales y prevenir los delitos cometidos por las mismas.
80
que revelar a las autoridades las infracciones y conductas delictivas en las que hayan
participado, con la finalidad de poder detener a los responsables o impedir la realización
de nuevos hechos delictivos.
En relación con la atenuante genérica del artículo 21. 4ª CP y, siguiendo a
CAMPO MORENO143, será necesario que se cumplan con cuatro requisitos para
encontrarnos con todos los elementos necesarios y que establece la jurisprudencia para
aplicar la atenuante:
1º.- El hecho ilícito cometido deberá confesarse a las autoridades competentes
2º.- A la hora de realizar dicha confesión, tiene que ser veraz, no intentan
introducir elementos que amañen el relato de los hechos, como pueden ser incluir causas
de exclusión o atenuación de la responsabilidad.
3º.- La confesión tiene que realizarse por el propio sujeto, salvo causa mayor.
4º.- Presentación y puesta a disposición efectiva del sujeto, conducta implícita
en la confesión.
Respecto al momento de realizar dicha confesión, la jurisprudencia indica que
para la aplicación de dicha atenuante no existe problema en que el culpable se presenta
ante las autoridades, para realizar la confesión con posterioridad a la perpetración del
hecho delictivo, no siendo preciso que se realice de forma simultánea144. En relación
con la entidad de dicha confesión, un sector doctrinal entiende que solamente con la
confesión del hecho delictivo es suficiente, sin importar el comportamiento que tenga el
sujeto con posterioridad, pues atendiendo al tenor literal del artículo, parece ser
suficiente dicha conducta para aplicar la atenuante145. En contra, CAMPO MORENO146
niega la aplicación de la confesión al sujeto que procede a fugarse, pues entiende que la
confesión y la puesta a disposición del sujeto ante las autoridades, son requisitos
143 Vid. CAMPO MORENO, J. C.; “El arrepentimiento postdelictual”, Ed. General de Derecho, Valencia, 1995, pág. 137 y 138 144 Como precedente, tendríamos la S.T.S. de 21 de marzo de 1997, donde dicha confesión se realizó mediante tercero, y el Tribunal estableció que la confesión mediante tercero únicamente se podrá realizar cuando se deba a una imposibilidad temporal que impedía acudir al culpable a hacerlo en persona. 145 Entre otros, ASÚA BATARRITA, A. y GARRO CARRERA, E; “Atenuantes de reparación y de confesión”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 185. fundamentándolo de la siguiente manera, pues “hace depender la atenuante de la eficacia de la confesión, cuando lo que requiere el tenor del artículo 21.4. no es su utilidad, sino la espontaneidad de la misma, aunque no resulte útil. No se trata de que objetivamente resulte útil, sino de que ex ante, cuando el sujeto declara, para él o para cualquiera en su posición perspectiva intersubjetiva, resulte verosímil que su autoinculpación va a ser decisiva para que se incoe el procedimiento contra él” 146 Y así lo reafirman, QUINTERO OLIVARES G. (Dir.); “Comentarios al Código Penal Op.Cit, pág.. 284, CALDERÓN SUSÍN, E.; “Arrepentimiento espontáneo Op.Cit, pág. 234.
81
indispensables para la colaboración efectiva con la Administración de Justicia. No
obstante, CÓRDOBA RODA147, establece que cada situación deberá de ser atendida con
los matices que precisa, y valorar si aplicando la atenuante de confesión, se estará
produciendo un desvalor de la acción.
Una vez llegados a este punto, y observando las medidas que incentivan a los
confidentes o colaboradores con la Administración de Justicia tanto a nivel nacional
como internacional, concluimos que en no pocas ocasiones se está produciendo una
especie de distorsión en el proceso penal, al producirse retractaciones, testimonios
contradictorios, etc., dado que tales conductas pueden generar beneficios procesales
mediante la cooperation paradox148: situaciones que se generan cuando los líderes de
organizaciones criminales son condenados a penas más leves que los componentes de
su organización criminal -que eran sus subordinados-, debido a la colaboración prestada
por el líder de dicha organización. Si bien es cierto que el control judicial previene y
controla estos posibles abusos, garantizando la igualdad a nivel procesal y
proporcionando una homogeneidad entre la consecuencia jurídica y la responsabilidad
en torno al mismo.
5.- EL CONFIDENTE A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS La desconfianza hacia la figura del confidente a nivel europeo es evidente,
muestra de ello es el tratamiento que el TEDH ha estado ofreciendo a dicha figura a lo
largo del tiempo, pues en la STEDH de 6 de septiembre de 1978, Caso Klass y otros
contra Alemania, fue la primera vez que aparece la figura del confidente en la
jurisprudencia a nivel europeo. Dicho fallo se produce a consecuencia de una
investigación en la que se realizó una intervención de las comunicaciones postales,
estableciendo el TEDH que para poder realizar dicha acción será necesario “datos
fácticos, buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido
o están a punto de cometerse", argumentado el Tribunal que la confidencia recibida por
los agentes constituye un medio de investigación criminal válido y legitimado como
147 Vid. CÓRDOBA RODA, J. y GARCÍA ARÁN, M.; “Comentarios al Código Penal. Parte Especial” Ed. Marcial Pons, Madrid, Tomo 1, 2004, pág. 525. 148 Vid. BEZ, S.M., FERNANDEZ, A., LE ROY, F., DAMERON, S.; “Integration of coopetition paradox by individuals. A case study within the French banking industry”, en IDEAS Working Paper Series from RePEc, 2015.
82
prueba, si bien, en dicha sentencia, se le da la valoración procesal de indicio indirecto
habida cuenta el control judicial y la motivación que se ofreció para realizar la
preceptiva intervención.
Este precedente fue matizado posteriormente por otras sentencias, entre otras las
SSTEDH 20 de noviembre de 1989, Caso Kostski y 27 de septiembre de 1990, Caso
Windisch, que toman la declaración del confidente como un medio válido de
investigación, pero no como medio de prueba ni como indicio con entidad suficiente
como para motivar una diligencia de investigación que afecte a derechos fundamentales,
debiéndose corroborar las declaraciones del confidente por otros medios de
investigación válidos para poder proceder a la investigación requerida149.
Y en relación al confidente como prueba de cargo suficiente para motivar una
sentencia condenatoria, la jurisprudencia del propio Tribunal considera que el
confidente es un método de investigación pertinente para la obtención de información
que ayude a esclarecer la comisión de un hecho delictivo, no así como prueba de cargo,
las SSTEDH 20 de noviembre de 1989 y 9 de junio de 1997, afirman que en virtud del
interés público, no se podría justificar la utilización de elementos de prueba reunidos
tras una confidencia150. Asimismo, no podrá tenerse en cuenta el testimonio de aquellas
personas que no han comparecido en sede judicial, como era el caso de la STEDH de
20 de noviembre de 1989, que consideraba la valoración del testimonio anónimo como
un motivo de indefensión para la defensa del acusado, pues al desconocer la identidad
del testigo no se puede someter a contradicción la veracidad de los datos que ofrece,
siendo un peligro para el procedimiento introducir testimonios anónimos. Se establecía
una diferencia entre la validez de testimonios anónimos que favorecen las diligencias
149 Con posterioridad, la STEDH 15 de junio de 1992, caso Lüdi contra Austria, confirma la doctrina establecida con anterioridad, aunque indica que la vulneración no se debe fundamentar en que el testigo anónimo haya servido como fundamento principal en la sentencia condenatoria, sino que se ha producido una violación del artículo 6.3 del CEDH, porque se ha impedido a la defensa interrogar al testigo en las diferentes fases del proceso. 150 Vid. MARTÍ SÁNCHEZ, S.; SÁNCHEZ SÁNCHEZ, J. Y RECODER VALLINA, T.: “Los Derechos en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Un análisis” Ed. Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, nº 5, enero 2007, págs. 91- 93.
83
de investigación de la policía, y los medios de prueba válidos para enervar la presunción
de inocencia del acusado151.
En este sentido se pronuncian las SSTEDH, caso Doorson contra Holanda, de 26
de marzo de 1996, y caso Van Mechelen contra Holanda, de 23 de abril de 1997, que
subrayan: “Que el uso de declaraciones hechas por testigos anónimos para fundamentar
una condena no es en todas las circunstancias incompatible con el Convenio. Sin
embargo, si se mantiene el anonimato de los testigos de la acusación, la defensa se verá
enfrentada a dificultades que el procedimiento penal no debería normalmente incluir.
Por ello, el Tribunal reconoció que en esos casos, el artículo 6.1, considerado junto con
el artículo 6.3 d), requiere que las dificultades con las que trabaja la defensa sean
equilibradas de manera suficiente por el procedimiento seguido por las autoridades
judiciales. Con esto en mente, no se debe prohibir a un la defensa que examine la
fiabilidad de testigos anónimos. Además, ninguna condena debe estar basada
únicamente o de manera decisiva en declaraciones anónimas”
La STEDH de 26 de marzo de 1996, indica los requisitos para que el testimonio
anónimo pueda ser considerado como prueba válida para enervar la presunción de
inocencia, encontrándonos; a) Que el mantenimiento del anonimato esté fundado por
una situación de peligro real en el caso de que se llegue a conocer la identidad del testigo;
b) será necesario ofrecer a la defensa, la posibilidad de someter a interrogatorio dicha
prueba, con la finalidad de cuestionar la credibilidad del testimonio; y, c) dicho
testimonio requerirá de una corroboración periférica, es decir, podrá ser considerado
como una prueba válida para fundamentar una sentencia condenatoria, si existen otras
pruebas que corroboran la versión ofrecida por el testigo anónimo, todas ellas
incriminatorias152.
151 Como así se recoge en la STEDH de 9 de junio de 1990, caso Teixeira de Castro contra Portugal, en el que reconoce que el Convenio Europeo de Derechos Humanos "no impide apoyarse, en la fase de instrucción preparatoria…sobre medios tales como confidentes ocultos.”152 Los criterios establecidos por la STEDH de 26 de marzo de 1996, y confirmados por la STEDH de 23 de abril de 1997, siguen siendo de aplicación en la actualidad, como se puede apreciar en la STEDH de 14 de febrero de 2002, caso Visser contra los Países Bajos, donde se produjo una condena basada en la declaración de un testigo anónimo, el TEDH considera contraria dicha condena al CEDH y la jurisprudencia emitida por el mismo, porque no se motivó por el órgano judicial la justificación de mantener la identidad bajo anonimato, ni fue examinada con posterioridad por el tribunal sentenciador, revocando dicha sentencia.
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Con posterioridad, la STEDH de 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros contra
Lituania, determinó que la declaración de los policías, refiriendo lo que les contó en su
día el confidente auditio alieno, no puede ser aceptada como válida pues supone una
vulneración del derecho de defensa y presunción de inocencia.
Por último, las SSTEDH de 14 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery
contra Reino Unido, y 10 de abril de 2012, caso Ellis, Simms y Martin contra Reino
Unido, se puede observar cómo se insiste en realizar una labor de “limpieza” y que dicha
labor deberá ser proporcional a la relevancia de la declaración anónima, siendo
necesario que dicha declaración presente elementos externos que puedan corroborar su
versión, aplicando un nuevo requisito: la necesidad de que los órganos judiciales
conozcan la identidad del testigo anónimo, y una valoración de credibilidad, por parte
del órgano de enjuiciamiento o del juez de instrucción.
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CAPÍTULO IV.- ESTUDIO DE FIGURAS AFINES
1.- DELACIÓN
La delación no es una figura ajena a nuestro ordenamiento, si bien es cierto que
nuestra política-criminal se ha centrado más en la consecuencia jurídica y delimitación
del hecho delictivo, con la finalidad de prevenir o erradicar el fenómeno de la
delincuencia. Pero no ha sido la única manifestación a lo largo de la historia. Así,
denuncias en el ámbito fiscal tenían un incentivo recogido en el artículo 103.2 de la Ley
230/1963, de 28 de noviembre, Ley General tributaria153, por el que se fijaba un derecho
de participación económica en los resultados de la inspección que se hubiese generado
con motivo de la denuncia.
En la actualidad son muchos los casos de corrupción y delincuencia organizada
que han sido conocidos gracias a las delaciones producidas por los integrantes de dicha
organización154; si bien es cierto que se trata de un medio de investigación en declive,
por lo que las políticas criminales tienen que ir dirigidas a incentivar dicha conducta, tal
y como sucede en EEUU con diferentes figuras premiales, con el fin de impulsar al
delator a colaborar con la justicia. El principal problema radica en la ponderación de los
beneficios que se tengan que ofrecer para incentivar dicha delación, y a su vez, la gran
dificultad de introducir al delator en el procedimiento como testigo, pues el hecho de
exponerse públicamente puede acarrearle una serie de consecuencias prefiriendo
realizar dicha delación de manera anónima. Todo lo anterior es debido a que las figuras
premiales existentes se encuentran orientadas hacia delincuentes arrepentidos, o
componentes de la organización que deciden abandonar la organización y colaborar con
la justicia, ofreciendo una atenuación de la pena, pero no existe una figura premial para
153 Establecía el precitado artículo que “Las disposiciones reglamentarias determinarán la especial tramitación de los respectivos expedientes y los requisitos a cumplir por los denunciantes para tener derecho a la participación que se fije”. 154 Así apunta ORTIZ PRADILLO, J. C.; “El difícil encaje del delator en el proceso penal español”, en Diario La Ley, nº 8560, Sección Doctrina, 12 de junio de 2015, pág. 4. En concreto, menciona el precitado autor el “caso Bárcenas” y del “caso Filesa”.
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el delator que no tiene ningún tipo de responsabilidad en la trama delictiva, y ante el
riesgo que conlleva ofrecer dicha información y la gran dificultad de permanecer en el
anonimato durante el procedimiento penal, decide realizar dicha delación de forma
anónima155.
La denuncia anónima ha presentado muchas controversias sobre su admisión y
validez, La Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/1993, de 16 de marzo, la
definió como “una denuncia carente de aptitud como tal presupuesto procesal
desencadenante, pero puede servir, en su contenido material, como medio transmisor de
la noticia de unos hechos que justifiquen la incoación ex officio de la primera fase del
proceso”, por lo que si se estima conveniente por el órgano receptor de dicha denuncia
anónima, podrá ser investigada156.
El Tribunal Supremo en sentencia 1825/2013, de fecha 11 de abril de 2013,
recuerda que “Es indudable que ese conocimiento puede serle proporcionado por una
denuncia en la que no consta la identidad del denunciante. Cuestión distinta es que ese
carácter anónimo de la denuncia refuerce el deber del Juez instructor de realizar un
examen anticipado, provisional y, por tanto, en el plano puramente indiciario, de la
verosimilitud de los hechos delictivos puestos en su conocimiento…Nuestro sistema no
conoce, por tanto, un mecanismo jurídico que habilite formalmente la denuncia anónima
como vehículo de incoación del proceso penal, pero sí permite, reforzadas todas las
cautelas jurisdiccionales, convertir ese documento en la fuente de conocimiento que,
conforme al artículo 308 de la LECrim, hace posible el inicio de la fase de
investigación.”
Una de las características principales que nos encontramos ante la denuncia
anónima o testigo anónimo es que su identidad es desconocida por todas las partes que
intervienen en el proceso penal, mientras que la identidad del confidente sí es conocida
para los funcionarios de policía. Este tipo de delación se comunica de forma que impide
conocer la identidad del denunciante o testigo, como puede ser una carta, intermediarios,
155 Vid. MARCHAL ESCALONA, A. N.; “El atestado: Inicio del Op.Cit. pág. 80. Establece que la delación se produce por el temor del denunciante a sufrir la llamada victimización secundaria.156 Vid. PAZ RUBIO, J. M. y OTROS; “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Ed. Colex, 5ª edición, Madrid, 1993, pág. 122.
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páginas web, etc.157; mientras que la identidad del confidente aun siendo conocida se
mantiene oculta para el órgano judicial y/o las partes procesales personadas en el
procedimiento.
Con anterioridad a la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Peritos y
Testigos en causas criminales (LOPPT), la jurisprudencia de los Tribunales
Constitucional y Supremo se mostraba muy reacia a su admisión. La STC 64/1994, de
28 de febrero, remitiendo a la jurisprudencia del TEDH, manifestó que “ha estimado
contrario a las exigencias derivadas del CEDH la condena de un acusado sobre la base
de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya
identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce
a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contracción ante el órgano
judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad.” Según expone el
Tribunal Constitucional en esta sentencia, la imposibilidad de contradicción y el total
anonimato de los testigos resulta contrario a las exigencias del CEDH.
La LOPPT prevé expresamente la posibilidad de admitir testigos anónimos,
puesto que uno de los mecanismos de protección que otorga dicha Ley consiste en
asignar un número o clave al testigo y que no conste en las diligencias dato alguno que
permita identificarlo.
El Tribunal Supremo, en la sentencia 623/1997, de 6 de mayo de 1997, admitió
posibilidad de considerar como medio probatorio la declaración de un testigo de cargo
del que se desconocían todas sus circunstancias personales y que declaró en la
instrucción y también en el plenario. Al examinar esta declaración, entendió que no han
resultado vulnerados los principios de publicidad, contradicción y defensa, dado que el
testigo fue exonerado de identificarse según facilita la normativa vigente, pero no de
comparecer al acto del juicio oral donde pudo ser interrogado por las partes.
157 Recientemente el Ministerio de Interior ha habilitado una página web para denunciar cualquier hecho relacionado con el radicalismo, es decir, la lucha contra el terrorismo yihadista por la captación de individuos para su causa, donde se pueden poner en conocimiento los hechos que se quieran denunciar, sin ser obligatorio ofrecer dato identificativo alguno, aunque es evidente que al enviar dicha comunicación, se va a ofrecer una dirección I.P. desde el dispositivo electrónico de envío, la cual puede llegar a ser rastreada llegado el caso, aunque también se puede llegar a ocultar dicha I.P. o utilizar proxies para utilizar la I.P. de otro dispositivo. La página web es https://stop-radicalismos.ses.mir.es/ (consultada el 28 de noviembre de 2016).
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La STS de 9 de julio de 1997, otorgó valor probatorio a la declaración de una
testigo cuya identidad era desconocida para las partes pero no para los miembros del
Tribunal. En este caso, el Tribunal Supremo no consideró que se vulnerase ninguno de
los principios que rigen el sistema probatorio, puesto que la misma “fue sometida a
interrogatorio contradictorio y ello tras haberse dado lectura del acta de manifestaciones
efectuadas por la testigo, abriéndose a continuación un periodo de proposición de
pruebas para cuestionar la veracidad de la referida testigo X.” De igual forma, en la STS
de 28 de febrero de 1998, se admitió como testimonio de cargo la declaración de unos
miembros de la Ertzaintza, identificados mediante claves – desconociendo la defesa su
identidad en aplicación de la LOPPT-, que no impidió que se otorgara protección a los
miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad cuando declaren como testigos,
indicando la precitada sentencia que “puede ser legítimo preservar el anonimato de un
agente de policía, dedicado a actividades secretas, con el fin de proteger su seguridad y
la de su familia”, y como destaca MARTÍN GARCÍA158 al respecto: “El Tribunal Europeo
reconoce que, sin perjuicio de los derechos de defensa, debe ser absolutamente necesaria
y es perfectamente asumible que los jueces que intervinieron en el presente caso, a la
vista de las circunstancias concurrentes en el caso, estimase que era necesario el
anonimato de los agentes para preservar su identidad”
Es por ello que el uso de denuncias anónimas o testigos anónimos requiere de un
exceso de cuidado en su aplicación, tal y como viene exigiendo la doctrina
jurisprudencial; así la STS de 8 de noviembre de 2006159: “es cierto que el testigo
anónimo, es decir, el proveniente de persona que no se identifica, es rechazado por la
imposibilidad de una efectiva contradicción”, siendo dicha contradicción, un principio
necesario para que el acusado pueda ejercitar de forma efectiva su derecho a una tutela
judicial efectiva, como se observará en el estudio que se realiza posteriormente sobre
este derecho. Termina diciendo que “un testigo anónimo no es equiparable a un
testimonio de referencia”, por lo que no puede ser considerada la información ofrecida
158 Vid. MARTÍN GARCÍA, P. y OTROS; “La prueba en el proceso penal” Ediciones Revista General de Derecho. Valencia, 2000, pág. 228. 159 También consideramos necesario citar las SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, 27 de septiembre de 1990 y 15 de junio de 1992, pues en todas ellas se realiza un estudio sobre la figura de la denuncia anónima, donde se obtiene la conclusión que recoge la STS de 8 de noviembre de 2006.
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por un testigo anónimo como prueba de cargo para fundamentar una sentencia, aunque
sí puede ser utilizada por la policía para trabajar en diferentes líneas de investigación y
por consiguiente, la información ofrecida por el testigo anónimo puede ser corroborada
por otras diligencias policiales.
Respecto al uso de la información que ofrece un testigo anónimo como medio
de investigación inicial, la STS 867/2002, de 29 de junio de 2002, fijó una serie de
requisitos para que dicha investigación reúna las garantías adecuadas y se pueda utilizar
el acervo probatorio ofrecido por la policía como prueba de cargo que sirva para
fundamentar el fallo al decir: “la utilización, como punto de partida para una
investigación criminal, de una denuncia anónima debe ser ponderada y examinanda con
cautela, analizando no sólo su contenido, sino también la naturaleza de los hechos que
se trata de poner en conocimiento.”
Sentado lo anterior, hay que diferenciar el testigo anónimo del testigo oculto,
dado que son dos figuras completamente distintas; el testigo anónimo es aquel cuya
identidad es desconocida para el Tribunal, defensa o ambos, mientras que el testigo
oculto es el que no es visto por el acusado160. Así lo ha sostenido la jurisprudencia del
TEDH161 que posteriormente fue aplicada por nuestros Tribunales, en concreto, la STS
de 14 de febrero de 1995, que considera válida la declaración que presta un testigo detrás
de una tribuna donde declaran los testigos, para que así no fuese visto por la defensa ni
por el acusado pero sí podía ser oído por toda la sala, diciendo que “no se produce
infracción procesal relevante porque quedan debidamente respetados los principios de
oralidad, contradicción, igualdad de armas, defensa e inmediación.”
160 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo”. Ed. Thomson Aranzadi, Pamplona, 4ª edición, 2008, pág. 41. 161 Las SSTEDH que refieren la distinción entre testigo oculto y testigo anónimo son las SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, 27 de noviembre de 1990 y 15 de junio de 1992, en las precitadas Sentencias, el Tribunal reconoce la importancia de proteger a aquellos testigos que pueden sufrir represalias, es por ello que para poder fomentar el esclarecimiento de los hechos en la vía penal, se tiene que dotar de una serie de mecanismos y recursos a los Tribunales, con la finalidad de garantizar la integridad del testigo y de esta manera fomentar su declaración, haciendo ver que no nos encontramos ante un testigo anónimo cuando declara una persona que no puede verlo el acusado o su defensa, pues se le está escuchando y se puede someter su declaración a contradicción, siendo posible valorar la declaración de dicho testigo oculto por el Tribunal.
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Po último señalar que la persona que recoge la denuncia anónima no puede
declarar como testigo de referencia, pues como así lo han establecido las SSTS de 15 de
julio de 1996 y 7 de diciembre de 2000, la denuncia anónima que recibe un policía no
permite que dicho policía pueda realizar una testifical de referencia, sirviendo sin
embargo como base para iniciar las actuaciones de investigación necesarias que
constaten la veracidad de lo denunciado, sin que pueda ser considerado como prueba de
cargo debido a su naturaleza, que es la comunicación por parte de una persona que no
ofrece su identidad acerca de una serie de hechos que revisten indicios de delito.
En cambio, el testimonio de un confidente, sí puede servir como medio de
prueba, y por consiguiente, ser introducido en el procedimiento mediante su declaración
testifical.
2.- AGENTE ENCUBIERTO O INFILTRADO
2.1.- Tratamiento y concepto del agente encubierto
El uso de agentes infiltrados en bandas criminales es uno de los procedimientos
de obtención de información más arriesgados y a su vez complejos puesto que, de
entrada, requiere de una metódica y laboriosa preparación previa para introducirse en
un entorno criminal y altamente hostil, lo que exigirá simular una identidad ficticia
durante un periodo de tiempo prolongado dejando de lado su verdadera identidad -con
las consecuencias psicológicas y emocionales que ello conlleva-, siendo sometido de
forma constante y prolongada a un factor estresante al tener que aparentar ser una
persona que no es dentro de un entorno criminal.
Es muy difícil de concebir esta técnica de infiltración sin la ayuda del confidente,
pues gracias a su colaboración y al hecho de que pertenece a la organización o es alguien
próximo a la misma, se podrá diseñar una estrategia de infiltración para el futuro agente
encubierto162.
162 Vid. BONILLA GARCÍA, J. V.; “Los agentes encubiertos y la gestión de confidentes e informadores” en GIMÉNEZ-SALINAS FRAMIS, A. (Coord.) y GONZÁLEZ ÁLVAREZ, J. L. (Coord.); “Investigación criminal. Principios, técnicas y aplicaciones”, Ed. LID-Biblioteca, Madrid, 2015, pág. 197.
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Como muy bien destaca MONTERO GÓMEZ163: "Esta identidad en infiltraciones
a largo término, sería la traducción no sólo de una simulación documental, sino la
adopción de actitudes, motivaciones, emociones y pautas de conducta diferentes a las
correspondientes a la personalidad del agente de inteligencia, pero necesarias para
fingirse la persona que aparente ser ante el grupo criminal.” Pudiendo observar que no
solamente nos encontramos ante una diligencia de investigación más, sino que en el uso
de este recurso personal para la obtención de indicios, se está poniendo en grave riesgo
la vida del agente infiltrado.
Entre las distintas definiciones que se han formulado del agente encubierto
VELASCO NÚÑEZ164 dice: “El objetivo de esta figura es aportar nuevas herramientas
para que la policía judicial cumpla con las funciones que tiene establecidas, para lo cual,
es autorizado a realizar ciertas conductas que fuera de este marco serían constitutivas de
delito: Actuar bajo identidad supuesta, adquirir y transportar objetos, efectos e
instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos.” Por su parte, para DE
DIEGO DÍAZ165: “Consiste en la entrada de uno o varios agentes de las Fuerzas de
Seguridad, debidamente autorizados a tal fin, como miembros de una organización
criminal y su participación en el entramado de la misma, con objeto de descubrir las
acciones delictivas pasadas, prevenir las futuras y lograr la desaparición y el castigo de
la banda, con todos los elementos que la integran.” RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ166 lo
define como “un funcionario policial con identidad supuesta se integre en la estructura
de una organización que tenga fines delictivos para, desde dentro de la misma, obtener
pruebas suficientes que permitan la condena penal de sus integrantes y, como fin último,
la desarticulación de la organización criminal. Así, su acción excede la del confidente
(que se limita, “desde fuera”, a recabar información) y de la del agente provocador (que
intenta descubrir la realidad de la comisión de un delito y la obtención de pruebas de
163 Vid. MONTERO GÓMEZ, A.; “Doctrina de infiltración para inteligencia Op.Cit. pág. 1 164 Vid. GIMENO SENDRA, V. y OTROS; “Código Procesal penal para la policía judicial”. Editorial Aranzadi. Pamplona, 2015, pág. 449. 165 Vid. DE DIEGO DÍAZ, L. A.; “El proceso penal. Doctrina, jurisprudencia y formularios”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 2311. 166 Vid. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R.; “Comentarios a la LO 5/1999, de 13 de enero: la "entrega vigilada" y "el agente encubierto", en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 380, 1999, pág. 113.
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esa actividad), introduciéndose en una organización criminal, pudiendo actuar entonces
tanto como confidente y como agente provocador.”
En definitiva, el agente encubierto o infiltrado es una figura encuadrada orgánica
y funcionalmente en la estructura de los servicios policiales, que se introduce en una
organización criminal ocultando su verdadera identidad, con el fin de obtener
información sobre dicha organización, así como indicios o evidencias probatorias que
permitan en un primer lugar la desarticulación de la organización criminal, detener a los
miembros de dicha organización y, reunir todos los elementos probatorios necesarios
para que puedan ser tenidos como objetos de prueba en la instrucción de la causa penal.
Todo lo anterior al objeto de que un tribunal pueda fundamentar su sentencia en un
acervo probatorio válido y obtenido con total garantías.
El legislador ha recogido esta figura de forma expresa en el artículo 282 bis
LECrim167:
Los agentes infiltrados aparte de servir a su finalidad de medios de investigación
y prueba, no cabe duda de que servirán a la necesaria prevención de la delincuencia,
especialmente en aquellos asuntos que afecten a la seguridad nacional, como pueden ser
el terrorismo y la delincuencia organizada.
Aunque no se recogió esta figura hasta el año 1999, la jurisprudencia del TS ya
lo consideró con anterioridad un método de investigación válido y prueba mediante la
oportuna testifical. Así la STS de 14 de febrero de 1995 dijo: “el infiltrado es, en calidad
de testigo, otro factor importante a la hora de constituir la prueba… La credibilidad de
sus manifestaciones, con menos complicaciones que el arrepentido, corresponde
también a la íntima convicción de los jueces.” Esta jurisprudencia lo consideraba testigo
cualificado ya que había estado dentro de la trama delictiva.
167 Según modificación añadida por la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la LECrim en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, pues justifica dicha Ley la inclusión de la figura del agente encubierto en que la situación actual para combatir la criminalidad organizada es insuficiente con los medios de investigación tradicionales, por lo que, permitiendo a miembros de la Policía Judicial participar en dicha organización criminal, podrán detectar la comisión de delitos e informar sobre sus actividades, todo ello con la finalidad de obtener pruebas suficientes para esclarecer los hechos y proceder a la detención de los autores de dichos hechos.
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Una de las semejanzas que presenta el confidente con el agente infiltrado es que
ambos son fuentes de información, pues tienen acceso a todas las operaciones, entidad
y la naturaleza propia de la organización en la cual está infiltrado -caso del agente
infiltrado-; o bien, ofreciendo información –caso del confidente-. No obstante, las
diferencias entre estas dos figuras es amplia, pues los confidentes no poseen vinculación
alguna con la Administración, mientras que el agente infiltrado tiene que ser un agente
de la policía judicial estando sometida su actuación a control frente a la independencia
del confidente.
2.2.- Requisitos y características para la adopción de dicho medio extraordinario de investigación
Los requisitos estatuidos por el artículo 282.bis LECrim son:
1.- Delincuencia organizada. Se debe realizar frente a actividades en el seno de
una actuación de actividades relacionadas con la delincuencia organizada y, en todo
caso, aplicable con carácter excepcional, debido a los riesgos inherentes al mismo168.
2.- Agentes de policía judicial. Sólo podrán ser agentes encubiertos los miembros
de la policía judicial169; por consiguiente, en España solamente podrán adoptar esta
medida de investigación las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad estatales y autonómicas y,
el Servicio de Vigilancia Aduanera170.
3.- Voluntariedad. El artículo 282.bis 2, establece como requisito para realizar
el nombramiento de un agente encubierto la voluntariedad del mismo para someterse a
168 Sostiene ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R. Z.; “El policía infiltrado. Los presupuestos jurídicos en el proceso penal español”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 312, que no puede aplicarse de forma generalizada para todas las organizaciones criminales, pues dicha aplicación sería propia de un Estado autoritario. 169 Algunos autores como GARCÍA LOSADA, J; “Técnicas policiales aplicadas en la investigación de la delincuencia organizada: casuística policial”, Publicaciones del Centro de Estudios Jurídicos, Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, establecen que la Ley 5/1999 ha introducido tantos requisitos para regular y garantizar el uso del agente infiltrado, que ha introducido más inseguridad jurídica en su aplicación, y ello conlleva un uso mucho más restringido por nuestros servicios de policía. 170 La controversia sobre la función de Policía Judicial respecto al DAVA fueron resueltas por el Acuerdo del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2003, que estableció : “El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en sentido genérico del artículo 283.1 de la LECRIM, que sigue vigente conforme establece la disposición adicional primera de la LO 12/95, de 12 de diciembre sobre represión del contrabando”, por lo que todo lo que es la investigación de delitos que forman parte de su actuación, actuaran como Policía Judicial.
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este trámite171, siendo consciente el agente que decide infiltrarse del riesgo que asume
en dicho proceso, no solamente para él, sino para su familia y personas cercanas.
4.- Autorización habilitante. Será necesario emitir una autorización habilitante
por el Ministro del Interior172, que se extenderá por un plazo de seis meses prorrogables.
Tal autorización tendrá el carácter de reservada y se conservará al margen de las
actuaciones que forman el sumario, para mantener la verdadera identidad del agente
infiltrado con las debidas medidas de seguridad.
5.- Identidad supuesta. La identidad supuesta que será otorgada al agente
encubierto plantea el problema de que se finge lo que no se es al objeto de infiltrarse y
mantenerse en la organización delictiva; engaño que puede conllevar determinadas
vulneraciones de derechos de los investigados que, en atención a la proporcionalidad de
la injerencia y del resultado justifican la limitación173.
6.- Órgano competente. El órgano competente para habilitar dicho medio de
investigación será el Juez de instrucción o el Ministerio fiscal, el cual tendrá que dar
cuenta inmediata al juez de dicha decisión174.
171 En la práctica, sobre todo al principio de la regulación de dicho medio de investigación, los jueces que concedían dicha medida, en muchas ocasiones solicitaban la presencia en sede judicial del funcionario de policía para ratificar la voluntariedad de la infiltración, esta práctica es del todo desaconsejable debido a la puesta en peligro que supone para el futuro agente encubierto. A su vez, y haciendo ver que este medio de investigación es totalmente voluntario, se evita la asignación de forma obligatoria por los funcionarios de policía, a la hora de elegir destino, y de forma más eminente, en la Guardia Civil, pues cuando asciende un oficial o guardia y no tiene plaza para su nuevo rango, tienen que elegir nuevo destino. 172 Vid. MARCHAL ESCALONA, A. N.; “Lucha contra la delincuencia organizada: Entrega vigilada, testigo protegido y agente encubierto” en MARCHAL ESCALONA, A.N. (Dir.); “Manual de lucha contra la droga”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, pág. 757, establece dicho autor que el contenido de la autorización se resume en: “1º.- Uso de identidad supuesta en el ámbito de la investigación, pudiendo utilizarla tanto en el tráfico jurídico como social. 2º.- Uso de identidad supuesta en el proceso, pudiendo mantener dicha identidad cuando testifiquen en el procedimiento que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley 19/1994. 3º.- Si las actuaciones de investigación pudieran afectar a derechos fundamentales de terceros, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones pertinentes.” 173CARDOSO PEREIRA, F.; “Agente infiltrado desde el punto Op.Cit. Pág. 394.174 Observamos que existe un menor número de problemas en que la concesión de dicha autorización sea otorgada por un fiscal, ya que, al inicio de una investigación criminal, será complicado delimitar si estamos ante una organización de carácter nacional o internacional, si su ámbito de actuación es simplemente provincial o afecta a varias comunidades autónomas, todo lo anterior, provocaría una modificación en la competencia territorial e incluso objetiva, en algunos casos.
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7.- Tratamiento de la información. La información que vaya obteniendo el
agente encubierto con motivo de la infiltración que se encuentra realizando, deberá ser
puesta en conocimiento de la autoridad autorizante a la mayor brevedad posible, aunque
el artículo 282.bis.1 no concreta ningún mecanismo ni periodicidad en el control de la
puesta en conocimiento175.
El legislador ha establecido una exigencia para el agente encubierto de ofrecer
la información lo antes posible, pero esta forma de expresión no puede interpretarse
como plazo, pues la información que obtiene el agente encubierto durante su infiltración
es continua debido al carácter de la organización criminal en la que se encuentra
infiltrado, por lo que entendemos que la finalidad del legislador es que el agente
encubierto ponga a disposición de la autoridad competente los informes de su actuación
para que quede constancia de la actuación y pueda ser valorada.
2.3.- Conductas punibles y justificadas del agente encubierto
Toda actuación al margen de los requisitos comentados con anterioridad, podrá
acarrear responsabilidad penal, civil e incluso disciplinaria para el agente encubierto, ya
que toda actividad que realice deberá desarrollarse con las oportunas garantías y
respetando los derechos fundamentales de los ciudadanos.
No obstante, en determinados y especiales supuestos, el agente encubierto tendrá
que realizar actos rayanos con el delito, como cobertura necesaria para no ser
descubierto y ganarse la confianza de la organización delictiva176. A lo anterior hay que
añadir que, además, empleará una identidad supuesta simulando actuaciones de
colaboración destinadas a engañar a una organización criminal177.
Habida cuenta lo anterior, la comisión de un delito por el agente encubierto se
entenderá justificada si: guarda relación directa en el marco de la investigación e
175 En la práctica, el agente encubierto realiza una serie de informes, que hace llegar a su agente de cobertura, y éste mediante oficios, remite a la autoridad competente los informes confeccionados por el agente encubierto. Incorporándose toda la información en la pieza separada que se ha habilitado para dicha infiltración. 176 Vid. CARDOSO PEREIRA, F.; “Agente infiltrado desde el punto Op.Cit. Pág. 412 177 Vid. REDONDO HERMIDA, Á.; “El agente encubierto en la jurisprudencia española y en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, La Ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, nº 45, 2008, pág. 100 y 101.
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infiltración en el que se encuentra178; es imprescindible y necesaria con el fin de
continuar con la infiltración179; no se trata de un delito grave; no se trata de un delito
provocado por el agente encubierto180; y, en todo caso, guarda la debida
proporcionalidad en su actuación181. Sólo cuando se den estos estos requisitos la
conducta estará justificada ex artículo 282.bis 5 LECrim182.
Para poder proceder contra un agente encubierto el Juez competente deberá
solicitar informe relativo a la actuación de investigación llevada a cabo por éste, con el
fin de ponderar y resolver lo que a su criterio estime pertinente; todo lo anterior con el
fin de garantizar los derechos de éste en el entorno de la investigación que lleva a
cabo183.
La exención de responsabilidad penal no alcanza a la civil. Respecto a la posible
responsabilidad civil derivada de las actuaciones del agente encubierto ex artículo 109
y ss. CP, dada la responsabilidad subsidiaria del Estado que responde de las actuaciones
de sus funcionarios en el ejercicio de sus cargos184. El principal problema que plantea
esta reclamación civil, es que el actor desconoce que se dirige contra una persona que
posee una identidad supuesta, ignorando además que ha actuado como un funcionario
público en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, desconoce que puede plantear
178 Vid. CARDOSO PEREIRA, F.; “Agente infiltrado desde el punto Op.Cit. Pág. 418 179 La valoración de la necesidad de dicha actuación deberá ser ex ante, como así establece la STS 767/2007, de 3 de octubre. 180 Precisa GASCÓN INCHAUSTI, F.; “Infiltración policial Op.Cit. pág. 280. Respecto al criterio de la proporcionalidad a la hora de cometer un hecho ilícito que “no toda conducta necesaria está justificada; sólo lo estará si no puede decirse que haya sido desproporcionada.” Según LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; “El agente encubierto”, Diario La Ley, Sección Doctrina tomo 2, 1999. Establece que “La finalidad de una investigación es averiguar quién ha sido el autor y el partícipe del hecho, así como las demás circunstancias del mismo, por lo que desde este punto de vista nunca será proporcional una actuación que tenga una finalidad distinta”. 181 Recordemos que la proporcionalidad, es un concepto jurídico indeterminado, lo cual nos sitúa en un entorno de incertidumbre, no pudiendo tener la certeza absoluta de que la actuación del agente encubierto será admisible o proporcionada. 182 Precisa dicho artículo que: “El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito.” No obstante, el agente infiltrado deberá comunicar la comisión del hecho ilícito cometido, junto con los integrantes que han participado en el mismo, para que se pueda perseguir al resto de integrantes de dicha conducta, ya que a ellos no le es de aplicación la causa de exclusión. 183 También existe una gran controversia en el sector doctrinal sobre la aceptación de material probatorio obtenido por el agente infiltrado, habiendo cometido un hecho ilícito y no siendo responsable del mismo. En este sentido, si la exención de responsabilidad criminal es una causa de justificación judicialmente aceptada, toda prueba que haya sido obtenida mediante una acción justificada, deberá ser aceptada. 184 Vid. GASCÓN INCHAUSTI, F.; “Infiltración policial Op.Cit. pág. 289.
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su acción contra la Administración mediante la oportuna acción de responsabilidad
patrimonial ex artículo 106 CE y, 65 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de
Procedimiento Administrativo. Tal riesgo se evitaría mediante la contratación de un
seguro de responsabilidad civil185.
2.4.- Agente provocador y delito provocado
Denominamos agente provocador al funcionario de policía que provoca el delito;
tal y como establece la doctrina mayoritaria: “el que surge por obra y estímulos de un
agente provocador, quien toma la iniciativa a consecuencia de la que el provocado se
decida delinquir” (STS de 13 de mayo de 1999). Siguiendo a GIMENO SENDRA186:
“solo cabe hablar de agente provocador, cuando la preparación para la comisión de un
delito ya ha comenzado, de tal modo que el funcionario policial no crea una resolución
criminal hasta entonces inexistente…El sujeto está dispuesto a delinquir y la actuación
del agente solamente pone en marcha una decisión previa y libremente adoptada.”
Una de las primeras ocasiones en que se empleó la expresión “provocación” en
nuestra jurisprudencia, fue en la STS 1703/1950, de 22 de junio de 1950. Se trataba de
un empresario que sospechaba de la honorabilidad de uno de sus trabajadores, por lo
que concertó con un tercero la incitación de un hurto con dicho trabajador para que el
empresario pudiese confirmar las sospechas que tenía y una vez que se realizó dicho
delito interpuso la preceptiva denuncia. El fallo de dicha sentencia recoge “Que la
voluntariedad de las acciones penadas por la Ley ha de obedecer a la iniciativa libre,
inteligente e intencionada del sujeto activo, pero no del supuesto perjudicado.”
La STS de 9 de octubre de 1987, define el agente provocador como “aquel que
llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando conocer
la propensión al delito de una persona sospechosa y con la finalidad de constituir pruebas
185 Entre ellos GASCÓN INCHAUSTI, F.; “Infiltración policial Op.Cit. pág. 291 y CARDOSO PEREIRA, F.; “Agente infiltrado desde el punto Op.Cit. Pág. 428 186 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Derecho Procesal Penal”, Ed. Colex, 4º Edición, Madrid, 2014, pág. 321
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indubitables de un hecho criminal, convence al presunto delincuente para que lleve a
cabo la conducta que su torcida inclinación se espera, simulando primero allanar y
desembarazar el iter criminis y obstruyéndolo finalmente en el momento decisivo, con
lo cual se consigue por el provocador, no solo la casi segura detención del inducido,
sino la obtención de pruebas que se suponen directas e inequívocas”; jurisprudencia que
ha sido reiterada en multitud de sentencias con posterioridad, entre otras, SSTS 22 de
junio de 1994, 30 de septiembre de 1998 y 13 de mayo de 1999. La jurisprudencia ha
sostenido al respecto que la persona que comete un delito provocado no incurre en
responsabilidad penal. Esta impunidad trae causa de que el hecho delictivo se ve
revestido por una falta de legitimidad al ser creado por la propia autoridad, cuya
finalidad no es la inducción de hechos delictivos sino la prevención, persecución y
descubrimiento del delito. Según la STS de 14 de junio de 1993, dicha forma de
actuación: “lesiona los principios inspiradores del Estado democrático y de Derecho y
desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de
los Poderes Públicos contenidos en el artículo 9.3 de la CE, lo que produce una radical
invalidez probatoria de la prueba así obtenida”, a su vez. Por su parte, la STS de 20 de
octubre de 1997 dice que en los supuestos de delitos provocados “se debe apreciar una
condición de procedibilidad, deducible del principio del Estado de Derecho, conforme
a la cual se invalida todo procedimiento en el que los agentes del Estado han actuado no
para prevenir el delito, sino como instigadores de su comisión”.
Por otra parte, de los elementos de tipicidad de la conducta falta la necesaria
acción del sujeto provocado, lo que la doctrina ha denominado delito imposible. Se ha
controlado el resultado provocado no poniéndose en peligro ningún bien jurídico
protegido187. Tampoco se da la necesaria culpabilidad del sujeto, pues la capacidad
volitiva para realizar el hecho ilícito no se produce como consecuencia de su libre y
espontánea determinación de voluntad, sino que se comente por la eficaz inducción que
ha realizado el agente provocador, y, tal como reza la STS de 30 de diciembre de 1998:
“con tal forma de proceder no se llega a descubrir un verdadero delito. El delito
provocado es sólo el esbozo de un delito imposible que debe quedar impune por falta de
dolo autónomo y, en definitiva, de tipicidad.” En consecuencia, el delito provocado ha
de ser rechazado pues no existe culpabilidad alguna al no producirse los elementos
187 Vid. LÓPEZ MUÑOZ, J.; “Criminalidad organizada: Aspectos jurídicos y criminológicos”, Ed. Dykinson, Madrid, págs. 161 y 162.
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necesarios: entre ellos, el dolo autónomo. Si el agente provocador no hubiere actuado,
el sujeto provocado no habría realizado la conducta delictiva provocada.
La razón de esta exención –tal como se sostiene en la STS de 31 de enero de
1998-, “tiene su raíz en la voluntad viciada de quien lo comete y por ello, aunque desde
otro punto de vista, hay que distinguir entre confidente o infiltrado y agente provocador,
ya que mientras este incide directa y principalmente en la comisión delictiva con
anterioridad a su realización, viciando así la voluntad de quien lo lleva a cabo…los dos
primeros actúan con una misión simplemente investigadora para conseguir el
descubrimiento de la acción criminal ya realizada.” El agente provocador genera una
voluntad viciada en el sujeto activo de la conducta delictiva, dependiendo la impunidad
de la intensidad y efectos desplegados por el acto provocado, ya que como señala –entre
otras la STS de 18 de abril de 1972-, si el acto provocador se utiliza como señuelo
estaríamos ante una conducta impune, pero si el acto que realizan los agentes lo es con
la finalidad de evidenciar o descubrir actividades criminales ocultas aunque ya
existentes, estaríamos ante una actividad punible y no ante una actuación provocada,
dado que la actuación de los agentes ha sido intervenir en el curso causal de un delito
ya iniciado con el fin de descubrirlo. En este sentido, la STS de 8 de julio de 1999
distingue entre el “agente provocador” y el “agente descubridor”, siendo el primero el
que provoca una situación que no se iba a producir, y el segundo, solamente arroja luz
a un hecho delictivo existente y que se encontraba oculto.
Según GIMENO SENDRA, la actuación de los funcionarios de policía se
encuentra delimitada por los artículos 126 de la Constitución Española y 282 y
siguientes de la LECrim, que imponen al funcionario de policía en el ejercicio de sus
facultades la averiguación del delito y el descubrimiento de su autor o autores. Estos
límites enmarcan su actuación y, caso de obviarlos las pruebas así obtenidas podrán ser
calificadas de ilícitas, pudiendo ser aptas para su valoración en el juicio oral siempre
que los agentes hayan empleado el “recurso de la astucia.” Es necesario diferenciar la
conducta del agente provocador del delito provocado, ya que sus consecuencias
jurídico-legales son totalmente distintas. Solamente se podrá hablar de un delito
provocado cuando la voluntad de delinquir de dicho sujeto, surja no por su libre
voluntad, sino como consecuencia de la inducción de otra persona. Lo esencial sería el
100
proceso volitivo que determinaría la culpabilidad de la conducta y que, lógicamente, lo
será antes del comienzo del iter criminis, actos preparatorios incluidos188.
3.- TESTIGO PROTEGIDO
La Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a Peritos y Testigos
en causas criminales, cumple con una triple finalidad:
1.- Herramienta de la justicia. La Ley introduce en nuestro ordenamiento una
serie de mecanismos para proteger a aquellas personas que han de cumplir con un deber
constitucional de colaboración con la justicia, como testigo de un hecho189.
2.- Como garantía del principio de contradicción. Se trata de un requisito
indispensable para que dicha prueba pueda tener valor suficiente para ser tomada en
consideración por el Tribunal y formar su convicción en torno a ella, respetando el
derecho que tiene el acusado a oír directamente las imputaciones que se efectúan en su
contra, según reconoce nuestra Carta Magna y la normativa internacional aplicable (arts.
6.3 d) del CEDH y 14.3 e) del PIDCP).
3.- Mecanismo del ius puniendi190. La Exposición de Motivos de la Ley destaca
la importancia de la colaboración ciudadana en la persecución del ilícito penal. Y es que
los testigos tienen la doble obligación de comparecer en aquellas actuaciones a las que
hayan sido citados como establece la Ley, y a su vez, de declarar cuanto supieren sobre
lo que se les está preguntando y de forma veraz.
Mediante esta norma el legislador busca un mecanismo para introducir en el
proceso a determinados testigos, con el fin de que puedan declarar sin que se ponga en
188 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Derecho Op.Cit, pág. 322. 189 Y esta protección se fundamenta debido a que la testifical es un medio probatorio de mucha importancia en el procedimiento penal, y es que “mientras que el proceso civil es el reino del documento, el proceso penal lo es del testimonio” de TOME GARCÍA, J. A.; DE LA OLIVA SANTOS, A.; ARAGONESES MARTÍNEZ, S.; HINOJOSA SEGOVIA, R. y MUERZA ESPERANZA J.; “Derecho Procesal Penal” Ed. Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2002, pág. 492. 190 Como así se refiere FUENTES SORIANO, O.; “La LO 19/1994 de protección de testigos y peritos en causas criminales”, en Revista de Derecho Procesal, Ed. Marcial Pons, Madrid, nº 1, 1996, pág. 136; y NARVÁEZ RODRÍGUEZ, A.; “Protección de testigos y peritos: análisis de su normativa reguladora”, en Tribunales de Justicia: Revista española de derecho procesal penal, Ed. La Ley, Madrid, nº 10, 1999, pág. 877.
101
riesgo su vida o integridad. Lo anterior supone la restricción de determinados principios
que presiden la práctica de la prueba testifical, especialmente de la publicidad, dado que
el resto no se ven singularmente afectados ya sea en la fase de instrucción o en la vista
oral.
El ámbito subjetivo de aplicación de la norma lo conforman los peritos y testigos
que intervengan en el procedimiento penal191, que mediante su intervención puedan
ponerse en riesgo, o bien pueda repercutir en la espontaneidad y veracidad en su
declaración192. En consecuencia –siguiendo la STS de 27 de junio de 2005-, la finalidad
de esta ley es la de “establecer una serie de mecanismos de seguridad y defensa para
quienes comparecen a juicio para colaborar con la administración de justica frente a
eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese
testimonio pueda ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal”193.
La ley otorga diferentes grados de protección que se traducen en medidas de
carácter policial, procesal, etc., en atención a la intensidad del peligro para la persona,
libertad o bienes de quien deba declarar. Se hace extensiva la amenaza a su cónyuge o
persona a la que esté unida en análoga relación de afectividad, ascendientes,
descendientes o hermanos.
Las medidas a aplicar son:
1.- Ausencia de identificación. Que no conste en las diligencias el nombre,
apellidos, domicilio, profesión, lugar de trabajo ni cualquier otro dato que pudiera servir
para la identificación de los mismos, pudiendo utilizarse para su identificación el
número clave.
191 Aunque según CARTAGENA PASTOR, F.; “Protección de testigos en causas criminales.” Boletín de Información del Ministerio de Justicia e Interior, octubre, 1995, pág. 83. Considera apropiado aplicar las medidas de protección a un imputado que declara en otro procedimiento, y a un coimputado, que delata con su declaración a otro encausado. 192 Establece GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ed. Colex, Madrid, 2014, pág. 318, que no solamente será de aplicación a testigos, sino también a la víctima, que en el proceso penal presta su declaración en calidad de testigo. 193 Así se puede leer en la Exposición de Motivos de dicha Ley, que reza: “las garantías arbitradas en favor de los testigos y peritos no pueden gozar de un carácter absoluto e ilimitado, es decir, no pueden violar los principios del proceso penal. De ahí que la presente Ley tenga como norte hacer posible el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares”.
102
Se trata de una excepción a la regla general del artículo 436 LECrim, que exige
la identificación material y formal del testigo, sin que sus datos puedan aparecer en
ninguna acta o resolución, asignándole al testigo un número o clave, correspondiendo
al Letrado de la Administración de Justicia el constatar dicha clave con la identidad del
sujeto194. Esta prevención no es exclusiva de la Legislación Española existiendo figuras
similares en Derecho comparado.
La aplicación de esta norma no supone una vulneración a un proceso con todas
las garantías, ya que responde a situaciones de necesidad, que exigen la aplicación de
mecanismos especiales que garanticen el correcto funcionamiento del procedimiento
penal (SSTS de 13 de mayo de 1997 y 6 de mayo de 1997, entre otras muchas).
2.- Ocultación. Que comparezcan en las diligencias utilizando cualquier medio
que impida su identificación visual.
La declaración sin ser visto por el acusado es admitida de forma reiterada y
pacífica por nuestros tribunales. Así, el Tribunal Supremo resolvió un caso en el que se
admitió la declaración del testigo cuya identidad constaba en las actuaciones, pero
declaró sin ser vista por el acusado ni el público. La testigo sí fue vista por los letrados
de la defensa realizando la prueba con respeto del principio de contradicción,
considerando no se produjo situación de indefensión (STS 1473/1997, de 28 de
noviembre).
Situación parecida se produjo en declaración oculta emitida por unos policías
destinados en el País Vasco. Realizaron su declaración ocultos detrás de una mampara,
decisión que adoptó el Tribunal ya que podían ser vistos por los acusados y sus
familiares. En esta ocasión, el Tribunal Supremo estableció que se llegó a producir una
injerencia mínima en el principio de publicidad, es decir, una actuación que afectó a
dicho principio, pero no llegó a lesionarlo, pues dicho acto fue irrelevante (STS
563/1997, de 25 de abril).
Siguiendo esta línea, el TS –STS de 9 de marzo de 1999-, consideró que la
declaración prestada detrás de un biombo, no vulneraba ninguno de los principios
rectores del proceso penal:
a) “El principio de publicidad ha sido absolutamente respetado en cuanto que
todas las diligencias primarias se practicaron en la audiencia pública”.
194 Así lo recoge SOLÉ RIERA, J.; “La tutela de la víctima en el proceso penal” Ed. Bosch, Barcelona, 1997, pág. 113, que establece que corresponderá al Letrado de la Administración de Justicia “la custodia y conservación de la documentación original de la identificación del testigo, siendo, por lo demás, práctica habitual, la apertura de piezas separadas para su mejor disposición.”
103
b) “En lo que se refiere a la inmediación, es evidente que los testigos pudieron
ser vistos en todo momento por el órgano juzgador, que pudo así observar
la firmeza de sus manifestaciones, la serenidad o crispación de sus gestos y
los impulsos emotivos que pudieran haber surgido en el curso del
interrogatorio”.
c) “La oralidad también ha sido respetada, porque no hay duda que las
preguntas se formularon oralmente y fueron contestadas de viva voz por los
acusados, constando en el acta el contenido de sus manifestaciones”.
d) “En cuanto a la contradicción, es evidente que ésta se manifiesta de manera
más vivía y directa cuando los testigos comparecen sin barreras de
protección y son asequibles a la visión directa de los acusados, de los
letrados de las partes y del Ministerio Fiscal, pero no por ello desaparece
cuando se adoptan medidas de protección de su imagen colocando un
biombo que impide que sean vistos por los acusados”.
3.- Domicilio. Que se fije como domicilio a efectos de notificaciones el del
órgano jurisdiccional.
4.- Imagen. Prohibición de reproducción de su imagen. Se preservará que no les
tomen fotografías o filmaciones.
5.- Protección policial. Durante el proceso podrán ser conducidos a las
dependencias judiciales, donde permanecerán en lugar reservado.
6.- Nueva identidad. En supuestos excepcionales se les podrá facilitar nuevos
documentos de identidad y medios económicos para cambiar su lugar de residencia.
La ley articula una serie de mecanismos que serán aplicados previa ponderación
de la situación y en atención al procedimiento, adoptándose las medidas necesarias para
cada caso asegurando la integridad y seguridad del testigo. Sentado lo anterior, la
cuestión estriba en si serán de aplicación estos mecanismos a la figura del confidente.
Para lo anterior será preciso concretar con carácter previo los dos tipos de confidentes
que pueden darse a este respecto: el que se encuentra colaborando con la policía judicial
en materia de delincuencia organizada (confidente permanente); y, por otro, el que
colabora pero a un nivel de delincuencia menor, es decir, ayuda al esclarecimiento de
104
los hechos sin llegar a pertenecer a una organización criminal o banda armada
(confidente ocasional).
Habida cuenta esta dualidad y, las diferentes opciones de trabajo con cada uno
de ellos, concluimos que la aplicación de la LOPPT podrían serlo con este segundo tipo
de confidente ocasional, ya que el emplear al primero de ellos como medio de prueba
significa que, una vez comparezca en el proceso estará “quemado”, por lo que no podrá
seguir colaborando con la policía. El confidente permanente debe serlo como medio de
investigación sin que deba comparecer en el proceso so pena de perder su sentido y
contenido195; de esta forma se asegurará su participación en operaciones futuras, sin
necesidad de poner en grave riesgo su fuente confidencial.
No obstante, lo anterior y, en el supuesto de confidentes ocasionales, la LOPPT
no deja la puerta abierta a su protección, no al menos sin ciertas reticencias. En virtud
del artículo 1 de LOPPT los mecanismos y medidas de protección que se establecen son
de aplicación a los testigos y peritos que intervengan en el procedimiento penal, por lo
que el confidente se encontraría dentro de este apartado y, en consecuencia, podría
incluirse en su ámbito de aplicación. Pero la declaración de un confidente como testigo
protegido, tiene importantes repercusiones para los derechos del acusado. Puede suceder
que el testigo declare sin que las partes conozcan su identidad o sin que puedan llegar a
identificarlo visualmente, lo que es contrario a la necesaria contradicción procesal y al
derecho de defensa del justiciable.
Recordemos que el régimen previsto con carácter general para la celebración de
la prueba testifical, viene recogido en el artículo 436 LECrim, el cual establece la
necesidad de que el testigo manifieste sus datos identificativos. Si se exime al testigo –
confidente o no- a facilitar sus datos de identidad (que estarán a reserva judicial), éstos
no podrán aparecer en ningún documento o referencia en el sumario o documentos que
se integren en él, constando únicamente un número identificativo, por lo que será
necesario extremar las garantías y velar porque no se acceda o se publique cualquier
195 La casuística en el Derecho Penal es del todo variada, por lo que no se puede afirmar al 100% que los confidentes que pertenezcan a organizaciones criminales no declaren como testigos protegidos, muestra de ello sería la Sentencia de la Audiencia Nacional 65/2007, donde el confidente conocido como “Cartagena” declaró en el seno de una investigación terrorista.
105
dato que figure en la causa196; es más, la protección del testigo podrá y deberá
comenzarse en sede policial con la instrucción del atestado197. La principal dificultad
que se plantea en orden a su protección, es la de garantizar por un lado su libertad a la
hora de prestar declaración mediante las reserva de sus datos y, por otro, brindarle la
necesaria protección para él y sus familiares.
Respecto a la valoración de la prueba en torno a los testigos protegidos, un sector
doctrinal encabezado por FERREIRO BAHAMONDE198, sostiene que el uso de testigos
protegidos podrá ser valorado en conciencia si se trata de un testigo casual, es decir, que
no guarda relación previa con el acusado y es ajeno a los hechos que se están
enjuiciando, pues según el autor “si quien presta testimonio ha sido la víctima del delito
y resulta conocido del acusado, poca utilidad presenta la medida dispuesta en el artículo
2.a) de la LOPPT.” Para CUBILLO LÓPEZ199, la clave de la medida de protección de
testigos no se encuentra en el conocimiento previo que exista entre el testigo y el
acusado, sino en que “este último no llegue a saber en ningún momento quien es el que
declara en su contra, ya se trate de una víctima o de un arrepentido del delito.” Lo que
resulta incontestable es que si se ignora la identidad del que declara, la defensa del
acusado se encontrará limitada a la hora de someter a contradicción dicha prueba, ya
que al no conocer la identidad del declarante malamente podrá formarse un juicio acerca
de la necesaria objetividad de éste y, en consecuencia, acerca de la veracidad de su
testimonio. En consecuencia con lo anterior, para poder valorar la credibilidad de estos
testimonios, habrá que acudir a datos periféricos en su práctica: reacciones, actitudes,
exhaustividad y con concreción, así como a la corroboración externa y credibilidad
objetiva que presente dicho testimonio200.
196 Encontramos como ejemplo, la denegación de la hoja histórico penal de un testigo protegido, solicitada por la acusación, ya que, si se accediese a dicha prueba, se revelarían los datos del testigo protegido, y a la hora de motivar dicha prueba, no fue suficiente la motivación para producir un levantamiento en la identidad de testigo (STS 25 de septiembre de 2006). 197 Así lo recoge CARTAGENA PASTOR, F.; “Protección Op.Cit, pág. 89. 198 Vid. FERREIRO BAHAMONDE, J.; “La víctima en el proceso penal”; Ed. La Ley, Madrid, 2005, pág. 351. 199 Vid. CUBILLO LÓPEZ, I. J.; “La protección de testigos en el proceso penal”; Ed. Aranzadi S.A., Pamplona, 2009, pág. 51. 200 Así lo señala ORTELLS RAMOS, M.; (“Comentario y desarrollo de la Ley de Protección de testigos y peritos”), en “La protección de testigos y peritos en causas criminales. Ponencias y comunicaciones” ROBLES GARZÓN, J. A. (Dir.), Ed. CEDMA, Málaga, 2001, pág. 173.
106
Por lo anterior, la protección del testigo –sea o no confidente-, choca
frontalmente con la necesaria contradicción y es rayana con la génesis de una verdadera
situación de indefensión, por lo que será preciso ponderar en clave de proporcionalidad
si la posible limitación está justificada en orden al resultado previsto con la prueba. En
tal sentido, desde la ya temprana STC 64/1994, de 28 de febrero, dictada a los pocos
meses de publicarse la LOPPT, se estableció al respecto: “El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha examinado en diversas sentencias el problema, pero más bien a
los testigos anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era
desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos… En las SSTEDH la
importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de
permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas
organizadas o miembros de una gran criminalidad, mostrando asimismo comprensión
hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la
policía en la lucha contra la criminalidad. Pero aun así, y en los casos de las precitadas
sentencias (casos Kostovski y Windsich) ha estimado contrario a las exigencias
derivadas del CEDH la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos,
entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por
el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los
derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado
de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso Lüdi, insistió en la importancia
de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase
de una persona cuya identidad era necesario proteger”.
Esta protección del anonimato del testigo protegido, encuentra su excepción en
aras a la necesaria contradicción, en el artículo 4.3 de la LOPPT que dice:
Sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente
en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la
identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado
pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que
declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos
de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en
esta Ley.
107
En tal caso, el plazo para la recusación de peritos a que se refiere el artículo 662
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se computará a partir del momento en que se
notifique a las partes la identidad de los mismos.
En los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los
testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna
circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio.
Este levantamiento del anonimato puede desarrollarse en dos fases: en la
primera, el Juez de instrucción acordará el anonimato como medio de protección que no
admite cuestionamiento alguno; mientras en la segunda, a la hora de practicar la
declaración del testigo en la vista oral, las partes podrán solicitar motivadamente el
levantamiento si con la ocultación de la identidad se llegara a provocar una auténtica
situación de indefensión. Esta diferenciación en el tratamiento del levantamiento, trae
causa de la diferente finalidad de los dos momentos procesales. Así, la instrucción
persigue practicar todas las diligencias de investigación que permitan identificar el autor
o autores del hecho delictivo y delimitar responsabilidades, las declaraciones del testigo
protegido ante el Juez de Instrucción podrán servir para permitir el conocimiento de
otras fuentes de prueba y fundar las resoluciones que se dicten en instrucción sin llegar
a ser prueba en sentido estricto; aunque en sentido contrario y siguiendo a ASENCIO
MELLADO201, acordar el anonimato en la fase de instrucción produce una limitación en
el derecho de defensa del investigado, pues el derecho de defensa se encuentra
íntimamente conectado con el derecho a ser informado de la acusación, mediante el
conociendo no solamente los hechos, sino del material probatorio en el que se basa la
acusación. Por su parte DE CARPIO DELGADO202, sostiene que el anonimato del testigo
acordado en la fase de instrucción produce una injerencia mínima en el derecho de
defensa del investigado, pues “esta limitación del derecho de defensa del acusado es
mínima y justificada” debido al carácter temporal de la medida y la razón justificada
que ha llevado al órgano judicial a su adopción203.
201 Nos encontramos dicha alegación en ASENCIO MELLADO, J. M.; “Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal” Ed. Trivium, Madrid, 1991, pág. 95. 202 Vid. DEL CARPIO DELGADO, J.; “Los testigos anónimos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en la de los Tribunales Penales Internacionales ad-hoc”, en Revista Penal La Ley, nº 19, 2007, pág. 42. 203 El manejo de fuentes de prueba anónimas no ha presentado problemas en la jurisprudencia emitida por le TEDH, muestra de ello tendríamos la S. Kostovski o la S. Doorson, y a nivel nacional, la STS de 8 de noviembre de 2006, que acepta valor a los testimonios anónimos como fuente de investigación criminal.
108
Distinta es la interpretación en la fase de plenario. En ésta, la valoración del
testimonio protegido adquiere matices que requieren ser analizados, pues si la acusación
pretende valerse de un testigo protegido como prueba tendrán que salvaguardarse los
principios que presiden la práctica de la prueba, especialmente la necesaria
contradicción y, tal como ya se ha comentado, el desconocimiento de la identidad del
testigo y de sus circunstancias personales durante su declaración puede generar una
verdadera limitación en la necesaria contradicción procesal; limitación que no tiene
porqué implicar una vulneración de la garantía ya que habrá que analizar cada supuesto
de forma particularizada204. No hay que olvidar que el derecho de defensa y la garantía
de contradicción en torno a la prueba testifical, puede conseguirse –aunque se
desconozca la identidad del testigo- al interrogarle de forma oral ante el órgano
enjuiciador y las partes, ya que en este momento procesal se podrá discutir el testimonio
de cargo y poner en tela de juicio su contenido, lo que no lo desposeerá de valor
probatorio, operación que deberá realizar la autoridad judicial.
Es precisamente en virtud de lo anterior el porqué de la excepción del artículo
4.3 LOPPT, si bien se trata de una caraterística que exige de la necesaria motivación,
fundamentación que no deberá basarse en la genérica de que se genera una situación de
indefensión, sino que deberá concretarse en el caso concreto con los pormenores de cada
caso. El problema que se plantea viene de la mano de la ambigüedad y falta de
concreción del precepto, ya que no entra en detalle en que ha de entenderse ni la
extensión ni el contenido de lo que se entiende por motivación suficiente205.
Por lo que el órgano deberá ponderar los bienes jurídicos en liza; por un lado, el
derecho fundamental de defensa que tiene todo acusado y, por otro lado, la vida e
integridad física que se pueden ver vulnerados por el levantamiento del anonimato, así
como la espontaneidad en la posterior declaración de la víctima.
Otra posibilidad es la estatuida en el artículo 2.b de la LOPPT, el testimonio
oculto: “Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier
204 Así lo ha recogido DE URBANO CASTRILLO, E.; “El principio de contradicción, en el proceso penal”, en La Ley, nº 2, 2002, pág. 1710, donde realiza un estudio de las SSTC 141/2001 y 13/2006. 205 Vid. MORENO CATENA, V.; “La protección de testigos y peritos en el proceso penal español” en Revista Penal La Ley, nº 4, 1997, pág. 66.
109
procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.” Con esta cautela se
persigue que la imagen del testigo no pueda ser reconocida por el acusado o público con
el fin de evitar represalias o presiones.
Esta forma de protección del testigo, donde sí constan sus datos identificativos
en las actuaciones, pero su declaración se produce de forma anormal, pudiendo ser
detrás de un biombo o una sala habilitada para ello, es una prueba que se considera
completamente válida y conforme a las exigencias del derecho fundamental que afecta
a un proceso con todas las garantías, pues al declarar de esa forma oculta solamente se
está afectado de forma muy leve al principio de publicidad de la prueba206, debiendo
respetarse la inmediación y para ello, el Tribunal sí podrá ver las reacciones del testigo
oculto durante su testimonio; además, no hay que olvidar que será la autoridad judicial
la que estime pertinente la aplicación de dichas medidas en función del peligro para el
testigo207. En este sentido, la jurisprudencia ha ido evolucionando en torno a la
definición del grado de peligro o riesgo para el testigo, ya que en un primer momento
se llegó a considerar como muy probable el peligro –y por ende de aplicación en todo
caso-, pudiendo ostentar la posición de testigo protegido cualquier persona, con
independencia de su empleo o nacionalidad208.
Para concluir y siguiendo a GIMENO SENDRA209: “Esta Ley no puede convertir
necesariamente en anónimos a los testigos protegidos, cuando prestan declaración
testifical, en calidad de prueba, bien instructora, bien en el juicio oral.”
206 En opinión de CUBILLO LÓPEZ, I. J.; “La protección de testigos Op.Cit. pág. 87, se está afectando no solamente al principio de publicidad de la prueba, sino que más bien “se limita el derecho que el acusado tiene a presenciar la práctica de los medios probatorios, derecho que se halla ligado a la garantía de contradicción.” 207 Sobre la valoración de ese peligro grave para la persona, libertad o bienes de la misma, nos encontramos con una ambigüedad a la hora de su aplicación; por un lado, tendríamos una doctrina jurisprudencial que establece que el mero temor a represalias justifica la aplicación de dicha Ley, como pueden ser entre otras la STS de 24 de junio de 1997. Y por otro lado tendríamos otra doctrina jurisprudencial que no estima del todo necesario la aplicación de dichas medidas por el mero hecho de sentir un temor a represalias, sino que hace falta una corroboración periférica que fundamente ese temor, como así lo estableció la STS de 13 de mayo de 2001. 208 Se hace referencia sobre este extremo porque se han llegado a producir casos en el que los propios policías han declarado como testigo protegidos en causas criminales, en las cuales habían participado en las diligencias de investigación, entre otras, la SSTS de 25 de abril de 1997 y 28 de febrero de 2008. 209 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ed. Colex, Madrid, 2014, pág. 319.
110
4.- EL DELINCUENTE ARREPENTIDO
El empleo de la figura del confidente en la investigación criminal es más
frecuente en aquellos procesos que versan sobre delitos de terrorismo, crimen
organizado y delitos contra la salud pública, entre otros. Dentro de estos tipos delictivos,
nos encontramos con los artículos 579 bis 3 y 376 CP que dicen:
Artículo 579.bis.3 CP: En los delitos previstos en este Capítulo, los jueces y
tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito de que se trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y colabore activamente con éstas para impedir la producción del delito, o coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de organizaciones, grupos u otros elementos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado.
Artículo 376 CP: En los delitos previstos en este Capítulo, los jueces y tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito de que se trate, cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se presente a las autoridades confesando los hechos en que haya participado y colabore activamente con éstas para impedir la producción del delito, o coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de organizaciones, grupos u otros elementos terroristas a los que haya pertenecido o con los que haya colaborado.
Con la introducción de estos tipos en el CP 1995 se procuraba dispensar al
arrepentido un trato penal más favorable mediante la colaboración con la justicia,
imponiéndoles una pena inferior en uno o dos grados. La STS de 14 de febrero de 1995,
introdujo una serie de matices al respecto al decir: “en el contexto de lo que ha sido
denominado prueba cómplice, supone una intervención durante el delito y antes de la
sentencia.
Desde el momento en que actúa como tal se convierte en un informador que
genera una serie de problemas ajenos muchas veces al puro proceso o a la prueba en sí.
Este informador debe ser tratado como un coimputado en lo que respecta a la valoración
de la prueba, y como un confidente, que aporta datos fundamentales, a partir del
momento en que empieza a actuar en función de ese arrepentimiento.” Es decir, para
poder valorar la declaración ofrecida por el delincuente arrepentido se tendrá que
realizar una ponderación de los hechos y demás elementos concurrentes en el caso, pues
al gozar de un trato penal -y en ocasiones procesal- más beneficioso, podría llegar a
111
restarle credibilidad a su testimonio210- Lo anterior no implica necesariamente que la
condición de delincuente arrepentido sea un obstáculo para que su declaración no tenga
validez alguna, pues lo que la jurisprudencia demanda es que su declaración pueda ser
corroborada con otros hechos periféricos que se hayan podido demostrar mediante otras
pruebas. En este sentido se pronuncia la STS de 14 de julio de 2005, al decir: “el mero
hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no
es un dato que elimine por sí mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues
además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista
un deseo de colaborar.” En igual sentido la STS de 15 de noviembre de 1999:
“tratándose de una única declaración testifical, proveniente de un coprocesado que
puede obtener beneficios personales y que carece de todo elemento objetivo que lo
pueda corroborar, el Tribunal debió fundamentar de una manera convincente qué
razones tuvo para acordar credibilidad a un testimonio en principio poco fiable. La
simple remisión a la verosimilitud de las declaraciones de este testigo no puede
constituir ningún fundamento admisible.” Es por ello que la jurisprudencia viene
exigiendo una especial motivación en los casos en que se pretenda valorar la validez de
la declaración del delincuente arrepentido para enervar la presunción de inocencia del
acusado, pues dicha motivación deberá ser de tal entidad como para no vulnerar ni el
principio de contradicción ni el derecho de defensa del imputado.
Caso aparte es el de la declaración de coimputados habida cuenta que puede estar
sesgada dada una promesa o recompensa por sus manifestaciones. La doctrina demanda
un exceso de celo en la valoración de estos supuestos dado su diferente status procesal
al del testigo211, lo que obliga al Tribunal a motivar la base de su convicción exigiendo
en estos supuestos una corroboración objetiva que posibilite su consideración como base
de la acusación aun en el caso de que sea la única prueba inculpatoria. La STS de 14 de
febrero de 1995 dijo al respecto que las declaraciones del coimputado o delincuente
arrepentido realizadas con ánimo espurio o deleznable, no tienen que ser consideradas
pruebas nulas, sino pruebas ineficaces, pudiendo obtener otras pruebas de forma directa
o indirecta por las declaraciones realizadas por estas figuras; doctrina del coimputado o
210 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 136. 211 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ed. Colex, Madrid, 2014, pág. 75.
112
delincuente arrepentido que no llega a aplicarse al coimputado-condenado, pues si
declara como testigo en un procedimiento ulterior contra un coacusado, presta su
declaración en calidad de testigo a sabiendas de que puede incurrir en falso
testimonio212.
La colaboración del delincuente arrepentido deviene en la aparición de la
infiltración sobrevenida213, utilizando al arrepentido como un instrumento para
introducirse nuevamente en la organización criminal a la que pertenecía con la finalidad
de suministrar información que sirva para esclarecer los hechos214. El delincuente
arrepentido no oculta su identidad, pero sí sus convicciones a la organización criminal.
La declaración del delincuente arrepentido tiene que ser espontánea y voluntaria,
colaborando con la Administración de Justicia por el interés de prevenir y erradicar un
hecho delictivo, aunque no es nada desdeñable el hecho de que esta colaboración se
preste con el objeto de acogerse a beneficios procesales y/o penitenciarios, por lo que
en estos casos es exigible que aporte datos objetivos que faciliten la eficaz persecución
de un hecho delictivo.
212 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Derecho Op.Cit. pág. 76. 213 Vid. GASCÓN INCHAUSTI, F.; “Infiltración Policial y agente encubierto”, Ed. Comares, Granada, 2016, pág. 24. 214 En opinión de DE JORGE MESAS, L. F.; “Restricciones al derecho de asociación para prevenir y reprimir fenómenos delictivos de sectas, bandas terroristas, tribus urbanas, hinchadas deportivas”, en Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pág. 12, establece que el delincuente arrepentido infiltrado es uno de los medios de investigación más eficaces contra la delincuencia organizada.
113
CAPITULO V.- NATURALEZA JURÍDICA
1.- EL CONFIDENTE COMO FUENTE O MEDIO DE INVESTIGACIÓN
Siguiendo a CARAZO LIÉBANA215, una correcta investigación criminal y el
respeto de los derechos fundamentales de los investigados durante su instrucción,
favorece una autentica consolidación de un Estado de Derecho. La investigación
realizada por la Policía Judicial puede tener éxito o no y, en aras a ese deseado logro, es
práctica común el solicitar la colaboración ciudadana para lograr un efectivo disfrute de
los derechos y libertades de todos216; por tal razón, el artículo 259 LECrim obliga a los
ciudadanos que presenciaren un hecho delictivo a ponerlo en conocimiento de las
autoridades pertinentes y, al mismo tiempo, al aporte de la identificación de la persona
que denuncia los hechos ex artículo 268 LECrim. Pero no siempre ocurre así dado que
los denunciantes prefieren permanecer en el anonimato por el temor lógico a las
consecuencias que pudieran derivarse, lo que no quiere decir que las fuerzas y cuerpos
de seguridad no conozcan la fuente y pueda establecerse un vínculo de cooperación
necesario y a veces imprescindible para la prevención y erradicación del delito.
Estas fuentes reciben diversas denominaciones: “facilitador”, “fuente viva”,
“informador”217, aunque la más conocida de todas es la de confidente, quizás, debido a
215 Vid. RUIZ-RICO RUIZ, G. Y CARAZO LIÉBANA, M. J.; “El derecho a la tutela judicial efectiva. Análisis jurisprudencial” Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2013, pág. 87. 216 Vid. BORJA JIMEMEZ, EMILIANO; “Curso de política criminal”, Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2ª Edición, 2011, pág. 50. Y MAPELLI CAFFARENA, B.; GONZÁLEZ CANO, M. I. y AGUADO CORREA, T.; “Estudios sobre la delincuencia organizada. Medios, instrumentos y estrategias de la investigación policial”, Ed. S.L. Mergablum. Edición y comunicación, Sevilla, 2001, pág. 68, sustentan dicha actuación, en virtud del principio de oportunidad criminal. 217 Término utilizado comúnmente, entre otros, por VALLES CAUSADA en VALLES CAUSADA, L.; “Tratamiento procesal de los informadores y colaboradores” en GIMENO SENDRA, V.; MARCHAL ESCALONA, A. N. (Coord.); “Código Procesal Penal para la Policía Judicial”. Thomson-Reuters Aranzadi. 1ª ed. Pamplona, 2016, pág. 419, aunque también llama al confidente “facilitador” o “informador”, siendo en nuestra opinión tal denominación del todo desaconsejable. Recordemos que un confidente está ocultado su identidad y puede que parte de los hechos, por lo que parafraseando el antiguo brocardo “quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa”, que, a su vez, muchas de las confidencias que se realizan, pueden ocultar un ánimo de venganza, auto exculpación, que la confidencia conlleve un beneficio personal… Por consiguiente, llamar a estas personas “facilitadores” o “informadores” supone otorgarles una confianza o predisposición, que nunca
114
la ausencia de elementos peyorativos en la propia definición. Y es que la utilización del
confidente como medio de investigación ha sido avalada por la jurisprudencia como
práctica habitual218, si bien es cierto que la utilización del confidente como medio de
investigación también se encuentra sometida a ciertos límites.
Según el DRAE, confidente es: “La persona que sirve de espía y trae noticias de
lo que pasa en el campo enemigo o entre gentes sospechosas.” Se trata de una definición
amplia que va más allá de la que considera al confidente exclusivamente como aquel
que pertenece a una organización criminal y ofrece información a los agentes de la
autoridad219. En la vida real encontramos un confidente que también puede ser, por
ejemplo, un funcionario que esté observando cómo sus superiores cometen
prevaricación y decida ponerlo en conocimiento de la policía con reserva de su
identidad. También puede serlo un delincuente arrepentido, como un narcotraficante que
desee colaborar y decide ofrecer información a la policía. En definitiva, confidente es
toda aquella persona que colabora de forma prolongada en el tiempo y ofrece noticias
relacionadas con el entorno criminal y que desea permanecer en el anonimato.
Para que este medio de investigación llegue a ser un eficaz medio de prueba sin
que en momento alguno supongan indefensión para el investigado, ni se vulnere su
derecho a la tutela judicial efectiva, siguiendo a VALLES CAUSADA220, es necesario
que la técnica, metodología, experiencia y recursos de la policía judicial deban operar,
de un modo constatablemente seguro, como primera barrera de contención ante
cualquier contaminación debido a la acción errónea o espuria del confidente. Por lo
tanto, se propone un control con carácter preprocesal, para nutrir el atestado de
diligencias de investigación basadas en hechos corroborados y respetando la totalidad
de los derechos y garantías del investigado, pues con este control previo se pretende que
se debe llegar a otorgar, pues siempre que se reciba una confidencia, tiene que ser tomada con las debidas sospechas y realizar los medios de investigación necesarios para poder corroborarlas. 218 Así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª 457/2010, pero también a nivel europeo como la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos de 20 de noviembre de 1989 (sentencia Kostovski). 219 Esta conclusión se desprende de las diferentes entrevistas que se han llevado a cabo con diferentes miembros de las F.C.S., que argumentaban esta definición en base a lo establecido en el Acuerdo del Consejo de Ministros aprobado el 6 de junio de 2014, por el que clasifican determinados asuntos como secretos oficiales y recoge como secreto oficial los “medios y técnicas operativas utilizadas en la lucha antiterrorista por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como sus fuentes.” 220 Vid. GIMENO SENDRA, V.; MARCHAL ESCALONA, A. N. (Coord.); “Código Procesal Penal Op cit. pág. 419.
115
formen parte del acervo probatorio aquellas evidencias que hayan sido obtenidas de
forma lícita, sin que se dé un sustento espurio o difuso.
La confidencia puede serlo de un hecho grave ya sucedido, por lo que en este
caso esta información puede ser verdaderamente relevante de cara a la formulación de
hipótesis de investigación y esclarecimiento del hecho y, en segundo lugar, la
confidencia puede serlo con carácter preventivo, esto es la información ofrecida servirá
para su evitación ya sea puntual o de una acción sostenida en el tiempo.
El uso de confidentes suele conllevar en bastantes situaciones la génesis de un
gasto para la Administración –especialmente si se trata de materias clasificadas-, pues
para que el confidente pueda seguir infiltrado en dicha organización criminal sin tener
que delinquir, es necesario que se le aporte un sustento económico para que sufrague
una serie de gastos mínimos y así pueda colaborar con los funcionarios policiales.
La actuación del confidente está amparada como vimos por la Ley 9/1968, de 5
de abril, sobre secretos oficiales. Si acudimos a la Ley 11/1995, de 11 de mayo, de
regulación de la utilización y control de créditos destinados a gastos reservados –que en
su artículo 3 habilita el uso de dichos fondos para materias clasificadas221-, se define los
fondos reservados como aquellos destinados “a sufragar los gastos que se estimen
necesarios para la defensa y seguridad del estado.” El acceso a dichos fondos se reserva
a los Ministerios de Asuntos Exteriores, Justicia, Interior y Defensa, por lo que las
unidades de inteligencia de los diferentes cuerpos policiales, dependen orgánicamente
de un Ministerio que sí está habilitado para disponer de ellos.
Un problema que se plantea en la dinámica de la investigación con confidentes
es la decisión del paso de ese medio de investigación a medio de prueba. Se trata de una
decisión compleja ya que implica una valoración de la fuente que se pierde al
“quemarla” declarando en un proceso, frente a los posibles resultados de su declaración
en el proceso y la incriminación de los investigados. En determinadas investigaciones
hay que demostrar los hechos y la participación de los sujetos investigados mediante
221 Establece el precitado artículo que: “Toda la información relativa a los créditos destinados a gastos reservados, así como la correspondiente a su utilización efectiva, tendrán la calificación de secreto, de acuerdo con las leyes vigentes en materia de secretos oficiales”
116
una carga probatoria suficiente que permita enervar la presunción de inocencia del
investigado y, en estos casos, deviene esencial la testifical del confidente. Es en este
momento cuando los diferentes servicios de inteligencia deben ponderar si seguir
utilizando esta fuente en el futuro, o bien, arriesgarla –o perderla- e introducirla en el
procedimiento penal como medio de prueba, conocedores de los riesgos que implica y,
en no pocas ocasiones, la ruptura de ese pacto no escrito de protección. Introducir al
confidente ya sea como testigo protegido o no en el procedimiento, supone exponerle a
una situación de peligro, ya que aunque protegido podrá ser identificado por los
miembros de la organización criminal.
1.1.- Requisitos legales de los medios de investigación policiales
Los actos o medios de investigación que realiza la Policía Judicial se encuentran
encaminados al esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos222; actividad
que se lleva a cabo tanto en la fase pre-procesal o de investigación del delito -con
anterioridad a la intervención del órgano judicial-, y en la fase de instrucción;
actividades de investigación cuyo fin último es la preparación del acervo probatorio para
la fase de plenario223.
Para que un Tribunal atribuya una responsabilidad penal a una persona y le
imponga una condena, es requisito fundamental que se adquiera la certeza de los hechos
mediante los actos de investigación que se hayan realizado durante la fase de instrucción
ya que, siguiendo a GIMENO SENDRA224, estos medios de investigación tienen como
misión inmediata introducir los hechos en el procedimiento, y contribuir a formar en el
juez el juicio de probabilidad suficiente para disponer la imputación y adoptar las
oportunas medidas cautelares y con posterioridad la de poder decidir sobre la apertura
del juicio oral.
222 El artículo 282 de la LECrim nos dice que “La Policía Judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial”. 223 Vid. ALONSO PÉREZ, F.; “Medios de investigación en el proceso penal”, Ed. Dykinson, Madrid, 1999, pág. 31. 224 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Derecho procesal penal” Ed. Colex, Madrid, 2ª Edición, 2002, pág. 372.
117
Los medios de investigación que se encuentran regulados en nuestra LECrim, se
encuentran recogidos en el Título V del Libro II, bajo el título de “De la comprobación
del delito y averiguación del delincuente”, y son los siguientes:
- Inspección ocular
- El cuerpo del delito
- Identificación del delincuente
- Declaración de procesados y testigos
- Careo
- Informe pericial
- Entrada y registro
- Registro de documentos
- Detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica
- Intervención de las comunicaciones telefónicas
Aparte de los anteriores, existen otros medios de investigación que no vienen
recogidos de forma expresa en nuestra LECrim, aunque el artículo 230 LOPJ habilita el
que se pueda utilizar cualquier medio técnico para esclarecer los hechos, por lo que
podemos concluir que en nuestro ordenamiento no existe un sistema tasado de medios
de investigación225, facultando a nuestros Jueces y Tribunales el acordar la práctica de
todas aquellas diligencias necesarias para la averiguación de unos hechos presuntamente
delictivos. A modo de ejemplo podríamos citar la identificación dactiloscópica, la
investigación genética, diligencias de cacheo, registros corporales, alcoholemias, etc. Se
trata de medios de investigación realizados por los funcionarios de policía entre los que,
por supuesto, se encuentra el empleo de confidentes como medio de investigación.
Si comparamos la figura del confidente con el resto de medios de investigación
-tanto los regulados en la LECrim como aquellos que reconoce la jurisprudencia-,
encontramos un profundo vacío normativo que desarrolle el qué y el cómo de este medio
de investigación. No se trata de una cuestión baladí, pues los medios de investigación -
225 Establece GARCÍA MUÑOZ, P. L.; “La actividad policial con incidencia probatoria” en ABEL LLUCH, X. y RICHARD GONZÁLEZ, M.; “Estudios sobre prueba penal”, Ed. La Ley, Madrid, Vol. I, 2010, pág. 173, que existe un verdadero ordenamiento jurídico oculto que suponen un “grave compromiso de los derechos y libertades de los ciudadanos”.
118
sobre todo en la fase pre-procesal-, tienen la finalidad de esclarecer unos hechos
presuntamente delictivos con el fin de que el Juez de Instrucción pueda practicar las
diligencias necesarias aportando los pertinentes objetos de prueba al proceso,
preparando el acervo probatorio necesario para la posible apertura de la fase de juicio
oral.
Y es que pese a no estar regulado, el confidente es un medio de investigación
plenamente aceptado en la práctica y por nuestra jurisprudencia, no obstante, dado que
puede influir en la esfera de los derechos fundamentales de terceros, tiene
necesariamente que tener unos límites y una regulación que sirva de base y fundamento
al empleo de tan relevante medio. Así y como principios básicos en la actuación de la
policía en el uso de confidentes, acudiremos a los requisitos que son de aplicación a la
policía judicial en sus actuaciones:
a) Habilitación legal.
En virtud del artículo 282 de la LECrim, la función de averiguar delitos y obtener
todos los indicios necesarios para esclarecer los hechos le corresponde a la Policía
Judicial, más aún si estamos hablando de diligencias de investigación que limiten
derechos fundamentales226. Por su parte el artículo 104 CE regula la misión de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado al decir que tienen como objetivo la
protección del libre ejercicio de los derechos y libertades, y la de garantizar la seguridad
ciudadana; seguridad ciudadana que siguiendo a DE LLERA SUÁREZ-BARCENA227,
definimos desde un punto de vista positivo como la “seguridad material de las personas
y bienes de los ciudadanos frente a los ataques violentos o fraudulentos, o frente a toda
infracción del ordenamiento que lesione o ponga en peligro tales bienes.” En
consecuencia, dentro de dichas funciones se encontrará la función de prevención con el
fin de garantizar esa necesaria seguridad ciudadana.
226 Esta habilitación legal no solamente la encontramos en la LECrim, sino que en el artículo 126 de la C.E. y 443 de la L.O.P.J. se establece y determina la función de la Policía Judicial, siendo esta la averiguación de delitos y el descubrimiento y aseguramiento de los vestigios. 227 Vid. DE LLERA SUÁREZ-BARCENA, E.; “La Policía Judicial y la Seguridad Ciudadana”, en Poder Judicial nº 31, 1993, pág. 107.
119
Partiremos de la diferenciación entre confidente y confidente infiltrado. El
primero actúa como delator de unos hechos poniéndolos en conocimiento del
funcionario de policía manteniendo su identidad oculta para el proceso. El empleo de
este tipo de confidentes puede no precisar de habilitación legal alguna, ya que la
obtención de información por parte de particulares cualificados siempre ha sido
aceptada.
Distinto es el caso de los confidentes infiltrados en el que la habilitación legal sí
es demandable228, ya que esta técnica de infiltración se encuentra íntimamente vinculada
a la figura del agente encubierto229, que claramente supone una diligencia de
investigación restrictiva de derechos fundamentales. El particular infiltrado efectuará
una intromisión en la esfera personal y realizará actuaciones que puedan llegar a afectar
a ciertos derechos fundamentales, por lo que al carecer de cobertura legal, dichas
actuaciones podrían ser consideradas nulas por inconstitucionales ex artículo 11.1
LOPJ230, ya que no puede aplicarse analógicamente al confidente infiltrado lo regulado
para el agente encubierto en el artículo 282.bis LECrim, y ello debido a que está en
juego una restricción de derechos fundamentales pudiendo producirse una evidente
quiebra del principio de legalidad231.
No obstante, rechazar en la práctica la información obtenida por el confidente
infiltrado supondría dejar sin un medio de investigación efectivo para ciertos hechos
delictivos e incluso la impunidad en bastantes situaciones, ya que el entramado de la
organización criminal donde se infiltra el confidente y las primeras informaciones e
indicios que ofrece, son la base para iniciar una actuación policial así como apoyo
durante la investigación al facilitar información; todo lo anterior con la finalidad de
poder reunir material probatorio suficiente para esclarecer los hechos e identificar a los
autores de los hechos y su modus operandi.
228Vid.GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.; “Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal”, Ed. Colex, Madrid, 1990, pág. 70 y 71, justificándose la proporcionalidad en el uso de un medio de investigación con su habilitación legal o adecuándose al principio de legalidad.229 De esta manera los relaciona la STS 14 de febrero de 1995. 230 Como precedente tendríamos la STC 207/1996, de 16 de diciembre, que establece en torno a la intervención corporal en una actuación, la carencia de “la cobertura legal requerida por nuestra doctrina para todo acto limitativo de los derechos fundamentales”, siendo imposible fundamentar una actuación que limite los derechos fundamentales en una habilitación genérica. 231 Vid. GASCÓN INCHAUSTI, F.; “Infiltración policial y Op.Cit. pág. 158.
120
Ante esta anomia y la carencia de una jurisprudencia que haya podido servir de
guía en la aplicación de este medio de investigación, en la actualidad se adopta una
actitud permisible a sabiendas de su falta de regulación y las consecuencias procesales
que puedan llegar a producirse. No obstante, lo anterior la doctrina reconoce esta figura
como medio de investigación para la obtención de una información que posibilita la
prosecución de una investigación que de otro modo hubiera sido inviable232,
especialmente en todas aquellas relacionadas con delincuencia organizada,
considerándolo un medio de investigación legítimo y válido desde el punto de vista de
los derechos fundamentales233. Por el contrario, algunos autores destacan que la
obtención de la verdad no puede producirse a cualquier precio; así y siguiendo a
CARDOSO PEREIRA234, “no hay lugar para actividades de investigación policial donde
la búsqueda de la eficacia se sobreponga a las garantías constitucionales inherentes a la
condición de ciudadano en un Estado de Derecho.”
b) Idoneidad
Todo medio de investigación debe ser idóneo, esto es adecuado para conseguir
el fin que se pretender alcanzar, prohibiéndose el exceso en todo caso235, pues se toma
en consideración si la medida es o no es adecuada, sin perjuicio de que hubiese otro tipo
de medidas con las que conseguir el fin perseguido236.
Subprincipio de idoneidad derivado del principio general de proporcionalidad,
incluido en el más general de “prohibición de exceso”, constituye un criterio
constitucional informador de aquella actividad de los poderes públicos que sea
susceptible de restringir o lesionar de alguna forma los derechos individuales de los
ciudadanos. Supone una frontera o límite a la actuación represiva de la Administración,
la cual solo podrá ser llevada a la práctica cuando resulte estrictamente necesaria,
232 Vid. BLÁZQUEZ GONZÁLEZ, F.; “La policía judicial”, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, pág. 144 y 145. Define el uso de la figura del confidente, dentro de las funciones específicas de la Policía Judicial, como una “actividad operativa” que realiza la Policía Judicial en el desarrollo de su investigación. 233 Vid. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, R.; “Comentarios a la L.O. 5/1999, de 13 de enero (RCL 1999:13): La “entrega vigilada” y el “agente encubierto”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 380. 234 Vid. CARDOSO PEREIRA, F.; “Agente infiltrado desde el Op.Cit, pág. 341. 235 Vid. DEGENER, “Grundsatz der Verhältnismäsigkeit und strafprozessuale Zwangsmahnahmen, cit. GASCÓN INCHAUSTI, FERNANDO; “Infiltración Policial y …Op.Cit. pág. 126. 236 Vid. GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.; “Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal”, Ed. Colex, Madrid, 1990, pág. 154.
121
idónea y proporcionada para obtener los objetivos perseguidos por la misma237. La
naturaleza del principio de proporcionalidad, ha sido catalogada de modos muy
diversos238. Inicialmente como un Principio General del Derecho informador de la
totalidad del Ordenamiento jurídico (STC 62/1982, de 15 de Octubre), o como una
consecuencia derivada del valor Justicia del artículo 1 CE (SSTC 160/1987; 50/1995;
173/1995); como un principio propio del Estado de Derecho implícito en los cimiento
teóricos del mismo y cuya aplicación se circunscribe a la materia represiva al erigirse
en uno de los principios constitucionales de garantía penal, comunes a todo
ordenamiento sancionador (STC 160/1987, de 27 de octubre); o derivado del principio
de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (SSTC 6/1988, de 21 de
enero; 50/1995, de 23 de febrero); o incluso, de la dignidad de la persona (STC
160/1987, de 27 de octubre).
Emplear un confidente policial para obtener una información valiosa puede
considerarse un medio de información idóneo, ya que sitúa al funcionario de policía en
una momento y lugar eficaz para obtener información que pueda ser utilizada para
fundamentar otras líneas de investigación o medios de investigación, y en algunos casos
como un medio de prueba en el proceso penal.
Pero, comparando el confidente con el uso de un agente infiltrado, podemos
observar que el confidente presenta una serie de inconvenientes que pueden levantar
ciertas sospechas y, en consecuencia, la posible falta de idoneidad en el uso de este
método de investigación. El funcionario de policía tendrá que valorar el riesgo que
asume el confidente al involucrarse o realizar una tarea de cooperación al igual que
sucede con el agente infiltrado habida cuenta los riesgos que corre.
Por otra parte, el confidente obtiene un beneficio que como tal está regulado en
normativa de diferente rango, pero no por ello deja de asumir cierto riesgo ya que se
pueden pedir u obtener beneficios rayanos con la ilegalidad: “favores, avisos,
corruptelas y tratos de favor que aun no integrando en todos los casos un tipo penal, sí
constituyen desde luego, el paradigma de lo que no debe ser la relación policial
237 Vid GARBERÍ LLOBREGAT, JOSÉ; “El Procedimiento Administrativo Sancionador”. Ed. Tirant lo Blanch. 3ª Ed. Valencia 1998. pág 143. 238 Vid STC 55/96, de 28 de Marzo. En igual sentido GARBERÍ LLOBREGAT, J.; “El Procedimiento Administrativo Sancionador”. Ed. Tirant lo Blanch. 3ª Ed. Valencia 1.998. pág 145.
122
confidente en un país en el cual el Estado Democrático de Derecho, no lo sea sólo sobre
el papel” (Vid STS 1028/2013, de 1 de diciembre).
c) Necesidad
El subprincipio de necesidad del general de proporcionalidad, exige que no haya
otro medio menos lesivo –aunque pudiera ser idóneo-, para alcanzar el fin perseguido.
Es preciso que la utilización de este tipo de recursos resulte del todo necesaria llegando
incluso a ser casi inevitable239. Esta necesidad deriva de los riesgos inherentes que
supone el uso de confidentes de los que siempre habrá que guardar cierto recelo y que
nunca, serán del todo fiables. No son escasos los casos en los que la información que
faciliten pueda ser sesgada, falsa, poner sobre aviso a la organización que aparentemente
denuncia, señalar al funcionario de policía con el que está colaborando, etc. Pero
también es un medio que supone un riesgo para el propio confidente por la función que
realiza en el seno de una organización criminal y los peligros que ello supone, así como
de las consecuencias jurídico penales que se pueden llegar a derivar del uso de
confidentes.
Todas estas cautelas, recelos, desconfianzas, anomia, etc., hace que nos
encontremos ante un medio de investigación casi clandestino en su empleo y técnicas
de aplicación. Dado lo anterior y la exigencia de este subprincipio de necesidad, sostiene
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO240: “Que obliga a rechazar las medidas que puedan
ser sustituidas por otras menos gravosas, mecanismo mediante el cual disminuye la
lesividad de la intromisión en la esfera de derechos y libertades del individuo.”
Es evidente que el propio entorno en el que se emplea esta figura –delincuencia
organizada-, pueda servir como justificación de esa necesidad como requisito de
ineludible observancia, pero en opinión de GASCÓN INCHAUSTI241, la delincuencia
organizada es un problema que va en aumento y con unas consecuencias totalmente
239 Este concepto también suele ser recogido como el “principio de intervención mínima” según ZUGALDIA ESPINAR, J. M.; “¿Qué queda en pie en el derecho penal del principio “mínima intervención, máximas garantías?”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 79, enero 2003, pág. 109. 240Vid.GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.; “Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal”, Ed. Colex, Madrid, 1990, pág. 201 Y 202.241 Vid. GASCÓN INCHAUSTI, F.; “Infiltración policial. Op.Cit. pág. 130.
123
catastróficas, aun así no resulta admisible el uso automático de medios de investigación
que supongan un riesgo o peligro en el medio o en la forma de obtención de indicios. Y,
tal como afirma DE DIEGO DÍAZ242, “La existencia de los confidentes y la obligada
ocultación de sus nombres, supone el fracaso de los medios de reacción ciudadana y, al
propio tiempo, la confesión de la ineficacia policial para hacer frente con medios
técnicos propios a la criminalidad, sin tener que recurrir al pago de delatores...”
Siguiendo a este autor, el uso de ese medio de investigación -que no guarda relación
alguna con la colaboración ciudadana-, supondría la aceptación por parte del poder
público de la ineficacia de los medios de investigación genéricos estatuidos en la
LECrim, así como los reconocidos por la jurisprudencia, teniéndose que recurrir a un
delincuente o exdelincuente como medio de investigación eficaz.
d) Proporcionalidad en sentido estricto
Subprincipio del general de proporcionalidad exige, una vez la medida ha
superado los juicios de idoneidad y necesidad, valorar, “poner en una balanza” los
derechos que se limitan y el fin perseguido, y decidir en consecuencia. Debe, por tanto,
guardar una correlación adecuada entre ambos antes de tomar una decisión acerca de su
uso y extensión.
Juicio de proporcionalidad que determinará la pertinencia del empleo de este
medio de investigación, parangonando el beneficio en aras del interés público y la lesión
de los derechos fundamentales. En consecuencia, se ha limitado su empleo a
determinados delitos que, por su especial gravedad así lo requieren. GIMENO
SENDRA243, sostiene que la figura del agente encubierto “sólo puede ser válidamente
utilizada para la persecución de ciertos tipos delictivos, lo que supone incorporar por
decisión del legislador el principio de proporcionalidad entre las medidas de
investigación y los delitos, sustrayendo a la decisión de las autoridades, incluida la
autoridad judicial, la posibilidad de aplicarlas a la investigación de otras conductas.”
242 Vid. DE DIEGO DÍEZ, A.; COQUILLAT VICENTE, Á. y MORENO CATENA, V.; “El proceso penal. Doctrina, jurisprudencia y formularios”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 2716. 243 Vid. GIMENO SENDRA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; “Derecho Procesal Penal Op.Cit. pág. 405.
124
Como criterio para medir esta proporcionalidad podría servir el acudir a lo
preceptuado para el agente encubierto como medio de investigación, medio que sólo se
utilizará ante delitos de especial gravedad244, o quizá lo regulado en el artículo 282.bis
de la LECrim, que establece la figura del agente encubierto para actividades propias de
la delincuencia organizada, ofreciendo un catálogo de actividades delictivas245. Tanto
en uno como otro caso, tanto el agente encubierto como el confidente policial, deberán
actuar de forma prudente y proporcionada con respecto a la finalidad que se pretende
lograr246, por lo que en su labor podrán encontrar las siguientes limitaciones:
1.- Prohibición de provocación del delito. El funcionario de policía, como
veremos en el apartado de consecuencias jurídicas, no puede promover la participación
delictiva del confidente, pudiendo encontrarnos con la impunidad del delito provocado
e incluso una responsabilidad penal para el funcionario de policía.
2.- No afección derechos fundamentales. Es obligatorio poner en conocimiento
de la autoridad judicial pertinente el estado de la investigación y justificar de forma
motivada aquellas actuaciones limitativas de derechos fundamentales, con el fin de que
el Juez de Instrucción, mediante Auto, proceda a autorizar en su caso dicha diligencia
de investigación, siendo realizada por la Policía Judicial siempre bajo el necesario
control judicial.
Aunque nada se dice de los requisitos formales de esta diligencia, la LECrim
disciplina los que son propios a todo medio de investigación, encargándose la
jurisprudencia de completar aquellos que no lo están por la normativa. Por ejemplo, el
reconocimiento fotográfico, un medio de investigación policial y pre-procesal para el
que nuestra jurisprudencia ha configurado una serie de requisitos al objeto de que dicho
medio pueda tener validez judicial, como es la exhibición de una fotografía del
sospechoso a la víctima, junto con otras fotografías con personas de características
244 Perfectamente se puede acudir a lo establecido en los artículos 13 y 33 del Código Penal, donde se establece la gravedad del delito y la pena. 245 Las actividades delictivas recogidas en el artículo 282.bis de la LECrim son numerus clausus, siendo criticado por la doctrina científica este hecho debido a la evolución de la delincuencia organizada en sus métodos de actuación, por lo que según RIFÁ SOLER, J. M.; “El agente encubierto o infiltrado en la nueva regulación de la LECrim”, en Poder Judicial, nº 55, 1999, pág. 159, la lista debería dar la opción a ser un numerus apertus, y en función de circunstancias sociales y/o criminológicas, vincular la actividad delictiva de un grupo a una organización criminal. 246 Vid. MONTÓN GARCÍA, M. L.; “Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos”, en La Ley, nº 4826, 1999, pág. 2.
125
similares247; el acta en el que tiene que quedar constancia del resultado de la prueba y la
identidad de los intervinientes; la forma de reconocimiento de la persona (con total
seguridad, al 50%, no reconoce ninguna fotografía con el sospechoso…); evitar la
influencia de los funcionarios policiales en el reconocimiento fotográfico; etc.
Y es que todos los medios de investigación policial, cuentan con requisitos de
fondo y de forma para garantizar que puedan ser considerados como verdadera prueba,
o bien, para garantizar las diligencias de investigación que derivasen de los mismos.
En relación con los requisitos formales de la figura del agente encubierto, el
artículo 282.bis de la LECrim exige que durante su actuación, el agente encubierto
deberá ir revelando la información que vaya obteniendo durante su operación de forma
íntegra, como establece PAZ RUBIO, con el objeto de que toda la información pueda ser
valorada por la autoridad judicial y acordar las diligencias de investigación pertinentes,
para que dicha información no sea ofrecida “de forma vedada o al libre arbitrio y criterio
que tenga el agente encubierto” 248. Esta cautela trae causa de la exigencia de una mayor
eficacia policial en la operación, vedando la posibilidad de que se ofrezca una
información parcial o sesgada, enfrentándose el agente que así lo hiciere a las diferentes
consecuencias jurídicas en el caso de que se descubra una actuación contraria a la Ley249.
Resulta llamativo el hecho de que previsto quién puede ser agente encubierto por
la norma (funcionario de policía con una formación específica y orientada al
encubrimiento, cuya motivación es el esclarecimiento de un hecho delictivo y actúa en
beneficio de la sociedad), no haya prescrito nada en relación con el confidente sin que
se haya recogido ningún requisito sobre la obtención de la información y su tratamiento,
ya que estamos hablando de una persona que suele pertenecer al ámbito delictivo, su
motivación suele ser su beneficio propio y, además, presenta facilidad para eludir las
normas, por lo que la información que ofrezca es más sospechosa que la de un agente
encubierto.
247 Así lo establece la STS de 31 de mayo de 1994 y como caso que aplica este criterio tendríamos la STS 25 de octubre de 1995, que absuelve al acusado que fue identificado en un reconocimiento fotográfico porque la composición de las fotografías que habían utilizado los policías. 248 Vid. PAZ RUBIO, J. M.; MENDOZA MUÑOZ, J. y RODRÍGUEZ MORICHE, R.; “La prueba en el proceso penal. Su práctica ante los Tribunales” Ed. Colex, Madrid, 1999, pág. 399. 249 Señala MAGRO SERVET, V.; “Manual práctico de actuación policial-judicial en medidas de limitación de derechos fundamentales”, Ed. La Ley, Madrid, 2006, pág. 190, que el agente encubierto al tener que declarar posteriormente en el acto de la vista oral, sometiéndose a contradicción por todas las partes, es en ese momento donde se podrá comprobar si no ha facilitado toda la información en la operación al juez o fiscal, vulnerando su obligación.
126
Las pocas referencias a esta figura las ha realizado nuestra jurisprudencia,
estableciendo una serie de requisitos para que las pruebas que deriven de la confidencia
sean válidas:
1º.- Corroboración de la confidencia por medios de investigación externos. El
Tribunal Supremo considera pertinente tratar la confidencia con recelo y, por
consiguiente, para proceder a realizar una investigación con total garantía se obliga a
los funcionarios de policía a comprobarla por medios de corroboración periférica en
torno a esa confidencia, con el fin de examinar la verosimilitud de la información250.
Muestra de lo anterior, tendríamos la STS 220/2015, de 9 de abril, en la que se
dice: “la expresión se ha comprobado que Ticio se dedica al tráfico, al menudeo de
sustancias estupefacientes, es inapta para fundar una autorización judicial porque no se
expone cómo ha llegado la policía a esa deducción… El oficio debería añadir por qué
se ha sabido de esas relaciones (es una valoración que se basa en otros datos: si los han
conseguido, los han visto juntos con frecuencia, se lo ha comunicado un confidente…)
por qué deduce que tiene un alto nivel de vida… y por qué saben que no tiene otro
trabajo (han preguntado al confidente, han indagado en la vecindad, comprueban que no
asiste a ningún lugar de trabajo durante el día…) … Ante este tipo de petición, su
respuesta no puede ser sin más rechazar la autorización”.
2º.- La imposibilidad de fundamentar una diligencia de investigación restrictiva
de derechos fundamentales en una confidencia251. Las diligencias de investigación que
supongan una injerencia en derechos fundamentales no podrán motivarse por el
contenido de una confidencia, por muy fidedigno que aparente ser su contenido, y ello
debido al posible ánimo de venganza, exculpatorio o beneficio personal quiera
conseguir el confidente ofreciendo dicha información, por lo que, y como establece la
STS 1803/2010, de 1 de febrero de 2011, “para garantizar una adecuada tutela de los
250 En concreto, la STS 1803/2010, establece que: “La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas”. 251 Así viene recogido en la STC 8/2000, de 17 de enero, en su Fundamento Jurídico 4º, y la STS 17 de diciembre de 2007 que sostiene: “Las informaciones del confidente ni podrán utilizarse como prueba, ni servirán de base para la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales.”
127
derechos fundamentales, es necesario excluir la confidencia para la adopción de
medidas restrictivas de derechos fundamentales”
De forma muy precisa, la SAP de Huelva, Sección Primera, sentencia nº
323/2012 de fecha 18 de diciembre de 2012, indica que a la hora de obtener una
información procedente de una fuente confidencial, e intentar motivar una actuación
restrictiva de derechos fundamentales, será necesario que la investigación que haya
realizado la policía hasta entonces, “ha de completarse con una actividad investigadora
desarrollada a partir de aquélla.”
3º.- Identidad del confidente252. La confidencia carecerá de valor probatorio si
no se ofrece la identidad del confidente. Es necesario someter toda la prueba a los
principios inherentes al proceso, entre otros, la necesaria inmediación y contradicción,
por lo que si no se introduce al confidente como un medio de prueba con todas las
garantías no podrá ser valorado como prueba lo relacionado en el atestado, como
tampoco el testimonio de referencia que de esa informaciones pueda hacer el agente.
Aparte de los anteriores, la jurisprudencia no ha concretado más requisitos sin
que se establezca regla alguna sobre el control de la relación policía-confidente por parte
de su superior jerárquico, ni recoger en un acta las reuniones con el confidente, así como
ningún otro mecanismo de control, aceptándose la existencia de este medio de
investigación sin más; escapando del control judicial y, por ende, de las lógicas
exigencias del proceso penal. Lo que acontece entre confidente y policía está rodeado
de una especie de velo, dando lugar a la sospecha de que sólo ve la luz aquella
información que el policía quiere desvelar bajo la manida expresión “según fuentes
confidenciales”253, con el fin de poner en conocimiento de la autoridad judicial unos
252 A nivel internacional tendríamos las SSTEDH, caso Birutis y otros, de 28 de marzo de 2002; caso Lucá, de 27 de febrero de 2001. Y a nivel nacional STS 1047/2007, de 17 de diciembre. 253 En la práctica, está empezando a ser habitual no aludir al inicio del conocimiento de los hechos, si no que directamente se recoge el resultado de las actuaciones que han derivado del confidente, para evitar preguntas sobre su identidad u origen del mismo, siendo una práctica totalmente perjudicial a los intereses inherentes que se buscan en un procedimiento penal, como así recoge en su estudio ÁLVAREZ-LINERA URÍA, C.; “Notas sobre el secreto periodístico”, en La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, nº 2, 1988, pág. 967: “El supuesto conflictivo se plantea cuando la única o básica prueba es el testimonio del confidente y éste permanece en el anonimato y no quiere «dar la cara», bien por temor a la venganza o por otra razón, o bien es la propia Policía la que no tiene interés en revelar su identidad, para no cegar futuras fuentes de información.” Y según GONZÁLEZ I GIMENEZ, A.; “Las diligencias policiales y su valor probatorio”, Ed. J.B. Bosch, Barcelona, 2014, pág. 254: “En esos
128
hechos que revisten indicios de delito sin concretar el contenido real de lo revelado por
dicha fuente confidencial, las diligencias de investigación que se hayan derivado de las
mismas y, por último, la identidad de la fuente confidencial. Esta forma de proceder,
derivada de la anomia de este fundamental medio de investigación, niega la necesidad
real de control de dicho medio, ya que es necesario verificar que la investigación se ha
realizado con plenas garantías, así como el proceder a la valoración de la credibilidad
del confidente en torno a los datos incriminatorios ofrecidos a los policías. Tal y como
ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia 658/2012, de 13 de julio:
“Si el Juez no tiene posibilidad de acceder a la fuente, carece de un elemento
imprescindible para decidir. El juicio sobre la fiabilidad de la fuente no puede estar
exclusivamente en manos de la policía.”
MARCHENA GÓMEZ254, en su estudio sobre la exención respecto del confidente
policial, declara que “La posibilidad de ocultación de la fuente cuyo testimonio ha
favorecido una operación policial o, en su significado más extremo, la exclusión de
denuncia respecto de hechos delictivos cuya impunidad sería el precio a pagar por el
valor de la información proporcionada. Ni lo uno ni lo otro puede ser aceptable”; a la
anterior reflexión se suma VELASCO NÚÑEZ255, que a la hora de estudiar la figura del
confidente concluye que “si bien nunca han estado al margen de la realidad, sí lo han
estado específicamente de la legalidad, como prueba el hecho de que la figura del
confidente no aparezca observada en ninguno de los casi mil artículos que componen la
Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
Y es que, la investigación policial no puede concebirse en paralelo y al margen
de la actividad jurisdiccional, pues recordemos que dicha investigación policial se
encuentra subordinada y condicionada al mandato constitucional que le incumbe a la
Administración de Justicia256, y mientras no se establezca una normativa que unifique
momentos iniciales de la investigación es natural que la policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. Pero, cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación será necesaria. Por ello, la confección del atestado de forma escrupulosa y detallada, junto a la debida dirección de la investigación por parte del ministerio Público, bajo el amparo legal del artículo 773.2 y el arts. 4.4 y 5 EOmF, se convierten en necesarios.” 254 Vid. MARCHENA GÓMENZ, M.; “Comprobación del delito y averiguación del delincuente” en CONDE-PUMPIDO FERRERIO, C.; “Enjuiciamiento criminal Op.Cit. pág. 1526. 255 Vid. VELASCO NÚÑEZ, E.; “El confidente” Op.Cit. pág. 2 256 Como refiere el artículo 126 de la Constitución Española: “La policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca.”
129
la actuación de nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en torno al uso del
confidente257, seguiremos aceptando un medio de investigación que nos obliga a mirar
hacia otro lado para no cuestionarnos la validez y garantía de la investigación realizada
por la Policía Judicial.
1.2.- El conocimiento privado del instructor y la prueba pericial de inteligencia
El auge de la delincuencia organizada ha hecho que este este tipo de pruebas
vayan cobrando un mayor protagonismo, ya que la labor policial en esta forma de
delincuencia se centra en la obtención de inteligencia de datos debido al interés práctico
que tienen estos en la investigación criminal. Siguiendo a VALLES CAUSADA258, la
importancia de esta inteligencia de datos radica en dos propósitos de utilidad: En primer
lugar tendríamos la necesidad de alimentar ese ciclo de formulación de hipótesis y su
posterior confirmación o refutación, siendo esta facultad una actividad de carácter
policial que busca el esclarecimiento de los hechos o, como refiere dicho autor, la
necesaria inteligencia criminal operativa que lo posibilite, entendiendo por inteligencia
de datos el producto que resulta de la evaluación, integración, análisis y la interpretación
de la información reunida por un servicio de inteligencia. Su elaboración es objeto del
proceso conocido como ciclo de inteligencia259.
Es decir, cuando hablamos de esa inteligencia de datos, nos referimos a toda la
información que obtienen las diferentes unidades policiales para la averiguación de un
hecho ilícito, así como la puesta en conjunto y análisis de esa información que facilita
el ampliar los conocimientos que se tienen sobre una determinada materia, con la
finalidad de realizar actividades de prevención y aporte de material probatorio en su
caso. La inteligencia “per se” de nada sirve si no revierte en un proceso operativo que
posibilite el éxito de la investigación policial.
257 Así lo justifica JOSEP QUERALT, J.; “Introducción a la Policía Judicial”, Ed. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 3ª Edición, 1999, pág. 24 y 25, que subraya que la Policía Judicial está subordinada a “Jueces y Fiscales por una relación especial de poder, su relación es de jerarquía, y, por tanto, caso de no atenderse debidamente los mandatos que aquellos emitieran, entra en juego, el delito de desobediencia punible”. 258 Vid. GIMENO SENDRA, V.; MARCHAL ESCALONA, A. N. (Coord.); “Código Procesal Penal Op cit. pág. 400. 259 Vid. ESTEBAN NAVARRO, M. Á. (Coord.). “Glosario de Inteligencia”. Ministerio de Defensa, Madrid, 2007, pág. 74.
130
La información sobre la que se construye la inteligencia puede tener su origen
en fuentes abiertas o restringidas, humanas o técnicas, encontrándose la que pueda
aportar el confidente como una fuente más de gran valor, porque extrae información de
entornos cerrados e inaccesibles al conocimiento general y policial.
Para que dicha inteligencia llegue a convertirse en medio de prueba, deberá
basarse en algo más que lo obtenido mediante fuentes confidenciales y deberá haberse
completado con alguna otra investigación, sin que quepa su consideración como prueba
cuando esté basada en meras conjeturas no corroboradas.
En segundo lugar, la inteligencia de datos facilita la aportación de indicios al
proceso penal para corroborar, mediante el consiguiente razonamiento jurídico, la
naturaleza criminal de los hechos, pues se trata de suministrar -en la gran mayoría de
ocasiones en el seno de propio atestado- una información que pueda llegar a servir como
prueba en el proceso.
La inteligencia criminal no puede ser considerada como un hecho único que nace
y muere con el procedimiento penal al que sirvió, puede ser utilizada para otro tipo de
investigaciones criminales, ya que lo que se busca es la organización, es el método, es
la finalidad, es la estructura, etc., todo lo anterior para, con independencia del delito
concreto que se investigue, realizar en su momento el acertado juicio incriminatorio de
los autores presentes y futuros de las diferentes actividades delictivas260.
VALLES CAUSADA261 sostiene que el acceso a las diferentes fuentes policiales
debe quedar expedito para la policía judicial y, siempre, bajo el necesario control
jurisdiccional haya o no mandamiento judicial262: qué instrumentos jurídicos y qué
elementos técnicos y procedimentales se observarán para garantizar el control judicial
más eficiente de todas y cada una de las medidas que hayan sido verificadas por la
260 Vid. SACRISTÁN PARIS, F.; “La cultura de inteligencia. La inteligencia en la lucha contra las nuevas amenazas: La delincuencia organizada transnacional. Parte II” en el Instituto Universitario de Investigación sobre Seguridad Interior (IUISI), 2012, pág. 8 y 9. 261 Vid. GIMENO SENDRA, V.; MARCHAL ESCALONA, A. N. (Coord.); “Código Procesal Penal Op cit. pág. 406. 262 Vid. GIMENO SENDRA, V.; MARCHAL ESCALONA, A. N. (Coord.); “Código Procesal Penal Op cit. págs. 407 y 408.
131
policía judicial. Lo anterior trae causa –siguiendo a HERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ263-, de
que las diligencias policiales tienen un carácter preprocesal, no pudiendo considerarse
verdaderas pruebas, ya que para que así sea deben ser llevadas al proceso. Y es que para
que esas diligencias de carácter preprocesal puedan ser tenidas en cuenta como prueba
válida en el procedimiento, nuestras leyes procesales determinan dos vías: citando a los
funcionarios que las hayan confeccionado y, en un segundo lugar, como pericial.
El testigo-policía es el que aporta conocimiento, mientras que el perito-policía
es el que aporta un conocimiento científico en base a un método científico; cientificidad
del medio de prueba que servirá de criterio para llamar al proceso a aquellos que deben
aportar un material probatorio válido para su posterior valoración por el Tribunal
enjuiciador.
La jurisprudencia ha admitido la prueba pericial de inteligencia, y para ello
tomaremos como base la temprana STS de 13 de diciembre de 2001, en la que se realizó
un exhaustivo análisis de lo que la Guardia Civil en ese caso denominó Informe de
Inteligencia. Esta sentencia la define como una prueba “mediante la que se trata de
relacionar diversa información, partiendo de conocimientos que poseían determinados
técnicos de la Guardia Civil, para extraer conclusiones, es decir, a través de toda la
información que disponían (no solamente en esta causa, sino la que derivaba de un sinfín
de procedimientos y documentación policial), llegaron a extraer determinadas
conclusiones, que posteriormente fueron, a su vez, aplicadas a las actuaciones concretas.
Se trata, por consiguiente, de una pericial que consiste en relacionar información, para
así extraer conclusiones determinadas, en ningún caso estaríamos ante una prueba
testifical sino de una pericial, que, a partir del profundo conocimiento del modo de
actuar de determinados comandos de ETA, de su organización… Extrae determinadas
conclusiones”.
Informe de inteligencia que tiene naturaleza pericial, ya que constituye la
declaración de un conocimiento técnico, científico, artístico o práctico, como exige
nuestra legislación264, cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente
263 Vid. HERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J.; “Valor procesal del Informe de Inteligencia Policial” Diario La Ley, Sección Doctrina, 2013, nº 8174. 264 Artículos 456 de la LECrim y 335 de la LEC.
132
por el juez265. El perito es un medio necesario para aportar al juez una serie de
conocimientos que, por su especificidad, nivel o ajenidad a la tarea judicial, precisan de
un experto para su correcto aporte e interpretación necesario para el esclarecimiento de
los hechos y la atribución de responsabilidades.
Por todo lo anterior, los Informes de Inteligencia que aportan las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado constituyen verdaderamente una prueba pericial266,
debiendo cumplir con los requisitos del resto de periciales, entre otros, que la prueba
pericial se encuentre a disposición de las partes para poder respetar el principio de
contradicción.
El encaje legal del Informe de Inteligencia como prueba pericial lo encontramos
específicamente en la STS de 29 de mayo de 2003267: “la admisión in genere de una
prueba pericial de inteligencia policial cuya utilización en los supuestos de delincuencia
organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestra sistema penal pues, en
definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto el artículo
456 de la LECrim como el 335 de la LEC, cuya finalidad no es otra que la de suministrar
al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya
finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente,
no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la
valoración crítica.”
Si bien es cierto, esta doctrina jurisprudencial no siempre ha sido pacífica y
unánime, pues la STS 1029/2005, de 26 de septiembre, realiza un cambio de opinión y
considera que el Informe de Inteligencia no puede ser valorado como una prueba
pericial, pues entiende la Sala que no puede hablar de una pericial en sentido estricto,
estableciendo que “Apreciaciones como la relativa a la adscripción o no de alguien a
265 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 664. 266 Ello se debe a que en dichos Informes de Inteligencia, además de aportar una serie de conocimientos técnicos, científicos o artísticos, debido a las diferentes unidades de especialización existentes en nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, suelen contener conocimientos prácticos sobre el “modus operandi” de las organizaciones criminales, debido a detenciones anteriores que han realizado, seguimientos, confidentes, agentes encubiertos… Toda esta información, es la que vuelcan en sus Informes de Inteligencia para aportar un conocimiento práctico y describir la idiosincrasia de dicha organización, con la finalidad de esclarecer todo aquello que no se ha podido traer al plenario. 267 Dicha Sentencia vuelve a ser citada por las SSTS de 4 de diciembre de 2006 y 19 de enero de 2007.
133
una determinada organización criminal, o la intervención de un sujeto en una acción
delictiva a tenor de ciertos datos, pertenecen al género de las propias del común saber
empírico… el agente policial exclusivamente dedicado a indagar sobre algún sector de
la criminalidad, podrá tener sobre él más cantidad de información que el Tribunal que
enjuicia un caso concreto relacionado con la misma. Pero ese plus de conocimiento
global no determina, por ello solo, un saber cualitativamente distinto, ni especializado
en sentido propio”.
Según la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, estamos ante una pericial que
consiste en relacionar información para extraer conclusiones determinadas muy
diferente a una prueba testifical, por el profundo conocimiento práctico que poseen los
agentes de policía sobre los hechos que permiten obtener conclusiones determinadas
para aplicar al procedimiento actual.
El debate surge en torno a cómo deben ser llamados los agentes policiales,
aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que es irrelevante el rol
que ocupen los policías, pues a efectos probatorios resulta indiferente que sean llamados
como testigos o peritos, lo importante es que las partes hayan podido conocer el
contenido de los informes de inteligencia elaborados para poder rebatirlo en el momento
procesal oportuno.
Resumiendo, la doctrina expuesta en la STS 783/2007, de 1 de octubre, este tipo de
informes reúne las siguientes características
• Estamos ante una prueba de carácter singular, pues su utilización es muy común
en procedimientos complejos, donde se instruyen y enjuician causas cuyos
autores pertenecen a una organización criminal, por lo que, para comprender el
objeto del procedimiento, es necesario aportar el conocimiento en su conjunto.
• No responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no
obstante, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos
conocimientos.
• La valoración de tales informes es libre, ello quiere decir que el Tribunal podrá
analizarlos y pueden llegar a apartar de su convicción dichos informes.
• No es una prueba documental pura.
134
• Aunque nos encontramos ante una prueba que comparte características con la
testifical y pericial, es una prueba mucho más próxima a la pericial, pues sus
autores poseen conocimientos propios y especializados, para la valoración de
determinados documentos o estrategias.
• Al comparecer los funcionarios autores de todos los informes, y tratarse de un
equipo de investigación que se encuentra organizado como una Brigada Especial
de la Policía, se le puede aplicar la doctrina legal acerca de los Laboratorios
Oficiales.
En la STS 290/2010, de 31 de marzo, se analizan las facultades de los
funcionarios policiales para comparecer en el procedimiento como peritos, observando
su imparcialidad en el proceso. Comienza recordando la necesaria exigencia de dicha
imparcialidad y, dado que la actuación de los peritos se realiza en torno a un eventual
elemento probatorio, dicha práctica estará sometida a los principios de inmediación,
contradicción, publicidad y oralidad, por lo que el Tribunal podrá valorar todas las
circunstancias y sopesar, en su caso, la influencia que en el desarrollo de dicha prueba
pericial pueda tener un eventual interés del perito con el hecho y las partes.
La Audiencia Nacional sostiene un planteamiento diametralmente opuesto a la
doctrina establecida por el Tribunal Supremo, pues según la Sentencia de la Audiencia
Nacional 31/2006 de 27 de abril de 2006, considera que los Informes de Inteligencia
realizado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad únicamente aportan valor a la
instrucción de la causa judicial, pues se adhieren al valor que ofrece el artículo 297 de
la LECrim268, es decir, tienen el valor de una comunicación de una noticia criminal y su
posterior control regulado en el artículo 714 de la LECrim, en lo que se refiere a la
veracidad de lo expuesto en el juicio oral. La investigación preliminar tiene como
finalidad la aportación de un conocimiento que permita abrir juicio oral contra el
sospechoso, advirtiendo que es en este momento cuando hay que tener muy presentes
ciertas peculiaridades de la actividad investigadora policial: a) Que la investigación
supone una implicación para la persona que la realiza, por lo que, en ocasiones, se puede
llegar a producir una distancia crítica respecto de la propia actuación, pudiendo estar
268 Dicho artículo reza lo siguiente: “Los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales.”
135
cargada de parcialidad objetiva; y b) Que la investigación policial transcurre en un
entorno sin transparencia, no existe un control directo o supervisión. Concluye dicha
sentencia –haciendo cita de la jurisprudencia establecida por la Sala Especial del artículo
61 LOPJ-, que no podemos hablar de parcialidad con fundamento en el artículo 5.b) de
la Ley 2/1986, de 13 de marzo269, pues la elaboración de informes técnicos es uno de
los deberes ínsitos en el artículo 11 de dicha ley.
Esta Sala, no otorga el valor de pericial a estos informes, pues declara que no
han sido confeccionados con conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos
de los que careciese el Tribunal, sino que han sido realizados mediante estudios que han
realizado los funcionarios policiales, que han sido obtenidos mediante comisiones
rogatorias y otras investigaciones.
Es por ello que la adecuación a la realidad de las conclusiones que se han
emitido en dicho informe de inteligencia, no tienen que ser extraídas de dicha pericial,
sino del Tribunal, que, tras analizar la documentación, así como el resto de elementos
probatorios, tiene que emitir un dictamen basándose en hechos objetivos y probados.
Termina la Sentencia citada sosteniendo que la importancia de los Informes de
Inteligencia es de meros dictámenes con valor de atestados. Es por ello que el modo de
practicar la prueba de estos informes de inteligencia en la Audiencia Nacional es
mediante una declaración testifical de los funcionarios policiales que los han
confeccionado como testigos de referencia, como así lo afirmó, entre otras, la Sentencia
de la Audiencia Nacional 36/2005270.
Una cuestión similar surge con el conocimiento privado del juez en torno a los
hechos del procedimiento, pues no hay ningún mecanismo de control que impida al juez
adquirir conocimientos relacionados sobre los hechos al margen del proceso. La
necesidad de control sobre la forma en la que el juzgador adquiere su conocimiento
269 “Actuar, en el cumplimiento de sus funciones, con absoluta neutralidad política e imparcialidad y, en consecuencia, sin discriminación alguna por razón de raza, religión u opinión.” 270 Con anterioridad a esta sentencia, podemos observar que la Sentencia de la Audiencia Nacional 3/2000, estableció una valoración diferente en torno a la valoración del Informe de Inteligencia, pues llega a reconocer que la calidad de pericia a este informe debido a la cantidad ingente de material que se ha analizado y la emisión de una serie de conclusiones, todas ellas corroboradas por hechos objetivos, que ayudaron a condenar al imputado. Por lo que, la doctrina de la Audiencia Nacional, no llega a ser unánime en torno a la valoración de este informe.
136
exige el conocimiento del cómo y por qué accesible a todas las personas distintas a la
Autoridad judicial.
1.3.- El confidente y sus consecuencias jurídico-penales271
El uso de la figura del confidente policial es algo aceptado por nuestra doctrina
como así se ha acreditado en el presente estudio. Sin embargo, la praxis y el seguimiento
de las noticias dejan entrever un problema derivado de su uso: la posible comisión de
determinados delitos por una incorrecta o deficiente puesta en marcha. Entre otros,
destacamos los siguientes:
a) Delito de asociación ilícita
El agente colaborador podría incurrir en responsabilidad penal a título de
inducción de un delito de asociación ilícita del artículo 515 del Código Penal: “Son
punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1.º Las que tengan por
objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión. 2.º Las
que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o
control de la personalidad para su consecución. 3.º Las organizaciones de carácter
paramilitar. 4.º Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio,
hostilidad, discriminación o violencia contra personas”.
El confidente por su propia naturaleza suele guardar una relación con
organizaciones criminales, en las que se infiltra, participa, colabora, etc.; capacidad que
si es estimulada por el agente de policía, si atraviesa esa delgada línea entre la captación
y la incitación, le puede conllevar la asunción de responsabilidades penales a título de
inducción en la participación/constitución de grupos delictivos272.
271 El estudio de los delitos de revelación de secretos, desobediencia y denegación de auxilio, así como algunas infracciones administrativas, son estudiados en el Capítulo V, apartado 3. 272 Durante mucho tiempo ha existido una gran confusión entre la asociación ilícita y la conspiración, pero la doctrina jurisprudencial y científica han ido delimitando dichos conceptos tomando en consideración uno de los primeros razonamientos esgrimidos sobre dicha materia de CARBONELL MATEU, V. A.; “Comentarios al Código Penal de 1995”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 523: “las asociaciones para cometer delito son más y menos que la conspiración: más, en cuanto requieren un mínimo de organización y una cierta duración temporal, y menos porque no requieren en los asociados el ánimo individual de ejecutar delito alguno.” A su vez, la STS 317/14, de 9 de abril, establece que las principales diferencias entre la conspiración y la asociación ilícita, es la estabilidad que presenta la
137
La doctrina se muestra dividida en relación con el bien jurídico protegido por
este tipo penal. Así, un sector mayoritario de la doctrina considera que el bien jurídico
protegido por este precepto es el interés penal para cuya comisión se ha constituido la
asociación, tipificando determinados actos preparatorios como adelantamiento de las
barreras punitivas273. La Sala de lo Penal del TS sostiene que el bien jurídico protegido
es el orden público y la hegemonía estatal para preservar la persecución de fines
contrarios al Estado, como es una organización criminal que cuestiona su hegemonía y
poder (Vid por todas STS 234/01, de 3 de mayo). En otras sentencias se dice que el bien
jurídico protegido es el correcto ejercicio del derecho fundamental de asociación en
relación al artículo 22 CE (SSTS 745/08, de 25 de noviembre; y 280/09, de 20 de
marzo); siendo considerado un delito de peligro abstracto, y su bien jurídico protegido
el ejercicio de la asociación como derecho fundamental, estableciendo unos límites,
pues en dicha asociación, “se busca una finalidad ya inicialmente delictiva” (STS
421/03, de 10 de abril).
En lo tocante a los elementos que deben concurrir para perfeccionarse el tipo
penal, la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS establece el siguiente elenco:
1.- Pluralidad de personas. Tiene que existir una voluntad común de agruparse
para llevar a cabo una determinada actividad delictiva, no siendo necesario que ésta se
produzca de forma reiterada en el tiempo, ni que el delito que persigue dicha asociación
se haya llegado a cometer (STS 50/07, de 19 de enero).
2.- Organización. A su vez, se tiene que producir la existencia de una
organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista274, y de
forma más precisa, “al menos con una estructura primaria que la diferencie de la
individualidad de sus miembros” (STS 1057/13, de 12 de diciembre).
3.- Permanencia. La estructura organizativa tiene que tener un carácter
permanente sin que quepa una organización transitoria. La jurisprudencia habla de un
mínimo de tres personas, aunque en determinados momentos se ha reconocido el delito
de asociación ilícita con tan sólo dos integrantes, debido a la cantidad de elementos
periféricos que corroboraban la finalidad de dicha asociación: elementos logísticos,
asociación ilícita a lo largo del tiempo, la imprecisión de las infracciones criminales que se llevan a cabo en una asociación ilícita, frente al delito concreto que se realiza en la conspiración. 273 COLADO CABANA, P.; “Asociaciones ilícitas y organizaciones criminales en el código penal español”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 134.274 Vid. VERA SÁNCHEZ, J. S., FERNÁNDEZ BAUTISTA, S., GÓMEZ MARTÍN, V., MIR PUIG, S., BOLEA BARDÓN, C., HORTAL IBARRA, J. C. et al; “Comentarios al Código Penal”, Ed. Tiran lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 1558.
138
viviendas, y materiales que integraba dicha asociación para cometer delitos (vid STS
740/10, de 12 de octubre).
4.- Comisión de hechos delictivos. Y como fundamento principal de dicha
asociación, es la comisión de hechos delictivos (STS 259/11, de 12 de abril).
Si el funcionario de policía fomenta que su confidente se adentre, vaya más allá
en una asociación ilícita, podría estar induciendo al confidente a cometer un delito, a
título de inducción ex artículo 28.a) del Código Penal275. Según CUELLO Y
MAPELLI276, hay que considerar la inducción como una auténtica autoría dada la
influencia tan importante que se realiza en la persona inducida, siendo de tal entidad que
determina la decisión, no así su comisión que corresponde en exclusiva al inducido.
Inducción que para que sea reprochable penalmente tiene que reunir los requisitos
siguientes:
1.- Idoneidad. Debe ser adecuada y de tal intensidad que genere la idea delictiva
en otra persona, sin que el autor inmediato –en este caso el confidente- estuviera ya
decidido a su comisión, en cuyo caso no se podría hablar de inducción por parte del
agente colaborador.
2.- Directa y concreta. Se tiene que dirigir hacia una persona determinada y
especificar la finalidad de la acción delictiva que tiene que llevar a cabo el autor
principal.
3.- Conducta activa. En la inducción se exige una conducta activa, pues es
imposible llegar a influir en la voluntad del autor con una entidad suficiente mediante
una conducta omisiva.
4.- Medio. En cuanto al medio empleado para llevar a cabo dicha inducción, no
existe un acuerdo acerca de cuáles son los medios específicos para que el inductor llegue
a crear una decisión criminal en el autor principal. La doctrina científica, de forma
275 “Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.” 276 Vid. CUELLO CONTRERAS, J. y MAPELLI CAFFARENA, B.; “Curso de Derecho Penal, Parte General”. Ed. Tecnos, Madrid, 2011, pág. 151. Siguiendo esta línea, también nos encontramos a GÓMEZ RIVERO, M. C.; “La inducción a cometer el delito”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 66. Que establece la justificación de la equiparación en la consecuencia jurídica del inductor, debido al papel que desempeña en la formación de la voluntad delictiva.
139
mayoritaria, establece que la inducción consiste en un “influjo psíquico” que realiza el
inductor sobre el autor principal277, y como consecuencia, se tiene que producir la
decisión con motivo de dicho influjo, como un catálogo de inducciones que recoge la
jurisprudencia, se ha establecido que dicho influjo puede consistir en consejos,
recompensas, precio, promesas, provocaciones, etc. En todo caso, tienen que llegar a
tener una entidad suficiente que no genere dudas de que la inducción ha determinado la
acción en el autor principal. La jurisprudencia coincide en esta atribución de
responsabilidad, aunque fijando una serie de requisitos: “si el agente policial o el
confidente se introduce en la trama delictiva cuando el delito ya se ha cometido o está
en grado más o menos avanzado de comisión, no cabe exonerar de sus responsabilidades
a los autores de la acción, pero si por el contrario, el delito se produce por la influencia
directa y necesaria de esos confidentes o agentes policiales, no cabe hablar de delito al
no existir el elemento esencial de la antijuridicidad” (vid STS de 3 de noviembre de
1993).
5.- Límites. Respecto a los límites en la responsabilidad del inductor, existe
disparidad a la hora de establecerlos, estableciendo como criterio determinante los
excesos, errores o desviaciones que se hayan producido en la conducta del inducido.
LAGOS CHANDÍA sostiene que “de acuerdo al principio de culpabilidad, el límite de la
responsabilidad del inductor se encuentra en el límite de su dolo”278.
En aquellos casos en los que se haya realizado una acción delictiva de menor
entidad que para la que fue inducida, el inductor solamente respondería por lo ejecutado
finalmente por el autor principal con independencia del resultado esperado279. Si por el
contrario, el autor principal excede lo propuesto por el inductor, un sector de la doctrina
277 Así lo recogen WELZEL, H.; “Derecho Penal. Parte General”. Ed. Roque de Palma, Buenos Aires, 1956, pág. 166. ROXIN, C.; “Strafrecht Allgemeiner Teil Band I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre”, Ed. C.H. Beck, 1994, Munich, § 26/12. JESCHECK, H.-H.; “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, Ed. Bosch, Barcelona, 1981, pág. 957. BAGIGALUPO ZAPATERO, E.; “Principios de Derecho Penal: Parte general”, Ed. Akal, Madrid, 1997, pág. 236. MIR PUIG, S.; “Derecho Penal. Parte general” Ed. Reppertor, Barcelona, 2005, pág. 344. RODRÍGUEZ MOURULLO, G. y JORGE BARREIRO, A.; “Comentarios al Código Penal”, Ed. Civitas, Pamplona, 1997, pág. 846. DEL ROSAL BLASCO, B.; “La inducción y la complicidad como formas de participación criminal punibles en el Código Penal”, Cuadernos CGPJ, Madrid, 1994, pág. 184. GIMBERNAT ORDEIG, E.; “Autor y cómplice en Derecho Penal”, Ed. B de F, Buenos Aires, 2006, pág. 113. 278 Vid. LAGOS CHANDÍA, G. C.; “La inducción”, Instituto Andaluz interuniversitario de Criminología, Sevilla, 2012, pág. 63. 279 Vid. CUELLO CONTRERAS, J. y MAPELLI CAFFARENA, B.; “Curso de Op.Cit, pág. 160.
140
dice que éste no será responsable de los hechos; aunque otro sector doctrinal sostiene lo
contrario afirmando que será responsable de aquellos excesos que fueran previsibles -
en función del hecho inducido-, a título de dolo eventual280. Y, por último, si el autor
principal realiza un hecho diferente al finalmente inducido, estaríamos ante una
desviación del hecho inducido, siendo responsable el inductor solamente en relación a
su dolo, sin que su responsabilidad vaya más allá de los excesos o desviaciones
realizadas por el autor principal, debido a que no se encontraban comprometidos con el
dolo del inductor.
En otro orden de cosas, no se debe confundir la figura analizada con la del agente
encubierto. El inductor busca la consumación del hecho delictivo, en este caso, que el
confidente forme parte de una asociación ilícita para poder obtener la información. El
agente encubierto, no busca esa consumación, logrando su objetivo con que lo sea en
grado de tentativa, o que con el inicio de la consumación no se lleguen a lesionar los
bienes jurídicos protegidos por el delito que ha provocado, dado que en el momento que
se continúe o se trata de perfeccionar la consumación se procederá a su detención.
Para un sector de la doctrina científica, la diferencia esencial entre inductor y
agente provocador está en la culpabilidad. El agente provocador incita al delito pero en
su ánimo está que dicha acción delictiva no llegue a consumarse (interviniendo para
impedir su consumación o evitando la puesta en peligro del bien jurídico protegido).
Este sector doctrinal entiende que, en el agente provocador no concurre ese doble dolo
exigido en el inductor: el primero de ellos es hacer nacer en el inducido la resolución
criminal, y el segundo que el inducido cometa efectivamente el delito que se le induce281.
Así por ejemplo, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18
de mayo de 1993, que fijó los límites del delito provocado, entendiendo que es “aquel
que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de un agente que, deseando
conocer la propensión al delito de determinada persona, o personas sospechosas, y con
la intención de constituir pruebas indubitables y, para que lleva a cabo la conducta que
280 Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; “Autoría y participación”, Ed. Akal S.A., Madrid, 1996, pág. 38. 281 Así lo afirman en este sentido, MUÑOZ SÁNCHEZ, J.; “El agente provocador”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 67. CUELLO CONTRERAS, J. y MAPELLI CAFFARENA, B.; “Curso de Op.Cit, pág. 150; MIR PUIG, S.; “Derecho Penal. Op. cit, pág. 417.
141
de su torcida inclinación se espera, simulando primer allanar el “iter criminis” y
obstruyéndolo finalmente en el momento decisivo, se consigue tanto la casi segura
detención del inducido, como principalmente las pruebas que se suponen directas e
inequívocas. Tal modus operandi, sin duda, lesiona los principios inspiradores del
Estado de Derecho y desconoce la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos proclamada en el artículo 9.3 de la Constitución Española.”
b) Falsedad documental
Dispone el artículo 390 CP: “Será castigado con las penas de prisión de tres a
seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos
a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones,
cometa falsedad: 1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos
de carácter esencial. 2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que
induzca a error sobre su autenticidad. 3.º Suponiendo en un acto la intervención de
personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él
declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. 4.º Faltando a la
verdad en la narración de los hechos”
La redacción de un buen atestado -especialmente la comparecencia-, cuando de
plasmar la información trasladada o explotada por el confidente se trata, es tarea
delicada que requiere de una especial atención con el fin de que no se obvien o alteren
datos o hechos de carácter relevante, dado que si así fuera el policía podría incurrir en
responsabilidad penal a título de falsedad en documento público.
El delito de falsedad documental es pluriofensivo ya que afecta a varios bienes
jurídicos: la fe pública; la confianza de la sociedad que deposita en el valor probatorio
de los documentos emitidos por las instituciones públicas282; la seguridad en el tráfico
jurídico, pues lo que se pretende es evitar el acceso a los diferentes órganos judiciales,
282 Así lo han recogido, entre otras, las SSTS 242/98, de 30 de noviembre; 759/98, de 26 de mayo; 1602/99, 15 de noviembre; 609/04, 13 de mayo; y 1095/06, de 16 de noviembre.
142
elementos probatorios falsos que puedan llegar a alterar la realidad jurídica de forma
vinculante para las partes y perjudicial para sus intereses283.
Con la falsedad se persigue castigar que algo que no lo es se presente como real
o autentico, haciendo pasar por legítimo un documento que no lo es y que pueda haber
creado en terceros la confianza y eficacia de su autenticidad. (STS 746/02, de 19 de
abril). Con este tipo se protege la función probatoria del documento, su garantía284,
afectándose esta función cuando “la alteración del documento afecte a aquello que el
documento debe y puede probar” (vid STS 620/05, de 11 de mayo).
Los requisitos para que se dé el tipo son285:
1.- Un elemento objetivo o material de mutación de la verdad
2.- Que dicha alteración, incida sobre elementos esenciales en el tráfico jurídico
que se le quiera dar a dicho documento
3.- Y que el dolo falsario consista en que el autor del mismo sea consciente y
tenga la voluntad de mutar la verdad.
En relación con el dolo falsario, un sector de la doctrina lo circunscribe a la
voluntad y consciencia de ejecutar el hecho delictivo286. Otros autores sostienen que el
dolo falsario debe comprender a la modificación de la verdad de forma consciente y
voluntaria y, además, la idea de engaño y fraude en dicha mutación de la verdad287.
La falsedad en algún elemento del atestado puede ser considerada como el
documento público, ya que el atestado, siguiendo a MARCHAL ESCALONA288:
1.- Es un documento público. En él concurren todos sus elementos definitorios
283 Como han establecido las SSTS 911/99, de 9 de junio; 514/02, 29 de mayo; 349/03, de 3 de marzo; y 1095/06, 16 de noviembre. 284 Establecido de forma reiterada por nuestra jurisprudencia, y en concreto por las SSTS 912/97, de 24 de julio; 224/98, de 26 de febrero; 620/05, de 11 de mayo; 892/08, de 26 de diciembre; y 73/10, de 10 de octubre. Y a su vez, es la teoría mantenida por CARNELUTTI, F.; “Teoría del falso. El daño y el delito” Ed. El foro, Buenos Aires, 2004, pág. 135. 285 Requisitos recogidos en las SSTS 437/98, de 10 de marzo; 40/03, de 17 de enero; 1537/05, de 20 de mayo; 918/06, de 25 de septiembre; 1159/06, de 24 de noviembre; 394/07, de 4 de mayo; 626/07, de 5 de julio; y 845/07, de 7 de octubre. 286 Vid. GARCÍA CANTIZANO, M. C.; “Falsedades documentales (En el Código Penal de 1995)”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 355 y siguientes. 287 Encontramos sentencias que, de forma muy temprana, ya recogían dicha apreciación, como las SSTS 30 de mayo de 1987 y 18 de septiembre de 1987. 288 Vid. MARCHAL ESCALONA, A. N.; “El Atestado. Inicio del Op.Cit. Pág. 30
143
a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.216 CC.
2.- Es un documento oficial289.
3.- Extendido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones290. Los
componentes de la Policía Judicial se encuentran totalmente legitimados para la
confección y redacción de atestados o actas de manifestación, al ser una de sus funciones
inherentes291.
4.- Que haya abusado de su oficio a la hora de confeccionar dicho documento
público (vid STS 1161/98, de 25 de noviembre).
Para que pueda apreciarse el delito de falsedad es necesario además que la
mutación de la verdad sea real, trascendente e importante, pues solo tiene relevancia
penal aquella falsedad que afecta a aspectos esenciales de la verdad. (STS 349/03, de 3
de marzo); siendo preciso que “el elemento no veraz incorporado al documento sea
esencial, porque tiene aptitud de lesionar o de poner en peligro bienes jurídicamente
protegidos y subyacentes al documento amparado por la fe pública, deviniendo así
atípica la mera mendacidad escrita” (vid STS 224/98, de 26 de febrero). Para que la
falsedad cometida en un atestado pueda considerarse documental, la mutación de la
verdad tiene que afectar a su función probatoria (vid STS 626/2007, de 5 de julio) y,
además, debe haberse realizado en el ejercicio de sus funciones y en el ámbito de sus
competencias292.
Caso de que el policía que cometiere la falsedad fuere sancionado por la doble
vía penal y disciplinaria, no se produciría una vulneración del principio prohibitivo del
non bis in ídem, ya que como dice la STS 572/02, de 2 de abril, aun habiendo identidad
de persona y de hecho, hay dos causas distintas para castigar: pues en vía penal se
289 Como así ha recogido la doctrina jurisprudencial, entre otras, la STS 626/2007, de 5 de julio, que razona que el atestado “es un documento oficial emitido por los funcionarios de policía en el que se especificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados” 290 Nos recuerda el artículo 297, que las actuaciones de la Policía Judicial se deberán adecuar a las formalidades legales. 291 Precisa la STS 1646/02, de 22 de octubre, que los funcionarios de policía son oficiales públicos, y a la hora de confeccionar sus documentos: “se cumplen los requisitos de perpetuidad y de garantía que son caracteres generales de los documentos, dado que han sido registrados sobre el papel del atestado policial confeccionado y permiten la identificación de los autores de las declaraciones que contienen. Asimismo, tampoco cabe ninguna duda de que tienen también valor probatorio, toda vez que, permiten acreditar procesalmente la práctica de determinadas diligencias y sus resultados, proporcionando la prueba inicial necesaria para la apertura de una causa judicial contra una determinada persona.” 292 Así se pronuncian en idéntico sentido GARCÍA CANTIZANO, M. C.; “Falsedades documentales Op.Cit. pág. 131 y VILLACAMPA ESTIARTE, C.; “Sobre la tipificación de las falsedades documentales en el Código Penal de 1995”, Actualidad penal, nº 4, 1996, pág. 20.
144
condenaría por el bien jurídico protegido vulnerado y, en la vía disciplinaria se
sancionaría por la propia relación del funcionario público con la Administración.
La acción típica de mutar la verdad adquiere en lo que a la redacción de atestados
se refiere muchas modalidades; por ejemplo, en la STS 389/98, de 2 de mayo, se
condenó a los agentes que confeccionaron el atestado en el que se relacionaba un número
inferior de armas a las realmente incautadas en una operación, quedándose alguna de las
armas halladas para sí mismos. Pero en el presente estudio resulta de especial interés el
hecho recogido en la STS 451/2013, de 29 de mayo, por el que un funcionario de policía
utiliza en varias ocasiones a un confidente para que compre droga a terceros y así, en el
momento de la venta de la droga, proceder a la detención exitosa del traficante; modus
operandi que era ocultado en el relato del atestado, lo que motivó que en primera
instancia fuera condenado por un delito de falsedad en documento público. Recurrido
en casación el TS confirma la condena argumentando “la policía no suele facilitar, y
menos en los atestados, la referencia a las fuentes, habitualmente calificadas de
confidenciales de las que se valen para obtener algunas informaciones. Pero una cosa es
guardar silencio sobre algunos antecedentes (que pueden ser perfectamente legítimos)
de la legítima actuación de persecución de un delito, y otra bien distinta, lo aquí
sucedido: donde la acción antijurídica central fue, precisamente, la cometida por el
propio agente policial, que se sirvió del atestado para, ocultando aspectos esenciales del
hecho, darle una apariencia de supuesta legalidad, imprescindible para la consumación
de aquella.” El TS no consideró de aplicación al caso la causa de justificación de
autoencubrimiento impune, debido a la maliciosa y consciente manipulación en el
atestado redactado por el policía provocador del delito que, al ocultar dichos hechos
fundamentales se aseguraba la condena para los presuntos autores.
Otro asunto de interés es el contenido en la STS 1329/1998, de 11 de enero, se
trata de unos guardias civiles que, al redactar el atestado por una incautación de droga,
hicieron constar una cantidad menor a la realmente aprehendida, con el fin de pagar con
el resto a su confidente. La sentencia anula el fallo de la de la Audiencia Nacional que
condenaba a los implicados por un delito de falsedad. El argumento era el siguiente: “Si
se hace constar en el atestado la ocupación de una cantidad de droga inferior a la
realmente intervenida, que se destinó para pago de confidentes y colaboradores
policiales, falta el ánimo o dolo falsario, y lo que hay es una intención de
145
autoencubrimiento impune, siendo de aplicación el principio de inexigibilidad, pues a
la falta de intencionalidad ha de sumarse el principio general de que nadie está obligado
a declarar contra sí mismo, ni autoinculparse, y una evidente autoinculpación hubiera
supuesto el reseñar en el atestado la totalidad de la droga”
En relación al hecho de saber cuándo se está ante una conducta que quedaría
bajo el paraguas del citado autoencubrimiento, será preciso realizar un análisis caso por
caso, estudiando el caso concreto y todas las circunstancias concurrentes.
c) Omisión del deber de perseguir delitos
Dispone el artículo 408 CP: “La autoridad o funcionario que, faltando a la
obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los
delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación
especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.
Una de las consecuencias de vivir en un Estado Social y Democrático de Derecho
es que el ciudadano de a pie -aparte de sus derechos-, tiene una serie de deberes, entre
otros, el de colaborar con la Administración de múltiples formas. Una de ellas es la de
denunciar, la de poner en conocimiento de las autoridades los hechos delictivos de los
que tuvieren noticia293. Si se trata de un deber para el ciudadano, cuanto más para el
funcionario de policía que tiene el sagrado deber de garantizar los derechos
fundamentales de los demás ex artículo 104 CE, siéndoles exigibles el deber de denuncia
incluso con la amenaza de una pena si no lo hicieren ex artículo 408 CP, ya que su
principal cometido es la persecución del delito y la averiguación del delincuente294.
Los elementos del tipo penal son:
293 Deber que se encuentra recogido en el artículo 259 LECrim que dice: “El que presenciare la perpetración de cualquier delito público está obligado a ponerlo inmediatamente en conocimiento del Juez de instrucción, de paz, comarcal o municipal, o funcionario fiscal más próximo al sitio en que se hallare, bajo la multa de 25 a 250 pesetas.” 294 Se trata de un deber de perseguir delitos, no así infracciones administrativas. Vid STS de 10 de marzo de 2006.
146
1.- Acción. Se trata de un delito de omisión pura295, en el que la conducta típica
la integra una omisión, que ha de ser manifiesta, patente y total296. La STS de 28 de abril
de 2006, dice que no se trata de facilitar al delincuente la comisión del hecho o de
intervenir en el mismo, sino, lisa y llanamente no actuar omitiendo el deber que como
policía y garante de derechos tiene encomendado. En esta sentencia se analiza el
supuesto de dos policías que permitían el tráfico de drogas en un territorio debido a la
información que le ofrecían dichas personas con respecto a otros traficantes.
2.- Culpabilidad. Se exige la intencionalidad en la dejación de funciones,
exigiéndose para su perfeccionamiento que el dolo sea directo297. Elemento subjetivo
que se compone del “conocimiento de la existencia de una acción presuntamente
delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como
configuración específica del dolo” (STS 17/05, de 3 de febrero).
3.- Bien jurídico protegido. El bien jurídico protegido por el artículo 408 CP es
“el mismo principio de legalidad y sujeción de las autoridades y funcionarios al derecho,
con interdicción del puro arbitrismo consistente en aprovechar la situación de poder que
tiene encomendado una determinada persona para anteponer a la recta aplicación del
derecho intereses o criterios puramente personales y caprichosos” (STS 1559/03, de 19
de noviembre). Con este delito de omisión se puede generar un importante perjuicio
para la sociedad en su conjunto, situación que se pretende evitar tipificando esta
conducta298.
Si un confidente comete un delito mientras está en relación con el agente
colaborador, se produce una colisión de intereses en el agente colaborador: obtención
de información vs deber de impedir el delito; colisión que debe resolverse
necesariamente a favor de la evitación de cualesquiera conductas delictivas. Una cosa
295 Establece LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; “Tratado de Derecho Penal. Parte General.” Ed. Thomson Reuters Civitas, Pamplona, 2010, pág. 778 y 779, que los elementos típicos de los delitos de omisión son la situación generadora del deber, una no realización de la acción debida y por último, la capacidad de acción del obligado. 296 Vid. GARCÍA MENDAZA, JAUME y CRUZ DE PABLO, J. A.; “Comentarios al Código Penal”. Ed. Grupo Difusión, Madrid, 2008, pág. 2323. 297 Matiza el Tribunal Supremo que es necesario un dolo directo, produciéndose una exclusión de la conducta típica con el dolo eventual (STS 846/1998, de 17 de junio). 298 Vid. MUÑOZ CUESTA, F. J.; “Omisión del deber de perseguir delitos: consentir actividad delictiva a confidente de la policía” en Repertorio de Jurisprudencia nº 15/2006, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2006.
147
es que se permita el empleo de confidentes como medio de investigación, y otra bien
distinta es que lo sea a cualquier precio. Lo que nunca se puede llegar a aceptar es la
actitud permisiva y aceptar que delincuentes – sean confidentes o no-, cometan delitos
impunemente como contraprestación a la información facilitada.
d) Malversación de fondos públicos
El artículo 432 CP castiga al funcionario público que cometiere los delitos de los
artículos 252 y 253 CP (perjuicio patrimonial o bienes púbicos apropiados). En este
punto se trata del manejo indebido por parte del agente colaborador de los fondos
reservados destinados al pago de confidentes; fondos que son práctica común y
perfectamente legales, a los que el Ministerio del Interior asigna una serie de partidas
presupuestarias. El problema se plantea cuando se produce una desviación en la partida
presupuestada para el pago de confidentes, y dicha partida, o parte de ella, se destina al
pago de una serie de conceptos que no estaban contemplados en la autorización.
Un supuesto como el descrito fue el que conoció en primera instancia la
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, sentencia 769/2007299, siendo casada
parcialmente por la STS 253/2009, de 11 de marzo. En este procedimiento se condenó
al que fuera Secretario de Estado de Seguridad en concepto de autor y, a su asesor como
cooperador necesario, por un delito continuado de malversación de fondos públicos.
Dicha sentencia argumenta: “R.V. decidió compensar la disminución de ingresos que
para ambos (dos policías condenados por el “Caso GAL”) y sus familias había supuesto
su ingreso en prisión y la consiguiente pérdida de sueldo que hasta entonces habían
venido cobrando como funcionarios de Cuerpo nacional de Policía. Además, el pago de
dichas cantidades tenía como objeto garantizar el silencio de los dos procesados y evitar
así que delatasen a otros implicados en la trama de los GAL, entre los que se encontraba
el propio acusado”.
El bien jurídico protegido por el artículo 432 CP es el patrimonio público y el
correcto funcionamiento de la actividad patrimonial estatal: “El malversador, además
de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado,
299 En la SAP sí se especifica el uso al que se destinaban los fondos reservados “En cuanto al carácter secreto de los llamados fondos reservados, el uso en general de ese dinero para determinadas actividades en las que es necesario preservar la seguridad del Estado y la vida, la libertad y, en general, también la seguridad de los destinatarios de los pagos (confidentes, agentes infiltrados, colaboradores nacionales o extranjeros de toda clase etc.)”.
148
cuyos bienes gozan de una mayor protección jurídica que los privados, en cuanto están
destinados a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el artículo
103.1 de la Constitución” (STS 180/98, de 10 de febrero).
Los elementos que integran el tipo –a la luz de la jurisprudencia, STS 800/97, de
3 de junio, entre otras300- son:
1.- Sujeto activo. Tiene que ser funcionario público que, a la hora de realizar la
detentación material de los caudales tenga una facultad de disposición sobre ellos. La
doctrina ha precisado más el concepto del autor, señalando que no es necesario que entre
las competencias del funcionario malversador se encuentre la de tener a su cargo los
caudales o efectos públicos concretos. Como ejemplo de lo anterior, en la STS
875/2002, de 16 de mayo, se condena a un Jefe de la policía municipal que recauda tasas
y las hace suyas.
2.- Objeto. El caudal malversado debe serlo del patrimonio público.
3.- Acción. La conducta del agente tenga la finalidad de conseguir “sustraer” o
“consentir que otro sustraiga” tales caudales.
3.- Elemento subjetivo. Debe concurrir ánimo de lucro en el actuar del autor.
El principal problema que se plantea en la detección de la malversación de los
fondos reservados que pudiera cometer el agente colaborador en el pago a confidentes,
está precisamente en la propia naturaleza de los fondos reservados, en su opacidad, en
la imposibilidad de control por órganos ajenos a los de la propia investigación, motivo
por lo que se exige un control interno exhaustivo y riguroso de su uso en el seno de los
cuerpos policiales que los emplean.
e) Delito contra la salud pública
Es opinión generaliza de los policías dedicados a la lucha contra el tráfico de
drogas que la cantidad que se ofrece a confidentes por ofrecer su colaboración es muy
exigua, y que si se destinasen más recursos para el pago de confidentes se podría obtener
300 Así han venido reiterando estos requisitos las SSTS 1608/2005, de 12 de diciembre; 400/2007, de 17 de mayo; 252/2008, de 22 de mayo; y 132/2010, de 18 de febrero, entre otras.
149
una colaboración más efectiva y erradicar la delincuencia organizada con mayor eficacia
y firmeza301.
Ante dicha insuficiencia a la hora de proceder a sufragar los gastos del
confidente, puede suceder que el policía ofrezca en pago parte de la droga que se incaute
en un futuro prevaliéndose de su cargo302, lo cual es contrario a las más elementales
normas de la ética policial y de la función de prevención de delitos que le es propia303.
Tal proceder sería subsumible en el artículo 368 CP304, con la agravante de ser
cometida por funcionario público del artículo 369 CP:
El bien jurídico protegido por este tipo es la abstracta e inconcreta salud pública,
que persigue “evitar la difusión masiva de algunas drogas cuyo consumo perjudica la
salud. En la realidad, no hay más salud que la individual. Por lo tanto, la expresión salud
pública hace referencia a la difusión que pueden alcanzar las prácticas del consumo de
drogas” (vid STS 154/04, de 13 de febrero).
La acción del tipo básico admite muchas modalidades comisivas: ejecutar actos
de cultivo, elaboración o tráfico; promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal; o,
poseerlas. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y
sustancias psicotrópicas que causen un grave daño a la salud pública, catálogo de
sustancias que se recogen extramuros del CP: informes de la OMS, jurisprudencia de
nuestro TS (en las SSTS 1762/2003, de 30 de diciembre y 1449/2004, de 24 de febrero,
entre otras se recoge una tabla con las sustancias tóxicas y la dosis mínima psicoactiva
que exceden del principio de insignificancia. El componente subjetivo del tipo está
301 Uno de los estudios más completos sobre esta materia lo encontramos en GÓMEZ RODRÍGUEZ, S. R.; “Los agentes policiales Op.Cit, pág. 456 a 459. 302 La Criminología nos ofrece una posible explicación de este tipo de delincuencia a través de la teoría de la tensión o straint theory; esta teoría expone que algunos sujetos son más propensos a realizar una acción delictiva si no pueden conseguir lo que quieren por medios legítimos, y al no conseguir sus objetivos, la frustración, rabia o ira que esto les provoca, hace que intenten obtener sus objetivos por medios delictivos (también se puede producir la heteroagresividad a terceros, consumo de drogas…). MCLAUGHLIN, E. (Comp) y MUNCIE, J. (Comp); “Diccionario de Criminología”, Ed. Gedisa, Barcelona, 2014, pág. 502. 303 La función policial tiene como misión –entre otras- la puesta en práctica de programas de promoción de la paz ante las amenazas que surgen de la vida colectiva Definición sobre la función de actividad policial de JOHNSTON, L. Y SHEARING, C.; “Governing Security: Explorations in Policing and Justice”, Ed. Routledge, Londres, 2003, pág. 9. 304 SSTS 24 de febrero de 1995 y 30 de junio de 2007.
150
integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito
consumo, o sea, la intención de transmitir la droga a otra persona (STS 684/97, 15 de
mayo).
Como tal, se trata de un delito de peligro abstracto, pues el fundamento para su
punibilidad es la peligrosidad general con independencia del caso concreto, por lo que
no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real305.
Los requisitos establecidos por la jurisprudencia para apreciar este delito son
(vid STS 515/06, de 15 de enero por todas):
- La concurrencia de un elemento objetivo, es decir, la realización de actos de
producción, venta, permuta, tráfico o fomento de dichas sustancias.
- Que el objeto material sea una sustancia recogida en las listas de Convenios
internaciones suscrito por España.
- El elemento subjetivo del destino, en ocasiones no será posible demostrarlo por
prueba directa, sino que se tendrá que deducir del conjunto de sus acciones.
Se produce una agravación por la condición de funcionario del que la realiza,
debido a la mayor facilidad y trascendencia que provoca tal condición en el entorno
social, no produciéndose por ello un trato discriminatorio, ya que la agravación
encuentra su fundamento en el desvalor del hecho que incrementa la reprochabilidad de
su comportamiento (vid STS 11 de octubre de 1994).
En relación con este tipo, es de destacar el “caso UCIFA” (Unidad Central de
Investigación Fiscal y Antidroga), que llegó a suponer la desaparición de esta unidad de
la Guardia Civil. Mediante Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 3 de octubre
de 1997 (casada en parte por STS 1329/1998, de 11 de enero), se condena a
componentes de la Guardia Civil que pertenecían a la UCIFA que pagaban con droga
incautada a confidentes que le ofrecían información306. La sentencia dice: “las
falsedades consistieron en incluir como cantidad de droga una menor de la realmente
aprehendida, cantidad menor que era el resultado de restar, a la suma total, la detraída
305 Vid. COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, M.; LUZÓN CUESTA, J. M.; MOYNA MÉNGUEZ, J.; CESÁREO ORTIZ ÚRCULO, J. y TORRES-DULCE LIFANTE, E.; “Código Penal: Concordancias, comentarios y jurisprudencia”, Ed. Colex, Madrid, 2014, pág. 1065. 306http://web.archive.org/web/20110908161118/http://www.guardiacivil.es/quesomos/organizacion/operaciones/fiscal/fiscal/index.jsp (Consultada el 30 de diciembre de 2016).
151
para pago de confidentes y colaboradores, pago y detracción que es precisamente la base
esencial de la comisión delictiva y de la subsiguiente condena por delito continuado
contra la salud pública.” Estableciendo que: “empleando para ello
colaboradores previamente contratados y a quienes se pagaba sus servicios, también
previo acuerdo, no en metálico, sino con parte de la droga así obtenida, parte de cuya
droga entraba inmediatamente en el comercio ilícito… La realidad es que los medios
empleados para conseguir su fin estaban previamente acordados y tenían un carácter
puramente delictivo cual era el tráfico de drogas a través de un método indirecto (el
pago con drogas) pero igualmente tipificado en el artículo 344 del Código Penal. c) A
ello debemos añadir que ese grupo estaba, no sólo organizado, sino también
jerarquizado, con previo reparto de papeles entre sus integrantes y cuyas actividades
tuvieron una dilatada duración temporal.”
Ante dicho fallo, diferentes sectores doctrinales se han posicionado, haciendo
ver que la sentencia omitió el día a día de la investigación criminal en torno a la
delincuencia organizada, en palabras de GÓMEZ RODRÍGUEZ307, “puede volver a
suceder en la actualidad, y de forma idéntica. Y ello, como consecuencia de la absoluta
indiferencia y pasotismo mostrados por el Legislador postconstitucional español en
medidas de política criminal, en la concreta parcela de dotación eficiente de
herramientas jurídicas de investigación y de cautelas protectoras para con los agentes
operativos.”
Un supuesto que se ha llegado a producir en alguna ocasión es el de la omisión
de la detención de un delincuente que, sorprendido ante la comisión de un delito, decide
colaborar como confidente a cambio de una especie de “impunidad”308. El agente de
policía decide de forma unilateral omitir su deber de detener, a cambio de una
información que le proporcione mayores éxitos en la investigación. Este caso se produce
especialmente cuando la detención que se omite es la del pequeño traficante, a cambio
de la detención del cabecilla de la organización criminal.
307 Vid. GÓMEZ RODRÍGUEZ, S. F.; “La verdad del caso UCIFA de la Guardia Civil”, 2002, Cap. II, pág. 13. (Citado 30 de diciembre de 2016) Disponible en: http://www.eficaciapolicial.es/pdf/capitulo02_casoucifa.pdf. 308 Tal vez para el lector, ofrecer una respuesta inmediata ante dicha situación resulte sencilla y sin ningún género de dudas, acorde a derecho, pero creemos conveniente realizar un ejercicio de empatía y entender que en ese momento, el funcionario de policía que se encuentra inmerso en una operación policial, en el marco de una investigación que dura meses, invirtiendo tiempo de trabajo y personal, donde la obtención de información es sumamente valiosa y a la vez poco frecuente, y donde no existe ninguna norma que regule de forma específica la actuación de funcionarios de policía y confidentes. En este contexto es donde se tiene que producir la resolución de dicha situación, y teniendo en cuenta estas características, es posible que en ciertas ocasiones se resuelva la ponderación de bienes jurídicos en liza, de forma incorrecta.
152
Este caso fue el que conoció la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, en
la sentencia nº 579/2014. Se trataba de una operación policial en la que se detuvo a
varias personas y en la que una de ellas mostró su interés por colaborar a cambio de
ciertos beneficios. Un agente actuante de la policía nacional incautó la droga que portaba
y decidió dejar “pendiente” o “abierta” el acta correspondiente mientras durase la
colaboración, guardando la droga que había incautado a dicho confidente en la taquilla
de su puesto de trabajo.
La motivación que realiza dicho policía viene recogida en la sentencia
comentada, que reza lo siguiente: “La droga que se le intervino en su taquilla
corresponde a una intervención que realizó en un local dedicado a la actividad del juego
de billar sito en la calle Brescia, poco tiempo antes del registro. Manifiesta que a un
individuo le intervino una papelina que se introducía en el calcetín, y que otro de sus
compañeros intervino en el suelo otras papelinas similares. Este individuo, según
manifiesta el acusado, les dijo que... "al final se comía él todo..." pero que si no le
levantaban un acta de incautación le identificaría a un dominicano que todos los jueves
le proporcionaba la droga. El policía manifiesta que le tomó el teléfono y la filiación en
una libreta que le proporcionó su compañero, y que guardó la droga a expensas de
continuar la línea de investigación que pensaba emprender con ese confidente.”
A pesar de la versión exculpatoria del funcionario de policía y en base a los
indicios aportados en el sumario, el Tribunal no tuvo en cuenta la versión del
funcionario de policía, considerando que “lo hizo con la intención de transmitir las
mismas y ponerlas en circulación entre terceros favoreciendo así su consumo ilícito.”
Por su parte el Ministerio Fiscal argumentó que “el acusado no observó los protocolos
que regulan el destino que ha de darse a la droga incautada.”
La prueba indiciaria que motivó la condena del tribunal -ya que en ningún
momento se encontró evidencia alguna de que traficase, cultivase o tuviese un nivel de
vida por encima de sus posibilidades-, fue el tratamiento dado a la droga incautada, ya
que no se encontraba debidamente organizada y clasificada con respecto al día, hora y
otros datos identificativos que permitiesen posteriormente formalizar el acta; lo
inverosímil del hecho de guardar sustancias de este tipo de la taquilla del trabajo; que
no se documenta en lugar alguno la incautación de la sustancia alguna; que a la hora de
proceder al registro el funcionario de policía propietario de la taquilla se negó y ofreció
resistencia; la justificación de que se encontrara en su taquilla debido a un "olvido
involuntario", y que pensaba entregarla posteriormente junto con actas de incautación.
Por lo anterior resultaba razonable concluir que la droga que se encontró iba a ser
destinada por el mismo para transmitirla, de cualquier forma, a terceros. Se condenó al policía
153
nacional por un delito de tráfico de drogas recogido en el artículo 368, aplicándole la agravante
recogida en el artículo 369.1.1º por su condición de funcionario público.
Actuaciones desviadas como las anteriores, traen causa de la tan repetida falta
de regulación de la figura del confidente policial. Es necesario para el deseable éxito de
la investigación de este tipo de delitos, contar con esta eficaz herramienta de
investigación, debidamente reglada, con sus protocolos específicos de actuación, con
sus mecanismos de control ya sea por el Ministerio Fiscal o Autoridad Judicial, lo que
aparte de esa buscada eficiencia, redundaría en la seguridad jurídica de unos agentes
que, a día de hoy, se están literalmente “jugando” su carrera profesional y personal en
cada intervención.
2.- EMPLEO DEL CONFIDENTE EN LOS DISTINTOS TIPOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA
La constante evolución de la delincuencia y su paulatina globalización más allá
de unas fronteras que ahora se desdibujan, exige que los mecanismos propios del sistema
penal vayan evolucionando paulatinamente, adaptándose a unas formas de delincuencia
que día a día van innovando en sus procedimientos y que exigen un esfuerzo de
regulación constante nada desdeñable309. Esta globalización, unida a los nuevos tipos y
procedimientos de delincuencia, han traído como consecuencia el reforzamiento de las
estructuras de unas organizaciones criminales cada vez más complejas, más
“profesionales” e integradas por un número creciente de componentes310.
Estas organizaciones criminales no sólo han ampliado el elenco de delitos en su
ámbito de actuación, también se han sofisticado en lo tocante a los procedimientos
empleados para conseguir el fin perseguido: manipulación de terceras personas
mediante amenazas para que realicen un hecho puntual o prolongando en el tiempo; la
309 Vid. SACRISTÁN PARIS, F.; “La cultura de inteligencia. La inteligencia en la lucha contra las nuevas amenazas: La delincuencia organizada transnacional. Parte II” en el Instituto Universitario de Investigación sobre Seguridad Interior (IUISI), 2012, pág. 3, al entender que la investigación en torno a la delincuencia organizada presenta una pluralidad de acciones delictivas, también llamado “actividades multicriminales.” 310 Vid. MAESTRE DELGADO, E.; “Cuadrillas, bandas y organizaciones criminales”, Ed. La Ley Penal, nº 49, mayo, 2008, pág. 2. Llegando a precisar LUCAS MARTÍN, I. M.; “La prueba en el proceso penal en el contexto de la Unión Europea”, en HOYOS SANCHO, M. (Coord.), “El proceso penal en la Unión Europea: Garantías esenciales”, Ed. Lex Nova, Madrid, 2008, pág. 424, para quien los grupos criminales están llegando incluso a desarrollar sus actividades delictivas con una vocación empresarial.
154
corrupción de determinadas personas del ámbito económico y político, ofreciendo un
beneficio económico a cambio de protección legal o logística a sus actividades
delictivas.
Tratar de comprender en una única definición todo lo que supone el fenómeno
“delincuencia organizada” es tarea vana311, y ello debido a la multitud de fenómenos
delictivos que se producen dentro de una organización criminal y, por consiguiente, los
factores intrínsecos derivados de cada uno de ellos. En consecuencia, es imposible
englobar toda la delincuencia organizada en un único fenómeno. Lo que sí será factible
será desmenuzarla en una serie de hechos delictivos concretos con unos procedimientos
de actuación diversos, todos ellos con unos factores comunes que serán los que sirvan
de base al intento de definición312. A tal fin tomaremos en consideración las diferentes
acepciones que la doctrina ha ido ofreciendo a lo largo del tiempo.
Para algunos autores el concepto de crimen organizado tiene su origen en la
escuela ecológica de Chicago, empleándose este término a principios de los años 20 por
la escuela formada por banqueros y abogados que, ante la profesionalización de ciertos
tipos de delincuencia, decidieron acuñar el término “crimen organizado” para poder
enfrentarse mejor a dicho problema y ofrecer mecanismos de prevención y represión313.
Para RODRÍGUEZ GARCÍA314, el término “crimen organizado” delimita una realidad
compleja debido a su habitual dimensión transfronteriza, requiriendo un esfuerzo
supranacional y una actuación conjunta entre estados para realizar iniciativas
preventivas, de investigación y represión, siendo conscientes que nos enfrentamos ante
311 Sobre este debate, señala SCARANCE FERNÁNDES, A.; “O equilibrio na repressao ao crime organizado”, Revista Brasileira de Ciencias Criminais, nº 70, Sao Paulo, 2008, pág. 15, que “la ausencia de definición de organización criminal imposibilita la restricción a derechos y garantías del investigado, del acusado, del condenado, con fundamento en el hecho de pertenecer a este tipo de entidad, por ofensa a los principios de la reserva legal y de la proporcionalidad”. 312 Ya apuntaba ROXIN, C.; “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada” en FERRÉ OLIVE, J. C. (Coord.) y ANARTE BORRALLO, E. (Coord.); “Delincuencia organizada: Aspectos penales, procesales y criminológicos”, Ed. Universidad de Huelva, Huelva, 1999, pág. 198. Que es imposible encontrar un término preciso para definir la delincuencia organizada que pueda ser concebido con una mínima capacidad de consenso. 313 Como así refiere el autor FLORES PÉREZ, CARLOS A.; “Análisis, técnicas y herramientas en el combate a la delincuencia organizada con fundamento en la Convención de Palermo” en HERRÁN SALVATTI, M. (Dir.); “Análisis, técnicas y herramientas en el combate a la delincuencia organizada y corrupción” Ed. Coyoacán, México, 1ª Edición, 2007, pág. 143. 314 RODRÍGUEZ GARCÍA, N. “Prólogo” en OMAR GABRIEL, O.; “Sistema penal y crimen organizado. Estrategias de aprehensión y criminalización del conflicto”, Ed. Editores del Puerto, Santa Fe, 2007, pág. 11.
155
un fenómeno cambiante, inestable y complejo, pues en cada sociedad tendrá una
apariencia y realidad distintas.
Una primera aproximación a la definición de delincuencia organizada, la
tendríamos en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional celebrada en Palermo en el año 2000, que en su artículo 2.a dice: “Por
grupo delictivo organizado se entenderá́ un grupo estructurado de tres o más personas
que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de
cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente
Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u
otro beneficio de orden material.” Con posterioridad, el artículo 1 de la Decisión Marco
2008/841/JAI, de 24 de octubre de 2008, del Consejo de la Unión Europea, la define
como: “Una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un
cierto período de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos
sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de
libertad de al menos cuatro años o con una pena aún más severa, con el objetivo de
obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden
material.” La INTERPOL la define como315: “Cualquier empresa o grupo de personas
que ejercen una actividad ilegal continua que tiene como propósito principal la
generación de beneficios, independientemente de las fronteras nacionales.”
La delincuencia organizada como fenómeno se caracteriza por una serie de
rasgos característicos comunes a todas sus formas, pues nos encontramos con
organizaciones en las que la lealtad a la propia organización es un valor que se tiene en
cuenta, no solamente para la captación de nuevos miembros, sino que también es tomado
en cuenta para la promoción y mantenimiento en la organización. Se trata de
organizaciones con una serie de reglas propias y diferentes en función del contexto
social, tipo de delincuencia y sus componentes. Según KELLENS316, hay 5
características que son básicas y comunes en todo grupo u organización criminal:
315 Vid. ANGUITA OLMEDO, C.; “La delincuencia organizada: Un asunto interior de la Unión Europea. Concepto, características e instrumentos para su neutralización”, en Revista española de relaciones internacionales, nº 2, 2010, pág. 161. 316 Vid. KELLENS, GEORGES; “L´evolución de la theorie du crime organisé” en DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L. (Coord.); DENDALUCE SEGUROLA, I. (Coord.) y ECHEBURUA ODRIOZOLA, E. (Coord.); “Criminología y Derecho penal al servicio de la persona, Libro homenaje al profesor Antonio Beristain” Ed. IVAC/KREI, Donostia, 1989, pág. 285.
156
organización jerárquica, leyes y sanciones internas, blanqueo del dinero criminal
obtenido, intimidación y compra o manipulación de funcionarios u otros miembros que
resulte de vital importancia para llevar a cabo su acción delictiva317. DELGADO
MARTÍN318, recoge otras características que son de aplicación a la criminalidad
organizada y que merecen especial atención: la disposición de mayores medios
logísticos para realizar sus acciones, cultura de la supresión de pruebas, empleo de la
violencia en todas sus etapas delictivas, extensión a diferentes ámbitos delictivos,
transnacionalización y el reclutamiento de jóvenes en situación marginal319.
Los indicadores que según EUROPOL permiten identificar una organización
delictiva son320:
1.- Colaboración de más de dos personas.
2.- Distribución de tareas.
3.- Actuación continuada o prolongada en el tiempo.
4.- Utilización de formas de disciplina y control interno.
5.- Comisión de delitos graves.
6.- Operatividad en el ámbito internacional.
7.- Empleo de violencia y otras formas de intimidación.
8.- Uso de estructuras de negocios o comerciales.
9.- Actividad de blanqueo de capitales.
10.- Manipulación y corrupción.
11.- Búsqueda de ánimo de lucro o poder.
317 Son muchos los factores que se pueden añadir a la definición anterior, no obstante, dos conceptos imprescindibles que deben ser añadidos en nuestra opinión, sería la disciplina entre sus miembros mantener en secreto todo lo que rodea a la organización criminal, más conocido como la “ley del silencio”, y la profesionalización de cada miembro para llevar a cabo la función encomendada. 318 Vid. DELGADO MARTÍN, J.; “Criminalidad Organizada”, Ed. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 24 a 29. 319 El perfil objetivo de las organizaciones criminales debe ser tomado en cuenta con matices, pues como venimos alegando a lo largo del presente estudio, dependerá de la actividad delictiva de la organización y el contexto social donde se encuentre. Por ejemplo, en el caso del terrorismo yihadista, diversos estudios afirman que a la hora proceder a la captación de nuevos miembros, se suele acudir a jóvenes marginales, necesitados o con conductas antisociales, pues el hecho de ofrecerles un sentimiento de pertenencia a un grupo, la seguridad inherente al mismo, cubrir sus necesidades básicas y ofrecerles la posibilidad de vengar las injusticias cometidas hacia ellos o su pueblo, o llenar de sentido su vida a través del yihadismo, hacen que estas organizaciones recurran a este perfil en su captación. Como así afirma ALONSO PASCUAL, R. y BARRENECHEA, L.; “La cooperación antiterrorista entre España y Marruecos: ¿Un modelo para la estrategia contra el yihadismo? En Instituto Español de Estudios Estratégicos; “Cuadernos de estrategia 173: La internacionalización Yihadista”, Ministerio de Defensa, 2015, pág. 186 a 215. 320 Dicha clasificación la encontramos en el documento Enfopol 161/1994
157
En atención a esta clasificación y para que pueda considerarse que estamos ante
una organización criminal, tienen que darse seis de ellas incluyendo obligatoriamente
las nº 1, 5 y 11.
Esta preocupación por este fenómeno cada vez más complejo se tradujo en la
modificación operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio321, mediante
la que se introdujo por primera vez como tipo autónomo participar o el formar parte de
organizaciones y grupos criminales; modificación originada por la necesidad de
combatir todas las formas de delincuencia organizada posible, facilitando una
armonización internacional y cooperación entre los diferentes funcionarios de policía.
Las organizaciones criminales gozan de cierta ventaja dado que no se encuentran
sujetas a normativa ni a principios éticos, lo que comporta un desequilibrio en esta
singular lucha. Por una parte, el sistema penal, integrado por los subsistemas judicial,
policial y penitenciario, sujetos al Estado de Derecho, actuando bajo principios que
implican el respeto por los derechos de todos, incluidos los del delincuente, con
herramientas legales y procedimientos insuficientes, una LECrim insuficiente para
afrontar la realidad criminal del momento, una colaboración entre países que no llega a
ser del todo operativa; por otro, los delincuentes son conscientes de esta realidad que
emplean en beneficio propio. Por otra parte las organizaciones criminales cada vez
utilizan sistemas más sofisticados de comunicación, transporte, formas de financiación
y estructuras para realizar las actividades delictivas, dificultando la labor de
investigación y represión policial, operando en desventaja en muchos casos
prevaleciendo, según RUÍZ ANTÓN322, el más crudo utilitarismo.
321 Aportando el legislador, en la Exposición de Motivos de la precitada Ley, una definición, que intenta despejar todas las dudas existentes en torno al concepto de delincuencia organizada: “Las organizaciones y grupos criminales en general no son realmente «asociaciones» que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna, o dotadas de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad”. 322 Vid. RUÍZ ANTÓN, L. F.; “La provocación de la prueba y el delito provocado. Las garantías del Estado de Derecho”, Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Extremadura), nº 11, 1993, pág. 4.
158
Y es que este tipo de delincuencia atenta contra los principios básicos de la vida
comunitaria y seguridad nacional, generando descomposición social e inestabilidad
política323.
2.1.- Organizaciones y grupos criminales
La constitución de grupos u organizaciones criminales ha merecido un reproche
penal concreto y específico dada su repercusión en la inseguridad, castigándose
especialmente al promotor de estas figuras que, aun siendo anterior a la realización de
una acción típica324, constituiría un supuesto de acto preparatorio punible325.
El punto de partida para diferenciar grupo y organización criminal se encuentra
en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, que en su artículo 2.a, en este artículo, apartado c, define el grupo como:
“un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que
no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas
ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada”
Uno de los principales problemas a la hora concretar responsabilidades en un
grupo criminal está en delimitar la participación de los diferentes sujetos y los roles que
han desempeñado dentro de la organización. Consciente de esta cuestión, el legislador
regula un catálogo de conductas diferentes para que pueda individualizarse la
consecuencia jurídica de forma proporcional a la participación en la organización
criminal; así, la promoción requerirá de una modalidad dolosa, y ello debido a que se
requieren de una serie de actos de naturaleza fundadora que sólo se pueden llegar a
producir si nos encontramos ante una conducta que es querida por el sujeto activo y
conoce sus consecuencias326.
323 Vid. PÉREZ DAZA, A.; “Sistema procesal acusatorio y delincuencia organizada” en HERRÁN SALVATTI, M. (Dir.); “Análisis, técnicas y herramientas en el combate a la delincuencia organizada y corrupción” Ed. Coyoacán, México, 1ª Edición, 2007, pág. 219. 324 Vid. LAMARCA PÉREZ, C.; “Tratamiento jurídico del terrorismo” en Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia. Secretaria General Técnica, Madrid, 1985, pág. 243 325 Vid. SANTA RITA TAMÉS, G.; “El delito de organización terrorista: Un modelo de derecho penal del enemigo (análisis desde la perspectiva de la imputación objetiva)”, Ed. Bosch, Barcelona, 2015, pág. 135. 326 Pues los autores de este tipo de conductas, demuestran que el sentido normativo por el que se conduce la sociedad es irrelevante Ibídem, pág. 141.
159
Otra modalidad delictiva recogida por el legislador es la acción de organizar,
entendiéndose como tal, la conducta que establece un modelo a seguir dentro de dicha
organización criminal, un plan de ejecución para alcanzar unos objetivos, como puede
ser la comisión de un hecho delictivo, o la promoción de dicha organización con fines
de captación a la banda u organización criminal. En definitiva, por organizar se entiende
el establecimiento de un orden, una serie de mecanismos o directrices para que dicha
organización criminal, constituida con fines ilícitos, pueda ejecutar de forma adecuada
los objetivos por los que se ha constituido, estableciendo una serie de roles a cada
miembro de dicha organización. Y es que, en una organización criminal, la actividad de
organizar es el núcleo esencial de la banda criminal, pues sin esta organización no sería
posible la comisión delictiva y, por tanto, su persecución327.
Y la última modalidad recogida por el legislador en el artículo 570 bis CP es la
acción de dirigir, siendo de difícil delimitación con la organización, ya que son dos
términos que se encuentran muy ligados, pudiendo darse el caso en que el organizador
y el director de la organización sea la misma persona. Para algunos sectores doctrinales
es lo mismo dirigir y organizar, como CANCIO MELIÁ328, que establece que ambos roles
son idénticos y poseen el control de la organización. En contra LAMARCA PÉREZ329,
entiende que la persona que dirige se encuentra en un estrato intermedio entre el
directivo y el integrante común de la banda criminal.
No obstante el criterio mayormente seguido por la doctrina a la hora de separar
estas figuras gira en torno al grado de especialización que implica la función de
dirección, ya que aparte de las labores que pueda realizar implica la asunción de
responsabilidad en la organización, encargándose de asignar roles y funciones a sus
componentes330.
327 Vid. GARCÍA RAMÍREZ, S.; “Delincuencia organizada. Antecedentes y regulación penal en México” Ed. Porrua S.A., Ciudad de México, 2005, pág. 103. 328 Vid. CANCIO MELIÁ, M.; “Delitos relativos al ejercicio de los Derechos fundamentales y libertades públicas y al deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria” en RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (Director); “Comentarios al Código Penal” Ed. Civitas, Madrid, 1997, pág. 1292. 329 Vid. LAMARCA PÉREZ, C.; “Tratamiento jurídico Op.Cit. pág. 243. 330 Vid. SANTA RITA TAMÉS, G.; “El delito de organización terrorista Op.Cit. pág. 147.
160
El legislador ha concretado qué ha de entenderse por organización criminal
(artículo 570 bis.1 CP): “la agrupación formada por más de dos personas con carácter
estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan
diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos”; definición que parte de un
criterio eminentemente cuantitativo para valorar cuando se está ante un delito de
organización, lo que antes de la reforma operada por la LO 10/2015 era bastante difícil
ya que faltaba ese necesario elemento de valoración. Esta definición basada en el
quantum no está exenta de problemas, entre otras, la carencia de elementos subjetivos
que dan por sentado que la finalidad de dicha organización criminal sea la comisión de
hechos delictivos331, esto es, se concreta el número más no así el elemento subjetivo del
injusto332.
Obviado en consecuencia ese elemento subjetivo y poniendo el acento en el
número, la cuestión a la hora de atribuir responsabilidades gira en torno a la pertenencia
y permanencia de dicha organización criminal. Siguiendo a MORAL DE LA ROSA333, el
término pertenencia hace referencia al estatus de permanencia del individuo en la
agrupación criminal, no siendo subsumibles en el tipo los actos superficiales de los
miembros hacia la banda, por lo que no se podrá considerar pertenencia la que sea
meramente esporádica debido a que los roles que se adquieren en una organización
criminal requieren práctica y tiempo. Pertenencia que, por consiguiente, significa
arraigo en el grupo unida a la interiorización de unos valores o ideales por los que se ha
constituido dicha organización criminal, lo que conllevará la adquisición de
responsabilidades dentro de la organización.
Respecto a la temporalidad del individuo dentro de la organización criminal, la
STS 503/2008, de 17 de julio, estima que “como sustrato subjetivo, tal pertenencia o
integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que,
a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente
realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en
actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo.” Es imposible establecer
331 Vid. SANTA RITA TAMÉS, G.; “El delito de organización terrorista Op.Cit. pág. 178. 332 Vid. HERRERO HERRERO, C.; “Criminología (parte general y especial), aumentada y actualizada”, Dykinson, 3ª Edición, Madrid, 2007, pág. 613. 333 Vid. MORAL DE LA ROSA, J.; “Aspectos penales y criminológicos del terrorismo”, Ed. Estudios Financieros, Madrid-Barcelona-Valencia, 2005, pág. 194.
161
criterios cuantitativos temporales dado que las organizaciones criminales nunca se
disuelven de manera voluntaria, sino que es la acción del Estado la que genera la ruptura
de dicha organización334.
En lo tocante a la acción, el tipo penal exige una actuación concertada y
coordinada, elemento esencial para que la organización pueda desarrollar sus acciones
delictivas con eficacia, por lo que será preciso un esquema o plan de actuación y una
jerarquía con la finalidad de poder realizar acciones de mayor complejidad, aumentando
así su potencial lesivo y eficacia. Esta eficacia queda condicionada a la reserva de sus
componentes, lo que se traduce en un elemento que dificultará el descubrimiento e
investigación de la organización criminal.
Por otra parte, el artículo 570.ter.1 CP define grupo criminal como: “la unión de
más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la
organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto
la perpetración concertada de delito.” De la definición apuntada se observa una
diferencia esencial con la organización criminal –aparte de la meramente cuantitativa-:
el grupo criminal no requiere de estabilidad ni permanencia en el tiempo, así como
tampoco una actuación concertada o coordinada. Aun así, la delimitación entre una
organización criminal y un grupo criminal es del todo difusa, ello se debe a la cantidad
de componentes y factores que componen una organización criminal.
2.2.- Organizaciones y grupos terroristas
Los artículos 571 y ss. CP definen lo que ha de entenderse por organización
terrorista335; así, el artículo 572 CP dice:
1. Quienes promovieran, constituyeran, organizaran o dirigieran una
organización o grupo terrorista serán castigados con las penas de prisión de ocho a
334 VON HENTIG, H.; “Estudios de psicología criminal Vol. V: El gánster. Traducción de José María Rodríguez Devesa”, Ed. Espasa-Calpe, Madrid, 1965, pág. 65. 335 El precitado artículo ofrece una definición de organización terrorista, redirigiendo a la definición ofrecida en el artículo 570 bis y ter, a excepción de que esta organización terrorista, comete los delitos previstos en los artículos 573 a 580.
162
catorce años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho
a quince años.
2. Quienes participaran activamente en la organización o grupo, o formaran
parte de ellos, serán castigados con las penas de prisión de seis a doce años e
inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a catorce años.
Este precepto delimita las diferentes modalidades comisivas, que son: promover,
organizar, dirigir o constituir una organización terrorista. La jurisprudencia por su parte
dice que una organización terrorista: “Se manifiesta ante todo como una actividad propia
de organizaciones o de grupos, de bandas, en las que usualmente concurrirá el carácter
de banda armada. Característico de la actividad terrorista resulta el propósito, o en todo
caso el efecto, de difundir una situación de alarma o de inseguridad social, como
consecuencia del carácter sistemático, reiterado, y muy frecuentemente indiscriminado,
de esta actividad delictiva. De ahí que no quepa excluir la posibilidad de que
determinados grupos u organizaciones criminales, sin objetivo político alguno, por el
carácter sistemático y reiterado de su actividad, por la amplitud de los ámbitos de
población afectados, puedan crear una situación de alarma y, en consecuencia, una
situación de emergencia en la seguridad pública que autoriza (o legitima) a equipararlos
a los grupos terroristas propiamente dichos, como objeto de las medidas excepcionales
previstas en el artículo 55. 2 de la Constitución. Ello se comprueba además con la lectura
de la discusión parlamentaria del precepto constitucional, en la que se constata un
tratamiento común de formas delictivas que suponen, en su intención o en su resultado,
un ataque directo a la sociedad y al propio Estado social y democrático de Derecho”
(vid por todas STC 199/1987, de 16 de diciembre). Posteriormente la STC 89/1993, de
12 de marzo, añadiría que “La criminalidad terrorista conlleva un desafío a la esencia
misma del Estado democrático”.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo la define como aquella organización que
“requiere como sustrato primario, una pluralidad de personas, la existencia de vínculos
entre ellas y el establecimiento de cierta jerarquía y subordinación. Además, tal
organización tendrá por objetivo la realización de acciones violentas contra personas y
cosas, con la finalidad de pervertir el orden democrático, en definitiva, actuar con
finalidad política, de modo criminal; y como sustrato subjetivo tal pertenencia o
163
integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico” (vid
por todas STS 1127/2002, de 17 de junio).
El tipo establece una causa de agravación de la responsabilidad en la actuación
de aquellos que organicen, promuevan, dirijan o constituyan la organización criminal
(penas de prisión de 8 a 14 años), con respecto de aquellos que participen activamente
(penas de prisión de 6 a 12 años), y ello debido a la relevancia del elemento ontológico
que conforman los primeros con respecto al grupo terrorista336.
En opinión de HERRERO HERRERO337, la lucha contra la delincuencia terrorista
tiene que situarse en torno al ámbito de la prevención, una prevención a nivel integral,
y para que se pueda producir una adecuada política criminal en torno a prevenir este tipo
de delincuencia, será preciso:
- En el ámbito del Derecho Penal, tipificar las actuaciones que realizan estas
organizaciones, y a su vez, un aumento en la pena338.
- Un cuerpo judicial especializado en la lucha contra la delincuencia terrorista,
con la finalidad de poder entender y comprender mejor, desde una perspectiva
criminológica, social y jurídica, la trascendencia de los actos terroristas y la especial
amenaza que supone.
- Tener un conocimiento exhaustivo de los factores precipitantes e
incentivadores del comportamiento terrorista, con la finalidad de poder promover
medidas político-criminales más efectivas.
- Aplicar unas medidas de seguridad adecuadas y establecer una Ley de escoltas
en la función pública, que permita establecer los criterios y presupuestos a la hora de
proceder a la escolta de un funcionario público.
- Ofrecer formación específica a funcionarios de policía que se encarguen de
perseguir y erradicar este tipo de delincuencia; dicha formación deberá ir destinada en
dos ámbitos, el primero de ellos será una información en torno a las connotaciones
336 Vid. SANTA RITA TAMÉS, G.; “El delito de organización terrorista Op.Cit. pág. 175. 337 Vid. HERRERO HERRERO, C.; “Seis lecciones de Criminología”, Ed. Ministerio del Interior – Dirección General de la Policía, Madrid, 1988, pág. 155 y 156. 338 El precitado autor aboga por el incremento de la consecuencia jurídica como un factor intimidatorio y amenazante para que inhiba a los terroristas de llevar a cabo sus acciones, apostando por la prevención general negativa, y como recoge CASTRO MORENO, A.; “El por qué y el para qué de las penas. Análisis crítico sobre los fines de la pena”, Ed. Dykinson, Madrid, 2008, pág. 36 y 37, “el miedo a soportar el mal que supone la pena, debe contrarrestar (contramotivo) los potenciales impulsos criminales de los sujetos, de tal manera que, por temor a sufrirla, se disuada de realizar los comportamientos a ella asociados”.
164
específicas que presenta este tipo de delincuencia, y un segundo apartado sería la
ejecución de medidas necesarias para obtener información y actuación, con el fin de
interceptar los comandos terroristas.
- Cuidar la información ofrecida en los medios de comunicación, por supuesto,
no llegando a vetar, ni mucho menos a manipular la información ofrecida, pero sí a
ofrecer manuales339 sobre el impacto que tiene ofrecer información relacionada con
bandas terroristas, y evitar, aunque sea a nivel inconsciente, el uso de justificaciones o
lenguaje ennoblecedor de los actos terroristas que emiten en sus comunicados340.
2.3.- Justificación del uso del confidente en la delincuencia organizada
La delincuencia organizada presenta unas connotaciones delictivas muy
específicas y diferentes a las que podemos observar en la delincuencia común; el factor
de organización, la jerarquía dentro de la estructura criminal, la diversidad de hechos
delictivos que comenten y la dificultad de acceso a las mismas, hace que las fuerzas y
cuerpos de seguridad se vean en la obligación de recurrir a medios de obtención de
inteligencia diferentes, con el fin de obtener información relevante sobre una
organización criminal e, incluso, poder infiltrarse en la misma. Se trata de una amenaza
creciente –tanto a nivel nacional como global-, pues organizaciones criminales que antes
únicamente tenían su punto de actuación en un país extranjero, extienden
paulatinamente sus actividades delictivas a otros países con la finalidad de obtener un
mayor beneficio económico. Ante esta nueva realidad delictual el uso de herramientas
convencionales resulta insuficiente, por lo que la investigación y sus medios debe
adaptarse a esta nueva realidad, captar información de otros modos, mucho más audaces
y quizás arriesgados, pero lo que no es dable es renunciar, abandonarse y confiar que,
posiblemente, un golpe de suerte llegue a desarticular el entramado de la organización
criminal. Hay que acudir y potenciar otros medios de investigación ágiles a la hora de
obtener información, que permitan analizar y tomar decisiones en torno a la información
339 Sobre las pautas de actuación de los medios de comunicación, en torno a un tipo de delincuencia, un claro ejemplo de lo anterior sería el manual publicado por el Consejo Audiovisual de Andalucía titulado: “Guía para la comunicación de la violencia de género”, ofreciendo a los medios de comunicación, una serie de pautas para ofrecer una comunicación que no incite a futuros agresores, ni victimice a las víctimas de este tipo de delincuencia (http://www.consejoaudiovisualdeandalucia.es/sites/default/files/recomendacion/pdf/1606/guia_violencia_de_genero.pdf Consultada el 24 de diciembre de 2016). 340 Vid. ESCALANTE CASTARROYO, J. (Coord.); “Manual del policía”, Ed. La Ley, Madrid, 6ª Edición, 2011, pág. 1430.
165
obtenida, con la misma celeridad que imprimen las organizaciones criminales a su
rápida evolución y avance341.
Esta función la cumple el confidente que colabora con un funcionario de policía.
Dado el carácter reservado y exclusivo de dicha organización criminal, el confidente,
como antiguo componente de la organización, o bien delincuentes que aún se encuentran
dentro de ella, son los medios idóneos para ofrecer información de vital importancia
sobre el funcionamiento de dicha organización criminal, sus componentes y modo de
actuación342. El correcto tratamiento de las fuentes humanas resulta, en consecuencia,
imprescindible para que la obtención de inteligencia en torno a la organización criminal
sea lo más efectiva y constante posible, todo ello para evitar que la acción delictiva de
la organización vaya por delante de la investigación. En virtud de lo anterior y, habida
cuenta las lógicas reservas que existen a la hora de hacer públicos los manuales y
protocolos de actuación en las diferentes fuerzas y cuerpos de seguridad sobre el
tratamiento de fuentes de inteligencia343, haremos referencia a uno de los pocos estudios
que se han hecho públicos sobre esta materia344. Este manual recoge los principios para
que la actuación del confidente y el funcionario de policía sea eficaz:
• Control centralizado: Control de la inteligencia a nivel central, con la finalidad
de evitar duplicidades en la actuación de recabar información, evitar
interferencias involuntarias y fomentando la eficiencia de los recursos que
disponen todos los servicios de inteligencia de los diferentes organismos.
341 Vid. SACRISTÁN PARIS, F.; “La cultura de inteligencia. La inteligencia en la lucha contra las nuevas amenazas: La delincuencia organizada transnacional. Parte I” en el Instituto Universitario de Investigación sobre Seguridad Interior (IUISI), 2012, pág. 42. 342 En la gran mayoría de ocasiones, la información relacionada con la delincuencia organizada, tiene su origen en una “fuente viva”, como así sostiene SACRISTÁN PARÍS, F.; “La inteligencia en el tratamiento de fuentes”, en MARCHAL ESCALONA, A. N. (Dir.); “Manual de lucha contra la droga”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2012, págs. 684 y 685. 343 Debido al carácter reservado de la materia que se está estudiando en el presente capítulo, pues recordemos que el tratamiento de fuentes confidenciales se encuentra recogido y estipulado por los organismos que trabajan con fuentes de inteligencia, y de forma más concreta, con fuentes humanas, la información tan sensible que se encuentra recogido en estos protocolos de actuación es de acceso reservado al público por motivos de seguridad, tanto para las fuentes, como para los organismos que trabajan con fuentes. 344 Vid. JIMÉNEZ RUIZ, J.; “Inteligencia en las Fuerzas Armadas, Terrorismo Global”, Gestión de Información y Servicios de Inteligencia, Instituto Juan de Velásquez de Velasco de Investigación en Inteligencia para la Seguridad y la Defensa (Universidad Carlos III), Madrid, 2006, págs. 243 y 244, citado por Ibídem pág. 693.
166
• Oportunidad: Principio básico de actuación en la obtención de inteligencia,
siendo necesario que dicha información llegue con anterioridad a la comisión
del hecho delictivo, por lo que este principio servirá de base en la obtención de
información de las fuentes de inteligencia y, a su vez, en el empleo de dicha
información para proceder a una actuación.
• Explotación sistemática: La obtención de información es un ciclo en el que
trascurren diferentes fases, la fase de obtención y captación de fuentes de
información deberá ser una fase que se esté explotando de forma constante en el
tiempo.
• Objetividad: La información obtenida deberá ser sometida a un control de
credibilidad e integridad de la misma, con la finalidad de evitar toda idea o
pensamiento subjetivo que haya podido ser ofrecida por la fuente.
• Accesibilidad: La inteligencia no tiene valor alguno si no se pone a disposición
de quien la necesita.
• Protección de las fuentes: Para que la información pueda reunir los requisitos de
objetividad anteriormente mencionados, será necesario ofrecer una protección a
la fuente, con la finalidad de que pueda actuar de una forma más “libre” en la
obtención de información, el nivel de protección de la fuente será en proporción
al grado de la información facilitada.
• Revisión continua: El proceso de obtención de información a través de fuentes,
y de forma más concreta, fuentes vivas, es necesario que se someta a revisión
con cierto tiempo, para perfeccionar la forma de obtención de información, o
adecuar la información obtenida a nuevas necesidades.
El confidente infiltrado escenifica, interpreta ante la organización criminal, un
papel con el fin de poder introducirse o continuar en su seno y así poder obtener
información que facilitará al funcionario de policía; estructura, componentes, jerarquía,
modus operandi y planes de actuación. Esta infiltración implica un riesgo elevado para
167
el confidente infiltrado, ya que en cualquier momento puede ser descubierto por la
organización con las consecuencias que ello conlleva.
El confidente debe cuidarse además de no verse afectado por el proceso de
despersonalización345, característica común que comparten todas las organizaciones
criminales y terroristas, a través de la reiteración de un credo y realización de una serie
de actividades que fomenten la transmisión de los valores ideológicos o políticos de la
organización en sus integrantes. Esto supone un factor de riesgo para el confidente
infiltrado y el funcionario de policía con el que está colaborando, pues en cualquier
momento dichas actividades pueden ser interiorizadas por el confidente infiltrado y
pasar de una colaboración activa con el funcionario de policía, a ser un instrumento más
de la organización, siendo entonces utilizado por ésta para suministrar información
falsa, sesgada o evasiva. Pero, es más, en algún momento de la captación o permanencia
del confidente infiltrado en la organización, se le puede solicitar una prueba para
demostrar su absoluta vinculación y pertenencia, teniendo que realizar la prueba que se
le plantea lo que puede acarrear la ruptura de la colaboración con el funcionario de
policía.
Por todo lo anterior, la tarea de infiltración se encuentra constantemente
sometida a ataques externos e internos, que obligan a mantener una constante atención
en el agente infiltrado para evaluar el riesgo de su actuación.
El empleo de fuentes confidenciales siempre ha sido un mecanismo de
investigación utilizado en la lucha contra la delincuencia, aunque es cierto que el uso de
confidentes se encuentra más arraigado en aquellos tipos de delincuencia que dadas sus
características delictivas, resulta más complicado obtener algún tipo de información.
Esto obliga a actuar desde dentro de la organización criminal, ya que la actuación
“normal” presenta una serie de limitaciones propias: los seguimientos son de compleja
realización; la infiltración supone un grave riesgo para los agentes de policía; las
solicitudes de intervención en las comunicaciones, especialmente en las fases iniciales
de la investigación criminal, son inviables dada la escasa información que se posee; y
un largo etcétera.
345 Vid. DE LA CORTE IBÁÑEZ, L.; “La lógica del terrorismo”, Ed. Alianza, Madrid, 2006, pág. 319.
168
El uso de fuentes confidenciales, aparte de necesario en la lucha contra la
delincuencia organizada, supone un mecanismo de investigación válido habida cuenta
la imposibilidad de obtener información crítica por otros mecanismos, y es que no
solamente la información que ofrece el confidente sirve para esclarecer el hecho ya
perpetrado, sino que como apunta MORENO346, la proactividad y la anticipación se
conciben y se perciben como actividades secundarias, por no decir residuales en el
trabajo policial y, han sido simplemente inexistentes en la actuación judicial. Es por ello
que el uso de confidentes para combatir la delincuencia organizada y especialmente el
terrorismo, suponen la necesaria adquisición de inteligencia que permita analizar el
ambiente y el entorno donde se desarrollará la actividad policial, con la finalidad de
convertir esa inteligencia en decisiones que permitan anticipar futuros escenarios347.
Sin embargo, la creciente globalización y el anonimato que se llega a conseguir
mediante el uso de las nuevas tecnologías, demandan un mayor avance en los medios
de investigación a disposición de las autoridades, todo ello con la finalidad de conseguir
un modo más eficaz de perseguir una delincuencia que siempre, siempre, va un paso por
delante348.
3.- CONFIDENTE Y EL SECRETO PROFESIONAL
3.1.- El secreto familiar
Aunque los testigos no ostenten la condición de profesional o un cargo que pueda
amparar su secreto, tienen derecho al secreto en ciertos casos: “en nuestro ordenamiento
jurídico se establecen diversos supuestos en que, por incapacidad física o moral, para
evitar la propia inculpación, o por razón de parentesco o de secreto profesional, se exime
al testigo del deber de declarar; según el artículo 410 de la LECrim349… El deber de
346 Vid. MORENO, F.; “Análisis crítico de los Informes de Evaluación del Crimen Organizado en la Unión Europea”. Real Instituto El Cano, Madrid, mayo 2009. pág. 5. 347 Vid. SACRISTÁN PARIS, F.; “La cultura de inteligencia. La inteligencia en la lucha contra las nuevas amenazas: La delincuencia organizada transnacional. Parte II” en el Instituto Universitario de Investigación sobre Seguridad Interior (IUISI), 2012, págs. 32 y 33. 348 Como así refieren MUÑOZ DE BUSTILLO, F.; RONFELDT, D.; ARQUILLA, J.; “Redes y guerra en red. El futuro del terrorismo, el crimen organizado y el activismo político.” Ed. Alianza, Madrid, 2003, pág. 70. 349 Establece dicho artículo lo siguiente: “Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar
169
prestar declaración constituye el deber fundamental del testigo, en torno al cual gira toda
la diligencia” (vid STS de 10 de mayo de 2007). Por consiguiente, todas las personas
que sean llamadas a declarar están obligadas a hacerlo, aunque la legislación prevé
ciertos casos en los que un testigo se puede eximir de prestar tal declaración en un
procedimiento.
Así, el artículo 416.1 LECrim regula el secreto familiar del siguiente tenor:
Están dispensados de la obligación de declarar: Los parientes del procesado en
líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de
hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales
consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el
número 3 del artículo 261.
El secreto familiar –según STS de 29 de octubre de 1996- se sustenta en los
vínculos de solidaridad que deben existir entre los que integran un mismo círculo
familiar, por lo que un testigo pariente podría llegar a incriminar a un familiar
rompiendo, de esta manera, los lazos familiares lo que podría acarrearle represalias y
abandono por parte de su familia. El legislador, consciente de la protección de esta
realidad, ponderando el deber de veracidad del testigo y el deber de fidelidad para su
familia, posibilita que este testigo-familiar no declare en contra de otro de su misma
familia, lo que no implica que si lo desea pueda hacerlo, o que declare sobre otros
extremos. En cualquier caso, no estará obligado a contestar ninguna pregunta que pueda
llegar a perjudicar de forma directa e importante a su familiar350.
Mayor controversia generó en su día si este derecho a no declarar contra un
familiar se debe informar en sede policial o no. Al respecto la STS de 10 de mayo de
2007, dijo: “el incumplimiento del deber de advertir al testigo que se encuentra en la
situación que prevé el artículo 416.1 de la LECrim, no sólo alcanza al Juez.” La finalidad
cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley”. 350 Como así viene recogido en el artículo 418 de la LECrim: “Ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el artículo 416.”
170
última de este precepto, como así sostiene un sector doctrinal351, es la de proteger al
testigo de las posibles consecuencias que conllevaría la declaración en contra de un
familiar suyo, por lo que carece de sentido que tenga dicho derecho ante un Juez y no
en sede policial. Por lo anterior este secreto familiar también es extensivo para las
declaraciones policiales, y todo ello con la finalidad de que las fuentes de prueba que se
obtengan cumplan con las garantías necesarias. Según la citada STS de 10 de mayo de
2007: “la policía debió formularle la advertencia establecida en el artículo 416.1º ,2º
párrafo de la LECrim. Al no haberlo hecho se ha infringido la Ley con la consecuencia
de la prohibición de la valoración de la prueba obtenida, es decir, con los alcances
establecidos en el artículo 11.1 de la LOPJ.” De esta forma, la declaración de un testigo
sobre su familiar sólo será válida si se le ha informado de forma clara y expresa y el
testigo ha decidido renunciar a dicho derecho, renuncia que solo será válida si se dispone
de una información completa, clara y expresa. El mero hecho de acudir a declarar, aun
habiendo sido llamado para ello, no quiere decir que se haya renunciado a dicho derecho.
La prueba obtenida mediante la testifical sin las advertencias legales oportunas,
tiene que ser considerada como una prueba ilegalmente obtenida, y por consiguiente, no
formar parte del acervo probatorio para fundamentar una sentencia, pues respecto a
dicha prueba existe una prohibición de valoración por parte del órgano sentenciador,
como así refiere la STS 662/2001, de 6 de abril, al subrayar que “ni la autoridad policial,
que intervino en las actuaciones documentadas por el atestado, ni el Juez de Instrucción,
que autorizó las diligencias que permitieron obtener la prueba decisiva para fundamentar
la condena, han dado cumplimiento al artículo 416.2 de la LECrim. Tampoco la
Audiencia ha informado al testigo, hermano del acusado, de su derecho a no declarar
contra el acusado y de las consecuencias que ello podría tener para la prueba de cargo
contra el mismo… El incumplimiento del deber de advertir al testigo que se encuentra
en la situación que prevé el artículo 416 LECrim, no solo alcanza al Juez…
Consecuentemente, en tanto el testigo del cual proviene la información, que permitió la
obtención de la prueba, se encontraba detenido en la comisaria por razones ajenas al
hecho que motivo el proceso seguido contra el recurrente, la policía debió formularle la
advertencia establecida en el artículo 416. Al no haberlo hecho se ha infringido la ley
351 Vid. MORENO CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; “Derecho Procesal Penal” Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 7ª Edición, 2015, pág. 394.
171
con la consecuencia de la prohibición de valoración de la prueba obtenida, es decir, con
los alcances establecidos en el artículo 11.1 LOPJ”.
Secreto familiar que no alcanzó a la pareja de hecho del denunciado hasta la Ley
13/2009, de 3 de noviembre, aunque sería la jurisprudencia del Tribunal Supremo la que
extendió sus efectos, entre otras, la STS de 22 de febrero de 2007352. En esta sentencia
se realiza una interpretación teleológica del artículo 416 LECrim, en el entendimiento
de que persigue evitar un posible conflicto moral entre el testigo y el familiar,
resolviendo dicha colisión con una dispensa a no declarar. La sentencia equipara la
situación de more uxorio353 a la del matrimonio, agualandola a todos los efectos.
Un caso singular en relación con el secreto familiar lo plantean las víctimas que
se acogen a este derecho y deciden no declarar contra su victimario-familiar. Tiene el
derecho a no declarar pero, si lo desea nada, le impide a hacerlo. La STS de 8 de marzo
de 2006 establece que en aquellos casos en los que el pariente es la propia víctima y
denuncia a su familiar, “advierte claramente su voluntad espontánea de declarar”;
doctrina que ha sido matizada pues, siguiendo a FERRER BARQUERO354, “no es cierto
que quien denuncia pase a ser actor particular, en vez de testigo, pues no varía su
posición en el proceso.” Por otra parte y, habida cuenta la ambigüedad del precepto, se
podía dar el caso de que el juez informase o no de este derecho a la víctima denunciante.
La consecuencia jurídico-legal que se producía cuando una víctima se acogía a
la dispensa a no declarar, es que, en la mayoría de las ocasiones, se dictaba el archivo y
sobreseimiento de la causa, al no haber más prueba que su declaración para poder
352 Con anterioridad a la precitada sentencia, también encontramos la STS de 21 de noviembre de 2003, la cual realiza un estudio totalmente innovador, pues analizaba la situación en la que un testigo se encontraba conviviendo con el acusado, pero no habían contraído matrimonio, por lo que, para poder determinar si la declaración del testigo, era válida, pues no se le advirtió de la dispensa a no declarar, el Tribunal Supremo al valorar la convivencia extramatrimonial de ambos y que se comportaban “como casados”, extendió dicho derecho al testigo, declarando la prueba así obtenida como ilegal. 353 Según CAMARERO SUAREZ, en su libro CAMARERO SUAREZ, V.;” Las uniones no matrimoniales en el Derecho español y comparado”. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2004, pág. 54, distingue entre las relaciones matrimoniales y las more uxorio, siendo estas últimas la convivencia con una persona con la que no existe un vínculo conyugal, pero se realizan actos característicos de las relaciones matrimoniales. 354 Vid. ROIG TORREOS, M.; “Medidas de prevención de la reincidencia en la Violencia de Género”. Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, pág. 156.
172
esclarecer los hechos. En este sentido, CABRERA GÁRATE355 sostiene que “no tiene
ningún sentido que quien ha puesto en marcha la maquinaria de la Administración de
Justicia con la presentación de una denuncia contra su marido, pareja de hecho o persona
de análoga relación de convivencia (noviazgo) pueda luego hacer uso de los artículos
416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para negarse a declarar en el acto del
juicio oral, ya que en la hipótesis de que admitiéramos que sería de aplicación en estos
casos el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la propia presentación de la
denuncia supondría una renuncia tácita al ejercicio del derecho reconocido, en su caso,
en el citado precepto.” En línea con este razonamiento, en el Acuerdo del Pleno No
Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, acerca
de la interpretación del artículo 416 de la LECrim356, se exceptuaba la aplicación de
dicha dispensa a aquellas víctimas que declarasen sobre hechos que hubieran ocurrido
con posterioridad a la disolución del matrimonio o convivencia, así como en aquellos
casos en los que el testigo se personase como acusación en el proceso.
Este Acuerdo ha sido de especial trascendencia357, sobre todo en el ámbito de la
violencia de género, donde víctima y agresor han sido cónyuges o han mantenido una
relación análoga a la marital, produciendo que la víctima declare sobre los hechos que
denunció en su día, y el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, tengan una
prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, pudiendo llegar a
dictarse una sentencia condenatoria.
355 Vid. CABRERA GÁRATE, R.; “Apuntes sobre la dispensa del deber de declarar contemplado en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la víctima de violencia de género”; Revista Jurídica Canarias, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, tomo 2, pág. 76. 356 En concreto, señala dicho Acuerdo: “La exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.” 357 Recordemos que, hasta dicho Acuerdo, la doctrina del Tribunal Supremo no ha sido, pues la STS 164/2008, de 8 de diciembre, subraya que, para acogerse a dicha dispensa, es necesario que la relación de pareja persista hasta la celebración del juicio; en este mismo sentido tendríamos la STS 13/2009, que subraya que solamente cabe acogerse a dicha dispensa si la relación existe en el momento de prestar declaración. Por el contrario, tendríamos la STS 459/2010, de 14 de mayo, que indica que el criterio de convivencia en el momento de la declaración es irrelevante para determinar dicha dispensa, y, por último, la STS 292/2009, de 26 de marzo, no especifica un criterio único, si no que habrá de valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, para decidir con total seguridad si es de aplicación la dispensa recogida en el artículo 416 de la LECrim a la víctima.
173
Otra cuestión problemática se produce cuando un familiar declara en instrucción
sin habérsele informado que podría acogerse a dicha dispensa. La STS de 21 de octubre
de 1996 dijo al respecto que la dispensa a no declarar carece de transcendencia si la
declaración que ha hecho dicho familiar carece de contenido inculpatorio contra aquél.
En cuanto al valor de las declaraciones del familiar que no se acogió a este
derecho cuando depuso en instrucción y, que por el contrario sí lo hace en el acto del
Juicio oral, no podrán ser utilizadas aquellas ni tan siquiera leídas en el acto del juicio
oral (vid STS 459/2010, de 14 de mayo), siendo de singular importancia al respecto el
hecho analizado en la STS de 30 de junio de 2005, en la que “la testigo no compareció
al juicio oral, pero tal circunstancia no se debió a una imposibilidad similar a las antes
relacionadas, sino que la testigo actuó de esa forma acogiéndose a su derecho a no
declarar, lo que fue aceptado por el Tribunal”.
3.2.- Alcance de los diferentes secretos profesionales
a) La declaración de eclesiásticos
El artículo 417.1 LECrim dispone: “No podrán ser obligados a declarar como
testigos: Los eclesiásticos y ministros de los cultos disidentes sobre los hechos que les
fueren revelados en el ejercicio de las funciones de su ministerio.”
La exención únicamente se refiere a hechos cuyo conocimiento provenga del
ejercicio del cargo, subsistiendo la obligación genérica del deber de declarar en los
demás casos. Respecto a la declaración de eclesiásticos, la STS de 11 de octubre de
1997 entendió que “el artículo 707 en relación con el 417.1º, ambos de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, establece que no podrán ser obligados a declarar los
eclesiásticos sobre los hechos que les fueren revelados en el ejercicio de sus funciones
de su ministerio, y con motivo de otras diligencias judiciales, ello no dispensaría al
sacerdote católico de la obligación del sigilo sacramental sin la autorización expresa del
penitente, que no puede presumirse”.
174
En este sentido, el Tribunal Supremo realiza una interpretación del artículo que,
en nuestra opinión, va más allá de su sentido literal, ya que recoge una excusa en la
obligación de declarar aunque el testigo puede hacerlo si lo desea, mientras que el
Tribunal Supremo exige que dicha declaración tiene que realizarse con la autorización
expresa de la persona que ha sido fuente de dicho conocimiento del eclesiástico.358
El artículo 417 LECrim hace suyo el artículo II.3 del Acuerdo entre la Santa
Sede y el Estado Español de 28 de julio de 1976359, y a su vez, se concede el mismo
privilegio en el artículo 3.2 de la Ley 24/1992, de 10 de noviembre360, que
posteriormente hace extensivo al personal de culto de otras religiones con la entrada en
vigor de las leyes 25/1992 y 26/1992.
Cuestión distinta es extender esta exención a organizaciones “para-religiosas” o
sectarias, intentando englobarlas en el artículo 16.1 de la Constitución Española, pues
dicho secreto le es de aplicación a los “ministros” de cualquier culto, pero no a aquellas
asociaciones que en muchas ocasiones mantienen encubiertas auténticas mafias con
fines delictivos361.
b) Declaración de funcionarios públicos civiles o militares
El artículo 417.2º LECrim establece una excepción en la obligación de declarar
de determinados funcionarios -ya sean civiles o militares-, por los hechos que conozcan
con motivo del desarrollo de sus funciones, siempre que la materia sobre la que verse el
asunto podría suponer una violación del secreto profesional, y también, en el caso de
que se encuentren actuando en virtud de obediencia debida y no estén autorizados por
su superior jerárquico para declarar sobre tales hechos. Ahora bien, la ocultación de
datos a la autoridad judicial tiene unos límites, y es que en ciertos casos no se podrá
358 Vid. MARTÍN, GARCÍA, P. y OTROS; “La prueba en el proceso penal” Ediciones Revista General de Derecho. Valencia, 2000, pág. 215. 359 Recoge dicho artículo: “En ningún caso los clérigos y los religiosos podrán ser requeridos por los jueces u otras Autoridades para dar información sobre personas o materias de que hayan tenido conocimiento por razón de su ministerio” 360 Establece el precitado artículo que: “Los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE no estarán obligados a declarar sobre hechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de funciones de culto o de asistencia religiosa.” 361 Vid. ALEMAÑ CANO, J.; “La prueba de testigos en el proceso penal”, en Publicaciones de la Universidad de Alicante, 2002, pág. 79.
175
excusar a declarar en torno a unos hechos ilícitos de los cuales tenga conocimiento un
funcionario, debiendo prevalecer la colaboración con la justicia para el descubrimiento
de unos hechos ilícitos362.
Dicha exención a no declarar por parte de los funcionarios, fue matizada por la
STS de 9 de abril de 1968, que estableció que solamente podrán acogerse a la misma
cuando “no puedan hacerlo sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuviesen
obligados a guardar, lo cual supone que pueden declarar sobre otros extremos, pero no
en manera alguna sobre los particulares que deben mantenerse secretos, sin que su
negativa a declarar sobre materias secretas requiera que sus superiores deban informar
si les han autorizado o no para quebrantar el secreto funcionarial público, debiendo
presuponer que tal negativa evidencia la falta de autorización.” La STS de 12 de
diciembre de 2012 analiza la controversia generada en torno a los fondos reservados:
“El artículo 417 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes referido, establece la
posibilidad de la negativa a contestar al testigo cuando de obediencia debida o por
secreto profesional se tratare. Quiere ello decir que la norma legal ampara
excepcionalmente un derecho, más o menos controvertido, que al testigo corresponde,
discutido en su ámbito y límites, pero que está ahí. No es el momento ahora para analizar
en profundidad las distintas controversias que el tema ha originado de siempre.”363
Como hemos podido comprobar, el secreto familiar opera en torno a proteger la
intimidad y las relaciones familiares, pero la exención en el presente caso, opera más
que por razón de la singular naturaleza de la información, por la relación que existe entre
la fuente de esa información y la persona que resulta depositaria de la misma364. A este
respecto, resulta de especial interés la Sentencia del Tribunal de Conflictos de
Jurisdicción de 14 de diciembre de 1995, sentencia que resolvía un conflicto entre el
Juzgado Central de Instrucción y el Ministerio de Defensa debido a que el CESID no
atendió a su requerimiento de ofrecer información sobre una serie de cuestiones que
eran objeto de investigación. Dicha Sentencia resuelve a favor del Ministerio de
362 Vid. GARCÍA MACHO, R.; “Secreto profesional de los funcionarios”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág. 31. 363 Vid. MARTÍN, GARCÍA, P. y OTROS; “La prueba en el proceso penal” Ediciones Revista General de Derecho. Valencia, 2000, pág. 216. 364 Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (Dir.); “Enjuiciamiento Criminal: Ley y Legislación complementaria” Ed. Trivium, Madrid, Tomo I, 1998, pág. 1521
176
Defensa: “El Juez de Instrucción que considere necesarios, a los fines de la investigación
sumarial, determinados documentos clasificados como materia comprendida en el
ámbito de la reserva de secreto oficial, no puede imponer, sin más, al Ministerio
responsable su entrega y aportación. Puede dirigirse a él por medio de exposición
razonada – artículo 187 LECrim- al objeto de que la traslade al órgano competente –
Consejo de Ministros- y éste pueda valorar, dentro de sus funciones directivas de
gobierno, los intereses en juego, principalmente el de la seguridad del Estado, cuya
exclusiva interpretación le corresponde en esta materia, y decidir en consecuencia.”
Razona la STS de 4 de abril de 1997 que la potestad que tiene el Gobierno para
decidir sobre la restricción de la publicidad de las acciones que le son requeridas por
cualquier autoridad, se encuentra justificada por las propias actuaciones inherentes a la
acción administrativa; además, al encontrarnos en un Estado de Derecho, la existencia
misma del Estado deriva de su competencia para la dirección de la defensa del Estado,
es por ello que se concede la competencia al Gobierno de clasificar o desclasificar como
secretos determinados asuntos.
Lo que sí se ha debatido en reiteradas ocasiones, es ese control jurisdiccional
sobre el acto gubernativo que declara una materia como clasificada o no, debido al
derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de sometimiento de los poderes
públicos a la Constitución. En este sentido citaremos tres sentencias del Tribunal
Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 4 de abril de 1997, por las
que se anula el acuerdo del Consejo de Ministros que denegó la desclasificación de
determinados documentos, obligando al Gobierno a desclasificar dichos documentos.
La importancia de estas sentencias radica en que es la primera vez que el Tribunal
Supremo se enfrenta a una cuestión muy problemática: el control judicial de los
documentos secretos del Estado, declarando que en un Estado de Derecho con plenas
garantías y derechos individuales, no puede prevalecer ningún tipo de injerencia para el
efectivo cumplimiento de la tutela judicial efectiva. Estas Sentencias realizan una
interpretación de la norma que abre la puerta a la revisión de la adecuación a Derecho
de las decisiones sobre clasificación del Consejo de Ministros, concretando los límites
de esta potestad jurisdiccional y determinando que los actos relativos a la clasificación
o desclasificación de documentos no pueden ser realizados mediante actos políticos o
de dirección política para calificar un acto como político –ex. artículo 2.a) de la Ley
177
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa-,
llegando a motivar la desclasificación de los documentos reservados de la siguiente
manera: “La documentación cuya desclasificación se solicita forma parte de la que
merece ser calificada legal y constitucionalmente como afectante a la seguridad y
defensa del Estado y, por eso, acreedora a su calidad de secreto, puesto que se integra
en el conjunto de estudios, medidas, informaciones, decisiones o acciones dirigidas a
que el Estado haga frente a una actividad terrorista.”
Según LOZANO CUTANDA365, la motivación e importancia de estas tres
resoluciones se debe al resultado del juicio de constitucionalidad del control de la
adecuación al derecho a la tutela judicial efectiva de los acusadores particulares
perjudicados por el delito, aunque el Tribunal Supremo debe realizar una ponderación
con el necesario principio de seguridad del Estado a la hora de decidir sobre la
desclasificación de una materia.
La STS de 12 de marzo de 1992 recuerda que “El artículo 417 de la LECrim
excusa de la obligación de prestar declaración testifical a los funciones públicos en los
casos en que violaren el secreto que por razón de sus cargos estuvieren obligados a
guardar o cuando obrando por obediencia debida, no estuviere autorizadas por su
superior jerárquico y observase que la obligación a declarar que el segundo párrafo del
418 indica lo que sólo en cuanto a lo que establece en el párrafo anterior, en al repetido
artículo 417.” Y termina diciendo: “establece la posibilidad de la negativa a contestar el
testigo cuando de obediencia debida o por secreto profesional se tratare. Quiere ello
decir que la norma legal ampara excepcionalmente un derecho, más o menos
controvertido, que al testigo corresponde”.
Como muestra de lo anterior, tendríamos la STS de 14 de marzo de 1994, donde
un policía, declarando como testigo, se niega a revelar el lugar en el cual estaban
realizando las labores de seguimiento, siendo tal negativa aceptada por el Tribunal.
En resumen: se trata tan solo de una “excusa” del genérico deber de declarar o
contestar a aquellas preguntas que se le vayan a realizar durante la instrucción de la
365 Vid. LOZANO CUTANDA, B.; “En los confines del Estado de derecho: el control judicial de los secretos de Estado”. Jueces por la Democracia. 1997; Nº 29, págs. 20 a 21.
178
causa o en la vista oral. No se trata de una prohibición per se, por lo que dependerá del
propio testigo el acogerse a dicho derecho o bien responder a aquellas preguntas
dirigidas al esclarecimiento de los hechos enjuiciados.
c) El secreto derivado del derecho de defensa
Se trata del secreto de los que la doctrina denomina “confidentes necesarios”366,
y es que, para que el abogado pueda realizar una efectiva defensa de los intereses de su
defendido367, es preciso que el cliente tenga la garantía y confianza de que nada de lo
que va a revelar a dicho profesional pueda ser contado en el procedimiento o, que si su
abogado llegase a revelarlo en algún momento, no pudiese ser tenido en cuenta a efectos
procesales.
El secreto profesional del letrado se erige en garantía inexcusable para que la
persona pueda acudir a un abogado sin temor alguno, siendo dicha garantía “tan
sustancial para el ejercicio de la abogacía, que sin ella tal ejercicio resultaría
imposible”368; garantía que tiene un doble contenido: la prohibición del abogado de
revelar todo tipo de conocimiento catalogado como secreto y, en segundo lugar, no se
puede obligar al abogado a declarar aquello de lo que tuvo conocimiento mediante el
secreto profesional.
En opinión de SÁNCHEZ-STEWART369, este derecho ha sufrido una merma, un
recorte para aquellos profesionales que se dedican a tareas de asesoramiento a nivel
tributario, debido a la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de
366 Así se pronuncia MORALES PRATS, F. y otros; “Comentarios a la parte especial del Derecho Penal”, Ed. Aranzadi. Pamplona, 2005, pág. 444. 367 Es necesario recordar, como apunta CORDON MORENO, F.; “Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 135, que la defensa es realizada tanto por el abogado de la defensa, como por el abogado de la acusación particular, ya que ambos están defendiendo los intereses de sus respectivos clientes. 368 Vid. CÓRDOBA RODA, J., ABEL SOUTO, M. y SÁNCHEZ STEWART, N.; “I Congreso de prevención y represión del blanqueo de dinero”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 50. A dicha afirmación, sostiene MARTÍ MINGARRO, L.; en la revista OTROSÍ, revista del Colegio de Abogados de Madrid, 2016, que: “acuñarse el secreto profesional de los abogados, no se hizo para cobertura de nuestra conducta, sino para garantía de que la verdad solo puede obtenerse por caminos rectos, respetando la presunción de inocencia”. 369 Vid. SÁNCHEZ-STEWART, N.; “Abogados y prevención del blanqueo de capitales”, Ed. Ley 57, Málaga, 2014, pág. 66.
179
capitales y de la financiación del terrorismo, y la Ley 58/2003, de 17 de diciembre,
General Tributaria, en materia de prevención de blanqueo de capitales.
Siguiendo a RIGO VALLBONA370, la tutela penal que se ofrece al deber de
guardar secreto profesional de los abogados se halla en “la necesidad que tiene la
sociedad y cada uno de sus miembros de poder acudir al consejo o a la obra de los
miembros ejercientes de profesiones cualificadas con las mayores garantías de
discreción por parte de éstos cuanto se les confíe.” Sólo aquellas personas que dediquen
su vida profesional al conocimiento y práctica del derecho, podrán estar capacitadas
para ejercer una efectiva defensa, que es el principal objetivo de la abogacía, derivando
de este axioma la obligación que tiene el abogado de guardar riguroso secreto de todo
aquello que confía su cliente.
Pero no toda la información que el cliente revela a su letrado está amparada por
el secreto profesional, ya que siguiendo el tenor literal del 416.2 la LECrim: “El
Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad
de defensor.” También encontramos el secreto profesional en el Código Deontológico
Profesional de la Abogacía Española, que en su artículo 5.2 dice: “El deber y derecho
al secreto profesional del abogado comprende las confidencias y propuestas del cliente,
las del adversario, las de los compañeros y todos los hechos y documentos de que haya
tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su
actuación profesional.”
Artículo 416 de la ley rituaria que consagra este secreto como derecho, por lo
que siguiendo la doctrina sentada por la STS de 31 de mayo de 2001: “no hay norma
alguna que prohíba al letrado de una parte actuar como testigo. El artículo 416.2 de la
LECrim sólo dice que el abogado del procesado está dispensado de la obligación de
declarar respecto a los hechos que éste le hubiese confiado.” El precitado artículo de la
LECrim establece una dispensa, para el procedimiento ordinario371, siendo de aplicación
con carácter supletorio para el resto de procedimientos. Este deber de secreto alcanza al
370 Vid. RIGO VALLBONA, J.; “El secreto profesional de abogados y procuradores en España”. Ed. Librería Bosch, Barcelona, 1988, pág. 155. 371 Vid. CÓRDOBA RODA, J., ABEL SOUTO, M. y SÁNCHEZ STEWART, N.; “I Congreso de prevención y Op. Cit, pág. 51.
180
abogado de la acusación, pues no se establece prohibición alguna para que se pueda
aplicar el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial372, que establece de forma
más genérica la dispensa a declarar del abogado que tiene conocimiento de un hecho
por razón del asesoramiento jurídico ofrecido a un cliente, sin especificar si el cliente es
el acusado o la víctima.
El problema de la presente dispensa se encuentra en delimitar de forma adecuada
el secreto profesional. La STS de 16 de marzo de 2006 estableció que el secreto
profesional solamente se observará en los casos que cometido un delito, se confía al
profesional para su defensa. Sólo en estos casos se podría hablar efectivamente de
secreto profesional, y únicamente estos profesionales son los titulares de tal secreto
profesional. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones –vid por
todas STS 3 de abril de 1995-, en el caso de que el abogado de oficio que asistió al
acusado en comisaría declaró de forma incriminatoria hacia dicho acusado, por lo que
tal declaración es nula e inadmisible.
Por otra parte, tanto el artículo 542.3 LOPJ como el artículo 22 del RD 658/2001,
de 22 de junio, Estatuto de la Abogacía Española, regulan este secreto y su extensión373.
A la vista de la normativa reguladora y la aplicación e interpretación que ha
venido realizando la jurisprudencia, podemos concluir que el objeto de este secreto
profesional lo constituyen todos los hechos o noticias que conozca el abogado en el
ejercicio de la defensa de su cliente entendido en sentido amplio, es decir, no solamente
como dirección letrada en un procedimiento, sino que también lo podrá ser extramuros
de él: consultas, colaboraciones con otros compañeros, así como cualesquiera otra tarea
relacionada con su labor. Por consiguiente, todos aquellos hechos o datos que el abogado
conozca por vías distintas a las anteriores no se encontrarán dentro del ámbito del
secreto, ya que en estos casos falta la existencia de un nexo de imputación objetiva entre
lo confiado por el cliente como secreto y lo conocido por el letrado por otras vías en
372 Recoge dicho artículo que: “Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos”. 373 Establecido “el deber y el derecho de guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligado a declarar sobre ellos”.
181
relación con los hechos374.
No obstante y, como quiera que la revelación de secretos por parte del Letrado
merece de un específico reproche penal, la interpretación acerca de qué es secreto habrá
que realizarla a favor del mismo. Siguiendo a GARCÍA FERNÁNDEZ375, “el deber de
guardar secreto profesional queda reforzado al penalizar su incumplimiento el Código
Penal”, debido a que el profesional que incumple dicho secreto profesional y divulga
los secretos, confidencias o informaciones reservadas de otra persona, podría incurrir en
responsabilidad ex artículo 199.2 del CP376.
Caso de que la indiscreción no revista la calidad de delito, dependiendo de la
calificación que tengan los hechos, podríamos estar ante una infracción muy grave
(artículo 84.c del RD 658/2001), grave (artículo 85.g del RD 658/2001) o leve (artículo
86.d del RD 658/2001)377.
Si el Letrado no cuenta con el consentimiento de su cliente no puede divulgarlo
ni revelarlo en juicio, y según BLASCO PELLICER378, “este deber se extiende a todos
los miembros del despacho, sean o no abogados y no está limitado en el tiempo.”
En consecuencia, la conducta sería atípica si se contara con dicho
consentimiento, aunque no es el único supuesto. También se puede considerar la
revelación en caso de estado de necesidad, pues en algunos supuestos puede producirse
un conflicto entre seguir manteniendo el secreto profesional y la necesaria reserva que
podría ocasionar perjuicios graves para el letrado o terceros (p.ej: el detenido refiere a
su letrado que ha colocado una bomba que hará explosión en unos días). Resulta
374 Vid. CÓRDOBA RODA, J., ABEL SOUTO, M. y SÁNCHEZ STEWART, N.; “I Congreso de prevención y Op. Cit, pág. 53. 375 Vid. GARCÍA FERNÁNDEZ, J. Á.; “Vademécum para abogados noveles: EL SECRETO PROFESIONAL”. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2010, pág. 154. 376 “El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años”. 377 El Estatuto de la Abogacía Española recoge el secreto profesional en su artículo 42, establece que “Las obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional”. 378 Vid. BLASCO PELLICER, Á.; “El trabajo profesional de los abogados”. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2012.
182
evidente que el abogado podrá revelar tal extremo concurriendo la causa de justificación
exoneradora de responsabilidad de estado de necesidad379. La jurisprudencia lo ha
reconocido si bien matiza que siempre que “no quepa al agente otro medio viable ni
menos perjudicial, para separar de sí el mal grave e inminente que le amenaza, que
acudir a la infracción jurídica que por él se comete” (SSTS de 6 de noviembre de 1943
y 15 de noviembre de 1969).
Ese sacrificio se corresponde con la idea de necesidad, es decir, que el abogado
haya realizado o hecho todo lo posible para intentar solucionar dicho mal por otras vías
menos perjudiciales e invasivas del derecho fundamental afectado, siendo ésta la única
y última solución posible para evitar el daño que ahora conoce.
Hay que delimitar los supuestos subsumibles en el artículo 199.2 del CP380, con
las meras indiscreciones, que podrán ser sancionadas disciplinariamente, pues como se
afirma en la STS de 4 de abril de 2001: “para diferenciar la conducta típica de la mera
indiscreción es necesario que lo comunicado afecte a la esfera de la intimidad que el
titular quiere defender. Por ello se ha tratado de reducir el contenido del secreto a
aquellos extremos que afectan a la intimidad y que tengan cierta relevancia jurídica.”
Muestra del nivel de afección al derecho fundamental, lo está en la calificación y en la
consecuencia penal de los hechos; así, mientras el secreto profesional se encuentra
tipificado en el artículo 199 CP y es castigado con una pena de prisión de uno a cuatro
años, la revelación de secreto oficial del artículo 466 CP, está penada con multa e
inhabilitación especial para empleo o profesión. El mayor desvalor de la revelación del
secreto profesional lo es por afectar a un bien jurídico de especial y superior protección:
los derechos de defensa ex artículo 24 CE y a la intimidad ex artículo 18 CE
e) El secreto profesional de los periodistas
379 Es necesario realizar una distinción entre las dos clases de estado de necesidad existentes según ROXIN, C.; “Strafrecht Allgemeiner Op. Cit. § 16/62. Dicho autor establece la existencia de dos estados de necesidad, un estado de necesidad defensivo, donde la situación de conflicto que hace necesaria la intervención y vulneración de un bien jurídico protegido es imputable a la persona que debe soportarla, mientras que el estado de necesidad agresivo se caracteriza porque la persona que soporta la injerencia, no tienen ninguna responsabilidad en la causa del conflicto, pero, sin embargo, soluciona él mismo. 380 “El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años”.
183
El secreto profesional se erige en soporte y garantía en el ejercicio de la
comunicación, como trasunto del derecho a recibir una información veraz por parte de
los ciudadanos, que se traduce en la obligación de reserva acerca de los datos de su
fuente de información –que alcanza tanto a identidad como a contenido-, y que despliega
sus efectos frente a terceros y/o respecto de los Tribunales.
Hasta la fecha, nuestro legislador no ha realizado ningún desarrollo normativo
donde se recoja de forma específica los límites y contenido del secreto profesional que
ampara a este sector381, en cualquier caso, “la ausencia de actividad normativa no puede
ahogar el intercambio informativo en libertad”382. Por lo anterior, la jurisprudencia ha
desarrollado este concepto, entendiendo que es un derecho que se encuentra
íntimamente conectado con el derecho a comunicar información, por lo que entiende
que no era imprescindible ley orgánica de desarrollo. Esta carencia de desarrollo
normativo ha generado cierto espacio de ambigüedad en el régimen jurídico aplicable a
la profesión periodística, los límites y titulares de dicho derecho, así como su actuación
ante la injerencia de los diferentes poderes públicos, en especial, frente a los órganos
judiciales.
Hay normas que tratan el tema si bien de manera tangencial. Así, la LO 2/1997,
de 19 de junio, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la
información, cuya finalidad principal es la de garantizar al periodista libertad de acción
a la hora de ejercer un derecho constitucionalmente protegido. Por otra parte, los
Estatutos de Redacción de los diferentes medios establecen una serie de previsiones con
carácter genérico, en torno al deber deontológico de la profesión y su derecho de reserva
con respecto a revelar la identidad de sus fuentes. Como ejemplo de lo anterior, en el
381 En opinión de Juan Luis Cebrián en CEBRIÁN ECHARRI, J. L. y AUGER, C.; “El secreto profesional de los periodistas. Debate con Juan Luis Cebrián”, Cuadernos y Debates, Centro de Estudios Constitucionales, nº 12, Madrid, 1998, pág. 21, “somos muy pocos los partidarios de que exista una Ley como tal, sobre el secreto profesional y cláusula de conciencia o una Ley como tal, sobre el ejercicio de informar... porque una Ley sobre el secreto profesional nos da la sensación de que va a ser... una ley contra el secreto profesional... hay un momento en que el Juez decide que el privilegio constitucional del secreto profesional decae ante otro tipo de derechos también protegidos por la Constitución y que, por lo tanto, desaparece, y en ese momento es precisamente el único momento en que nos interesa a nosotros aplicar el secreto profesional, que es cuando hay cuestiones que afectan a la seguridad del Estado”. 382 Vid. MORETÓN TOQUERO, M. A.; “El Secreto profesional de los periodistas y la empresa de comunicación: ¿Un conflicto de lealtades?”, en Revista Jurídica de Castilla y León, nº 4, 2004, Pág. 111.
184
artículo 8 de los Estatutos de Redacción de “El País”383 y “El Mundo”384 se recoge el
secreto profesional como un derecho constitucional, pero a su vez, como un deber ético
de los periodistas.
Sobre los sujetos, tanto activo, como pasivos de este derecho, hay unanimidad
en torno al criterio establecido por los Estatutos de los medios. Sujeto activo lo es el
profesional que colabora con un medio de comunicación o publica la noticia, con
independencia de la relación jurídica que tenga con dicho medio. Sujeto pasivo son los
poderes públicos y los particulares. En cuanto al objeto de dicho secreto profesional, no
hay un contenido común en los diferentes Estatutos de Redacción. Para unos sería la
fuente informativa; otros lo hacen extensivo, además, a los materiales que se hayan
utilizado para confeccionar la noticia. No obstante todos coinciden en que los fuentes
informativas quedarían amparadas bajo el secreto: “toda la información recibida, que
incluso puede incluir datos sobre la propia persona que informa y que afecten a su vida
privada”385, así como todo aquello relacionado con la información que haya arrojado
(anotaciones, grabaciones, documentos aportados por la fuente…).
Habida cuenta esta falta de desarrollo y la necesidad de delimitación del secreto,
hay que acudir a la aportada por el Consejo de Europa en octubre de 1974, en donde
definió el secreto profesional de los periodistas como “el derecho del periodista a
negarse a revelar la identidad del autor de la información, a su empresa, a terceros y a
las autoridades públicas o judiciales386”, y es que según CÓRDOBA GRACIA387, el bien
jurídico protegido en el secreto profesional del periodista es el derecho a la información,
no a la intimidad de la fuente que le ha proporcionado la información.
383 El Estatuto de Redacción del diario “El País” viene recogido en el siguiente enlace http://elpais.com/diario/1980/06/21/economia/330386406_850215.html (Consultado el 24 de abril de 2017). 384 El Estatuto de Redacción del diario “el mundo” se encuentra disponible en el siguiente enlace http://www.sindicatperiodistes.cat/sites/default/files/documents/ER%20El%20Mundo.pdf (Consultado el 24 de abril de 2017).385 Vid. MOLINA NAVARRETE, C.; “Empresas de comunicación y cláusula de conciencia de los periodistas”, Ed. Comares, Granada, 2000, pág. 72. 386 Esta definición fue acogida por la mayoría de los profesionales del sector, como por ejemplo BENITO, A.; “El secreto profesional de los periodistas”, en el Boletín informativo de la Fundación March, Madrid, 1976, pág. 6, quien además añadía la precisión de “colaborando con los servicios de justicia cuando sea necesario”. 387 Vid. CÓRDOBA GRACIA, D.; “Anotaciones al secreto profesional de los periodistas” en Actualidad Civil, nº 19, Madrid, 1988.
185
La justificación o el principal fundamento para otorgar el secreto profesional a
los periodistas en el ejercicio de su profesión radica en el “interés colectivo y la
dimensión objetiva de su contenido, que facilita un ejercicio más integral del derecho a
comunicar información en una sociedad democrática”388; a su vez, también se produce
un interés subjetivo en el periodista por no desvelar la identidad de su fuente, con el fin
de poder ser utilizado en ocasiones futuras y poder informar en momentos ulteriores. En
lo que no queda lugar a dudas es en el hecho de que el invocar el secreto profesional
facilita el ejercicio de su profesión, el desarrollo de este derecho de información en
libertad y de manera mucho más efectiva, posibilitándole el acceso a fuentes de
información que pueden preservar su anonimato, con el fin de evitar cualquier tipo de
represalias hacia la fuente, cuestión que no sería factible de no estar amparada en el
secreto profesional389. Para ESPÍN TEMPLADO390, el secreto profesional posee una
triple fundamentación, pues se protege “la libertad de información del periodista, el
derecho a la intimidad y la vida privada del informante y el interés institucional en una
libre comunicación social”, por lo que podremos concluir que este secreto constituye
tanto un deber como un derecho391.
Pero el secreto profesional de los periodistas no es un derecho absoluto, sino que
tiene una serie de límites que han sido definidos por la normativa y la jurisprudencia. El
secreto profesional puede ser invocado sin restricciones, salvo que sea llamado al
proceso penal en virtud del artículo 410 LECrim392, caso en el que podrá esgrimir dicho
388 Vid. CARRILLO LÓPEZ, M.; “Investigación judicial y secreto profesional de los informadores”, Cuadernos de derecho judicial, nº 25, 1997, pág. 137. 389 En el mismo sentido se pronuncia VILLANUEVA VILLANUEVA, E.; “El secreto profesional del periodista”, Ed. Fragua, Madrid, 1998, pág. 10, que motiva el secreto profesional del periodista por “la mayor facilidad en la labor de recogida de información para los periodistas como la protección a la privacidad de los informantes sirven también a una mayor riqueza de la actividad informativa.” Y en la misma línea se postulan PÉREZ ROYO, J. y PRADERA, J., “La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas”. Cuadernos y Debate en el Centro de Estudios Constitucionales, nº 46, Madrid, 1994, pág. 19, que justifican el secreto profesional de los periodistas, utilizando un anglicismo: “constituir una garantía institucional de la comunicación pública libre al favorecer lo que los anglosajones han denominado el free flow of news que posibilita un debate público, una opinión pública más informada y, por tanto, un favorecimiento de todos los derechos reconocidos en el artículo 20.1 de la C.E.” 390 Vid. ESPÍN TEMPLADO, E.; “Derecho Constitucional. Vol. I” Ed. Tirant lo Blanch, 4ª Edición, Valencia, 2000, pág. 429. 391 Aunque, en opinión de FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A.; “El secreto profesional de los informadores”, Ed. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 26, “en el secreto no hay ninguna interdependencia o requerimiento necesario entre el deber y el derecho “. Y según AUGUSTO DE LUCA, J.; “El secreto de las fuentes periodísticas en el proceso penal”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 54, estamos ante un derecho y no un deber. 392 Establece el artículo 410 de la LECrim: “Todos los que residan en territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos, tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar
186
secreto profesional para no revelar la identidad de su fuente confidencial, pero estando
obligado a declarar sobre el resto de hechos o datos que no se encuentren amparados en
dicho secreto profesional393. Lo anterior no sería aplicable al caso de que el delito
cometido lo fuera por el periodista, en cuyo caso no cabría ampararse en el secreto
profesional.
Si la fuente le informara de hechos que pueden revestir carácter delictivo, tendrá
el deber de denunciarlo ex artículo 262 LECrim394, ya que en caso contrario podría
incurrir en responsabilidad penal a título de omisión del deber de impedir delitos o de
promover su persecución ex artículo 450 CP. Este hecho plantea un conflicto entre el
deber de colaboración con la Administración de Justicia y el derecho a la información,
por lo que se debe realizar una debida ponderación –en atención a la utilidad de la
fuente-, acerca de la gravedad y relevancia del ilícito penal del que se tiene conocimiento
y, la necesidad de desvelar un secreto profesional para esclarecer los hechos.
FERNÁNDEZ-MIRANDA395, dice al respecto que: “Si un periodista recibe de alguien la
confidencia de que se va a producir o se ha producido, por ejemplo, un asesinato, queda
absolutamente obligado a comunicar la información a las autoridades en los términos
establecidos en los artículos 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Lo que puede
ocultar es la fuente de información, manteniendo así el deseado anonimato del
confidente, que es la garantía de que va a seguir siéndolo en el futuro. Si el periodista
es testigo presencial del delito, no habrá nada que ocultar, puesto que él mismo es la
fuente.”
e) Secreto profesional sanitario
Resulta evidente que hay datos relativos a la salud que afectan a la esfera más
íntima y personal del individuo, pues accediendo a dicha información no sólo se puede
acceder a su esfera privada en torno al estado de su cuerpo o mente, sino que se
cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la Ley”. 393 Vid. DE CARRERAS SERRA, L.; “Derecho español de la información”, Ed. Universidad Abierta de Cataluña, Barcelona, 2006, pág. 612. 394 Se recoge en el artículo 262 de la LECrim lo siguiente: “Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante”. 395 Vid. FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A.; “El secreto profesional Op. Cit. Pág. 129.
187
obtendrán detalles sobre su padecimiento, hábitos de vida, tratamiento, etc.396. Por esta
razón, el derecho a la intimidad y el secreto profesional sanitario se encuentran
íntimamente relacionados, naciendo el deber de secreto desde el momento en que el
paciente transfiere al profesional su padecimiento. Como sostiene SUSCH
MARTÍNEZ397, no solamente será objeto de dicho secreto profesional aquella
información ofrecida de forma directa por el paciente, sino toda aquella que sea obtenida
mediante la exploración, experiencia del facultativo, análisis u otras pruebas
diagnósticas.
Este secreto profesional se asienta en la necesaria relación de confianza que nace
del compromiso de la atención sanitaria: el paciente debe decir toda la verdad –aun la
más íntima-, con el fin de que el facultativo disponga de toda la información posible que
le permita emitir un diagnóstico certero y establecer un tratamiento acorde a las
necesidades del paciente398. En consecuencia, dicho secreto profesional no podrá sufrir
injerencia alguna por terceros, pues nos encontramos ante un derecho fundamental
recogido en el artículo 18 de la Constitución Española, como así recoge la STC 159/160,
de fecha 29 de junio de 2009, al decir: "Este derecho, que aparece configurado como un
derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad, y que deriva de
la dignidad de la persona humana que reconoce el artículo 18 CE , implica la existencia
de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás,
necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la
vida humana.”
Dado que el bien jurídico protegido es la intimidad, en el caso de que el personal
facultativo revele a terceros datos de la esfera privada del paciente, estaríamos ante un
delito de revelación de secretos, recogido en el artículo 199.2 CP.
Se trata de un delito de autoría especial, como así reconoce la STS 4 de abril de
2001: “Se trata de un delito especial propio, con el elemento especial de autoría derivado
396 Vid. GÓMEZ RIVERO, M. C.; “La protección penal de los datos sanitarios: Especial referencia al secreto profesional médico”, Ed. Comares, Granada, 2007, pág. 35. 397 Vid. SUSCH MARTÍNEZ, J.; “El secreto médico” en CAMAS JIMENA, MANUEL (Coord.); “Responsabilidad médica”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 267. 398 Así lo recoge el artículo 14 del Código de Ética y Deontología Médica de 1999.
188
de la exigencia de que el autor sea profesional, esto es que realice una actividad con
carácter público y jurídicamente reglamentada.”
Se trata de un hecho delictivo que solamente puede ser llevado a cabo por un
profesional, entendiendo por tal aquél que realiza una actividad profesional, con
independencia de estar ante una actuación aislada, o continuada, con tal que dicha
actividad se enmarque dentro de un ejercicio prestacional con potencialidad o
susceptibilidad de realizarse de forma continuada399.
A efectos de la imprescindible preservación de la intimidad, es irrelevante que
dicha actividad sea una prestación asistencial principal o directa, o simplemente, una
actividad coadyuvante que es realizada por un tercero400.
Como todos, la intimidad no es un derecho absoluto encontrando ciertas
limitaciones; tal es el caso del paciente que padece una enfermedad infecto-contagiosa,
supuesto en el que el facultativo no solamente no está obligado a guardar secreto, sino
que además está obligado a comunicarlo, ya que frente a estos supuestos la intimidad
cede frente a la defensa del interés colectivo401. En este supuesto no puede hablarse de
revelación de secretos, sino de necesaria transmisión de información de carácter médico
a otros profesionales sanitarios, que actuarán en beneficio del paciente y la colectividad,
así como a terceras personas con el fin de minimizar el riesgo de contagio.
El secreto médico también cede ante la comisión de hechos delictivos, tal y como
recoge la STC 37/1989, de 15 de febrero, en la que se juzga un supuesto en el que hubo
de practicarse una entrada y registro en una clínica donde se realizaban actividades
ilícitas, accediendo a los expedientes clínicos obrantes en su archivo con el fin de probar
dichas actividades.
399 Vid. GÓMEZ RIVERO, M. C:; “La protección penal de los Op.Cit, pág. 90. 400 Vid. PÉREZ VENEGAS, F.; “El secreto profesional y situaciones de conflicto”, en Revista General del Derecho, 1997, pág. 150. 401 Vid. OTERO GONZÁLEZ, M. P.; “Justicia y secreto profesional”, Ed. Centro de estudios ramón areces S.A., Madrid, 2001, pág. 29.
189
3.3.- Secreto profesional de los funcionarios de policía
a) El deber de guardar secreto
Cuando se encuentren en el ejercicio de sus funciones, las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad deberán guardar riguroso secreto respeto de aquellas informaciones que
conozcan, sin que estén obligadas a revelar sus fuentes ex artículo 5.5 LOFCS402:
“Deberán guardar riguroso secreto respecto a todas las informaciones que
conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones. No estarán obligados
a revelar las fuentes de información, salvo que el ejercicio de sus funciones o las
disposiciones de la Ley les impongan actuar de otra manera”.
En cuanto al alcance de ese deber de reserva, partiremos del artículo 105 CE que
establece: “La ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros
administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la
averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”; así como del artículo 120.1
CE: “Las actuaciones judiciales serán públicas con las excepciones que prevean las
leyes.” El desarrollo legislativo de este secreto judicial se produce en el artículo 232
LOPJ, que dice: “Excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de
los derechos y libertades, los jueces y tribunales, mediante resolución motivada, podrán
limitar el ámbito de publicidad y acordar el carácter secreto de todo o parte de las
actuaciones.”
El problema gira en torno a qué ha de entenderse por secreto y secreto oficial.
La normativa existente no lo específica, es más, la Ley 9/1968 de 5 de abril, de Secretos
oficiales, no utiliza tales términos, empleando el de “materias clasificadas”, definidas
en el artículo 2 de la Ley del siguiente tenor: A los efectos de esta Ley podrán ser
declaradas "materias clasificadas" los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos
y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo
la seguridad y defensa del Estado. Esto es: estamos ante un grupo de materias
inconcretas y sin precisar, que lo serán si reciben tal consideración a través de una
402 Este deber riguroso ya se recogía en el artículo 80 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, que acabó convirtiéndose en la Ley de Secretos Oficiales.
190
resolución del Consejo de Ministros, lo que es contrario a la más elemental garantía y
seguridad jurídica.
Esta calificación se justifica por el riesgo para la seguridad pública y del
Estado403, y como precisa TORRES VENTOSA404, se tienen que dar dos circunstancias
para realizar tal clasificación en el ejercicio de la acción política del Estado405: en primer
lugar, la potencial lesividad para la seguridad del Estado y, en segundo lugar, una
declaración expresa y motivada, debido al ejercicio de una potestad discrecional. Se
trata de –por imperativo legal-, vedar del conocimiento de jueces y tribunales ciertas
materias que por su interés para la Defensa y Seguridad del Estado, no pueden ser
reveladas ni siquiera en el seno de un procedimiento judicial.
El artículo 3 de la Ley 9/1968, diferencia dos categorías: secreto y materias
reservadas. El reglamento de la Ley, el Decreto 242/1969, de 20 de febrero, dispone que
será declarada secreta una materia cuando precise de un alto grado de protección debido
a su excepcional importancia y, cuya revelación no autorizada podría dar lugar a una
serie de riesgos o perjuicios para la seguridad del Estado, comprometiendo intereses
fundamentales de la Nación. El mismo reglamento precisa que merecerán la
clasificación de materias reservadas aquellas que sin llegar a ser secretas, su
conocimiento o divulgación por terceros pudiera afectar los intereses fundamentales de
la Nación o seguridad del Estado406.
Es importante destacar en este punto que el 6 de junio de 2014 se aprobó el
“Acuerdo del Consejo de Ministros, por el que se clasifican determinados asuntos y
materias con arreglo a la Ley 9/1968, 5 de abril”, en el que se extiende la clasificación
403 Tomando como referencia la descripción minuciosa realizada por COUSIDO GONZÁLEZ, M. P.; “Secretos de Estado: Cambios reales, políticos y legales en la era de la transparencia”, En la Revista Jurídica de Castilla y León, nº 33, mayo de 2014, pág. 8, por Seguridad de Estado o seguridad nacional debe entenderse a los conflictos armados, terrorismo, crimen organizado, vulnerabilidad energética, espionaje, vulnerabilidad del espacio marítimo, ciberseguridad, seguridad económica y financiera, flujos migratorios, emergencias y catástrofes e infraestructuras críticas. 404 Vid. TORRES VENTOSA, J. J.; “La regulación legal de los secretos oficiales”; En el Anuario de la Facultad de Derecho de Extremadura, Nº 16, 1998, pág. 369. 405 En palabras de BORJA JIMENEZ, E.; op. cit. Pág. 139, entendemos por libertad política la intervención negativa del Estado en relación con la voluntad contraria del administrado. 406 El mismo razonamiento utiliza MARIN, L.; “Lógicas del secreto”; en Revista de Occidente, nº 374-375, julio/agosto de 2012, págs. 17 a 18, que establece dos requisitos para encontrarnos ante una materia declarada secreta o reservada, en primer lugar, la presencia de un interés público y, en segundo lugar, el perjuicio derivable del acceso por parte de personas no autorizadas.
191
de materia reservada, a la estructura, organización, medios y técnicas operativas
utilizados en la lucha contra la delincuencia organizada por las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, así como sus fuentes.
En virtud de este acuerdo, el empleo de confidentes en el seno de la lucha contra
la delincuencia organizada será también materia clasificada407, por lo que le será de
aplicación la Ley 9/1968 en lo que tocante a la divulgación de la fuente. El artículo 8 de
la Ley confiere a los funcionarios el deber de velar por la protección y salvaguarda de
dichas materias, ofreciendo acceso a las mismas a los órganos y personas que hayan
sido debidamente autorizadas. Si un juez de instrucción solicita al funcionario de policía
la identificación de su confidente, éste se tendrá que negar amparándose en el secreto
oficial. Para acceder a dicho dato la autoridad judicial deberá dirigirse al Consejo de
Ministros y/o a la Junta de Jefes de Estado Mayor, órganos competentes para conceder
dichas autorizaciones. La concesión de la autorización se subordina a que sea solicitada
por una instancia oficial, y que tras la ponderación necesaria prevalezca o no la
protección conferida a la materia. En la práctica, solicitadas por las autoridades
judiciales, suele prevalecer el interés general del Estado sobre el particular del proceso
para el que fue instada. Lo anterior no es contrario al ejercicio de la Justicia en un Estado
de Derecho, ya que su objeto no es conocer la verdad material de los hechos, sino la
verdad formal, aquella que ha pasado el tamiz de las normas y garantías que son
inherentes a toda sociedad democrática que debe protegerse de los ataques de la
delincuencia organizada408.
Previa a la autorización por el Consejo de Ministros es preceptivo el informe del
Consejo de Estado, dictamen que sin ser vinculante sí supone un criterio común a todas
las decisiones de calado de un Estado. Estos dictámenes suelen incluir una motivación
insuficiente, por lo que habida cuenta la discrecionalidad del acto, “supone una ruptura
407 Así viene precisado con mayor detalle en la Ley de Secretos Oficiales, ACUERDO DEL CONSEJO DE MINISTROS DE 28 DE NOVIEMBRE DE 1986 que recoge de una forma más precisa, los diferentes elementos y materias con las que pueden trabajar los diferentes servicios de inteligencia o nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y que se encuentran amparados bajo el secreto, “La estructura, organización, medios y procedimientos operativos específicos de los servicios de información, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas.” 408 Así nos lo recuerda DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, L. M.; “Publicidad y secreto en la Constitución”, en Cuadernos de Derecho Judicial, nº 25, 1997, pág. 48, “Ello significa que, si la inadmisión como medio de prueba de la información constitucionalmente secreta no desemboca en indefensión, o sea, no es el único medio de acreditar la pretensión de una de las partes', lo más ajustado a la Constitución es, quizá, rechazar la solicitud”.
192
lógica del razonamiento”409, pues no se dan a conocer de forma específica los criterios
o requisitos que se tienen que producir para que se pueda acceder a información
clasificada, y ello se debe a la ausencia de una regulación procesal que incida de forma
específica en medios idóneos para minimizar el sacrifico del secreto410.
Como ejemplo citaremos el caso que se conoció popularmente como “Los
papeles del CESID.” En éste, el Juez de instrucción solicitó el acceso a diferente
información relacionada con el caso que se instruía y que había sido declarado secreto
mediante dictamen nº 2776/96 de 18 de julio, del Consejo de Estado, se resolvió que no
era posible autorizar dicho acceso en base al artículo 11.2 de la Ley 9/1968, de 5 de
abril, sobre Secretos Oficiales, ya que “no cabe pues, en este caso, el acceso al
conocimiento de documentos clasificados, mientras lo son, ya que su utilización como
medio de prueba sería incompatible con su carácter secreto, sin que pueda considerarse
razonable la precisión de que tal carácter podrá mantenerse ya que la reserva obliga a
todos lo que tengan conocimiento de los documentos – incluso bajo sanción penal- ni la
de que el juicio pudiera, hipotéticamente, celebrarse a puerta cerrada.”
Lo anterior no implica que el Poder Judicial no pueda realizar actos de
investigación respecto a asuntos declarados secretos o reservados, pues la investigación
de cualquier actividad indiciariamente delictiva es una posibilidad indiscutida e
indiscutible411. La sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, de 14 de
diciembre de 1995, en su Fundamento Jurídico 4º, dice que el hecho de declarar una
materia secreta o reservada no implica dejar fuera de la labor del Juez espacio delictivo
alguno, sino que supone una modulación en su función instructora y de los medios de
investigación que tiene a su alcance, pudiendo acudir a otros medios indirectos de
prueba.
409 Alegato del Magistrado Ledesma Bartret en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de abril de 1997. 410 Es del todo imprescindible realizar una nueva regulación sobre el alcance e intensidad de estos acuerdos, tal y como establece VALERA CASTRO, L.; “Secreto de Estado o secreto contra el Estado (A propósito de la sentencia publicada en el caso “Amado”, ¿O quizá debiera ser otra la etiqueta?...), en Jueces para la Democracia, nº 13, 1991, pág. 63. En el mismo sentido se pronuncia DÍEZ SÁNCHEZ, J. J.; “El control judicial de los secretos oficiales” en “El derecho administrativo en el umbral del siglo XXI: homenaje al profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 2321. 411 Vid. ÁLVAREZ GARCÍA, F. J.; MARTÍNEZ GUERRA, A.; MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A.; COBOS GÓMEZ DE LINARES, M. Á.; GÓMEZ PAVÓN, P. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; “Libro homenaje al profesor Luís Rodríguez Ramos”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 420.
193
Analizado el secreto oficial, corresponde estudiar ese deber de sigilo que
consagra el artículo 5.5 LOFCS para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Se trata de un
deber genérico que presenta cierta indeterminación en su contenido, por lo que será
necesario acudir a la doctrina establecida por la jurisprudencia y la dogmática jurídica
para poder interpretar de una forma más precisa los efectos, límites y alcances de este
deber de secreto.
Como antecedente, mencionar que la redacción originaria del artículo 80 de la
Ley 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se separaba de que
podríamos entender como el conocimiento inherente de las acciones que realizan las
fuerzas y cuerpos de seguridad de los secretos. Al primero de ellos lo denominaba deber
de sigilo, que siguiendo a SAINZ MORENO412, se trata de un deber que impone una
reserva o discreción en relación con todo lo que el funcionario pueda conocer con
ocasión del desempeño de su trabajo413. Por el contrario, GARCÍA-TREVIJANO414,
sostiene que el deber de secreto se encuentra exclusivamente relacionado con el régimen
de secretos oficiales y no con otras materias.
Para resolver el conflicto existente en torno al deber de secreto, hay que tener
como referente la legislación internacional, ya que en ella encontraremos la orientación
general acerca de la materia y su influjo en la legislación nacional. Así, el punto A.15
de la Declaración sobre la policía, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa
de 8 de mayo de 1979, dice: “El funcionario de policía debe guardar secreto acerca de
todas las cuestiones de carácter confidencial de las cuales tenga conocimiento, al menos
que el ejercicio de sus funciones o disposiciones de la ley le manden actuar de otra
manera.” Por su parte, el artículo 4 del Código de conducta para funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley, de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 17 de
septiembre de 1979, dice: “Las cuestiones de carácter confidencial de que tengan
412 Vid. SÁINZ MORENO, F.; “Secreto e información en el Derecho Público”, en Estudios sobre la Constitución Española, homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Ed. Civitas, Madrid, tomo III, 1991, pág. 2890. 413 A día de hoy, aunque el artículo 80 se haya derogado, en el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, se recoge como una falta grave “No guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo, cuando causen perjuicio a la Administración o se utilice en provecho propio”. 414 Vid. GARCÍA-TREVIJANO FORTE, A.; “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Rev. Derecho Privado. Tomo III, vol. I.. Madrid, 1970, pág. 523.
194
conocimiento los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se mantendrán en
secreto, a menos que el cumplimiento del deber o las necesidades de la justicia exijan
estrictamente lo contrario.415”
El mandato del legislador internacional es claro y no da lugar a ningún género
de dudas. Las fuerzas y cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus actuaciones, acceden
a información de carácter sensible que deberán de compartir o hacer pública tan sólo en
aquellos casos que así venga establecido por imperativo legal, y cuando sea requerido
por un órgano judicial en el esclarecimiento de un hecho delictivo.
Volviendo al artículo 5.5 de la LOFCS, de aplicación a todas la fuerzas y cuerpos
de seguridad416, se plantea el problema del alcance y extensión de la expresión “deberán
guardar riguroso secreto”, ya que no concluye si se refiere al deber de sigilo o secreto
oficial. Los regímenes disciplinarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ofrecen una
posible guía al respecto. La Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen
disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, tipifica como faltas muy graves en su
artículo 7.g la publicación o utilización indebida de secretos oficiales; mientras que el
7.h castiga la violación del secreto profesional cuando perjudique el desarrollo de la
labor policial, ciudadanos o entidades con personalidad jurídica417. La Ley Orgánica
12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, sanciona como
falta muy grave en su artículo 7.16 la publicación o utilización indebida de secretos
oficiales, mientras que en el artículo 8.8 tipifica como falta grave la vulneración del
secreto profesional418.
415 Conviene destacar el comentario que se realiza en dicha Asamblea sobre el precitado artículo, pues establece que: “los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, obtienen información que puede referirse a la vida privada de las personas o redundar en perjuicio de los intereses, especialmente la reputación de otros. Se tendrá gran cuidado en la protección y el uso de tal información, solo debe revelarse en cumplimiento del deber o para atender las necesidades de la justicia. Toda revelación de tal información con otros fines es totalmente impropia”. 416 Aunque dicha Ley sea de aplicación para todas nuestras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en la normativa que desarrolla las diferentes Fuerzas y Cuerpos de Seguridad autonómicas se han hecho eco de este riguroso secreto, muestra de ello lo tenemos en el artículo 11.sexto de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalidad de Cataluña Mossos d'Esquadra, y en el artículo 32 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco. 417 Cabe destacar que en la L.O.F.C.S., antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, el artículo 27.3.g de la L.O.F.C.S. establecía de forma específica lo siguiente: “La violación del secreto profesional y la falta del debido sigilo respecto a los asuntos que conozcan por razón de su cargo, que perjudique el desarrollo de la labor policial o a cualquier persona.” 418 En la derogada Ley Orgánica Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en su artículo 8.11, realizada una precisión más exhaustiva y establecía que: “Quebrantar
195
En lo referente a las policías autonómicas, el artículo 61.4 de la Ley Foral
8/2007, de 23 de marzo, de las Policías de Navarra, se pronuncia en idénticos términos
a la regulación de la Policía Nacional. La Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de
la Generalidad de Cataluña Mossos d'Esquadra, diferencia el deber de sigilo y el de
secreto. En su artículo 68 sanciona como falta muy grave “La publicación o la
utilización indebida de secretos declarados oficiales por ley o calificados como tales, así
como la violación del secreto profesional”, mientras que en el artículo 69 se considera
como falta grave “El incumplimiento del deber de reserva profesional en lo que se
refiere a los asuntos conocidos por razón de las funciones encomendadas.”
Para la Policía del País Vasco (Ertzaintza), el artículo 32 de la Ley 4/1992, de
17 de julio, de Policía del País Vasco, dice: “Deberán guardar secreto respecto a todas
las informaciones que conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus
funciones…”. En el artículo 9.2.2.d) sanciona como falta muy grave la siguiente: “La
violación del secreto profesional y la falta del debido sigilo respecto a los asuntos que
conozca por razón de su cargo, que perjudique el desarrollo de la labor policial o a
cualquier persona.”
El artículo 18.5 de la Ley 2/2008, de 28 de mayo, del Cuerpo General de la
Policía Canaria, regula el deber de secreto de este cuerpo policial de manera muy similar
a la LOFCS: “Deberán guardar riguroso secreto respecto a toda la información que
conozcan por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones y, en consecuencia:
a) No estarán obligados a revelar las fuentes de información salvo que el ejercicio de
sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga a actuar de otra manera. b)
Realizarán la obtención de datos, su recogida, almacenamiento y utilización respetando
escrupulosamente la normativa específica vigente. c) Se obtendrán los datos
indispensables para objetivos lícitos, legítimos y específicos”. En cuanto a las
infracciones disciplinarias relacionadas con este deber de secreto tenemos la falta muy
grave del art. 63.5 (La publicación o utilización indebida de secretos oficiales,
declarados así por ley o clasificados como tales); y, la falta grave del art. 64.9 (No
el secreto profesional o no guardar debido sigilo en asuntos que conozca por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones profesionales cuando no constituya delito.”
196
guardar el debido sigilo respecto a los asuntos que se conozcan por razón del cargo,
cuando causen perjuicio a la Administración o se utilicen en provecho propio).
A los cuerpos de Policía Municipal y Local les es aplicable el Régimen
disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, en atención a lo dispuesto en la DF 6ª de
la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional
de Policía, que dice: “La presente Ley Orgánica se aplicará a los Cuerpos de Policía
Local de acuerdo con lo previsto en la legislación orgánica reguladora de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad”.
Vista la normativa disciplinaria de los cuerpos policiales, se observa la dispar
regulación del deber de secreto. Mientras en unos se diferencian ambos secretos, en
otros se produce una confusión nada deseable que afecta sin duda a aspectos sustantivos
como procedimentales. En contra, BARCELONA LLOP419 sostiene que no es necesario
realizar una diferenciación entre el deber de sigilo y secreto en los regímenes
sancionadores, dado que el deber de sigilo es una manifestación del deber de secreto en
sentido propio, de la que es difícil desgajarla habida cuenta la rotundidad del
pronunciamiento legal. Para este autor serían equiparables el deber de sigilo y el de
secreto.
b) Derechos afectados
El secreto profesional que ampara la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, podría definirse como parte de “un derecho fundamental a la intimidad que
se prolonga en el derecho al secreto de lo necesariamente confiado a un profesional y
un deber del profesional de guardar ese secreto por respeto al cliente como por interés
público en el correcto ejercicio de su profesión e interés personal en su futuro
desenvolvimiento420.” Sin embargo, la STC 110/1985, de 8 de octubre, añade que: “No
es un derecho fundamental sino un deber de ciertos profesionales, que tiene una larga
tradición legislativa.”
419 Vid. BARCELONA LLOP, J.; “Los funcionarios de Policía y el deber de secreto”. Revista Catalana de Seguretat Pública. 1998. Nº 2, pág. 198. 420 Vid. MICHAVILA NÚÑEZ, J. M.; “El derecho al secreto profesional y el artículo 24 de la Constitución: Una visión unitaria de la institución”. Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Ed. Civitas. Madrid. 1991, tomo III. Págs. 2890 y ss.
197
MICHAVILA, GÓMEZ-REINO421 y CARRILLO422, consideran incorrecto el
razonamiento planteado en el anterior párrafo. Pues la manifestación del secreto
profesional y la intimidad no siempre confluyen. El secreto profesional no se
corresponde con el secreto protector de la intimidad de los periodistas, pues la relación
establecida entre un confidente y un periodista o un funcionario de la policía es muy
diferente, llegando a producirse diferentes estadios constitucionales en torno a las
diferentes manifestaciones del secreto profesional recogido en el artículo 24.2 de la
Constitución Española, pues en algunos casos prevalecerá el derecho a comunicar,
mientras que en otros casos prevalecerá el derecho a no dar cuenta de las confidencias
que se han tenido conocimiento por razón del ejercicio inherente a su profesión.
En consecuencia, intimidad y secreto no siempre irán de la mano. La protección
de la información obtenida por los funcionarios de policía se podrá amparar en la
protección de multitud de derechos fundamentales, siendo el bien jurídico protegido por
el secreto profesional plural y no coincidente423.
Secreto del profesional que habrá de colocarse en la balanza de la
proporcionalidad con el fin de determinar su aplicación: Interés general frente a
publicidad u otros derechos. En cualquier caso, exige un esfuerzo de valoración porque
no hay ningún derecho absoluto: “Según reiterada doctrina de este Tribunal, los
derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados. Por el contrario, su
ejercicio está sujeto tanto a límites expresos constitucionalmente como a otros que
puedan fijarse para preservar o proteger otros derechos o bienes constitucionalmente
protegidos” (Vid STC 181/1990, de 15 de noviembre). Luego se trata –al igual que el
resto-, de un derecho que tiene sus límites y, siguiendo a FERNÁNDEZ SEGADO424, fijar
límites a un derecho fundamental no significa realizar un atentado contra la dignidad del
ser humano, sino que dichos límites están justificados, pero analizando el artículo 5.5
421 Vid. GÓMEZ-REINO y CARNOTTA, E.; “El secreto profesional de los periodistas”, Revista de Administración Pública, 193, vol. I, pág. 611. 422 Vid. CARILLO, M.; “La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas: Una aproximación al estatuto jurídico de los profesionales de la información”, Ed. Civitas, Madrid, 1993, págs. 175 y ss. 423 Como así afirma BARCELONA LLOP, J.; “Los funcionarios de Policía … op cit, pág. 200. 424 Vid. FERNÁNDEZ SEGADO, F.; “La teoría jurídica de los derechos fundamentales en la doctrina constitucional” Revista Española de Derecho Constitucional”, 1993, nº 39, pág. 235.
198
de la LOFCS, que exige el secreto riguroso de todas las informaciones que los
funcionarios de policía conozcan por razón u ocasión del desempeño de sus funciones.
La actividad investigadora de la policía puede afectar directamente a la intimidad
de las personas que son objeto de investigación, ya sea del confidente o de los sujetos
afectados por la información. Pero, además de la intimidad, en la gran mayoría de
ocasiones las detenciones policiales no son fruto de una improvisación o un acto
fortuito, sino de investigación y recogida de indicios que, como resultado, arroja una
actuación final para prevenir o proceder a la detención de las personas que han
participado en un hecho delictivo o estaban realizando actos preparatorios para su
comisión. Actuación de investigación que precisa de la más cuidada discreción en orden
al manejo de la información y datos obtenidos: "el secreto supone el conocimiento de
ciertos datos relativos a un objeto concreto, por un número limitado de personas y que,
por diversas razones, no es conveniente que se amplíe el círculo de quienes poseen tales
conocimientos" (STS 23 octubre 2000).
Desvelar la identidad del confidente no es cuestión baladí. El confidente opera
ante la confianza de que su identidad no será revelada, sólo en este caso colaborará y
facilitara información. Si su identidad fuera descubierta, no sólo podrá haber represalias
contra éste, sino que se echará por tierra la eficacia de la investigación al perderse tan
esencial fuente de información. Con el secreto del funcionario de policía se está
protegiendo –aparte de la intimidad-, la vida e integridad física del confidente, junto con
la eficacia policial en la investigación y persecución de delitos: “La organización
policial en su cometido de prevención y averiguación del delito y del delincuente puede
valerse para potenciar su eficacia, y de hecho se valen todos los sistemas policiales de
las naciones democráticas, de informadores y confidentes, con exención de revelar su
identidad y circunstancias de su localización y actuación” (STS de 22 de marzo de 1986
entre otras).
La cuestión de revelar o no la identidad del confidente dista mucho de ser
pacífica. En un primer momento, la jurisprudencia adoptó una interpretación muy
diferente a la que aplica en la actualidad, pues la STS de 22 de marzo de 1986, permitía
la exención a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de identificar su fuente confidencial
u ofrecer algún dato identificativo del mismo. En dicha sentencia se añade que siempre
199
y cuando se articulen mecanismos de control, pues “si el informador, en su actuación de
tal, incurre en hechos punibles, es decir, si el confidente pasa en el curso de su actuación
a ser delincuente, pues de otro modo surgirían intolerables privilegios de
impunibilidad.”
Con posterioridad, la doctrina del Tribunal Supremo ha evolucionado,
atendiendo al caso concreto, así la STS 53/2006, de 30 de enero, dice que "no puede
establecerse como regla general que la Policía no identifique a sus confidentes, lo cual
podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción
del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la
noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Por lo
tanto, las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas
policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por
el Juez.”
En atención a lo expuesto y, en virtud del artículo 105 CE, entendemos que un
funcionario de policía, puede negarse a revelar sus fuentes, incluso aunque un Juez se
lo solicite en el transcurso de una investigación criminal, si ese deber de secreto se
encuentra amparado en un secreto oficial o secreto de Estado425, dado que gozan de tal
protección al tratarse de materia clasificada en razón de su empleo en la lucha contra la
delincuencia organizada.
De no tratarse de delincuencia organizada, el funcionario de policía deberá
guardar el debido deber de sigilo respecto de la información que disponga, debiendo
facilitar los datos suficientes para identificar a dicha fuente confidencial a requerimiento
del Juez instructor. Lo anterior no obsta a que el funcionario de policía advierta al Juez
que el hecho de desvelar su fuente confidencial puede acarrear consecuencias. La
solución pasaría por brindar al confidente la protección de la LO 19/1994, de 23 de
diciembre, de Protección a Peritos y Testigos en causas criminales, con la finalidad de
425 A dichas materias habría que sumarle lo añadido en la reunión del día 6 de junio de 2014, en el que se aprobó el Acuerdo del Consejo de Ministros, por el que se clasifican determinados asuntos y materias con arreglo a la Ley 9/1968, 5 de abril , sobre secretos oficiales, en el que se acuerda, entre otras cosas, lo siguiente: “Se otorga, con carácter genérico, la clasificación de secreto a la estructura, organización, medios y técnicas operativas utilizados en la lucha contra la delincuencia organizada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas”
200
facilitar su colaboración presente y futura en investigaciones de organizaciones o hechos
delictivos concretos.
c) Responsabilidad del funcionario de policía por la revelación
De tratarse de información a la que tiene o ha tenido acceso el funcionario de
policía por razón de su cargo u oficio, y la ha revelado a terceros sin el consentimiento
de la autoridad competente o imperativo legal, estaríamos ante un delito de revelación
de secretos ex artículo 599 CP426, o de violación de secretos ex artículo 417 CP427,
dependiendo de las circunstancias de tal revelación, salvo que la negativa a declarar la
fuente confidencial se ampare en la eximente de estado de necesidad.
El bien jurídico protegido por el artículo 599 en relación con el artículo 598 CP
es la defensa nacional y, por extensión, la seguridad nacional pues cualquier ataque a la
primera redundará necesariamente en la segunda428. Llama la atención de este artículo
el hecho de que se puedan llevar a cabo conductas que no lleguen a originar un riesgo
para la defensa o seguridad nacional, como puede ser el caso de revelar hechos o datos
de escasa trascendencia, lo que va contra la necesaria seguridad jurídica429. Se trata de
un precepto penal en blanco que precisa completar el tipo acudiendo a otros elementos
ajenos a la propia norma430. Po otra parte, el objeto del delito lo será la información
secreta, que podrá serlo mediante declaración expresa o por imperativo legal. Así lo
establece el artículo 1.2 de la LSO al disponer: “tendrán carácter secreto, sin necesidad
de previa clasificación, las materias así declaras por la ley.” Por lo que no es preceptivo
426 El tipo básico viene establecido en el artículo 598 del CP “El que, sin propósito de favorecer a una potencia extranjera, se procurare, revelare, falseare o inutilizare información legalmente calificada como reservada o secreta” y el tipo agravado, de aplicación a un funcionario de policía, se recoge en el 599 del CP “La pena establecida en el artículo anterior se aplicará en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el sujeto activo sea depositario o conocedor del secreto o información por razón de su cargo o destino.” 427 “La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados…” 428 Vid. MUÑOZ CONDE, F.; “Derecho Penal. Parte especial” Ed. Tirant lo Blanch, 15ª Edición, Valencia, 2004, pág. 790. 429 Sobre este concepto RODRÍGUEZ-VILLASANTE PRIETO, J. L.; “Protección penal de la información relativa a la defensa nacional”, en Comentarios a la legislación penal, X, 1989, pág. 223, nos dice que “es evidente que el legislador ha querido configurar un tipo residual en relación con los delitos de traición y espionaje, particularmente respecto de este último delito.” 430 Vid. SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, A.; “Derecho Penal. Parte Especial”. Ed. Dykinson. 15ª Edición. Madrid. 2010. pág. 1103.
201
que la información que se haya compartido sea declarada de forma expresa como
materia clasificada o secreta.
Por su parte, el artículo 417 CP, cuyo bien jurídico protegido es el buen
funcionamiento de la Administración Pública, protege “la divulgación de secretos e
informaciones no divulgables irrogan un perjuicio de mayor o menor relevancia al
servicio que la Administración presta a los ciudadanos” (STS 1191/99, de 13 de julio).
Finalidad que se corresponde con “la correcta preservación y utilización de los medios
o instrumentos esenciales para el cumplimiento de los fines de la Administración en el
concreto aspecto de la estricta confidencialidad de las informaciones de que dispone la
Administración, las que no pueden -no deben- ser aprovechadas por los funcionarios,
que son los primeros custodios de la legalidad, para ser utilizadas en fines extramuros
de la función pública” (STS 914/03, de 19 de junio).
Nos encontramos ante un tipo penal abierto (vid por todas STS 1191/99, de 13
de julio), del que no admite un elenco cerrado de hechos punibles. La conducta típica es
la revelación de secretos o informaciones sin especificar –realizadas por un sujeto activo
autoridad o funcionario-, ya que “no hace falta que los hechos revelados hayan sido
declarados como secretos, sino que se entiende que, por la propia naturaleza de la
información, es una materia reservada” (STS 887/08, de 10 de diciembre).
Se trata de un delito que exige la producción de un resultado: un daño ocasionado
como consecuencia de la revelación del secreto, es decir, que la información haya
llegado a un tercero no autorizado431. Debe existir un daño, un perjuicio verificado y
haberse acreditado la relación causal de dicho daño (vid STS 1114/09, de 12 de
noviembre). Sería posible la aplicación de la causa (de una causa) de justificación ínsita
en el artículo 417.2º LECrim, que establece la dispensa a que no podrán ser obligados a
declarar como testigos los funcionarios cuando al hacerlo violaran el secreto432.
431 Según ORTS BERENGUER, E. y V.V.A.A; “Compendio de Derecho Penal. Parte especial”. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 1994, pág. 202, donde precisa este concepto y apunta que “no basa pues con la condición de funcionario o autoridad haya representado una cierta ventaja para adquirir el conocimiento citado, es preciso que éste pertenezca por su misma naturaleza a la esfera de lo que el funcionario o autoridad hayan de conocer en atención a las funciones que tienen encomendadas”. 432 Precisa OTERO GONZÁLEZ, M. P.; “La revelación del secreto de Estado en los procedimientos penales”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 132, que la referencia al “no podrán ser obligados a declarar”, tiene que ser interpretada como “están fuera del deber de declarar”.
202
- Resultado/daño de compleja ponderación. Sirva como ejemplo la STS
1191/99, de 13 de julio, que condenó a un agente de la Policía Nacional por un delito de
violación de secretos, la conducta consistió en avisar a su confidente que se iba a hacer
un registro en su domicilio como sospechoso de un delito de tráfico de drogas. La
consecuencia de la revelación fue que el registro arrojó resultado negativo. El daño
originado en este supuesto fue palmario: la pérdida de la droga y la detención del autor
del delito.
El problema se plantea en aquellos supuestos en los que el confidente, en su
relación informativa con la policía, comete un delito. ¿Podrá el agente colaborador
denunciarlo sin violar el secreto? Para estos supuestos el funcionario de policía no podrá
acogerse a su deber de secreto, pues “cuando se trata de revelar un hecho delictivo,
entiende que debe prevalecer el deber de colaboración, al entender que un hecho
delictivo no puede ser entendido como un hecho secreto o reservado: nunca puede ser
tenido en cuenta como un interés general en el marco de un Estado de derecho la
ocultación de un hecho antijurídico, siendo, a lo más, un secreto ilegal, lo que pugna
contra la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.1 CE y los arts. 103.1 y 106.1
CE433.” En estos casos la revelación se encontrará justificada porque el deber de
colaborar con la Administración de Justicia, en este caso, es de mayor entidad que el
deber de secreto.
d) Deber de secreto o deber de colaboración con la Justicia
Por ser testigo de unos hechos delictivos, ítem más, por tratarse de un policía, el
agente colaborador tiene la obligación de poner los hechos en conocimiento de la
Autoridad Judicial. Pero, por otra parte, está en juego la eficacia de la investigación
policial en el descubrimiento de delitos.
Si el policía es llamado por la Autoridad Judicial tendrá la obligación de
comparecer, más no así de deponer acerca de lo que se haya calificado como secreto ex
433 Vid. VERA SÁNCHEZ, J. S., FERNÁNDEZ BAUTISTA, S., GÓMEZ MARTÍN, V., MIR PUIG, S., BOLEA BARDÓN, C., HORTAL IBARRA, J. C. et al; “Comentarios al Código Penal”, Ed. Tiran lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 637.
203
artículo 118 CE434. Si en este caso el funcionario de policía declarase la identidad de su
fuente confidencial, podría imputársele la comisión de un delito de revelación de
secretos relativos a la seguridad y defensa nacional. El órgano jurisdiccional puede
acceder a dicha información declarada secreta por otras vías, por lo que no es dable
exigir esta información al agente colaborador, ya que el legislador ha querido limitar la
actividad judicial estableciendo un medio de control para que se acceda a dicha
información435. En consecuencia, los jueces no pueden traspasar los límites impuestos a
través de esta maniobra.
La jurisprudencia ha ido evolucionando al respecto. En un primer momento
(ATS de 20 de febrero de 1995), se afirmó “que el funcionario no implicado tiene la
obligación de declarar y revelar a la autoridad judicial la comisión de un delito de uso
concreto de los fondos reservados… No puede ampararse en el artículo 417.2º de la
LECrim.”
Esta resolución no dejaba lugar a dudas436. La obligación contenida en el artículo
118 de la Constitución Española, no es general e ilimitada, sino que en la propia
Constitución se encuentran límites y excepciones a la misma. Por ejemplo: en el artículo
24.2 CE estableciendo una serie de derechos fundamentales y libertades públicas que
son de aplicación a todos los ciudadanos, termina diciendo que “La Ley regulará los
casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a
declarar sobre hechos presuntamente delictivos.” No se trata de un secreto profesional -
como puede ser el que ampara a los periodistas-, sino de uno que se encuentra recogido
en el artículo 417 LECrim. El Auto citado obvia este precepto, vigente hasta la fecha,
por lo que concluiremos que, con apoyo del artículo 24.2 CE y 417 LECrim, no se puede
hablar de obligación del funcionario público a declarar sobre su fuente confidencial en
un proceso, siempre que en el contenido de su declaración vaya a revelar información o
hechos que hayan sido declarados como materias clasificadas437. Por lo anterior, no
434 Establece el precitado artículo que: “Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto”. 435 Vid. VIVES ANTÓN, T. S.; “Fundamentos del sistema penal”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 971. 436 Vid. MORALES GARCÍA, O.; “Fondos reservados, revelación de secretos y denegación de auxilio. A propósito de los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la materia”, en Actualidad Penal, nº 16, semana 15 al 21 de abril, 1996, pág. 281. 437 Vid. OTERO GONZÁLEZ, M. P.; “La revelación… Op. Cit. pág. 134.
204
puede derivarse responsabilidad contra el funcionario de policía que, ante un
requerimiento judicial, se niega a declarar.
Otro caso sería que el funcionario de policía se negase a facilitar datos a la
autoridad judicial respecto de materias que no sean clasificadas. En este caso sí
responderá a título de denegación de auxilio a la Justicia previsto en el artículo 412 del
Código Penal438. Denegación de auxilio, cuyo bien jurídico protegido es que “obedece
a un comprensible deseo legal de prestar solidez y cobertura penal al deber de
colaboración entre los diferentes sectores de la administración pública y de ésta y de los
demás poderes entre sí, con el propósito de conseguir un eficaz cumplimiento de las
funciones públicas” (STS 793/06, de 19 de septiembre).
El artículo 412 del Código Penal está en el Título dedicado a los Delitos contra
la Administración Pública y, la conducta típica es no prestar el auxilio debido a un
servicio público habiendo sido requerido por la autoridad competente, agravando el
desvalor del comportamiento cuando el requerido fuera una autoridad. Para la SAP
196/2000 de Guipúzcoa: “El tipo de injusto, de carácter omisivo, trata de proteger la
adecuada realización por la Administración del conjunto de funciones o actividades que
el ordenamiento jurídico le confiere en aras a cumplir las finalidades prestacionales
legalmente instituidas. La estructura omisiva del tipo conlleva que, en su parte subjetiva,
sea precisa, para dotar de contenido al dolo, la concurrencia de un elemento esencial:
conocimiento por el destinatario del deber jurídico de los presupuestos fácticos que
diseñan el deber de actuar.” Su párrafo 2º castiga al funcionario, imponiendo pena
superior cuando el requerido fuere autoridad, jefe o responsable de una fuerza pública
(ATS de 1 de febrero de 2000).
La comisión de este delito lo es por la denegación de colaboración o auxilio.
Siguiendo a AMADEO GADEA439, esas posibles formas se despliegan en tres áreas:
438 Establece dicho artículo lo siguiente: “El funcionario público que, requerido por autoridad competente, no prestare el auxilio debido para la Administración de Justicia u otro servicio público, incurrirá en las penas de multa de tres a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”. 439 Vid. AMADEO GADEA, S.; “Código Penal. Parte Especial” Ed. Libri Ediciones, 2010, pág. 534.
205
1.- La colaboración interna o actos de auxilio judicial. Contemplada con
carácter general en los arts. 274 y ss. LOPJ440 y en el ámbito penal en los arts.183 a
186 LECrim.
2.- La colaboración o auxilio de instituciones o funcionarios de las
Administraciones Públicas no judiciales. Previsto en el art. 473 de la LOPJ y el artículo
187 LECrim441.
3.- La colaboración ciudadana como testigos. De aquellos hechos ilícitos que
hayan presenciado, o la obligación de participar como jurado (STS de 15 de marzo de
1997).
En el caso en estudio estaríamos en el segundo de los supuestos descritos,
consumándose el delito al denegarse el auxilio requerido. Según VÁZQUEZ
IRUZIBIETA442, estamos ante una actitud omisiva “de propia mano, de peligro y formal,
sin que quepa la excusa del artículo 410.2443.” Añade ÁLVAREZ GARCÍA444, que “La
consumación se produce no por un mero e inicial disentimiento o incumplimiento de
una resolución judicial que se recurre, sino por la reiterada y abierta negativa a cumplir
lo acordado”
Los elementos que deben concurrir en la conducta típica para que pueda
apreciarse el tipo penal son (vid SAP Guipúzcoa 172/2000):
1º.- Previo requerimiento de la autoridad competente;
2º.- Que la cooperación solicitada sea exigible y,
440 El artículo 274 establece: “Se recabará la cooperación judicial cuando debiere practicarse una diligencia fuera de la circunscripción del Juzgado o Tribunal que la hubiere ordenado o ésta fuere de la específica competencia de otro Juzgado o Tribunal. 2. La petición de cooperación, cualquiera que sea el Juzgado o Tribunal a quien se dirija, se efectuará siempre directamente, sin dar lugar a traslados ni reproducciones a través de órganos intermedios”. 441 Establece el precitado artículo que: “Cuando los Jueces o Tribunales tengan que dirigirse a Autoridades o funcionarios de otro orden, usarán la forma de oficios o exposiciones, según el caso requiera”. 442 Vid. VÁZQUEZ IRUZIBIETA, C.; “Comentarios al Código Penal (Actualizado por las Leyes Orgánicas: 1/2015, 30 marzo y 2/2015, 30 de marzo)”. Ed. Vlex, Barcelona, 2015, pág. 878. 443 Establece el precitado artículo que: “No incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general”. 444 Vid. ÁLVAREZ GARCÍA, F. J.; “Doctrina Penal de los Tribunales Españoles”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 686.
206
3º.- Que el sujeto activo del delito deje de prestarla con conocimiento de la
existencia de una obligación de respuesta enmarcada en su caso dentro de una buena fe
mínimamente exigible. Y es que, como principio básico de actuación, el artículo 5.1.e)
de la LOFCS establece como una obligación de los funcionarios de policía: “Colaborar
con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley”445.
La doctrina destaca este exigible deber; así MUÑOZ CONDE446 sostiene que “no puede
convertirse en una patente de corso para el funcionario que también, por otros mandatos
legales, está obligado a cooperar con la Administración de justicia. Se trata, una vez
más, de una colisión de intereses que debe ser resuelta por la vía del estado de necesidad,
dándole primacía al fin de la realización de la justicia frente al puramente funcional del
mantenimiento del secreto (…) El denominado secreto policial, el secreto fiscal o
cualquier otro obtenido por el funcionario en el ejercicio de su cargo, debe pues, ceder
ante el valor prioritario de la Administración de justicia” añadiendo la excepción de que
“el secreto nada tenga que ver con la investigación judicial en un proceso penal.”
En igual sentido MORENO CATENA447, para quien: “Sin perjuicio del deber de
guardar secreto ad extra sobre la evolución y resultado de las investigaciones, no cabe
la ocultación a la autoridad judicial de hechos ilícitos; por consiguiente, al ser el secreto
de policía solo un medio para alcanzar el fin de la realización de la justicia, ha de decaer
en el supuesto en que ambos entraren en conflicto.” Para QUERALT JIMÉNEZ448:
“aparece como fuera de dudas el que los cuerpos de seguridad deban facilitar al juez o
tribunal las informaciones que estos les interesen respecto de las personas implicadas
procesalmente… Obran plenamente justificados a la vista de la obediencia que deben a
tales órganos”.
445 Aunque encontramos una cierta contradicción con lo establecido en el artículo 417.2 de la LECrim, pues establece: “No podrán ser obligados a declarar como testigos: Los funcionarios públicos, tanto civiles como militares, de cualquier clase que sean, cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuviesen obligados a guardar.” Existiendo un conflicto entre lo establecido por la LOFCS y la LECrim, aunque sería un error acudir a la LECrim para entender que el secreto profesional del funcionario de policía está resuelto con dicho artículo, pues debido a la condición inherente de la policía, especialmente a la investigación delictiva, esta actividad lleva aparejada la obligación de poner a disposición judicial toda persona, efectos y pruebas que fundamenten una sentencia condenatoria. 446 Vid. MUÑOZ CONDE, F.; “Derecho Penal. Parte Especial” Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 20ª Edición, 2015, pág. 831. 447 Vid. MORENO CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.; “Derecho Procesal Penal” Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 7ª Edición, 2015, pág. 244. 448 Vid. QUERALT JIMÉNEZ, J. J.; “La obediencia debida en el Código Penal” Ed. Bosch, Barcelona 1986, pág. 118.
207
El secreto profesional es un instrumento al servicio de una serie de bienes
jurídicos y que, para que pueda alcanzar ese deseado nivel de protección, deben darse
una serie de condicionantes, siendo el principal que el bien jurídico protegido por el
deber de secreto ceda frente a otros de mayor relevancia constitucional, como puede ser
al derecho a la tutela judicial efectiva, esencial para la garantía de los demás derechos
que despliegan sus efectos en el proceso.
La negativa del funcionario de policía a identificar su fuente confidencial a
requerimiento de un Juez o Tribunal, no será un hecho delictivo si dicho funcionario se
encuentra en calidad de investigado, ya que se protege “la necesaria libertad en las
declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la
misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones” (STC
197/1996, de 21 de diciembre). En consecuencia, si no se trata de delincuencia
organizada (materia clasificada); no existe causa de justificación; y, existe un
requerimiento de identificación del confidente, la policía está obligada a aportar sus
datos a la Autoridad judicial so pena de cometer un delito de denegación de auxilio. Más
aún si cabe si de la Policía Judicial se trata, dado que la dependencia de ésta para con
los órganos jurisdiccionales es, si cabe, mucho más estrecha. Y es que aunque este deber
no se encuentre regulado expresamente449, los funcionarios de policía no pueden ocultar
la identidad de los confidentes que han cometido un hecho delictivo, pues se encuentran
en la obligación de comunicarlo a la autoridad judicial competente, como así establece
el artículo 284 LECrim450, y anexa a dicha obligación va implícita la de atender el
requerimiento de ofrecer la identidad del confidente451. Matiza QUINTERO
OLIVARES452, que se podrá “atender, y quizás incluso puedan llegar a integrar una
449 El artículo 15 de la Orden Ministerial de 30 de septiembre de 1981, establecía que: “no estarán obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que colaboren con ellos, salvo cuando la actuación de éstas hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles.” Aunque el precitado artículo quedó derogado por la redacción del artículo 5.5 de la LOFCS que establece de forma más expresa: “No estarán obligados a revelar las fuentes de información, salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la Ley les impongan actuar de otra manera”. 450 Establece el precitado artículo: “Inmediatamente que los funcionarios de la Policía judicial tuvieren conocimiento de un delito público o fueren requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por razón de algún delito privado, lo participarán a la autoridad judicial o al representante del Ministerio Fiscal”. 451 Esta misma postura adopta VELASCO NÚÑEZ, E.; “El confidente”, Revista La Ley, 1993, pág. 6, pues “entender que no dar el nombre del confidente forma parte del secreto profesional policial es erróneo”. 452 Vid. QUINTERO OLIVARES, G.; “La colaboración entre poderes y la denegación de auxilio”, Ed. Poder Judicial, nº extra 8, 1989, pág. 27.
208
circunstancia eximente, pero eso pertenece a otras fases ulteriores del procedimiento,
que no impiden que se pueda incoar por concurrencia de la conducta típica objetiva y
subjetivamente.” Para este autor, a aquellas unidades de policía que no estén adscritas
de forma específica a las unidades de policía judicial, se les podría aplicar dicha causa
de justificación, aunque habría que analizar las peculiaridades de cada caso. Este autor
incide en el hecho de que si durante el transcurso de la investigación criminal, se observa
que la denegación de auxilio fue motivada con el objeto de ocultar, encubrir un delito o
facilitar la huida del delincuente, ya no estaríamos ante un delito de denegación de
auxilio, sino ante un delito de encubrimiento u omisión del deber de perseguir delitos,
dependiendo de las circunstancias de cada caso.
En algunas sentencias del Tribunal Supremo se aprecia la concurrencia de error,
excluyéndose en consecuencia el dolo que es uno de los elementos del tipo453. Tal fue
el caso enjuiciado en la STS de 22 de marzo de 1986: “Indudablemente el acusado en
esta pugna de deberes, el de acatar el requerimiento judicial facilitando el nombre de los
autores de los hechos punibles realizados en el territorio español, y el deber de
mantenerlos reservados por estar integrados en un grupo de información de lucha
antiterrorista a cuyo mando pertenecía, optó por este último, en la creencia errónea de
que los bienes jurídicos a cuya protección atendía eran superiores y le autorizaban a
obrar como lo hizo.”
Aparte de la responsabilidad penal es obvio que la comisión del delito puede
acarrear responsabilidades civiles, siempre y cuando con la divulgación de los hechos o
confidencias que haya tenido a su alcance, el funcionario de policía afecte al honor, a la
intimidad personal, familiar, o a la propia imagen de la persona que le ha confiado el
453 Recordamos que para que se produzca la comisión del delito de denegación de auxilio, se exige el dolo directo (STS 1371/1997), como así también lo ha afirmado la doctrina científica, entre otros, FERRER SAMA, A.; “Comentarios al Código Penal”. Ed. Sucesores de Nogués, Murcia, 1947, pág. 323, y RODRIGUEZ DEVESA, J. M.; “Derecho Penal Español. Parte Especial, (revisión por Serrano Gómez)”. Ed. Dykinson, 15ª Edición, Madrid, 1992, pág. 276. A su vez, hacemos nuestra la definición realizada por MIR PUIG, S.; “Derecho Penal. Op. cit, pág. 265, para quien el dolo directo es cuando” el autor persigue la realización del delito…siendo indiferente en él: 1) que el autor sepa seguro o estime sólo como posible que se va a producir el delito; 2) que ello sea el único fin que mueve su actuación.”. Esta sería le definición del dolo directo de primer grado, por lo que, para definir el dolo directo de segundo grado, acudiremos a la definición realizada por SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN LLUC, M.; “Dolo e imprudencia en el Código Penal Español. Análisis legal y jurisprudencial”. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 192, que define el dolo directo de segundo grado como “el autor no busca la realización del tipo, pero el riesgo representado por el autor hace altamente probable la producción del resultado”.
209
secreto. Se trata de la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo
18 CE que tienen una especial protección a través de la LO 1/1982, de 5 mayo, de
Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia
Imagen. La divulgación de estos datos supone una intromisión ilegítima en la esfera de
la intimidad del afectado, naciendo el deber de indemnizar, restituir o reparar en el actor.
- Responsabilidad ante la negativa a identificar al confidente. Como se ha
analizado, es evidente que estaríamos ante un caso de responsabilidad penal y
disciplinaria si dicha negativa lo es, ante una petición de una autoridad judicial454 y no
nos encontramos con ningún requisito que habilite dicha negativa. Otra cuestión es que
sea el abogado de la defensa el que lo solicite en el acto de la declaración del funcionario
de policía. El Juez o Magistrado permitirá al testigo no contestar a la pregunta por
impertinente ex artículo 709 LECrim. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del TC:
“La precisión pretendida por la defensa del acusado, encierra una doble dificultad. De
un lado, porque bien poco podría aclarar al Tribunal la respuesta; y de otro, porque
podría implicar -de cara al futuro- una dificultad añadida o, tal vez, una imposibilidad
práctica de efectuar vigilancias o seguimientos de las posibles actividades sospechosas
que, en el porvenir, se pudieran desarrollar allí” (vid por todas STS 12 de febrero de
1996). Aunque puede darse el caso contrario, aceptada la pertinencia de la pregunta, al
decir que es “preciso reconocer que la pregunta rechazada por el Tribunal de instancia
era pertinente y trascendente a la hora de apreciar la razón de ciencia del testigo; por
cuanto si éste manifestó haber presenciado directamente determinados hechos” (vid STS
de 3 de abril de 1996).
Como corolario a lo expuesto, sirva la reflexión de MARCOS MATUTE455: “Cada
vez más frecuente el desplazamiento de la actividad instructora desde el poder judicial
hacia el poder ejecutivo, constituye un evidente riesgo para el imputado porque, si el
instructor conoce de los hechos cuando la mayor parte de las investigaciones han sido
454 Así fue aclarado por el Libro Blanco de la Justicia, que fue aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial el 8 de septiembre de 1997, establece en su artículo 2.4.2.n) que: “Por lo que respecta a la publicidad alcanzada por las investigaciones penales de carácter policial, la difusión de datos, nombres, imágenes o circunstancias relativas a hechos que no han tenido todavía el correspondiente tratamiento judicial… Debe recogerse, por tanto, la prohibición a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de difundir toda esta serie de datos que conozcan o contemplen en sus investigaciones policiales, correspondiendo al Juez o Tribunal que conozca de la causa la garantía de la reserva de la información.” 455 Vid. ABEL LLUCH, X.; RICHARD GONZÁLEZ, M. (Directores); “Estudios sobre la prueba penal”. Ed. La Ley. Vol. II. Madrid. 2010. Pág. 30.
210
practicadas y recogido la fuente probatoria, su función se limita a un mero control o
revisión de la legalidad de la actuación de la policía o del tándem Policía-Ministerio
Fiscal, de modo que el retraso en su intervención en la adquisición de la fuente
probatoria dificultará enormemente un control efectivo de las decisiones, errores o
maquinaciones que hayan podido efectuarse en perjuicio de la verdad material y de los
derechos e intereses de los imputados”.
211
CAPÍTULO VI.- DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS
1.- DERECHO A LA PRUEBA
En y a través de la actuación del confidente pueden verse afectados una serie de
derechos fundamentales de las personas incursas en la investigación que se trate. El
buscar el equilibrio entre la eficacia en la consecución de la verdad formal y el respeto
a esos derechos no siempre es fácil, máxime cuando existe una cuasi-anomia en esta
materia. Dado que de aportar pruebas al proceso se trata, sin duda el que podrá verse
más afectado es el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa
(art. 24.2 de la CE)
Pasamos a continuación a analizar los diferentes vertientes del derecho a la
prueba, de cara a su incidencia por la actuación del confidente
1.1.- Contradicción
El principio de contradicción implica que, previamente, se ha debido de poner
en conocimiento del investigado la acusación contra él formulada y, la consecuente
posibilidad de alegar y probar en su defensa456. “Presupone que la acusación sea
previamente formulada y conocida, así como el derecho del imputado a ejercer su
defensa y, consiguientemente, la posibilidad de contestar o rechazar la acusación. El
proceso exige la necesidad de contradicción, esto es, de enfrentamiento dialéctico entre
las partes de manera que la defensa pueda conocer el hecho punible cuya comisión se le
atribuye” (STC 83/1992, de 28 de mayo).
456 “Privación del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente cuando el órgano judicial impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias” (STC 31/1989, de 13 de febrero).“El derecho a conocer la acusación, y su correlativo de posibilidad de defenderse contra ella han de exigirse (en todo el procedimiento).” STC 135/86, de 29 de octubre.
212
a) El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo
La información obtenida del confidente servirá en un primer momento como
elemento de investigación para el policía. Sin embargo, difícilmente las afirmaciones
vertidas por éste incriminando a terceros, podrán servir como prueba en el proceso ya
que adolecen de la necesaria contradicción procesal: las partes no pudieron interrogar a
los investigados. Este principio, es “una exigencia procesal que deriva directamente del
artículo 6.3.d) del CEDH que establece que el acusado tiene el derecho de interrogar o
hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo;
y lo mismo dispone el artículo 14.3.e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos” (vid por todas STS de 5 de abril de 2000). Principio de contradicción que
extiende sus efectos “sobre todos aquellos testigos que quieran ser traídos al
procedimiento y ser considerados como prueba de cargo, incluso sobre aquellos testigos
que pueden llegar a alegar una negativa ante su inclusión en el procedimiento por temor
a represalias” (vid STS de 5 de octubre de 1995).
Siendo la contradicción una regla esencial en el desarrollo del proceso, sin cuya
concurrencia la idea de juicio justo es una simple quimera, pues del derecho de defensa
contradictoria son manifestaciones instrumentales los derechos a ser informado de la
acusación, a utilizar los medios de prueba, a no declarar contra sí mismo, o el derecho a
no confesarse culpable. Además, su carácter nuclear y estructural convierten la
posibilidad de contradicción en fundamento de las obligaciones judiciales de
emplazamiento personal y confluencia, así como en exigencia de validez de la actividad
probatoria, ya sea la sumarial preconstituida o la practicada en el juicio oral457. Se trata
pues de un derecho formal y por lo tanto, a la hora de realizar un pronunciamiento
jurídico, solamente se podrá realizar sobre aquella prueba que ha respetado, entre otras,
la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues en la práctica de las pruebas
que no se haya ofrecido la posibilidad a las partes de estar presentes en la misma,
estaríamos realizando una limitación del artículo 24.2 de la Constitución Española,
conduciendo a la indefensión para una de las partes.
457 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 574.
213
b) El derecho del acusado a estar presente en el interrogatorio
Manifestación del principio de contradicción, el acusado tiene derecho a estar
presente en el interrogatorio de los testigos: intervención en el debate y posibilidad de
aportar y poner de relieve aquellos hechos y circunstancias que puedan servir de
descargo. Ya el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 14 de
diciembre de 1999, dijo que los medios de prueba deben ser practicados ante el acusado
en audiencia pública, para poder proceder a su debate contradictorio, aunque es cierto
que dicho principio presenta excepciones pero “sólo podrán ser aceptadas con la
salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del
artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir
el testimonio presentado en su contra”458. En igual sentido, en el caso Lüdi contra Suiza
de 15 de junio de 1992459, el Tribunal aclaró que los derechos de la defensa se
encuentran limitados por el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, es
por ello que cuando una condena se fundamenta única y exclusivamente en las
declaraciones de un testigo, se deben de establecer una serie de garantías y permitir al
acusado poder interrogar a dicho testigo. Posteriormente, la STEDH de 27 de febrero de
2001 (caso Lucá), dijo que “los derechos de defensa se restringen de forma incompatible
con las garantías del artículo 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma
determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido
interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario.”
Nuestro Tribunal Constitucional también se ha pronunciado al respecto, entre
otras muchas la STC 155/2002, de 22 de julio, que reconoce el principio de
contradicción como una regla de carácter esencial para el preceptivo desarrollo del
procedimiento, además subraya la necesidad de que se produzca dicha contradicción
para que el derecho que le corresponde al acusado se pueda ver realizado de forma
458 Dichos artículos establecen el Derecho a un proceso equitativo, estableciendo el artículo 6.1 del CEDH que: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable....” A su vez, el artículo 3 d) establece que el acusado tiene derecho: “a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren en su contra y a obtener la citación e interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra”. 459 Además de la Sentencia del TEDH comentada, se hace necesario recoger las SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger contra Austria; 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky contra Holanda; de 27 de septiembre de 1990, caso Windish contra Austria; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro contra Italia y 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi contra Francia. En todas las Sentencias mencionadas anteriormente, se realiza un estudio sobre el principio de contradicción inherente al acusado y sus respectivas repercusiones en el caso de que se produzca una vulneración en dicho principio.
214
efectiva, añadiendo que “conforme a las exigencias dimanantes del artículo 24.2 de la
CE, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como
manifestación del principio de contracción, se satisface dando al acusado una ocasión
adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en
el momento en que declare o en un momento posterior del proceso.”
En línea con la jurisprudencia constitucional, el Tribunal Supremo (entre otras
STS de 20 de febrero de 1989), reconoce el derecho a estar presente durante el
interrogatorio como un derecho inherente al acusado, rechazando la invalidez de una
testifical por haberse realizado sin su presencia, llegando incluso a declarar la nulidad
de lo actuado (STS de 6 de abril de 1990) al no haber estado presente el investigado
durante la práctica de la prueba pericial: “el derecho a interrogar es un derecho personal
del acusado y no está condicionado, a una protesta expresa del mismo, no sometido al
mayor o menor acierto de su abogado en relación a sus obligaciones procesales dado
que ello impondría al procesado obligaciones jurídicas que no le son exigibles.” Por su
parte, la STS de 17 de septiembre de 1990, considera nula la declaración que realiza el
testigo sin estar presente el acusado, y además establece que “es absolutamente
necesario que en el juicio oral se desarrolle bajo los principios de publicidad,
contradicción y defensa, y, en consecuencia, las pruebas testificales que se practiquen
requieren la inexcusable presencia de los procesados a fin de que convocan los cargos
que contra ellos se esgrimen.”
Las excepciones a esta regla general (declaración de un testigo, sin estar presente
la parte acusada), lo son por cuestiones de orden en el estrado. Así, los artículos 687 de
la LECrim y 232 de la LOPJ460, regulan el caso de que se el acusado produzca un
altercado contra el orden público dentro de la sala. El Tribunal procederá a expulsar al
acusado de la sala y se seguirá con la continuación de la vista practicándose las demás
pruebas. Dicha circunstancia no produciría la nulidad de lo actuado si bien deberá
dejarse constancia del comportamiento del acusado.
460 El artículo 687 de la LECrim dice que: “Cuando el acusado altere el orden con una conducta inconveniente y persista en ella a pesar de las advertencias del Presidente y del apercibimiento de hacerle abandonar el local, el Tribunal podrá decidir que sea expulsado por cierto tiempo o por toda la duración de las sesiones, continuando éstas en su ausencia.” En el mismo sentido se pronuncia el artículo 232.3 de la L.O.P.J., que recoge que: “Excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones”.
215
Concluyendo, el derecho del acusado a tomar parte del procedimiento se erige
en garantía esencial de un proceso con todas las garantías, con independencia de que en
el momento procesal que se trate cuente o no con la preceptiva defensa letrada.
1.2.- La publicidad del proceso
Una de las particularidades que presenta el confidente es la colaboración con las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para esclarecer hechos delictivos a cambio de una serie
de beneficios, entre otros, la confidencialidad. Esta confidencialidad y/o secreto sobre
la identidad del confidente podría ir contra el derecho a un proceso público. La
jurisprudencia del TEDH461, dice que este derecho posee una doble vertiente, por un
lado, en su vertiente positiva, es un derecho que promueve la confianza del pueblo en
los órganos judiciales al posibilitar el acceso a todas las actuaciones y, en su vertiente
negativa, radica en evitar el secretismo en la dispensa de la Justicia y que escaparía al
control público.
Este derecho se encuentra garantizado en los artículos 24.2 CE; 11 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Nueva
York y, 6 del Convenio de Roma. La finalidad de este derecho estriba “en evitar una
justicia secreta, que, por serlo, escapa al control social que, sin duda, en un Estado
Democrático como el nuestro, es muy importante. Es un contrasentido que se oculte a
quienes son titulares de la soberanía el ejercicio de uno de los Poderes, el Judicial. La
publicidad es una garantía importante” (vid por todas STS 16 de septiembre de 1994).
Tiene su norte en la interdicción y control de la arbitrariedad, protegiendo a las partes
contra una justicia secreta mediante el control público de la justicia y la confianza en
los Tribunales (STC 96/1987, de 10 de junio).
Las características inherentes a este derecho son462:
461 Tomamos como análisis, la STEDH de 8 de diciembre de 1984, caso Pretto. 462 A la hora de realizar el estudio jurisprudencial en torno a los límites del derecho a un proceso público, se han estudiado principalmente las SSTC 65/1992, de 29 de abril, y 181/1994, de 20 de junio.
216
1.- Es una norma jurídica perteneciente al derecho general y por ello las
excepciones, tienen que ser objeto de interpretación restrictiva como todas las de tal
naturaleza.
2.- Es un derecho fundamental de prestación, por lo que no tiene un carácter
absoluto, sino que es limitable no sólo por ley. Las excepciones previstas para cada caso:
en la normativa nacional y por los Pactos Internacionales
3.- Las excepciones a este derecho deberán: estar incluidas en normas procesales,
Pactos Internacionales; fundamentarse en razones de moralidad, orden público, interés
de los menores o protección de la vida privada de las partes; deberán ser motivadas en
todo caso (arts. 680 LECrim y 232.2 LOPJ); y, por último, lo será con la extensión y
efectos de la resolución judicial autorizante.
4.- La vulneración del derecho debe haber generado de una patente situación de
indefensión, y debe real, efectiva y actual, no pudiendo alegar una vulneración a un
derecho por un peligro potencial o abstracto.
Así, es posible la celebración de un juicio a puerta cerrada pues “los derechos de
la víctima, el respeto debido a su honor u honra, a su dignidad, a la privacidad de la vida,
cuando se trate de ciertos delitos, como el de violación, puede aconsejar que el proceso
en su fase de plenario se celebre a puerta cerrada…, sin que por ello resulte vulnerado
el derecho de defensa, ya que es la sociedad la que se ve privada de un derecho, aunque
incida en quienes son partes, porque puede esperar del Tribunal una mayor justicia si el
pueblo presencia el juicio” (STS 5857/1994, de fecha 16 de septiembre de 1994).
1.3.- Verdad material / verdad formal
Nuestro proceso penal, regido por el principio inquisitivo en la fase instructora
y por el principio acusatorio en la de juicio oral (STS de 22 de abril de 1993), está
vertebrado en torno a la búsqueda de la verdad formal de los hechos463: el objeto del
463 Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Ed. Aranzadi S.A., Pamplona, 2004, pág. 341.
217
proceso penal son los hechos y no los delitos (facta y no crimina)464. De ambas fases y,
en lo que a la intervención del confidente se refiere, cobra vital importancia la
instrucción, ya que es en esta fase en la que se esclarece el hecho, se atribuyen
responsabilidades, y se comienza la “construcción” y aporte de la verdad formal al
proceso465; construcción que empleará como herramientas los medios contemplados en
el Título V a VII del Libro II de la LECrim. Aportación de pruebas que, aun recayendo
esencialmente en la figura del Juez de Instrucción466, a quien corresponde su impulso
mediante la encomienda de actos de investigación467, no es menos cierto que también
compete a todos los actores del proceso penal, de ese sistema de justicia penal llamado
a esclarecer esos hechos que precisan de unos medios singulares de investigación. Así,
el Ministerio Fiscal, la Policía Judicial468, las partes personadas en el proceso, podrán
proponer y/o practicar –según el caso-, aquellas pruebas que consideren relevantes.
La investigación criminal está llamada a esclarecer los hechos, mediante la
búsqueda escrupulosa de la verdad de lo sucedido, si bien, respetando ciertos límites,
determinadas barreras que, de sobrepasarse, implicarían la vulneración de derechos de
los ciudadanos afectados469. Límites que en ocasiones impedirán o dificultarán el acceso
a la llamada verdad material470, ya que lo que se persigue es la verdad formal, verdad
que implica que el conocimiento no estará justificado si se franquean determinados
464 Vid. DE LA OLIVA SANTOS, A. y V.V.A.A.; “Derecho Procesal Penal”, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2000, pág. 205. 465 Así viene recogido en nuestro artículo 299 de la LECrim. 466 A diferencia de otros sistemas judiciales, como por ejemplo el estadounidense, donde la posición del juez es absolutamente pasiva y son las partes quienes aportan la verdad material al procedimiento, pues el “prosecutor” (figura de la acusación en el Derecho estadounidense, normalmente ejercitada por el Ministerio Fiscal), mientras que el abogado defensor defenderá a su cliente. Vid ARMENTA DEU, T.; “Sistemas procesales penales: La justicia penal en Europa y América”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2012, pág. 92. 467 Vid. DE URBANO CASTRILLO, EDUARDO; “La investigación tecnológica del delito”, En Cuadernos de Derecho Judicial del Consejo General del Poder Judicial, 2007, pág. 27. 468 Vid. PÉREZ- CRUZ MARTÍN, A. J.; FERREIRO BAAMONDE, X. X.; PIÑOL RODRÍGUEZ, J. R. y SEOANE SPIEGELBER, J. L.; “Derecho Procesal Penal”, Ed. Thomson Reuters, 3ª Edición, Pamplona, 2014, pág. 73. 469 Precisa DELLEPIANE, A.; “Nueva teoría de la prueba”, Ed. Temis S.A., Bogotá, 2010, pág. 31, que “la ley sujeta la prueba a ciertas condiciones que consideran necesarias para determinar la certeza, de manera que, dadas dichas condiciones, el juez debe necesariamente admitir como verdadero lo que, según la ley, está por ellas demostrado” y establece en la misma línea FLORIÁN, E.; “De las pruebas penales”, Ed. Temis, Bogotá, 2010, pág. 47, que mantiene “la exigencia de que la verdad materia y efectiva, que debe actuar como criterio vivificado en el campo del proceso penal, tenga vía libre para imponerse y no encuentre obstáculos ni tropiezos en la ley. Frente a ella se levanta la llamada verdad formal, es decir, la que se presenta por disposición o atribución de la ley y que generalmente es propia del proceso civil.” 470 Vid. GUZMAN FLUJA, V.; “Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 241.
218
límites; esto es: su conocimiento queda condicionado al respeto de determinados
intereses indisponibles471. Siguiendo a BETTIOL472, “un principio fundamental del
proceso penal es el de la investigación de la verdad material o sustancial de los hechos
en torno a los cuales se discute, para que sean probados su subsistencia histórica, sin
rémoras, obstáculos y deformaciones. Esto comporta que el legislador tenga que
eliminar del código toda limitación a la prueba y que el juez tenga que ser dejado libre
en la formación del propio convencimiento.” Convencimiento que según CARDOSO
PEREIRA473, deberá sustentarse en una mínima actividad probatoria, definida como
“aquella actividad que razonablemente puede formar convicción en el Juez sobre la
culpabilidad del imputado.” Multiplicidad de indicios cuya cantidad y calidad dependerá
del caso concreto, del hecho investigado, bastando en algunos casos el aporte de un
único indicio474, mientras que en otros será necesario el concurso de esa multiplicidad
de indicios demandada por nuestra jurisprudencia475.
1.4.- Prueba ilícita
a) Contenido
Con la denominación de prueba ilegal, prueba ilícita, prueba prohibida, prueba
de valoración prohibida, prueba ilegítimamente admitida, etc., se intitula a la prueba que
es obtenida con vulneración de las necesarias garantías sustantivas y adjetivas ex
artículo 11.1 LOPJ. En consonancia con el tratamiento de las pruebas obtenidas a través
de la actuación del confidente, limitadoras de derechos fundamentales tal como se trató,
es preciso analizar la extensión y contenido de la prohibición probatoria y analizar de
qué forma alcanza a su actuación.
471 Vid. BETTIOL, G.; “Instituciones de derecho penal y procesal” (Traducido GUTIÉRREZ-ALVIZ Y CONRADI, F.) Ed. Bosch, Barcelona, 1977, pág. 249. 472 Vid. BETTIOL, G.; “Instituciones de Op.Cit, pág. 250. 473 Vid. CARDOSO PEREIRA, F.; “Agente infiltrado Op.Cit, pág. 456. 474 Si se trata de indicios que ostenten una “singular potencia acreditativa” (vid. STS de 481/2014, de 3 de junio). 475 “La convicción judicial sobre los hechos que declara probados un Tribunal en un proceso penal, puede formarse sobre la base de una prueba indiciaria siempre que los indicios estén plenamente probados por prueba directa y sean plurales, que exista interrelación entre los hechos -base o indicios y el hecho principal que se declara probado y que la deducción obtenida, sea explicada en sus líneas esenciales por el órgano jurisdiccional, sin que la deducción obtenida sea críticamente contraria a las reglas lógicas y de la experiencia humana” (SSTC de 17 de diciembre de 1985, 1 de febrero de 1988; SSTS Sala 5ª, de 1 de febrero de 1990; 30 de junio de 1992; y, 7 de Junio de 1994).
219
El término prueba ilícita aparece ya en la STC 55/1982, de 26 de julio de 1982:
“el derecho a la presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 sólo puede ser
enervado por prueba que haya llegado con las debidas garantías al proceso”, si bien de
forma expresa con cita en la STC 114/1984, de 29 de noviembre de 1984: “la admisión
en el proceso de una prueba ilícitamente obtenida implicará la infracción del artículo
24.2 de la Constitución, porque una prueba así obtenida no es una prueba pertinente”;
prohibición de admisión de una prueba obtenida mediante una infracción de un derecho
fundamental “se desprende ineluctablemente de la dimensión objetiva de todos y cada
uno de los derechos fundamentales, que, en cuanto reglas objetivas básicas de todos los
procedimientos seguidos por el Poder Público en el Estado democrático de Derecho y
en particular de los judiciales, les impone su debida observancia, de forma que esos
procedimientos, bien de creación de normas jurídicas o de su aplicación, quedan
privados de toda legitimidad constitucional si transcurren al margen o sin respetar los
derechos fundamentales, o si amparan sus menoscabos. Y esta exigencia derivada de la
dimensión objetiva de los derechos fundamentales posee una particular incidencia en
los procesos penales donde su observancia debe ser aún más rigurosa y severa, si cabe,
que, en los restantes, ya que dicho proceso es el cauce normal a través del cual se apela
y, según el caso, se somete al individuo al usa más intenso y extremo del ius puniendi
del Estado” (vid por todas STC 81/1981, de 2 de abril).
Prohibición que se extiende a la valoración en la vista oral de los objetos de
prueba que hayan sido obtenidos vulnerando derechos fundamentales, pues en un Estado
Democrático y social de Derecho se impone la necesidad inexcusable de proteger y
tutelar dichos derechos fundamentales por parte de los órganos judiciales476, a su vez,
476 Aunque existe cierto sector doctrinal que está a favor de la admisibilidad y por consiguiente, de la apreciabilidad de la prueba ilícita, para SCHÖNKE, A.; “Los límites de la prueba en el derecho procesal”, Revista de Derecho Procesal, nº 3, 1995, pág. 375, donde con un ejemplo práctico, justifica que los intereses contrapuestos existentes, por un lado el interés del perjudicado y por otro lado, el interés de la colectividad en que no se deje sin efectividad una acción penal, este autor se inclinaba más por “este último interés y, por lo tanto, admitir la utilización de pruebas conseguidas con defectos formales”, en esta misma línea se pronuncia SERRA DOMÍNGUEZ, M.; “El derecho a la prueba en el proceso civil español”, en el libro “Homenaje a Jaime Guasp”, Ed. Comares, Granada, 1984, pág. 573. Afirma que “la reconstrucción de la realidad debe ser el principio inspirado del proceso, y resultaría contradictorio prescindir de pruebas formalmente correctas únicamente por la existencia de fraude en su obtención, lo que equivaldría a prescindir voluntariamente de elementos de convicción relevantes para el justo resultado del proceso.” Por su parte FLEMING en su libro FLEMING, M.; “Of Crimens and Rights”, Ed. W.W. Norton & Company, Nueva York, 1978, pág. 152. Adopta una postura diferente, pues no acepta la validez de dichas pruebas, sino que además afirma que “bajo las reglas de supresión, el casto a la policía por mal comportamiento, recibe prioridad sobre el proceso criminal y su crimen” optando dicho autor por actuar con celo en la actuación del policía y, por consiguiente, no poder considerar dicha prueba como válida.
220
“deberán rechazar el empleo de pruebas en los procesos de los que conozcan, obtenidas
con infracción de derechos fundamentales, y muy en particular si dichas pruebas lo son
de cargo en los procesos penales” (STC de 114/1984, de 29 de noviembre).
En consecuencia con lo anterior, los medios de prueba ilícitos no deben ser
admitidos y, caso de haberlos sido, no deben ser tenidos en cuenta477. Supone un grave
riesgo para el tráfico jurídico la utilización fraudulenta de objetos de prueba sin unas
garantías mínimas, mereciendo consideración judicial únicamente las pruebas
practicadas con las garantías establecidas por la norma con el fin de garantizar la
igualdad efectiva de las partes478.
En este mismo sentido, se pronuncian GIMENO SENDRA479, MONTÓN
REDONDO480, DE MARINO481, QUERALT482, SENTIS MELENDO483, y DEVIS
ECHANDÍA484.
Hay posturas intermedias que sostienen que, en todo caso, habrá que realizar una
debida ponderación de los intereses en conflicto. Así, PASTOR BORGOÑON485, que
sostiene que la “averiguación de la verdad y el derecho a la tutela judicial, en el que se
incardina el derecho de las partes a la prueba (…) En consecuencia, las fuentes de prueba
obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben ser admitidas al
proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o incluso penal,
que puedan proceder contra la persona responsable”
477 Vid. SILVA MELERO, V.; “La prueba procesal”, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pág. 71. 478 Vid. VIVES ANTÓN, T. S.; “Doctrina constitucional y reforma del proceso penal”, en la revista Poder Judicial, nº 2, 1988, pág. 126. 479 Vid. GIMENO SENDRA, V. y A.A.V.V.; “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, Ed. Colex, Madrid, 2001, pág. 370. 480 Vid. MONTÓN REDONDO, A.; “Los nuevos medios de prueba y la posibilidad de su uso en el proceso: con especial referencia a las grabaciones magnetofónicas y a la eficacia de las pruebas ilícitamente conseguidas”, Ed. Departamento de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 1977, págs. 609 y 610. 481 Vid. DE MARIANO, R.; “Las prohibiciones probatorias como límites al derecho a la prueba” en el libro “Primeras jornadas de derecho judicial”, Ed. Ministerio de Cultura, Madrid, 1983, pág. 610. 482 Vid. QUERALT JIMÉNEZ, J. J.; “Derecho penal español. Parte especial I”, Ed. S.A. Atelier libros, Barcelona, 2010, pág. 213. 483 Vid. SENTIS MELENDO, S.; “La prueba: los grandes temas del derecho probatorio”, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979, pág. 159. 484 Vid. DEVIS ECHANDIA, H.; “Compendio de derecho procesal”, Ed. Temis, Bogotá, 2012, pág. 182. 485 Vid. PASTOR BORGOÑÓN, B.; “Eficacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas”, en la Revista Justicia: de derecho procesal, nº 2, Ed. Bosch, Barcelona, 1986, págs. 337 a 349.
221
Otra cuestión es que el derecho vulnerado en la obtención de la prueba no sea un
derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha reiterado que los requisitos
formales no son derechos autónomos que tengan sustantividad propia486, ya que los
requisitos formales son simples instrumentos que se utilizan para una finalidad legítima.
El Alto Tribunal realiza una interpretación teleológica487, mediante ponderación de los
bienes jurídicos por un lado, la sanción jurídica que conlleva la acción y por otro y, la
entidad real del defecto (STC 180/1987, de 12 de noviembre). Se trata de la prueba
irregular cuya valoración habrá que ponderar caso por caso. El Tribunal Supremo hace
prevalecer el principio de verdad material, pues ante la irregularidad de rango inferior
se debe realizar una adecuada ponderación de bienes y considerar la verdadera esencia
y naturaleza de la norma violada con respecto a la sanción jurídica que se persigue. (STS
de 29 de marzo de 1990).
El artículo 11. 1º de la LOPJ dispone que: “No surtirán efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales.” El efecto expansivo de dicho artículo ya ha sido establecido por el
Tribunal Supremo, pues a la hora de entender qué pruebas se pueden ver afectadas por
una prueba ilícita, declara “ni la prueba nula ni las otras pruebas posteriores que en la
misma se apoyarán podrán ser tenidas en cuenta a la hora de estimar acreditados los
hechos constitutivos del delito o de una circunstancia de agravación de la
responsabilidad, a diferencia de lo que ocurre cuando la violación en el procedimiento
de prueba sólo afecta a la legalidad ordinaria, y no a tales derechos fundamentales o
libertades públicas, en que el hecho acreditado por la diligencia nula puede ser probado
por otras pruebas distintas”(STS de 24 de marzo de 1994). Según esta doctrina, el
aceptar una prueba obtenida con violación de lo dispuesto en el artículo 11.1 LOPJ,
supondrá “una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes
en el juicio… Pues el debate en que consiste el juicio oral quedó viciado desde que se
486 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 158 487 Según STORINI, en su libro STORINI, C.; “La interpretación constitucional y el Estado de las autonomías”; Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002. Pág. 32, argumentan que las normas de interpretación objetiva nos ayudan a comprender y desvelar el verdadero pensamiento del legislador, en el caso de la interpretación teleológica, se busca determinar el sentido finalista que el legislador quería dar a dicha norma, ofreciendo un significado que tiene en cuenta el propósito del legislador.
222
admitió en él la utilización de elementos de prueba constitucionalmente ilícitos” (STC
114/1984, de 29 de septiembre).
Prueba ilícita que tiene un efecto reflejo, ya que “contamina las restantes
diligencias que de ella deriven, trayendo causa directa o indirecta con la misma” (STS
de 5 de febrero de 1994); efecto reflejo que persigue un “efecto disuasorio de conductas
anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal” (STS 17 de
febrero de 1999). Es por ello que la prohibición alcanza, no solamente a la prueba que
ha sido obtenida vulnerando un derecho o libertad fundamental, sino que se extiende a
todas aquellas pruebas que, aun habiéndose obtenido de forma lícita, se basan, apoyan
o derivan de la prueba ilícita. Este efecto reflejo asegura que la prueba ilícita inicial no
surte efecto alguno, ya sea de forma directa o indirecta, en el procedimiento.
Por ello, es necesario delimitar la extensión de la valoración de la diligencias de
investigación que realizaron los funcionarios de policía a partir de una confidencia, y
valorar el resultado de dichas diligencias, pudiéndose haber realizado vulnerando
derechos fundamentales, y por consiguiente, afectando no solamente a las pruebas que
derivan de dichas diligencias de investigación, (teoría directa), afectando de forma
indirecta a aquellas que tengan causa en aquel acto de investigación de valoración
prohibida.
Esta doctrina tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana de la teoría de
los frutos del árbol envenenado fruit of the poisonous tree doctrine488, por la que la
violación de un derecho fundamental en la obtención de la prueba, produce la invalidez
del resto que de ella deriven ya sea de forma directa o indirecta, ya que, aun habiendo
sido obtenidas de forma lícita, su fuente es ilícita489.
La doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilegítimamente obtenida -
doctrina de los frutos del árbol envenenado propia del derecho anglosajón- se traduce
488Vid.SCHEB, J. M. y SCHEB II, J. M.; “Criminal procedure”, Ed. WadsWorth, California, 5ª Ed., 2009, pág. 84 489 Vid. ASENCIO MELLADO, J. M.; “La teoría de la conexión de la antijuridicidad como instrumento de limitación de los derechos fundamentales” en Jueces por la Democracia, nº 66, 2009, pág. 88 y siguientes. Sostiene que el efecto reflejo de la prueba prohibida tiene su fundamentación por el hecho exclusivo de encontrarse derivada de la misma y, por tanto, la prueba derivada de forma indirecta será una prueba prohibida.
223
en que “la práctica de la mínima actividad probatoria ha de respetar los derechos
fundamentales de la persona. No se puede dar valor probatorio alguno a todas aquellas
pruebas que hubieran sido obtenidas con infracción de derechos fundamentales, por la
colisión que ello supondría con el derecho a un proceso con todas las garantías y al
principio de igualdad de las partes. La prueba así realizada sería radicalmente nula,
como también lo sería aquella otra que aún obtenida lícitamente derivase directa o
indirectamente de la ilícita, es decir, que guarde con ésta, una relación de causalidad”
(vid SSTS de 26 de marzo de 1985; y, 1 de Octubre de 1993 por todas). “Por eso es tan
importante, cuando se da una prueba ilícita, establecer las fronteras de la prohibición
inexorable de obtener de ella consecuencias por la vía indirecta, tratando de evitar, al
mismo tiempo, por una parte, la impunidad sólo porque se produjo una nulidad cuando
ésta puede ser perfectamente aislada y, de otra, la total ineficacia de la declaración si de
ello pueden obtenerse fehaciencias que, de otra manera no se hubiesen conseguido, la
cual supone la validez únicamente de aquellas que se obtienen con completa
independencia de la prueba ilícita” (STS de 1 de Octubre de 1993).
Nuestro Tribunal Supremo realiza en la actualidad una aplicación restrictiva del
precitado artículo 11.1º de la LOPJ, limitando la fuerza expansiva del efecto de la prueba
ilícita al invocar el principio de conservación de los actos procesales. Este principio
mantiene la sanidad de los sucesivos al acto nulo cuando fueren independientes de aquél,
así como también cuando su contenido hubiere permanecido invariable aún sin haberse
producido la infracción que dio lugar a la nulidad490.
Así, la STS de 4 de abril de 1994 declara que la nulidad de la prueba “afecta solo
a la misma y a sus consecuencias”, por lo que, para emitir un juicio sobre el alcance de
la declaración de nulidad, se deberá atender a las circunstancias concretas de cada caso,
todo ello con la finalidad de estimar las pruebas autónomas de la prueba ilícita y que,
por tanto, no se encuentren contaminadas por ella.
490 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 163, y según lo establecido por GÓMEZ COLOMER, J. L., “La evolución de las teorías sobre la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal español: del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo. Una meditación sobre su desarrollo futuro inmediato” en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coor.); “Prueba y proceso penal. Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 116, indica que el legislador se decantó por un criterio más extensivo a la hora de permitir la teoría refleja de la prueba prohibida.
224
Habida cuenta la diferencia de criterios existente, el Tribunal Constitucional, en
STC 81/1998, 2 de abril, estableció una doctrina sobre el efecto reflejo de la prueba
ilícita: la conexión de antijuridicidad, que faculta a la admisión de pruebas que han sido
derivadas de pruebas ilícitas, si a su vez se hubieren obtenido de otras que no estuvieren
viciadas de nulidad.
Tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco,
constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración
se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que
vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que
establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad
constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de
antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la
interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado
de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones. (STC de 81/1998, de
2 de abril).
Para la doctrina científica491, establecer un límite al efecto reflejo de la prueba
ilícita es una medida del todo justificada, ya que una aplicación estricta de dicho efecto
reflejo dejaría vacío de contenido el ejercicio del ius puniendi. Con la aplicación de la
teoría de la conexión de antijuridicidad, el derecho afectado era el derecho a un proceso
con todas las garantías –no la presunción de inocencia-, lo que provocó un cambio en la
doctrina jurisprudencial duramente criticado, entre otros, por GIMENO SENDRA492, para
quien la infracción anunciada incide en un vicio in iudicando respecto al derecho a la
presunción de inocencia, pudiendo restablecer dicho derecho fundamental el propio
Tribunal Constitucional mediante una anulación de la sentencia de instancia; sin
embargo, si el afectado es el derecho a un proceso con todas las garantías, nos
encontraríamos ante un vicio in procedendo, y el restablecimiento de dicho vicio no
daría lugar a una sentencia absolutoria, sino a la nulidad de lo actuado y a la retroacción
de las actuaciones.
491 Vid. DIAZ CABIALE, J. A. y MARTÍNEZ MORALES, R.; “La teoría de la conexión de antijuridicidad” en Jueces para la Democracia, nº 43, 2002, pág. 41. 492 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Derecho procesal penal” Ed. Colex, Madrid, 2ª Edición, 2002, pág. 440.
225
Esta doctrina de la conexión de antijuridicidad ha sido avalada por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo493, aunque matizando con una serie de requisitos
a tener en cuenta por los tribunales a la hora de valorar la eficacia de la prueba:
1.- Vulneración de legalidad constitucional. El artículo 11.1 LOPJ establece la
ineficacia de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; sin
embargo y tratándose de infracciones de legalidad ordinaria, “sólo se originará la
ineficacia del acto en sí y de lo que del mismo casualmente se derive, sin obstaculizar
futuras posibilidades de acreditar los mismos hechos por otros medios” (vid STS de 27
de octubre de 1998 entre otras). En consecuencia, para el Alto Tribunal el ámbito de
ineficacia de la prueba irregular se extiende sólo a la que se haya vulnerado un precepto
constitucional en su adopción o ejecución.
2.- Relación de causalidad natural y jurídica. Es necesaria una valoración acerca
de si existe una relación de causalidad natural y la conexión o desconexión jurídica entre
la prueba ilícitamente obtenida y las que deriven de ella494.
En lo tocante a las pruebas obtenidas mediante el empleo de confidentes -así
como de las posteriores diligencias de investigación realizadas por la Policía Judicial-
en las que se hayan vulnerado derechos fundamentales y lo sean derivadas
exclusivamente de la confidencia recibida, se derivará la consecuente nulidad de
actuaciones, a no ser que los agentes de policía realicen otras diligencias de
investigación para contrastar la verosimilitud de los hechos (vid STC 8/2000, de 17 de
enero).
La solicitud de autorización judicial para la realización de diligencias limitativas
de derechos debe basarse, además de en la confidencia, en otros actos de investigación
que fundamenten per se la diligencia solicitada, sin que baste la nuda confidencia.
493 SSTS 1203/2002, de 18 de julio y 58/2003, de 22 de enero. 494 Vid. ASENCIO MELLADO, J. M.; “La teoría de la conexión de la antijuridicidad como instrumento de limitación de los Op.Cit, pág. 89.
226
Pero, retomando la cuestión de la necesaria conexión causal, será necesaria
además la existencia de un nexo jurídico que495, siguiendo la doctrina del Tribunal
Constitucional (vid SSTC 81/1981, de 2 de abril; 136/2000, de 29 de mayo; y, 66/2009,
de 9 de marzo entre otras), exige la existencia de una doble perspectiva entre la prueba
ilícita y la derivada.
La perspectiva interna requeriría de un análisis sobre el tipo de vulneración
constitucional de la prueba originaria y, el resultado directo e inmediato producido en
el procedimiento: “el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada
inconstitucionalmente” (vid STC 184/2003, de 23 de octubre). Operación necesaria en
aras a determinar las garantías que forman parte del derecho fundamental afectado496,
con el fin de comprobar la entidad de la vulneración de derechos operados a través de
la prueba originaria y, si revisten la gravedad suficiente.
Por su parte, una segunda perspectiva externa, exigiría la valoración de la
concreta lesión producida en el derecho fundamental en atención a la intensidad de la
infracción, así como los elementos del tipo subjetivo, todo ello para determinar si con
la admisión de la prueba derivada de una prueba ilícita no se afectaría al contenido del
derecho fundamental497.
Estableciendo el Tribunal Constitucional en la STC 8/2002, de 17 enero, que
dicha valoración sobre el nexo de una prueba y otra es “un juicio de experiencia acerca
del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba
cuestionada” y, por consiguiente, le corresponde a los Jueces y Tribunales la
comprobación y razonabilidad de dicho juicio de experiencia.
3.- Ruptura efectiva de la teoría de antijuridicidad. Una vez constatada la
relación causal y jurídica entre la prueba originaria (confidencia) y las derivadas y, con
el fin de que exista la necesaria independencia entre ellas, los agentes de policía habrán
de corroborar de forma periférica el contenido de la confidencia mediante otros medios
de investigación válidos. De esta forma se habrá producido la necesaria conexión que
determinará la validez de las pruebas analizadas.
495 Vid. GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.; “La conexión de antijuridicidad en la prueba prohibida” en GÓMGEZ COLOMER, J. L. (Coord.); “Prueba y proceso penal Op.Cit. pág. 285. 496 Vid. DIAZ CABIALE, J. A. y MARTÍNEZ MORALES, R.; “La teoría de la conexión Op.Cit. pág. 46. 497 Vid. DIAZ CABIALE, J. A. y MARTÍNEZ MORALES, R.; “La teoría de la conexión Op.Cit. pág. 47.
227
Cuestión aparte será la valoración de la prueba en atención a si la ilicitud
probatoria fue cometida por un funcionario público o por un particular, en este caso, el
confidente. La doctrina y la jurisprudencia se muestran reacias a admitir y apreciar una
prueba ilícitamente obtenida tanto por un funcionario público como por un particular498.
Pero existe una corriente doctrinal que justifica la apreciación de la prueba ilícita
obtenida por particulares499, basándose en que la Constitución protege únicamente los
derechos de los ciudadanos frente a las actuaciones de los poderes públicos con la
finalidad de evitar un abuso de poder, de manera que si el ataque procede de un
particular la reacción ha de ser una sanción penal, civil o administrativa, pero nunca de
carácter procesal
Analizando la posición del Derecho comparado en esta materia, la doctrina
alemana afirma la validez y eficacia de las pruebas obtenidas ilícitamente por
particulares, exceptuándose aquellos casos en los que se haya vulnerado de forma muy
grave un derecho fundamental500. En Estados Unidos se produce también esta
aceptación, ya que según la IV Enmienda sólo se produce una limitación gubernamental
para tutelar la privacy del individuo, en aquellas situaciones en las que se produzca una
confrontación con el Estado; si bien se establece una compleja casuística acerca de qué
ha de entenderse por agentes del Estado, distinguiendo entre agentes extranjeros,
federales, estatales, detectives privados, etc.
Concluiremos que la esencia de la prueba ilícita no radica en la persona, sino en
la forma y el contenido del derecho vulnerado.
b) Clases
Llegados a este punto es necesario realizar una precisión terminológica que
posibilite el estudio de esta prueba, diferenciando las siguientes:
498 Vid. MARTÍNEZ GARCÍA, E.; “Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal (a la luz de la STC 81/98, de 2 de abril)”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pág. 295, que razona lo siguiente “recordar que esta garantía procesal de inadmisión de estas pruebas, se manifiesta como un mandato a los órganos jurisdiccionales y la policía a la hora de realizar una investigación, así como para los propios particulares.” 499 Vid. MONTÓN REDONDO, A.; “Los nuevos Op.Cit, págs. 197. 500 Destacan entre otros DENCKER, F.; “Verwertungsverbote im Strafprozess”, Ed. Heymanns, Colonia, 1978, pág. 97 y ROXIN, C.; “Strafverfahrensrecht”, Ed. C.H. Beck, Múnich, 1995, pág. 136.
228
1.- Prueba irregular. La producida con infracción de preceptos de legalidad
ordinaria –no constitucional-, que regulen los medios y formas de obtención de la prueba
o su práctica501.
2.- Prueba ilícita. Aquella en la que en su origen o desarrollo se ha vulnerado un
derecho o libertad fundamental502.
3.- Prueba prohibida. La que es resultado directo o indirecto de una prueba ilícita
ex artículo 11.1 LOPJ503. Prueba prohibida resultado de la contaminación de “las
restantes diligencias que de ella deriven, tratando causa directa o indirecta de la misma,
ya que existe la imposibilidad constitucional y legal de valorar las pruebas obtenidas
con infracción de derechos fundamentales por la colisión que ello entraña con el derecho
a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes” (vid STS de 15 de
diciembre de 1994). Sería lo que la doctrina ha venido en denominar como efecto
dominó.
Con esta prohibición probatoria directa o derivada –y en relación con el
confidente como medio de prueba-, se persigue dotar de la mayor protección posible a
los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados a través de “un efecto
disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la
investigación criminal” (vid STS de 17 de febrero de 1999). Tolerar el aprovechamiento
501 Una de las Sentencias que ha establecido con mayor precisión el término de prueba irregular ha sido la STS de 18 de febrero de 2004, en la cual recoge que la “valoración de una confesión no será posible, por prohibición expresa del artículo 11.1 de la L.O.P.J., cuando la fuente de la investigación sea diligencias que vulneran el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad del domicilio. Por el contrario, para los supuestos en los que la irregularidad no componente el contenido esencial del derecho fundamental sustantivo y se refieren a la forma jurisdiccional de actuar, las pruebas legítimamente practicadas posteriores son, en principio, legítimas y susceptibles de ser valoradas para conformar una convicción condenatoria.” 502 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 161. A esta definición se suman GINER ALEGRÍA, C. A.; “Prueba prohibida y prueba ilícita”, en Anales de Derecho, nº 26, 2008, pág. 581. Pues establece que la prueba ilícita “es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un Derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de prueba ilícita, se asocia a la violación de los citados Derechos fundamentales.” Y también acogen esta definición SANZ MARQUES, L. y ALMENA VICH, C; “Reflexiones sobre la prueba en el proceso penal”, en Actualidad Penal, nº 33, 1996, pág. 9. 503 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 161. Aunque para GIMENO SENDRA, V.; “Derecho procesal penal” Ed. Colex, Madrid, 2ª Edición, 2002, pág. 677, y la prueba ilícita es aquella que se refiere a supuestos en los que se infringen normas de legalidad ordinaria, la prueba prohibida es la que surge como consecuencia de violación de normas constitucionales.
229
de las pruebas obtenidas de forma lícita que derivan de una confidencia ilícita,
provocaría la utilización de procedimientos inconstitucionales intolerables en un Estado
de Derecho.
“Sólo unas vías son hacederas para el descubrimiento de la verdad real, pues no
cabe hablar de pruebas licitas que procedan de una prueba ilícita. Se puede tratar, por
consiguiente, en estos casos, de una prueba obtenida de forma lícita pero que se ha
llegado a ella gracias a conocimientos conseguidos de forma ilícita. Otra solución haría
absolutamente estéril el pronunciamiento de nulidad de una prueba porque de ella serían
ya obtenibles otros resultados contrarios al inculpado (…) cuando se da una prueba
ilícita, establecer las fronteras de la prohibición inexorable de obtener de ella
consecuencias por la vía indirecta, tratado de evitar, al mismo tiempo, por una parte, la
impunidad sólo porque se produjo una nulidad cuando esta puede ser perfectamente
aislada y, de otra, la total ineficacia de la declaración si de ella pueden obtenerse
fehaciencias, que de otra manera, no se hubiese conseguido” (vid ATS de 18 de junio
de 1992).
1.5.- Confidente y afección del derecho
En lo tocante al confidente, su incidencia en el derecho a la prueba es relevante,
dado que muchas investigaciones tienen su origen en una confidencia; confidencia que
en sí no podrá aportarse al proceso como testimonio directo (quizás se aluda a ella en la
diligencia de informe del atestado504, o se introduzca como testimonio de referencia por
el agente colaborador), pero del que como medio de investigación se siguen una serie
de actuaciones que culminarán con el aporte de una serie de objetos de prueba. Medio
de investigación lejano al control judicial que deberá someterse al espíritu establecido
por el principio de la verdad material, esclareciendo en la medida de lo posible el origen
de dicha confidencia, materiales probatorios que ha aportado el confidente, medios de
investigación que han derivado de la información obtenida, motivación íntegra de las
diligencias restrictivas de derechos fundamentales, etc.
504 Aunque cada vez con mayor frecuencia, nos encontramos menos referencias a fuentes confidenciales en la redacción de los atestados, obviando dicha confidencia y arrojando el resultado de la diligencia de investigación que se llevó a cabo, gracias a la misma, todo ello con la finalidad de evitar la posible sospecha en torno a la investigación realizada, así como la controversia de someter al confidente como medio de prueba, o el policía sea preguntado sobre su confidente.
230
En definitiva, y con la finalidad de realizar una instrucción con las debidas
garantías, para que pueda ser aportado a la posterior fase de enjuiciamiento, los objetos
de prueba pertinentes, y que puedan convertirse en prueba apta para enervar la
presunción de inocencia del acusado, será necesario despejar todo atisbo de duda con
respecto al tratamiento con el confidente, información obtenida y uso de la misma
durante la investigación. El proceso penal busca la reconstrucción de los hechos
delictivos que han sucedido, pero no a cualquier precio, sino que se tendrá que hacer
respetando los derechos y libertades fundamentales505, una pasividad hacia lo
comentado anteriormente sobre el confidente, supondría una aceptación tácita por parte
del Estado a un medio de investigación que podría haber vulnerado derechos y libertades
fundamentales.
2.- DERECHO A NO SUFRIR INDEFENSIÓN
El derecho a no sufrir indefensión en el procedimiento, es una vertiente negativa
del derecho de defensa; derecho de defensa que “consiste en la posibilidad de la parte
de alegar todo lo que convenga a sus derechos e intereses legítimos y, en su caso, probar
procesalmente sus alegaciones” (vid SSTC 1/1992, de 13 de enero; 56/1992 de 8 de
abril; 162/1993, de 18 de mayo; y 25/1997, de 11 de febrero, entre otras muchas).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido configurando los requisitos para
el efectivo ejercicio del derecho de defensa. Así, la STS 6/1990, de 18 de enero,
establece como primera condición, la posibilidad de someter a contradicción la prueba
que deberá ser realizada en condiciones de igualdad con el resto de las partes,
formulando las alegaciones que se consideren oportunas, proponiendo las pruebas que
favorezcan sus intereses. Se producirá indefensión cuando, por causas ajenas a la parte
se haya privado de forma total o parcial de la posibilidad de alegar y probar los derechos
e intereses legítimos; ahora bien, tal y como establece la STC 145/1990, de 1 de
octubre506, estas vulneraciones han de haber sido alegadas en el momento procesal
505 Vid. TORRES MORATO, M. Á. y URBANO CASTRILLO, E.; “La prueba ilícita penal: Estado jurisprudencial”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2003, pág. 33. 506 Así como las SSTC 82/1996 de 20 de mayo y 140/1997 de 22 de julio.
231
oportuno, y que no sean imputables a la pasividad, desinterés o negligencia de la
dirección letrada.
El derecho a no sufrir indefensión en ningún tipo de procedimiento que,
consagrado como derecho instrumental del derecho a la TJE en el artículo 24 CE,
significa que en todo proceso debe respetarse el principio de contradicción y el derecho
de defensa de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar
procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial
inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o
por negligencia imputable a alguna parte507. Para que una situación de indefensión tenga
relevancia constitucional, se debe haber incumplido una norma procesal que haya
supuesto la privación total o parcial del derecho de defensa de la parte, así como la
posibilidad de proponer pruebas para acreditar lo que a su derecho convenga508.
La STC 140/1997, de 22 de junio, señala que “la indefensión prohibida por el
artículo 24.1 CE no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas
procesales, si no que es necesario que tenga una significación material o que produzca
un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia
directa de la acción u omisión de los órganos judiciales”; en el mismo sentido la STC
186/1998, de 28 de septiembre, subraya que “La indefensión a que se refiere el artículo
24.1 de la Constitución Española es tan sólo aquélla que produzca un real y efectivo
menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material
que le impida poder defender sus derechos e interés legítimos en la esfera del proceso
jurisdiccional”.
Siguiendo a MARTÍN GARCÍA, diferenciamos los actos que producen una
situación de indefensión trascendente, en cuanto apta para tener la condición y calidad
de presupuesto de la nulidad de actuaciones, y que así se diferenciaría de aquella otra
aparente, formal e ineficaz a tal efecto y que, por ello, podría calificarse de
intrascendente509. Un claro ejemplo de indefensión, lo tenemos cuando se acude al
507 SSTC 112/1987, de 2 de julio; 251/1987 de 2 de octubre; 114/1988 de 10 de junio; y, 56/1992, de 8 de abril, entre otras muchas. 508 Así viene recogido en el artículo 11 de la LOPJ.509 Vid. MARTÍN GARCÍA, P. y OTROS; “La prueba en el proceso penal” Ediciones Revista General de Derecho. Valencia, 2000, págs. 23 y ss.
232
testigo de referencia, prescindiendo de forma total y absoluta de la declaración del
testigo directo que conoce los hechos, produciendo una vulneración al principio de
inmediación y contradicción en la prueba. Según los principios que informan la prueba
penal, se exige que en el acto del plenario el órgano enjuiciador examen los medios de
prueba más directos y que, en el caso de la testifical, obliga a escuchar al testigo directo
y no los simples relatos efectuados por quienes no vivieron los hechos directamente510.
En este sentido, la STS de 29 de octubre de 1993 indicó que “Sustituir sin más la
declaración del testigo directo, que puede estar a disposición del Tribunal, por las
referencias de los testigos no presenciales del hecho, rompe el principio de inmediación
y obliga a sustituir la crítica del testimonio y la inmediación del Tribunal por la propia
valoración que tales declaraciones hace el testigo indirecto (…) Trasladándose así a la
cabeza del testigo de referencia una función que es propia del juzgador.” Sólo la
imposibilidad de obtener ese testimonio directo es lo que posibilitaría la utilización del
testimonio de referencia, pudiendo acudir a él únicamente en el caso de que nos
encontramos ante una situación excepcional de imposibilidad real y efectiva de obtener
la declaración del testigo directo y principal (vid STS 9 de diciembre de 1997).
Como hemos señalado, acudir a esta práctica supone una vulneración al
principio de contradicción y al derecho que todo acusado tiene de interrogar a los
testigos, debido a la posibilidad de otorgar validez a lo manifestado por un testigo
directo que no comparece en el acto de la vista oral, no pudiendo la defensa hacerle las
preguntas que crea conveniente para ratificar los hechos, siendo nuestra jurisprudencia
muy estricta con el uso de testificales de referencia, pues solamente podrán tenerse en
cuenta, dentro de los casos comentados en el artículo 710 de la LECrim, y como
establece la STS 15 de junio de 1992, la declaración de los testigos de referencia, en
aquellos casos que se haya podido obtener la declaración del testigo directo, no tiene
eficacia enervatoria, pues estamos ante una manifestación que se remite a lo alegado
por un testigo que no comparece ante el Tribunal.
Ahora bien, alegar en fase de recurso una falta de contradicción en alguna de las
pruebas admitidas sin que se hubiere propuesto prueba de contrario: “No es conforme
con la buena fe procesal alegar falta de posibilidad de contradicción sobre tal prueba,
cuando quien hace tal alegación pudo proponer la discusión contradictoria sobre el
510 Vid. MARTÍN GARCÍA, P. y OTROS; “La prueba en Op.Cit. págs. 276 y ss.
233
resultado de las pruebas o análisis y al no hacerlo, tácitamente admitido que constituyera
prueba” (STS, de 3 de diciembre de 1995).
Si el confidente no comparece en el proceso y su declaración se realiza mediante
referencia del agente colaborador, se estaría produciendo una patente vulneración del
principio de contradicción procesal. Una posible solución es que el confidente declarase
mediante la protección de la figura de testigo protegido, no obstante dada la posible
identificación, sumada a ese deseo de confidencialidad por su parte, esta testifical podrá
“quemar” a este confidente para futuras operaciones policiales.
Por ello, la utilización del confidente como medio de investigación es
indiscutible; sin embargo, habrá que valorar su introducción en el proceso como medio
de prueba y parangonar los derechos en liza con el éxito de la investigación.
3.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
3.1.- Contenido
El derecho a la presunción de inocencia se encuentra proclamado en los artículo
24.2 CE; 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 6.2 del Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y, en
el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El derecho a la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum (salvo
prueba en contra) que juega a favor del acusado por la que es inocente hasta que no se
demuestra lo contrario. “El principio constitucional de presunción de inocencia, como
verdad interina o provisional que acompaña a todo acusado, es una presunción iuris
tantum de ausencia de culpabilidad, subsistente hasta que por medio de una mínima
actividad probatoria al menos, se pueda tener por destruida tal presunción” (vid SSTC
107/1983, de 29 de noviembre; 31/1981, de 28 de julio; y 84/1990, de 4 de mayo; y,
STS de 19 de septiembre de 1991). El contenido esencial de este derecho implica:
a) Que la condena se fundamente en base a prueba de cargo practicada con todas
las garantías: “No ha de presumirse la culpabilidad del sujeto, sino que esta ha de ser
demostrada y probada, pues por el artículo 24.2 CE, aquél principio teórico del derecho
construido a través del axioma in dubio pro reo, relacionado con la valoración benigna
de las pruebas en caso de incertidumbre, ha pasado a convertirse en un amplio derecho
234
fundamental, al constitucionalizarse su existencia en el mencionado artículo, haciéndose
vinculante para todos los poderes públicos, representando una insoslayable garantía
procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad hasta en tanto no se
demuestre y pruebe en el expediente sancionador” (STS Sala 3ª, de 15 de Julio de
1.988).
La presunción de inocencia debe ser destruida por una mínima actividad
probatoria de cargo, produciéndose su quiebra tan solo si existe un auténtico y total
vacío probatorio, por lo que el no practicar todas y cada una de las pruebas propuestas
por el encartado en un procedimiento, no significará una conculcación de este principio
si se ha realizado una mínima actividad probatoria: “Acoge a todos los ciudadanos,
establecida en el artículo 24.2 CE, no se quiebra y por tanto no existe conculcación de
tal derecho fundamental cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de
cargo que desvirtúe tal presunción” (SSTC 31/1981, de 28 de julio, 13/1982, de 1 de
Abril, 36/1983, de 11 de mayo, 107/83, de 29 de noviembre, 124/1983, de 21 de
diciembre, 9/1984, de 30 de enero, 24/1984, de 23 de febrero, 108/84, de 26 de
noviembre, 37/1985, de 8 de marzo, 100/1985, de 3 de octubre, 174/1985, de 17 de
diciembre, 4/1986, de 20 de enero, 49/1986 de 23 de abril, 105/1986, de 21 de julio,
126/86, de 22 de octubre, 44/1987 , de 9 de abril o 177/1987, de 10 de noviembre, entre
otras muchas). “Para que exista conculcación del citado derecho constitucional es
preciso un auténtico y total vacío probatorio así como que dicha presunción queda
destruida o enervada si existe una mínima actividad probatoria, directa o de cargo, o
simplemente indiciaria, con suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que
deducir el hecho delictivo y constatar la culpabilidad del acusado, entendida no en su
sentido normativo, sino como autoría material del hecho reprobado" (SSTS de 25 de
marzo de 1991; 2 de febrero de 1993; y, 9 de septiembre de 1993)
b) Que dichas pruebas sean legítimas.
c) Que la valoración de la prueba lo sea de acuerdo a criterios lógicos, no
arbitrarios o irracionales.
d) Que el ámbito de la presunción de inocencia se contrae a los hechos: “El
ámbito en que la presunción de inocencia desenvuelve sus efectos es el de los hechos,
de suerte que la prueba idónea para desvirtuar dicha presunción es la que sirve para
demostrar la realidad del hecho delictivo y la participación que en el mismo ha tenido
la persona a la que el hecho se imputa. Los elementos subjetivos del delito caen fuera
del campo que es propio de la presunción de inocencia y que no cabe vulneración de la
misma como consecuencia del proceso deductivo que lleva al juzgador a afirmar la
existencia, en el hecho enjuiciado, de una u otra forma de dolo o culpa” (STS de 11 de
noviembre de 1995). “(…) diferencia entre el iuditium facti y el iuditium iuris, quedando
235
la presunción de inocencia incardinada en el primero de los ámbitos señalados, como ya
declarara el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 25 septiembre 1989, al afirmar
que la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo
los hechos pueden ser objeto de prueba, sin que elementos como la antijuridicidad, que
no es sino una calificación de la acción desde la óptica jurídica, puedan ser objeto de
prueba, de donde hemos de concluir que, al afirmarse en el recurso que no existen
pruebas de la antijuridicidad de la conducta, tal y como con acierto se señala en el
fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida y en el escrito de oposición del
Ministerio Fiscal, se está intentando extender el derecho fundamental alegado a ámbitos
inadmisibles” (STS de 24 de Febrero de 1997).
Junto al derecho a un proceso con todas las garantías, la presunción de inocencia
se erige en un derecho fundamental básico y referente de los demás del proceso, que
exige la consideración de inocencia del imputado hasta que no recaiga en su contra
sentencia condenatoria firme. Presunción de inocencia que al igual que el resto de
derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución vinculan a todos los
poderes públicos y, en consecuencia y en atención a su naturaleza, tiene una especial
proyección en aquellas instituciones públicas que por su finalidad tienen encomendada
la tarea de depurar las responsabilidades derivadas de la comisión de un hecho ilícito,
imponiendo una consecuencia jurídica en virtud del supuesto de hecho quebrantado.
Así, la presunción de inocencia encuentra una especial vinculación respecto de los
órganos judiciales del orden penal, pues es a estos a quienes les corresponde de forma
exclusiva la represión de los actos ilícitos de mayor trascendencia social, ya que en
virtud de la intervención mínima penal les corresponde la facultad de castigar o imponer
penas cuya facultad le corresponde exclusivamente al Estado, y en específico, al orden
jurisdiccional penal511.
Siguiendo a MARCHENA GÓMEZ, implica que toda persona acusada de una
infracción no puede considerarse culpable hasta que se acredite el hecho delictivo y su
511 También denominado “última ratio penal”, y tomando como definición la ofrecida por MIR PUIG, S.; “Introducción a las bases del Derecho Penal: Concepto y método”, Ed. Iustel, Madrid, 2011, pagina 365. Establece que dicho principio fundamental que no todas las ofensas que realizan los ciudadanos pueden ser consideradas como un ilícito penal, sino que solamente aquellas ofensas que atenten de forma grave, es entonces cuando se tendrá que acudir al Derecho Penal para proceder a una protección adecuada de los bienes jurídicos vulnerados.
236
participación ante un Tribunal independiente, imparcial, previamente establecido por la
Ley, tras un proceso celebrado con plenitud de garantías512. De esta definición se extrae:
1º) Que en un primer momento este derecho o era tan sólo respecto a personas
físicas, no así en referencia a personas jurídicas, pues, según reiterada doctrina
jurisprudencial: “La presunción de inocencia es el reverso de la culpabilidad y ésta es
un reproche que se realiza a una persona física por su actuar doloso o culposo en relación
con un acto previamente declarado típico por la Le. Las personas jurídicas o morales no
delinquen, sin perjuicio de las medidas que contra ellas pudieran tomarse por razón de
la actividad delictiva llevada a cabo en su seno o con motivo u ocasión del ejercicio de
sus actividades. En España no existe, al menos por ahora, un derecho penal relativo a
las personas jurídicas al estar este construido sobre el principio de culpabilidad, y al no
ser capaces de actuar con inteligencia y voluntad nada más que las personas físicas,
excluyéndose, así, pese a determinadas e importantes corrientes doctrinales y el criterio
de Instituciones Internacionales en sentido contrario” (vid por todas STS de 16 de
septiembre de 1992). Esta doctrina decayó al incorporarse posteriormente al acervo
normativo determinados ilícitos penales cuyo sujeto activo podría ser una persona
jurídica, pasando a convertirse en posibles sujetos imputables titulares de este derecho.
2º) El necesario juicio emitido en el auto de procesamiento no vulnera el derecho
a la presunción de inocencia, dado que se trata “sólo una resolución judicial de
imputación formal y provisión, que ha de ser objeto del correspondiente debate
contradictorio y de la ulterior decisión, falta el presupuesto previo para poder considerar
conculcado este derecho” (STC 127/1998, de 15 de junio). Igualmente consideración
merece el auto de prisión, ya que “la presunción de inocencia es compatible con la
aplicación de medidas cautelares (…) tienen que cumplirse una serie de requisitos, pues
siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, basada siempre en un juicio
de razonabilidad acerca de la finalidad y las circunstancias concurrentes” (STC 71/1994,
de 2 de marzo).
3º) Que el derecho a la presunción de inocencia subsiste hasta que ha recaído
sentencia condenatoria en la instancia: “La sentencia dictada en apelación o en casación
512 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 41.
237
puede revocar, sin duda, la sentencia condenatoria, librando al condenado de la tacha de
culpabilidad, pero mientras tal revocación no se produce, la sentencia condenatoria
destruye la presunción de inocencia y la trueca en presunción de culpabilidad. Cosa bien
distinta es que la sentencia penal no deba cumplirse mientras la condena no es firme y
deba, en consecuencia, considerarse también como prisión provisional la que se decreta
después de recaída una condena recurrible” (ATC 325/1988, de 4 de julio). Presunción
de inocencia que exige: a) Como regla de juicio. Solamente procede la condena del
acusado cuando se ha llevado a cabo una mínima actividad probatoria de cargo; y, b)
Regla de tratamiento. La persona investigada en el proceso penal debe ser tratada
durante el procedimiento como inocente mientras no haya sido condenada513.
Presunción de inocencia que opera en los procesos que se enjuician acciones delictiva,
y que exige la existencia “de una prueba de cargo suficiente, realizada a través de medios
de prueba que merezcan un enjuiciamiento favorable desde el punto de vista de su
legitimidad constitucional” (STC 105/1988, de 8 de junio de 1988).
La presunción de inocencia se traduce en el derecho de toda persona acusada de
un delito a ser considerada inocente hasta que su culpabilidad haya sido reconocida
mediante sentencia, definición de la que –siguiendo a VEGAS TORRES514-, pueden
derivarse las siguientes exigencias:
1ª.- Los Tribunales penales deben considerar inocente al inculpado hasta que su
culpabilidad haya sido declarada conforme a la Ley515. En nuestro ordenamiento, la
culpabilidad no puede reputarse legalmente declarada hasta la sentencia de instancia,
por lo que, hasta ese momento, en todas las resoluciones que se dicten durante la
sustanciación del proceso los Tribunales penales han de partir de la inocencia del
inculpado. Esta exigencia se proyecta básicamente sobre las resoluciones que afectan a
la situación personal del inculpado durante el proceso, más aún, en aquellas que
acuerden la prisión provisional.
513 Vid MORENO CATENA, V. “Los elementos probatorios obtenidos con afectación de derechos fundamentales durante la investigación penal”, en Prueba y Proceso Penal, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pág. 83. 514 Vid. VEGAS TORRES, J.; “Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal”; Ed. La Ley. Madrid. 1993. Pág. 41. 515 Así viene recogido en las SSTS 217/2008, de 24 de abril; 633/2008, de 20 de octubre; y 1140/2010, de 29 de diciembre.
238
2ª.- Los Tribunales penales no deben declarar la culpabilidad del acusado si no
puede considerarse probada conforme a la Ley516. Esta exigencia se proyecta
directamente sobre la sentencia penal de primera o única instancia, ya que es la
resolución en la que se produce por vez primera un pronunciamiento definitivo sobre
culpabilidad o inocencia del acusado. La apreciación de la culpabilidad ha de recaer en
auténticas pruebas que tienen que ser lícitas, ya que de no practicarse una mínima prueba
válida de cargo que demuestre la culpabilidad del acusado, procederá dictar una
sentencia absolutoria517.
3ª.- Cuando una resolución de los órganos jurisdiccionales del orden penal (ya
sea una resolución que afecte a la situación personal del inculpado o la propia sentencia
de instancia), lesione injustamente el derecho a la presunción de inocencia del
inculpado, procederá la reparación del daño generado por la resolución que se trate a
través de los recursos establecidos por las leyes procesales.
Es por ello que, para que una sentencia pueda declarar la culpabilidad del
acusado sin vulnerar ningún derecho fundamental, en concreto, el derecho a la
presunción de inocencia, es necesario que dicha culpabilidad sea probada conforme a la
ley, y como bien señala VEGAS TORRES518, la culpabilidad no es objeto de prueba per
se, pues la culpabilidad no es un hecho, sino un concepto jurídico, y por lo tanto los
objetos de prueba son los hechos. Así que cuando se refiere la culpabilidad de un sujeto
en relación a unos actos delictivos, no es sino una forma de referir la certeza de unos
hechos que encajan en un tipo penal y la consecuente participación del acusado debido
a la prueba practicada.
Para formar el convencimiento del juzgador sobre la certeza de la culpabilidad
del acusado, se tiene que practicar aquella prueba que sirva para obtener plena certeza,
positiva o negativa, sobre los hechos y de esta manera, no fundamentar la sentencia en
el conocimiento intuitivo de los hechos, sino que dicho convencimiento debe alcanzarse
516 Tiene que haber practicado una actividad probatoria válida sobre todos los elementos del delito, y que haya quedado aclarada tanto la autoría de los hechos, como la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, como así establecen las SSTC 300/2005, de 21 de noviembre; 347/2006, de 11 de diciembre; 245/2007, de 10 de diciembre; y 70/2010, de 18 de octubre. 517 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ed. Colex, Madrid, 2014, pág. 72. 518 Vid. VEGAS TORRES, J.; op. cit. Pág. 43.
239
de forma racional. Y es que siguiendo a VEGAS TORRES519, para poder alcanzarse dicha
certeza de forma plena, es necesaria la observancia de una serie de garantías legales y
constitucionales: “para llegar a desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una
mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales” (STC 31/1981, de
28 de julio).
3.2.- Confidente y afección del derecho
El confidente se infiltra o ya está previamente infiltrado en una organización
criminal con el fin de obtener: a) datos que permitan el inicio o la prosecución de la
investigación; y, b) material probatorio con el que destruir la presunción de inocencia
de los sometidos a la pesquisa policial. A tal fin, adoptará una identidad supuesta (ya
sea formal o material), con una cobertura específica (motivación figurada mostrada a la
organización). A lo largo de su actuación, el confidente hablará con los investigados,
extraerá información, obtendrá declaraciones, etc.; acervo probatorio incriminador que
el investigado aportará desconociendo que lo está siendo, sin garantías, sin derechos.
Evidentemente se produce en este caso una quiebra de la presunción de inocencia dado
que no se puede determinar a nadie a suministrar prueba alguna que pueda
perjudicarla520.
En consecuencia, para evitar la vulneración de este derecho, deberá usarse el
confidente:
1.- Como medio de investigación. Habrá que observar los derechos y garantías
inherentes en los investigados, el mínimo tiempo imprescindible (derivado del
subprincipio de idoneidad); deberá emplearse con carácter excepcional al incidir en la
esfera de los derechos de terceros (subprincipio de necesidad); y, deberá valorarse si la
información obtenida merece del medio empleado y de los derechos limitados con su
actuación (subprincipio de proporcionalidad en estricto). La intervención del confidente
519 Véase SSTC 5/2000, de 17 de enero de 2000, 34/2006, de 13 de febrero, 230/2007, de 5 de noviembre, 91/2008, de 21 de julio, 102/2008, de 28 de julio, 149/2008, de 17 de noviembre de 2008, entre otras. 520Vid. MUÑOZ CONDE, F.; “De las prohibiciones al Derecho Procesal penal del enemigo” en Revista penal, nº 23, 2009, pág. 75. El precitado autor matiza dicho razonamiento, aplicando el principio nemo tenetur se ipsum accusare.
240
como medio de investigación sólo estará justificada si se ajusta a este filtro de
proporcionalidad.
Existe “una vía de amparo legal al uso de confidentes y una compatibilidad al
principio de presunción de inocencia, cuando se hayan visto agotados todos los medios
de investigación posibles para conseguir la misma finalidad que se pretende conseguir
con el confidente, aunque la gran carencia que nos encontramos entre el agente
encubierto y el confidente, es que la doctrina jurisprudencial exige un análisis a la
autoridad competente sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad del uso del
agente encubierto como medio de investigación, no encontrándonos el mismo
razonamiento jurídico para el confidente, cuando debería ser de obligación que la
autoridad que está coordinando la infiltración de un confidente, valore la idoneidad,
necesidad y proporcionalidad de esta técnica policial y a su vez se someta dicho medio
de investigación a un control judicial o fiscal, con la finalidad de que toda prueba
obtenida o derivada del confidente, no vulnere los derechos fundamentales inherentes
de los investigados” (vid STS 99/2009, de 2 de febrero).
2.- Como objeto de prueba. El confidente no se identifica como tal y, en
consecuencia, aquellos objetos de prueba que se obtengan de su actuación estarán
viciados de nulidad por quiebra de la necesaria presunción de inocencia al desconocer
el investigado que lo está siendo521. Por lo tanto, cualquier objeto de prueba que se
obtenga de su actuación (ya sea directa o indirectamente), deberá ser obtenido a través
de otro medio de prueba válido desconectado de aquel, de forma tal que se rompa la
conexión de antijuridicidad.
4.- DERECHOS DE INTIMIDAD: INVIOLABILIDAD DOMICILIARIA Y SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
El artículo 18 de la Constitución Española consagra como derecho fundamental,
entre otros, el derecho a la intimidad (18.1 y 18.4 C.E.), la inviolabilidad domiciliaria
(18.2 C.E.) y el secreto de las comunicaciones (18.3 C.E.). Pasemos a analizar el
contenido de cada uno de ellos con el fin de estudiar posteriormente la incidencia de la
actuación del confidente en aquéllos.
521 El principio pro civitae limita la presunción de inocencia para una adecuada eficacia procesal. DAGDUG KALIFE, A.; “La prueba testimonial ante la delincuencia organizada”, Ed. Porrua, México, 2014, pág. 336.
241
4.1.- Derecho a la intimidad
El derecho a la intimidad encuentra reconocimiento en el ordenamiento
internacional; así, el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice:
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene
derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques.” De igual forma, el
artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales dice522: “1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y
familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2.- No podrá haber injerencia de la
Autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia
esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática sea
necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del
país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o la moral
o protección de los derechos y libertades de los demás.”
El derecho a la intimidad es un concepto amplio cuya delimitación resulta
complicada; según el Tribunal Constitucional, constituye el “núcleo central de la
personalidad, que es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias
por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como
a la divulgación ilegítima de esos datos” (STC de 22 de abril de 1993); siendo así que
“la función del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18.1 CE es la de proteger
frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y
familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de
terceros en contra de su voluntad” (STC 292/2000, de 30 de noviembre). Por su parte la
jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce que “la delimitación de la esfera de
la intimidad es eminentemente relativa y ha de ser el juzgador quien, en referencia a
cada persona y atento a las circunstancias del caso, prudencialmente delimite el ámbito
de la protección” (STS 4 de noviembre de 1986).
522 Vid MURILLO DE LA CUEVA, P. L.; “El derecho a la autodeterminación informativa y la protección de datos personales” en Azpilicueta: Cuadernos de Derecho, nº 20, 2008, pág 28.
242
Para RUEDA MARTÍN523, “el derecho a la intimidad personal implica la
existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los
demás, necesario para mantener una calidad mínima de vida humana.”
Siguiendo a MARCHAL ESCALONA524, intimidad deriva del latino intimus, que
significa: “zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo,
especialmente de una familia.” Intimidad como aquella parte reservada o más particular
de los pensamientos, afectos, asuntos interiores de una persona, familia o colectividad
que ha recibido diferentes denominaciones a los largo de la historia: “vida privada”525,
“esfera privada”, “ámbito íntimo” o “privado” o, la cada vez más común “privacidad”
(derivado del término inglés “privacy”; o de la “reservatezza” italiana)526. Intimidad
que encuentra su mejor definición en la atribuida al juez norteamericano Cooley, que en
1873 en “The elements of Torts” la definió como el “derecho a ser dejado en paz” (“The
right to be let alone”)527.
El contenido de la intimidad –siguiendo la doctrina alemana- parte de la
diferenciación de tres ámbitos representados en tres esferas concéntricas que, de mayor
a menor amplitud serían528:
a) Esfera privada, que comprende aquellos comportamientos o noticias que el
sujeto desea que no lleguen al conocimiento público y que no deben ser conocidos sino
por quienes se encuentran en contacto con él.
523 Vid. RUEDA MARTÍN, M. Á. “Protección penal de la intimidad personal e informática: Los delitos de descubrimiento y revelación de secretos de los artículos 197 y 198 del Código Penal”, Ed. Atelier, Barcelona. 2004, pág. 61. 524 Vid MARCHAL ESCALONA, A. N.; “El atestado. Op.Cit. Pág 329 y 330. 525 En 1970, la Asamblea consultiva del Consejo de Europa, precisó a modo descriptivo lo que debe entenderse por vida privada al decir: “consiste esencialmente en poder conducir su vida como se la entiende con un mínimo de injerencias: concierne a la vida privada, a la vida familiar y a la vida del hogar, a la integridad física y moral, al honor y a la reputación, al hecho de no ser presentado bajo una falsa apariencia, a la no divulgación de hechos inútiles o embarazosos, a la publicación sin autorización de fotografías privadas, a la protección contra el espionaje y las indiscreciones injustificables o inadmisibles, a la protección contra la utilización abusiva de las comunicaciones privadas, o la protección contra la divulgación de las informaciones comunicadas o recibidas confidencialmente por un particular, sin que puedan prevalerse del derecho de protección de su vida privada las personas que por sus propias actividades han alentado las indiscreciones de las cuales se van a quejar posteriormente.” 526 En lo que sí hay plena coincidencia es al referirse al “derecho a la intimidad” para aludir a los medios que el sistema constitucional español pone para la protección judicial de la vida privada. Vid MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J.; “El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional”. Ed. Cívitas. Madrid. 1993. pág 28. 527 Esta expresión admite otra traducción, seguida por otros autores: “Derecho a ser dejado solo y tranquilo.” Nosotros, al igual que la fuente citada, optamos por la primera por ser más clara y contundente que ésta. Vid GÓMEZ PAVÓN, P.; “La intimidad ... op cit. pág 30. 528 Vid HERRERO TEJEDOR, F.; “Honor, intimidad y propia imagen”. Ed. Colex. Madrid 1990. Págs. 80 y 81. Vid. GALLARDO RUEDA, A.; “Tutela Penal del derecho a la intimidad”. En revista Cuadernos de Política Criminal nº 52. Pág. 132. Vid. LÓPEZ DÍAZ, E.; “El Derecho al Honor y el Derecho a la Intimidad”. Ed. Dykinson. Madrid. 1996. Pág. 198.
243
b) Esfera confidencial, que abarca lo que el sujeto participa a otra persona de
confianza
c) Esfera del secreto, que corresponde a noticias y hechos que por su carácter
extremadamente reservado han de quedar inaccesibles a todos los demás. Estas esferas
se comunican y pueden pasar a formar parte unas de otras de modo que constituyen una
espiral, en la que por medio del consentimiento de su titular los componentes de la zona
del secreto pueden pasar a formar parte de las relaciones de confianza o bien de ésta a
la esfera privada.
Dentro de la esfera de protección del derecho a la intimidad, entrarían la
inviolabilidad domiciliaria; el secreto de las comunicaciones; la intimidad corporal; la
propia imagen; el propio cuerpo529; la salud530; la sexualidad, la procreación y las
relaciones conyugales y paternofiliales531; los recuerdos personales532; la propia
muerte533; pudiendo considerarse igualmente como parte de la intimidad a las
convicciones morales o religiosas que ya encuentran protección en el derecho
fundamental a la libertad de conciencia534.
La intimidad no es un derecho absoluto, ya que “ni el derecho a la intimidad ni el
derecho a la propia imagen son absolutos, por lo que se dan casos en los que éstos ceden
cuando entran en conflicto” (STC 18/2015, de 16 de febrero); derecho, “que en
definitiva es el derecho de toda persona a su intimidad, no tiene un carácter absoluto,
sino relativo si tenemos en cuenta que en toda sociedad democrática existen
determinados valores que pueden justificar su limitación, entre los que se encuentran la
prevención del delito que incluya su investigación y castigo” (STS 17 de septiembre de
2003).
Respecto a los requisitos para limitar el derecho a la intimidad, la doctrina del TS
ha establecido los siguientes535:
529 En este sentido Vid STC 37/1988, de 15 de febrero, entre otras muchas. 530 Vid artículo 10.3 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril) 531 Vid STC 197/1991, de 17 de Octubre. 532 STEDH de 7 de Julio de 1989 (Caso Gaskin) 533 SSTC 231/1988, de 2 de Diciembre; 197/91; y, 20/92. 534 Vid MURILLO DE LA CUEVA, P. L.; “El derecho a la …” op cit. Pp 44 y 45. El TC en sentencia 691/1989, de 13 de marzo, dijo a este respecto: “El patrimonio que comprende la intimidad personal es extremadamente amplio y variado, sin que puedan sentarse reglas generales ni catálogos enunciativos de la misma; pero sí, hacer referencia a todos aquellos datos biológicos o espirituales o caracterológicos que componen el ser de un apersona, como pueden ser los datos analíticos o profesionales de una persona determinada, cuya divulgación por el sujeto que los posee provoca un publicidad de los mismos.” 535 En relación con la apertura de una agenda del detenido, su examen y la lectura de los papeles que se encontraban en su interior. STS de 27 de Junio de 2002.
244
a) Fin constitucionalmente legítimo. La diligencia practicada debe serlo en el curso
de una investigación de un delito y orientada a la averiguación del mismo y a la recogida
de instrumentos, efectos y pruebas de aquél.
b) Habilitación legal. Esta habilitación viene conferida, dado el objetivo de la
prevención e investigación de actividades criminales que la Ley encomienda a la Policía
Judicial, por el artículo 282 LECrim; artículo 11.1 de la LFCS, y, el artículo 14 de la
LOSC.
c) Respeto de las exigencias de proporcionalidad, en atención a la necesidad de la
medida como de la idoneidad de la misma para la investigación del delito.
El derecho a la intimidad protege el ámbito de lo privado de cada persona del
conocimiento de terceros, de forma tal que ese ámbito privado se torna secreto para esos
terceros no autorizados por la persona titular del derecho. “Cuando una persona emite
voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se
despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les
escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico”
(vid SSTS 178/1996 y 286/1998 entre otras).
4.2.- Inviolabilidad domiciliaria
La inviolabilidad domiciliaria es un derecho básico constitucional consagrado
en el artículo 18.2 de la Carta Magna, no pudiéndose efectuar ninguna entrada o registro
en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de
flagrante delito. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de
1948 proclama en su artículo 12 que "nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su
vida privada, su familia, su domicilio.... Toda su persona tiene derecho a la protección
de la Ley contra tales injerencias o ataques.” Con parecida fórmula se pronuncia el
artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva
York el 16 de diciembre de 1966. Por su parte, la Convención de Salvaguarda de los
derechos del hombre y de las libertades fundamentales (Roma, 1950) dispone en su
artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de
su domicilio y de su correspondencia", y en el apartado 2 que "no puede haber injerencia
de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta
interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida necesaria, en una sociedad
245
democrática para el mantenimiento de la seguridad pública, el bienestar económico del
país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de
la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los demás"536.
Su objeto material consiste en la protección de cualquier lugar cerrado en el que
se ejercita o puede resultar afectado el derecho a la intimidad, a la vida familiar o a la
privacidad del ciudadano537: “el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente
protegido, es el espacio que constituye la morada de las personas físicas y reducto de su
intimidad personal y familiar” (STC 69/1999, de 26 de abril). Este derecho, habilita a
toda persona a prohibir o impedir la entrada o permanencia en ese espacio reservado,
pudiendo entrar en el domicilio de una persona, siempre que exista consentimiento,
resolución judicial motivada o lo sea ante la comisión de un delito flagrante538.
Con nuestra decimonónica legislación procesal penal en la mano, es tarea poco
menos que imposible el delimitar qué ha de entenderse por domicilio constitucional,
qué espacios son los protegidos por el artículo 18.2 CE, debiendo acudir al análisis de
cada caso concreto –siempre a la luz de la jurisprudencia-, para poder determinar si nos
encontramos frente a un domicilio o no. La jurisprudencia ha brindado fórmulas
genéricas que completan ese análisis; así, lo ha definido como “cualquier lugar cerrado
en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aun ocupada temporal
o accidentalmente” (STS 1020/2002, de 15 de febrero). Siguiendo a MARCHAL
ESCALONA539, podemos definirlo como: “Todo espacio cerrado al servicio de una
persona, en el que en un momento dado desarrolla su vida íntima, su privacidad, y del
que puede excluir a terceros.” Así tenemos: Chabolas o infraviviendas540; Viviendas
accidentales o segundas residencias”541; Edificación ruinosa, abandonada y carente de
536 Al igual que el resto de los derechos fundamentales, el derecho a la inviolabilidad domiciliaria no es absoluto e ilimitado. Es un “derecho relativo, que limita con los demás derechos y los derechos de los demás... la propia Constitución autoriza su restricción en supuestos contemplados por la Ley, aunque exige, en principio, una decisión judicial al respecto, salvo en los casos de flagrante delito” STC 199/87, de 16 de Diciembre y, SSTS, de 3 de febrero y 3 de abril de 1992. 537 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Derecho procesal Op.Cit, pág. 450. 538 Como establece el artículo 545 de la LECrim: “Nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes.” 539 Vid. MARCHAL ESCALON, A. N.; “El atestado. Inicio del Op.Cit.. Pág 184. 540 ATC 371/1991; y SSTS, de 5 de febrero de 1992; 12 de febrero de 1993; 25 de febrero de 1994; 7 de abril de 1995 entre otras muchas. 541 STS, de 19 de enero de 1995. En igual sentido STEDH de 24 de Noviembre de 1986 (caso Gillow)
246
condiciones mínimas de habitabilidad542; Roulottes o autocaravanas543; Furgonetas544;
Tiendas de campaña545; Habitación de un hotel546; Habitación arrendada547; Rebotica de
una farmacia548; Lugar destinado a reunión549; Aseos y lugares públicos550; Jardín de
una vivienda551; yate552; velero amarrado en un muelle553.
Cuando se produzca la entrada en un domicilio sin causa legal que lo habilite,
podríamos estar ante un delito de allanamiento de morada ex artículo 202 CP; delito que
siguiendo a RODRÍGUEZ DEVESA554, “se agota con el quebrantamiento de la
prohibición, esto es, realizando el acto contrario a la voluntad del ofendido.”
4.3.- Secreto de las comunicaciones
El derecho al secreto de las comunicaciones está garantizado en el plano
internacional, en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en
el artículo 17 del PIDCP: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en.…
su correspondencia. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas
injerencias o esos ataques"; y en el artículo 8.1 del CEDH y de las libertades
fundamentales: "Toda persona tiene derecho al respeto de su correspondencia"555. De
igual manera, en el ordenamiento interno, el artículo 18.3 de la Constitución establece:
542 STS, de 19 de Mayo de 1999. 543 SSTS de 17 de marzo de 1993; 8 de Julio y 19 de Septiembre de 1994; 24 de enero y 15 de abril de 1995; 18 de Octubre de 1986, entre otras muchas. Sin embargo el artículo 16 de la LO 12/95, de 12 de Diciembre, de Represión del Contrabando, dice: “En los recintos aduaneros, los servicios de aduanas podrán efectuar el reconocimiento y registro de cualquier vehículo, caravana, paquete o bulto.” Este precepto, que no es de carácter orgánico, habilita a los servicios de aduanas (policía judicial genérica), al registro sin mandamiento judicial. Concluyendo, en atención al fin perseguido 544 SSTS, de 24 de enero y 15 de Noviembre de 1995; y, de 29 de enero de 2001 545 SSTS, de 30 de abril de 1996; 8 de Julio de 1994; 15 de febrero de 1997; y, 18 de Noviembre de 2005 entre otras. 546SSTS, de 13 de Diciembre de 1993; 8 de Julio de 1994; 16 de Mayo de 2000; y, 6 de Junio de 2001, entre otras. La duda acerca de la consideración de domicilio de las habitaciones de los hoteles, era planteada por el artículo 557 LECrim. Este artículo fue declarado inconstitucional por STC 10/02, de 17 de enero. 547 STS, de 25 de abril de 1996 548 STS, de 3 de Septiembre de 2002. 549 STS, de 11 de Julio de 1996. 550 STS, de 7 de Julio de 1998. 551 STC 22/84, de 17 de febrero; y, SSTS, de 19 de marzo de 2001; y, de 4 de Noviembre de 2002. 552 STC 219/2006, de 3 de Julio553 STS de 13 de marzo de 1999 554 Vid. RODRÍGUEZ DEVESA, J. M.; “Derecho penal español, parte especial”, Ed. Dykinson, 18 ª Ed, Madrid, 1995, pág. 321 555 “El secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia, por lo que está amparado por las referidas normas internacionales, como lo está, de una manera expresa por nuestra Constitución” SSTS de 1 y de 15 de marzo de 1996 entre otras.
247
“Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales,
telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.”
La jurisprudencia ha delimitado los caracteres de este derecho (vid por todas la
STC 281/2006, de 9 de octubre):
1.- Autonomía respecto al derecho a la intimidad. “Diferenciación que se proyecta
sobre el régimen de protección constitucional de ambos derechos. Pues si ex artículo
18.3 CE la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, no
existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial respecto del
derecho a la intimidad personal, de modo que excepcionalmente hemos admitido la
legitimidad constitucional de que en determinados casos y con la suficiente y precisa
habilitación legal la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una
injerencia leve en la intimidad de las personas (SSTC 37/1989, de 15 de febrero;
207/1996, de 16 de diciembre; y 70/2002, de 3 de abril), siempre que se hayan respetado
las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (STC 70/2002, de 3 de
abril).”
2.- Objeto. “El objeto directo de protección es el secreto de la comunicación, de
modo que el secreto, constitucionalmente protegido, se proyecta tanto sobre el proceso
de comunicación como sobre el contenido de la misma, aunque éste no quede en la
esfera de lo íntimo (STC 114/1984, de 29 de noviembre).”
3.- Ámbito material. Respecto al ámbito material de protección de este derecho, se
plantea la cuestión de qué ha de entenderse por comunicaciones. Siguiendo la
jurisprudencia del TEDH, se pueden interpretar por tales a todo tipo de medios que
permitan una comunicación privada556. “La protección alcanza frente a cualquier forma
de interceptación en el proceso de comunicación mientras el proceso está teniendo lugar
(STC 137/2002, de 3 de junio), siempre que sea apta para desvelar bien la existencia
misma de la comunicación, bien los elementos externos del proceso de comunicación,
bien su propio contenido (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre; 123/2002, de 20 de
mayo).”
4.- Ámbito subjetivo. El titular de este derecho puede ser una persona física
(nacional o extranjera) o una persona jurídica, dado que, este derecho, por su naturaleza,
puede ser ejercido por las mismas557. El derecho alcanza, además a los comunicantes, a
terceros ajenos a estos (STC 114/1984, de 29 de noviembre; 56/2003, de 24 de marzo).
556 SSTEDH de 18 de Junio de 1971 (caso De Wilde); de 25 de marzo de 1983 (caso Silver); de 20 de Junio de 1998 (caso Schönenberg); y, de 30 de Agosto de 1990 (caso Mc. Callum). 557 Vid MONTAÑÉS PARDO, M. A.; “La Presunción de inocencia”. Ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág 273. El TC reconoce la titularidad de ciertos Derechos Fundamentales a las personas jurídicas,
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Derecho que protege lo que se predique o comunique a terceros con indiferencia
de su contenido, haciendo que permanezca en la esfera de lo personal o secreto558.
Comunicación protegida frente a terceros como “proceso de transmisión de expresiones
de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos” (STC 281/2006,
de 9 de octubre), por lo que el núcleo fundamental del derecho que protege la CE es la
impenetrabilidad de su contenido por terceros ajenos a la comunicación.
El derecho al secreto de las comunicaciones no es en modo alguno un derecho
absoluto, habiendo previsto expresamente el artículo 18.3 su limitación mediante
resolución judicial. “La inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede
ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos
individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones (artículo 8.2
del Convenio de Roma) como puede ser la investigación de los hechos delictivos,
siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, debiendo ser un órgano
jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la
proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervención de
las comunicaciones”559.
Sin embargo "no hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige, ni
implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución la retención
por cualquier medio del contenido del mensaje" (STC 114/1984, de 29 de noviembre).
“El artículo 18 C.E, no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que
un ciudadano comunica a otro” (STS de 11 de mayo de 1994), ya que “si se impusiera
un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables
siempre que sean derechos que puedan ser ejercitados por éstas (SSTC 137/1985, de 17 de Octubre; y, 64/1988, de 12 de abril). El TS se pronuncia del mismo tenor al afirmar que del derecho garantizado en el artículo 18.3 CE, “son titulares las personas físicas y jurídicas, tanto nacionales como extranjeras, mayores y menores de edad” (SSTS, de 4 de febrero, 8 de febrero y 2 de Diciembre de 1997; y, de 22 de abril de 1998). 558 De forma muy acertada establece la STC 140/2003, de 14 de julio, que el objeto directo de protección es “el proceso de comunicación en libertad y no por sí solo el mensaje transmitido, cuyo contenido puede ser banal o de notorio interés público.” Según RIVES SEVA, A. P.; “La intervención de las comunicaciones en la Jurisprudencia penal”, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2000, pág. 24. Tiene como finalidad “la protección de la intimidad y el respeto de la vida privada personal y familiar.” 559 SSTS de 1 y 15 de marzo de 1996.
249
ex artículo 18.3, se terminaría vaciando de sentido” (STS 114/1984, de 29 de
noviembre).
4.4.- Derecho a la autodeterminación informativa
También denominado como principio del consentimiento, tiene como principal
virtualidad la prestación de autorización consciente e informada del tratamiento de los
datos personales obtenidos del afectado, todo ello con la finalidad de que dicho el
tratamiento de los datos –aun con excepciones- pueda ser considerado lícito (SAN
1945/2007, de 20 de abril). Con este derecho se protege la libre decisión de elección de
los testigos y destinatarios de determinadas conversaciones y aspectos de la vida
privada, formando parte del derecho que tiene todo ciudadano a saber quién, qué, cuándo
y de qué manera se dispone de información sobre uno mismo560. Con la
autodeterminación informativa se protege la confianza de los ciudadanos entre sí y para
con el sistema frente al uso indebido de estos561.
Paralelo a este derecho a la autodeterminación informativa discurren el libre
desarrollo de la personalidad y la dignidad humana. Se trata de derechos de garantía que
protegen al ciudadano de las posibles injerencias de terceros en su privacidad o
intimidad, por lo que su delimitación competerá a cada ciudadano singular562.
4.5.- Confidente y afección al derecho
En lo referente al cómo puede afectar la actuación del confidente en la esfera de
los derechos de intimidad del investigado, la clave hay que buscarla en el
consentimiento. El investigado establece unas relaciones de “confianza” con el
confidente en la creencia de que pertenece a su organización y, en consecuencia, no va
a revelar ni divulgar lo que conociere. Es precisamente esta confianza la que le hace
560 Vid. GASCÓN INCHAUSTI, F.; “Infiltración policial Op.Cit, pág. 94 a 99. 561 Vid. MURILLO DE LA CUEVA, L.; “Informática y protección de datos personales (estudios sobre la Ley Orgánica 5/1992 de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal)” En Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pág. 33. Define la autodeterminación informativa como “el control que a cada uno de nosotros nos corresponde sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar de este modo y en último extremo la propia identidad, nuestra dignidad y libertad”. 562 Así se han pronunciado las SSTC 134/1999, de 15 de julio; 151/1997, de 29 de septiembre; y 170/1987, de 30 de octubre.
250
partícipe a través del consentimiento del investigado de escenarios de su intimidad:
datos, declaraciones, domicilio, comunicaciones, etc.; pero este consentimiento ha sido
prestado a una persona que resulta no ser quien dice, por lo que se trata de un
consentimiento viciado563.
Analizando la extensión del consentimiento a cada una de las parcelas del
derecho a la intimidad afectadas tenemos:
a) Intimidad
Concebida la intimidad como ese conjunto de esferas concéntricas, el paso de
una a otra (privada, confidencial y secreto), vendrá de la mano del consentimiento del
sujeto investigado que, en base a una relación de confianza, dará acceso al contenido de
cada una de las “esferas” al confidente. Sin embargo, este consentimiento está viciado
al desconocer a quién se le otorga, dado que la pretendida relación base de confianza es
inexistente.
Son diversos los ámbitos de la intimidad del investigado a los que tiene acceso
el confidente, de los que no dispondría de no mediar ese vicio del consentimiento. Así
tenemos el supuesto de grabación de imágenes del investigado contando con su
563 Vid. PERALS CALLEJA, J.; “El agente encubierto: La figura del arrepentido. Protección de testigos. Entrada y registro. Apertura de correspondencia” en fiscal.es (Consultada el 11 de enero de 2017). Establece una justificación que hace ver la necesidad de regular la figura del confidente con la mayor celeridad absoluta, pues la justificación que utiliza para demostrar que no existe vulneración al derecho a la intimidad, en el caso del agente encubierto es que “toda infiltración policial realizada cumpliendo estos requisitos, a pesar de que inevitablemente puede afectar a la intimidad de los investigados, se verá́ amparada por la previa autorización judicial y la previsión legal”, siendo en el caso del confidente inexistente la autorización judicial y previsión legal del mismo.
251
anuencia564; las posibles injerencias en la intimidad corporal565; privacidad de los datos
personales566.
En cualesquiera de los casos debe exigirse “que el consentimiento sea expreso,
libre y no viciado” (STC 234/1997, de 18 de diciembre), lo que no sucede en el caso del
confidente. En este supuesto, el medio de investigación y su resultado guardan una
relación de proporción inversa con la violación a la intimidad567, por lo que la injerencia
deberá ser en todo caso proporcionada568.
b) Inviolabilidad domiciliaria.
Cuando el investigado otorga su consentimiento a una persona para que entre en
su domicilio, es precisamente a ésta a la que permite el paso, por lo que si no resulta ser
quien dice el consentimiento estará viciado.
Partimos de la base de que el consentimiento de una persona permite la entrada
en su domicilio sin por ello quebrantar el derecho a la "inviolabilidad" domiciliaria (arts.
18.2 de la Constitución, entre otros)569. Así, dispone el artículo 551 de la LECrim: “Se
564 Pero además, al margen de los considerados, tampoco se podrán instalar videocámaras que registren lugares en que se pueda vulnerar el derecho a la intimidad por sus especiales circunstancias. STS de 5 de Mayo de 1997. 565 Por tales hay que entender todas aquellas medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento y, por medio de la coacción física si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él. Vid GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.; “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales …” op cit. Pág. 290. Las “Reglas de Mallorca” (reglas mínimas del proceso penal), redactadas en febrero de 1992, por una Comisión de Expertos de Derecho Penal para las Naciones Unidas, indican el artículo vigésimo tercero que “Toda intervención corporal estará prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado”. 566 Una garantía elemental del derecho al honor y a la intimidad sea que el ciudadano pueda controlar el flujo de sus datos personales, decidiendo sobre el uso y difusión de sus datos de carácter personal. Por esa razón, el ciudadano debe poder controlar las cesiones que se hagan de sus datos mediante el otorgamiento o no de su consentimiento para ese flujo (vid STC 290/2000, de 30 de noviembre). 567 Vid. NEBRERA GONZÁLEZ, M.; “Intimidad y seguridad: dos conceptos y un conflicto” en NEBRERA GONZÁLEZ, M. (Coord.), “Intimidad y seguridad”, Ed. Instituto de Estudios de la Gobernabilidad y la Seguridad: Asociación de Directivos de la Seguridad Integral, Barcelona, 2002, pág. 13 y 14. 568 Vid. GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.; “Garantías constitucionales de la persecución penal en el entorno digital” en GÓMEZ COLOMER, J. L. (Coord.); “Prueba y proceso penal Op.Cit. pág. 231. Define la utilidad de la entrada en un espacio reservado con la finalidad de “lograr la aprehensión de datos o fuentes de prueba útiles para la investigación y la prueba, así como la ocupación de los objetos, instrumentos o efectos del delito que, con independencia de su virtualidad probatoria, habrán de ser restituidos a su propietario o decomisados”. 569 STS, de 5 de Octubre de 1992.
252
entenderá que presta su consentimiento aquél que, requerido por quien hubiere de
efectuar la entrada y el registro para que los permita, ejecuta por su parte los actos
necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad
que reconoce al domicilio el artículo 18.2 de la Constitución.” Consentimiento que en
todo caso posibilitaría la entrada no así el registro de documentos y otros datos, a no ser
que el investigado otorgara su consentimiento expreso para ello570.
Siguiendo a MARCHAL ESCALONA571, los requisitos que debe aglutinar este
consentimiento para que pueda presumirse válido son572:
1.- Deberá ser prestado por el titular del derecho. Titular lo serán todas y cada una
de las personas que convivan en ese domicilio573, bastando la autorización de uno solo
de ellos574, sin que sea necesario obtener la autorización de todos y cada uno de los
moradores575. Por contra, la negativa de uno solo impediría la entrada aun contando con
el consentimiento del resto.
2.- Solicitud. El consentimiento se debe solicitar de manera expresa y formal,
con independencia que lo sea de forma oral o escrita576.
3.- Debe prestarse de forma consciente y libre577. Debe estar exento de todo
elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño578.
El consentimiento no puede ser viciado579. No es válido, entendiéndose que concurre
engaño580; engaño que habrá de interpretarse siempre de la manera más favorable para
570 Como ha establecido las SSTS 3 de julio de 1993 y 18 de abril de 1994. 571 Vid. MARCHAL ESCALONA, A. N.; “El atestado. Op.Cit. Pp 182 y ss. 572 Vid MONTAÑÉS PARDO, M. A.; “La Presunción de …” op cit. Pp 310 y ss. El consentimiento debe ser prestado por el morador y no por el dueño de la vivienda. STS, de 24 de enero de 1998. 573 STS, de 27 de Noviembre de 1992. 574 SSTS de 23 de Diciembre de 1993; y, de 9 de Noviembre de 1994. 575 Vid LORCA MARTÍNEZ; J.; "Una aproximación al artículo 21 de la Ley de Seguridad Ciudadana". En Revista La Ley. T-3-92. pág 988. HERRERO HERRERO, C.; “Dos instituciones básicas en el quehacer policial: detención y entrada y registro en lugar cerrado. Facultades ordinarias y extraordinarias”. En Revista de documentación del Ministerio del Interior nº 12. pág 23. STC 384/93, de 21 de Diciembre. 576 STS de 23 de abril de 1992. 577 SSTS de 18 de febrero y 19 de Septiembre de 1994. 578 “Pues si tales rigurosas exigencias son requeridas para las relaciones contractuales, mucha más severidad habrá de aplicarse cuando se trata de renunciar a un derecho fundamental del individuo.” STS, de 11 de Diciembre de 1998. 579 Vid FRANCO ARIAS, J.; “La entrada en lugar cerrado”. En Justicia 88-III. pág 591. Destaca este autor que cuando la diligencia afecte a menores e incapaces (en exclusiva), el requerimiento deberá dirigirse a sus representantes legales, encargados de prestar en su caso el oportuno consentimiento. 580 Vid. ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R.; “El policía infiltrado Op.Cit. pág. 199. Vid. GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRARO, M.; “Criminalidad organizada Op.Cit. pág. 217. Vid. GASCÓN INCHAUSTI, F.; “Infiltración policial Op.Cit. pág. 244. No obstante, la STS 575/2013 hacer ver “La necesidad de incorporar a nuestro sistema procesal una norma que proporcione cobertura a las posibles entradas en el domicilio del investigado, sin otra autorización que un consentimiento viciado por el desconocimiento de la verdadera identidad del agente encubierto, resulta inaplazable.” CARDOSO
253
su titular581. En el caso del confidente estaríamos ante un consentimiento viciado por
desconocimiento de la identidad de la persona a la que se otorga, en cuyo caso sería
ineficaz582, pudiendo calificarse como allanamiento de morada583: “Existe el delito de
allanamiento de morada, dado que la simulación de que se valió el procesado para
penetrar en la morada de la ofendida, vició el consentimiento prestado por ésta
dejándolo sin efecto, lo que tanto quiere decir como que realizó la acción sin la anuencia
de la dueña, que de haber sabido la realidad de la situación no le hubiera franqueado la
entrada” (STS de 2 de febrero de 1988). “Es patente que no medió voluntad libre de los
moradores para franquear el acceso de la vivienda (más bien presumiblemente contraria)
al ser objeto de un burdo y premeditado engaño. No puede por tanto reputarse
consentimiento válido el emitido a consecuencia de una falacia urdida con toda clase de
detalles para embaucar a los moradores, haciéndoles creer que actuaba con propósito
lícito” (STS 692/2014, de 29 de octubre).
4.- Debe serlo en relación a una concreta finalidad del que tenga conocimiento
quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos584.
5.- Puede ser expreso o tácito. El consentimiento o conformidad, implica un estado
de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también
concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite,
tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata de una aprobación,
una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra
exigencia procesal. Consentimiento que puede ser expreso o tácito; esto es, no
oponiendo la inviolabilidad a la entrada585.
PEREIRA, F.; “Agente encubierto y proceso penal garantista: Límites y desafíos” [Tesis doctoral]. Salamanca. Universidad de Salamanca, Facultad de Derecho; 2012, pág. 301. 581 STS, de 8 de marzo de 1991. 582 Vid. ROXIN, C.; “Derecho penal. Parte general” Ed. Civitas, Pamplona, Tomo I, 2015, pág. 545 y 546. 583 Vid. GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA-HERRARO, M.; “Límites y garantías procesales en la investigación mediante agentes encubiertos” en Diario La Ley, nº 6142, Sección Doctrina, 7 de diciembre de 2004, pág. 11. Vid. PORTILLA CONTRERAS, G.; “El Derecho penal y procesal penal del “enemigo”. Las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos” en ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. (Coord.) y LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; “Dogmática y ley penal: libro homenaje a Enrique Bacigalupo”, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2004, pág. 709. 584 “Es claro que la autorización dada por la cotitular de un vivienda para permitir el acceso a la misma de la policía con una finalidad concreta no puede extenderse, ni por tanto cubre la entrada de otros policías por otra investigación independiente de la primera, la autorización dada lo fue en el marco y con la finalidad para la que fue solicitada -las gestiones con el hijo menor de la pareja, no fue un cheque en blanco- ahí agotó toda su potencialidad legitimadora de la entrada.” STS, de 6 de junio de 2001. 585 STS, de 27 de Mayo de 1993. La STS, de 12 de Septiembre de 1994 se pronunció a este respecto del siguiente tenor: “El consentimiento en general, como equivalente a conformidad, implica un estado de ánimo concreto y definido en virtud del cual la persona, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede porque soporta, porque permite, porque tolera o porque otorga inequívocamente (anuencia, aprobación, aquiescencia, asentimiento, permiso, asenso, licencia, venia, etc.), por lo que la apreciación de si hubo o no consentimiento ha de hacerse interpretando a su vez el comportamiento del interesado antes, durante y después del registro domiciliario, resultando realmente
254
6.- Revocabilidad. El consentimiento, al ser un acto unilateral de voluntad, es
revocable en cualquier momento586.
c) Secreto de las comunicaciones
El secreto de las comunicaciones protegido constitucionalmente ex artículo 18.3
CE garantiza la impenetrabilidad de terceros ajenos al proceso comunicativo 587: “El
derecho al secreto de las comunicaciones protege a los comunicantes frente a cualquier
forma de interceptación o captación del proceso de comunicación por terceros ajenos,
sean sujetos públicos o privados” (STC 114/1984, de 29 de noviembre); protección que
no opera entre dos personas que se comunican porque media el consentimiento en el
conocimiento de lo comunicado588: “no hay secreto para aquél a quien la comunicación
se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución
la retención por cualquier medio del contenido del mensaje” (STC 114/1984, de 29 de
noviembre). Lo que sí es reclamable es que el consentimiento esté exento de vicios que
lo invaliden589.
Si el confidente tiene conocimiento de las comunicaciones del investigado (con
independencia del medio que las realice), lo es en base a un consentimiento que, como
resulta viciado por error en la identidad del comunicante, supone una vulneración del
derecho al secreto de las comunicaciones590. En cualquier caso lo que estará vedado a la
incomprensible que quien ha sufrido un agravio tan importante como es el de penetrar por la fuerza en su domicilio, nada en absoluto diga ni entonces ni después, cuando presta declaración ante la policía o ante el Juez de Instrucción.” 586 Vid ESTRELLA RUIZ, M.; “Entrada y registro, intercepción de las comunicaciones postales, telefónicas, etc.” En Cuadernos de Derecho Judicial: Medidas restrictivas de Derechos Fundamentales. Vol 12, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pág 364. 587 Vid MONTAÑÉS PARDO, M. A.; “La Presunción de …” op cit. Pág 272. En igual sentido STC 114/1984, de 29 de Noviembre. 588 A modo de ejemplo, la STC 90/1992, de 11 de junio, establece que toda persona goza de libertad para contar algún hecho, sin que pueda verse afectado el secreto a las comunicaciones con independencia de quien sea el interlocutor de dicha comunicación. La STS de 1 de marzo de 1996, considera que “Una grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético, pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto” 589 Vid SSTS, de 19 de Noviembre de 1992; y 23 de febrero de 1994. 590 La utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación... Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio (vid STS 298/2013, de 13 de marzo)
255
actuación del confidente es la divulgación de comunicaciones en las que no haya sido
ni emisor ni destinatario, pues para realizar dicha intervención sería precisa resolución
judicial previa591.
d) Autodeterminación informativa.
Cuando un investigado se relaciona con un confidente la transmite datos e
informaciones desconociendo su destino y tratamiento y, que podrán ser empleados en
su contra. El investigado no podrá articular el sistema de derechos fundamentales que
le serían de aplicación como investigado porque desconoce que lo es, lo que le genera
una patente situación de indefensión592.
Toda persona tiene derecho a la denominada autodeterminación informativa,
derecho que plantea las siguientes exigencias:
1.- Identidad. Una comunicación libre con la persona que se elija, lo que exige
conocer la identidad del interlocutor. El proceso comunicativo libre exige de dos
personas que se comunican información con conocimiento de la persona a la que va
dirigida la información, por lo que no será tal si ésta se desconoce o es fingida como
sucede en el caso del confidente.
2.- Tratamiento de los datos. Al transmitir información se participan una serie
de datos personales merecedores de especial protección que, comunicados a persona
desconocida o no deseada, generan una patente vulneración del derecho a esa
autodeterminación informativa.
3.- Derechos. Al desconocer que está siendo investigado ignora/no acciona sus
derechos, entre ellos el derecho a no declarar en su contra, por lo que por el juego del
591 Vid. GIMENO SENDRA, V.; TORRES DEL MORAL, A.; MORENILLA ALLARD, P. y DÍAZ MARTÍNEZ, M.; “Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional”, Ed. Colex, Madrid, 2007, pág. 159. Además, establece que la obtención de dichas pruebas produciéndose una violación en este derecho, supondrá la nulidad de las mismas. 592 En este punto nos referimos a lo ya expuesto en confidente y presunción de inocencia de este mismo capítulo.
256
artículo 11.1 LOPJ los objetos de prueba así obtenidos devendrán nulos por vulneración
de un derecho fundamental593.
En cualquiera de los casos analizados de injerencia en los llamados derechos de
intimidad, la clave para el desarrollo de este singular medio de investigación habrá que
buscarla en el justo equilibrio, en la exigida proporcionalidad entre derecho a la
intimidad y resultado de la investigación594, entre el ius puniendi que le corresponde a
un Estado de Derecho, y las garantías constitucionales de los ciudadanos595. Según
CABEZUELO ARENAS596, cabría hablar de una infracción del Ordenamiento Jurídico
cuando la intromisión no responde a un interés informativo socialmente relevante.
593 Vid. GALINDO CAMACHO, M.; “Teoría del Estado”, Ed. Porrua, 4º Ed, México, 2001, pág. 354. Establece que, ante dicha actuación, estaríamos derivando la actuación policial de un Estado de Derecho a un Estado totalitario, pues con el uso del confidente, se llega a doblegar la confianza del investigado para que realice declaraciones incriminatorias, como sucede en aquellos Estados que promueven la violencia, tortura u otras medidas para obtener una declaración incriminatoria del investigado. 594 ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R.; “El policía Op.Cit. pág. 157. Establece la precitada autora a que dicho ejercicio, la disyuntiva entre un medio de investigación eficaz y el debido respeto de los derechos fundamentales, le denomina “zona de equilibrio”, siendo dicha zona de equilibrio donde deberá actuar el confidente infiltrado. 595 Vid. VIVES ANTÓN, T. S.; “El ius puniendi y sus límites constitucionales”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 1. Establece respecto a la ponderación que se tiene que realizar entre el ius puniendi y la investigación criminal que “ni puede convertirse en el mero uso de la fuerza contra el delito, sino que consiste en y ha de ejercerse como un poder jurídico.” Vid. NAVAJAS RAMOS, L.; “Límites a la legalidad de la prueba penal en la actuación de la policía judicial”, Revista Eguzkilore, nº 11, 1997, pág. 66. Establece que “Para servir adecuadamente al fin que están llamadas a cumplir, las diligencias de investigación penal, con alta frecuencia, han de suponer intromisiones más o menos intensas en la esfera de los derechos fundamentales de las personas, con el consiguiente recorte de su ámbito de protección. por ello y en estos casos debe realizarse una ponderación de los intereses en conflicto: de un lado, el interés social en la persecución de los delitos y de otro el interés individual de mantener en toda su amplitud y extensión los derechos y libertades que la constitución reconoce; del resultado de dicha confrontación aparecerá́ la legitimidad de la medida o diligencia que se pretenda llevar a cabo, o, por el contrario, su desajuste con las normas constitucionales.” 596 Vid. CABEZUELO ARENAS, A. L.; “Derecho a la intimidad”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pág. 81
257
CAPITULO VII. - VALORACIÓN PROCESAL DEL CONFIDENTE
1.- VALORACIÓN DEL CONFIDENTE EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN
El conjunto de indicios derivados de la comisión de un crimen (ya sea en la
escena propiamente dicha o en otro lugar) deben ser trasladados al proceso empleando
una serie de medios de prueba recogidos en la LECrim, con la observancia de un cúmulo
de garantías, entre las que destaca la cadena de custodia de las evidencias. Siguiendo a
MARCA MATUTE597, ese material indiciario no se transformará en material probatorio
hasta su aportación al acto del juicio, momento en el que si se practica con sometimiento
a los principios del plenario (inmediación, concentración, contradicción y oralidad),
podrá convertirse en prueba de cargo o de descargo.
Siendo este el esquema general para todos los indicios, con el confidente y su
aportación es preciso realizar una valoración previa a su entrada al proceso. Como ya se
ha abordado a lo largo del presente trabajo, el confidente es un eficaz medio de
investigación, sin embargo, si su testimonio se utiliza en el proceso esa eficacia
desparecerá, dado que se desvanecerá el necesario anonimato. Decidir aportar su
testimonio al acto del juicio oral –y “quemarlo”-, o corroborar lo por él investigado por
otros medios de prueba y continuar colaborando con éste en la desarticulación del
entramado investigado, es una decisión de un calado importante de cara al
enjuiciamiento de los hechos; decisión que, lamentablemente y en la mayoría de las
ocasiones, realiza el propio policía como director de una investigación en la que se
desconoce a un Ministerio Fiscal –que normalmente intervendrá por primera vez en el
asunto en el acto del juicio oral-, y un Juez de Instrucción llamado a dirigir una
instrucción regida por una norma que nada dice sobre el particular.
597 Vid. ABEL LLUCH, X.; RICHARD GONZÁLEZ, M. (Directores); “Estudios sobre la prueba penal”. La Ley. Vol. III. Madrid. 2013. Pág. 204.
258
La decisión de continuar trabajando con el confidente o aportar su testimonio al
acto del juicio oral que, a falta de esa necesaria regulación, es clave de cara a la lucha
contra la delincuencia organizada. Esta ausencia de un normativa que no puede esperar
por más tiempo, ya que la responsabilidad recae en un policía que no es el que debe
decidir, ya que trabajando funcionalmente a las órdenes de jueces y fiscales, su deber es
investigar y aportar objetos de prueba. Es la función de Policía Judicial: esclarecer los
delitos y asegurar al delincuente, sometidos en su labor al principio de legalidad y
teniendo como norte el respeto de los derechos de los investigados.
Con el fin de aportar claves para la solución de esta controversia, partiremos del
estudio sobre la prueba pertinente y la prueba necesaria.
a) Confidente y prueba pertinente y necesaria
El art. 24.2 CE ha elevado a la categoría de derecho fundamental el derecho a
utilizar los medios de prueba pertinente para la defensa598. Así lo ha reiterado nuestra
jurisprudencia, al establecer que “el artículo 24.2 de la Constitución, recoge el derecho
fundamental a la defensa en juicio y, consecuentemente, el de valerse de los medios de
prueba pertinentes…” (STS de 8 de febrero de 1991). Derecho a la prueba que,
consagrado en el artículo 24.2 CE, artículo 14.3,b) del PIDCP y, artículo 6.3,d) del
CEDH, no es en modo alguno un derecho incondicional y absoluto, sino que es limitable
en función de criterios de pertinencia y necesidad, siempre en referencia al concreto
caso que se trate: “la pertinencia de las pruebas, en la terminología de la jurisprudencia
constitucional, es la relación que las mismas guardan con la ratio decisionis y, por lo
tanto con el objeto del proceso, definido por el delito que se enjuicio” (STS de 18 de
diciembre de 1996); “de tal forma que aquellos medios que sirvan al esclarecimiento y
constancia de las conclusiones fácticas alegadas por las partes, ya se refieran a los
hechos que constituyen el núcleo del tipo o a las circunstancias alegadas, deberán ser
admitidos al objeto de preservar los derechos fundamentales proclamados en el artículo
24 de la Constitución Española, esencialmente la proposición de la indefensión y la
utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa. Lo anterior significa que
para dilucidar tal cuestión es obligado partid de los relatos respectivos incorporados a
598 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 101
259
sus conclusiones provisionales por la acusación y la defensa” (STS de 3 de octubre de
2001).
La realización de ese juicio de pertinencia acerca de la práctica de determinada
prueba –la testifical del confidente en nuestro caso-, corresponde al Juez que instruye el
caso, el cual deberá realizar una ponderación de los bienes jurídicos en liza y decidir en
consecuencia; decisión discrecional que deberá ser motivada en todo caso, “siendo
requisito indispensable la motivación a la hora de aceptar o rechazar pruebas y, por
consiguiente, resolver sobre la necesidad y pertinencia de la revelación de la fuente de
la prueba” (STC 25/1997, de 11 de febrero). Juicio que deberá tener en consideración
que no se trata de una fuente de prueba cualquiera, que lo es de acceso a otras fuentes,
de generación de más fuentes y objetos que, aportados al acto del juicio oral, se
convertirán en prueba599; juicio que podrá llevarle a considerar si rechazar esta fuente
de prueba basado en razones de oportunidad procesal: “el artículo 24 de la Constitución,
en cuanto reconoce el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales, así
como el de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, no impide que un
órgano judicial, en uso de su libertad razonable, pueda negarse a admitir un medio de
prueba propuesto por el encausado, sin que por ello y sin más se lesione su derecho
constitucional, que no obliga a que todo juez deba admitir todas las pruebas que cada
parte entienda pertinentes a su defensa, sino las que el Juzgador valore libremente de
manera razonada” (STS de 20 de septiembre de 1991).
Pertinencia de la prueba que se refiere a ese primer momento de admisión, frente
a necesidad que lo es en relación con su práctica600: “el concepto de pertinencia, va
ligado a lo oportuno y adecuado, mientras que el concepto de necesidad, se encuentra
relacionado con lo indispensable y forzoso” (vid SSTS de 9 de octubre de 2003 y, 11 de
diciembre de 2006). En razón de lo anterior, si el Juzgado o Tribunal admite una prueba
por considerarla pertinente, es decir oportuna y adecuada, con posterioridad podrá no
599 Razonamiento jurídico extraído del manual realizado por el autor MARCHAL ESCALONA, A. N. “El Atestado. Op cit. Pág. 22. En dicho manual, en el apartado de la prueba, establece que los conceptos jurídicos anteriormente citados, no son absolutos, pero son utilizados en la práctica, y como ejemplo para esclarecer lo anterior, expone lo siguiente: “Partimos de la producción de un determinado hecho que reviste los caracteres de infracción penal. Éste es observado por un testigo (fuente de prueba), que aportará su conocimiento… A través de un medio de prueba, en este caso denominaremos testifical… De esa fuente y medio, se obtienen los objetos de prueba… En el oportuno juicio oral, darán como resultado el hecho probado: la prueba”. 600 Vid. MARTÍN, GARCÍA, P. y OTROS; “La prueba. Op. Cit, pág. 101.
260
practicarla por considerarla innecesaria, sin que tal decisión sea generadora de
indefensión en el justiciable, siempre que tal medida esté convenientemente motivada.
“La valoración inicial sobre la utilidad y pertinentica se realiza en abstracto y en función
de los elementos con los que cuenta el Juez o Tribunal que tiene que decidir sobre su
admisión. Sin embargo, la valoración sobre su necesidad o imprescindibilidad puede
nacer o surgir con posterioridad, en virtud de las vicisitudes que se produzcan en la fase
del debate contradictorio del juicio oral. Es en este momento, cuando se dispone de todas
las claves necesarias para considerar que la prueba es necesaria e insustituible” (STS de
1 de diciembre de 1999).
El criterio definido por nuestra jurisprudencia al respecto es que “es preferible
incurrir en un posible exceso en la admisión de la prueba que en su denegación” (STS 3
de octubre de 1997). El juicio de pertinencia debe realizarse con un criterio amplio en
virtud de lo establecido en los artículos 659 y 799 LECrim; mientras que el juicio de
necesidad deberá regirse por otros criterios, otros intereses: “En el juicio sobre su
necesidad, en el que el órgano judicial, condicionado por preceptos incitantes y
estimuladores de juicios valorativos y por un principio, de consagración legal y de
economía procesal, ha de proceder con exquisita atención, bajo cánones sin duda más
restringidos y rigurosos que los utilizados al tiempo de dictaminar sobre la procedencia
de los medios probatorios propuestos” (STS 20 de diciembre de 1985)
En el caso del juicio de necesidad acerca de si practicar o no la testifical del
confidente, el juez deberá valorar:
- Momento de la investigación. Si ya se ha completado o, por el contrario, quedan
líneas de investigación pendientes y, si aun habiéndose cerrado, el mismo confidente
podría ayudar a esclarecer otros delitos, otras tramas delictivas.
- Restantes pruebas practicadas (STS 4 de diciembre de 1992).
- Necesidad de la testifical del confidente. Aún en el caso de que las pruebas
practicadas no fueran suficientes, la autoridad judicial deberá valorar si puede prescindir
de esta prueba con el fin de no “quemarla”.
- Oportunidad en atención al momento en que se encuentre la investigación, lo
que llevara a considerar que quizás sea conveniente postergar la práctica a un instante
posterior.
261
- Situación personal del confidente, lo que exigirá valorar si revelando su
identidad corre peligro su vida, lo que podrá implicar la aplicación de las medidas
contempladas en la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a testigos y peritos
en causas criminales.
b) Juicio de necesidad y revelación de la identidad del confidente
Valorada la necesidad de la práctica de la prueba, es condición sine qua non
conocer la identidad del confidente, lo que choca con la negativa de la policía a desvelar
su fuente basándose en lógicas y más que justificadas razones de operatividad y eficacia
en la investigación. La doctrina se decanta por la inexcusable identificación del
confidente, ya que, por ejemplo, “al no identificar al denunciante, si éste mintiera, sería
imposible castigarle como autor de un delito contra la Administración de Justicia, como
pudiera ser el de denuncia falsa del artículo 325 del Código Penal, lo que dota al
confidente de una impunidad reduplicada y evita toda reacción civilizada del
perjudicado por el falso testimonio dado contra él”601. Pero, sin duda, la principal razón
que determina la identificación es la necesaria contradicción procesal: conocer quién
acusa, de qué acusa, rebatir sus alegatos, cuestionarlos, etc., se constituye en garantía
del proceso, en un derecho del justiciable que, salvo norma habilitante en contra –que
repetimos, no existe-, obligaría a revelar sus datos en el estrado; siguiendo a VELASCO
NÚÑEZ: “es de presumir que quien oculta su rostro para acusar también será capaz de
ocultar la verdad en lo que acusa”602.
A la vista de esta discrecionalidad sin límites normativos concretos, la casuística
es muy diversa, habiendo jueces que mantienen el anonimato del confidente, otros que
aportan los objetos de prueba a través de otros medios sin llegar a tomar declaración al
confidente, otros para los que el confidente no existe, etc. Se trata de cada juez en
particular, de su criterio, de unas pautas que el policía ignora al comienzo de la
investigación y que, poco a poco, con el trabajo de investigación, les determinará a
mostrar o a ocultar a la autoridad judicial la labor que se está realizando (incluso incurrir
en prevaricación). En cualquier caso, no es dable que algo tan relevante de cara a la
investigación de la delincuencia organizada esté sometido a la subjetividad del juez; que
601 Vid. VELASCO NUÑEZ, E.; “El confidente”; Diario La Ley, 1993, tomo 3, pág. 823. 602 Vid. VELASCO NUÑEZ, E.; “El confidente” Op. Cit, pág. 824.
262
se confiera a la policía el margen de decisión tan amplio como el que ostentan en el
control de ese confidente –incluso al margen del conocimiento de la autoridad judicial-
, desnaturaliza su función con policía judicial.
c) Su tratamiento como fuente de prueba
La jurisprudencia ha venido manteniendo una doctrina constante acerca de los
requisitos en torno a la prohibición del uso de las fuentes confidenciales, así como las
limitaciones a la hora de tomar en consideración la información aportada por éstas. Las
noticias dadas por el confidente no podían constituir ni indicio ni prueba de cargo, ni
tan siquiera servir como fundamentación para adoptar medidas restrictivas de derechos
fundamentales. Se trata de informaciones que requieren de un análisis previo y
cuidadoso, ya que pueden estar guiadas por fines espurios y destruir más que aportar
(vid por todas STS 1149/1997, de 26 de septiembre de 1997).
Como ejemplo de lo expuesto, en la STS de 7 de noviembre de 2000 se
contempla un supuesto en el que unos agentes de la Guardia Civil solicitaron un
mandamiento de entrada y registro afirmando desconocer la identidad del confidente
que les había dado la noticia de que el acusado tenía droga en su domicilio. Practicado
el registro y ya en fase de instrucción, se supo que los agentes conocían al confidente,
ya que estaban trabajando en la misma organización como agentes encubiertos; en
consecuencia, obviaron los requisitos establecidos en el artículo 282 bis, lo que
determinó la nulidad de los objetos de prueba hallados en aquel registro ex artículo 11.1
LOPJ.
En la STS 248/2012, de 12 de abril, se analiza el caso en que unos agentes del
Cuerpo Nacional de Policía solicitaron la intervención de las comunicaciones de unos
sospechosos porque –siempre según fuentes confidenciales-, sabían que estaban
traficando con droga. Se intervinieron las comunicaciones solicitadas, basando el auto
en el modus operandi de la policía, especialmente, en la existencia de varios indicios
que motivaban su práctica. La defensa recurrió alegando una vulneración al derecho de
presunción de inocencia por haber basado la intervención exclusivamente en la
información participada por un confidente, argumentando el Tribunal Supremo que “la
decisión judicial autorizando la intervención telefónica se apoya… en las diligencias de
investigación practicadas con motivo de la confidencia inicial”.
263
d) Confidente y adopción de medidas limitativas de derechos
A la hora de adoptar cualquier medida limitativa de derechos en base a una
confidencia, la autoridad judicial deberá analizar el caso concreto con el fin de decidir
si procede o no su adopción603, ya que en virtud del principio de intervención indiciaria
no se trata del quantum del indicio, es decir, no se encuentra relacionado con el principio
de proporcionalidad por ser un concepto jurídico indeterminado, sino de la cualidad o
naturaleza604. Una ausencia de base indiciaria suficiente impide la adopción de
cualesquiera de estas medidas, ya que el sólo hecho de hallarse investigando un delito
no es óbice para justificar dicha actuación605.
La jurisprudencia sostiene que la nuda confidencia no es base suficiente para
motivar la adopción de estas medidas, afirmando que “las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones
necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de
Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial.
Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación” (STS
4851/2016, de 8 de noviembre y 1149/1997, de 26 de septiembre).
Pero también entraría en juego a la hora de adoptar estas medidas la obligada
referencia al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto606: bien jurídico
cercenado frente a limitación del derecho, juicio que, de estricta legalidad, se tiñe de
elementos de oportunidad ajenos al proceso, dejando de ser un concepto jurídico para
603 Como actos procesales limitativos de derechos fundamentales, son competencia exclusiva del Juez de Instrucción, sometidos al principio de exclusividad jurisdiccional. Siendo dichas diligencias sumariales practicadas en la fase de instrucción, ante le Juez de Instrucción, con la finalidad de aportar indicios racionales del hecho delictivo cometido (STS 51/1995, de 23 de febrero). 604 Vid. MARTÍN MORALES, R. (Coord.); “El principio constitucional de intervención indiciaria”, Ed. Grupo editorial universitario, Granada, 2000, pág. 11. 605 Vid. BARNÉS, J.; “El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar”, Cuadernos de Derecho Público, nº 5, 1998, pág. 27. 606 Atendiendo a la definición ofrecida por GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N.; “Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal”, Ed. Colex, Madrid, 1990, pág. 309, que exige “la ponderación entre los intereses individuales y sociales en conflicto se desprenda la mayor relevancia en los segundos”.
264
convertirse en un control de equidad607. Es decir, no basta únicamente con excluir dicha
confidencia como prueba de cargo o como indicio directo, sino que, para poder empezar
a seguir diferentes líneas de investigación, es necesario corroborar por otras vías o
diligencias de investigación -que no conlleven limitaciones de derechos fundamentales-
la información ofrecida por el confidente, pues no hay que olvidar que tras la
confidencia puede haber un ánimo de venganza, beneficio personal, autoexculpación,
etc.“La mera referencia a informaciones confidenciales no puede servir de fundamento
único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y
registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones
judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de
necesidad, (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por
ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar
su veracidad, y solo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces
solicitarse las referidas medidas" (STS de 26 de septiembre de 1997).
e) Confidente y prueba anticipada
Ciertos sectores doctrinales propugnan la introducción de la declaración del
confidente como prueba instructora anticipada, y ello en base a la oportunidad del
momento temporal de la investigación. Así, al inicio y en fase de instrucción, el
confidente quizás pueda mostrarse más favorable a prestar declaración que en un futuro
y lejano juicio oral. En este sentido GÓMEZ ORBANEJA608, sostiene que “verdadera
prueba es la que tiene lugar en el juicio oral, pero cuando algún medio de prueba, por
cualquier causa, no pueda realizarse en dicho acto, permite la ley que se adelante en la
fase de instrucción con intervención de las partes”.
Los presupuestos que posibilitan la anticipación probatoria son: irrepetibilidad,
independencia de la Autoridad interviniente y, posibilidad de contradicción; todo lo
anterior en la idea de que con posterioridad se pueda reproducir en el acto de la vista
607 Vid. GAVARA DE CARA, J. C.; “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pág. 312. 608 Vid. GÓMEZ ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V.; “Derecho procesal Penal”, Ed. Autor editor 3, Madrid, 1986, pág. 324.
265
oral mediante lectura de los documentos609. “Pruebas anticipadas son aquellas que, por
una u otra razón, tienen lugar antes del plenario. Son pruebas anteriores y precedentes,
que después, y en alguna manera, se hacen realidad en el juicio oral a virtud del principio
de contradicción que obliga a que, en esa vista oral, y ante los jueces, las partes puedan
defender las suyas y refutar las adversas, aunque fueren diligencias ya consumadas
cuando la iniciación de la misma. Con lo cual realmente dejan de ser anticipadas si de
cualquier forma han de hacerse realidad en ese plenario” (STS 281/1993, de 12 de
febrero). Prueba anticipada que presidida por los principios de oralidad e inmediación y
contradicción, son pruebas inmediatas en su ejecución, pero mediatas en su
valoración610.
La LECrim recoge en los artículos 448611, 777.2612 y 797.2 la práctica de la
prueba testifical anticipada; tales son:
1.- Imposibilidad de acudir a la celebración del juicio oral. Se trata de supuestos
en los que el testigo se encuentre fuera del territorio nacional; comprende casos como
aquellos en los que se prevea la ausencia de un ciudadano español de territorio nacional;
el de extranjeros con residencia fuera de España y que tengan que regresar a su país, etc.
609 La principal diferencia con la prueba preconstituida es que ésta es siempre documental, mientras que la prueba anticipada versa sobre pruebas personales. Vid GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ed. Colex, Madrid, 2014, pág. 291. 610 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Op.Cit, pág. 292. 611 “Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Secretario judicial hará saber al reo que nombre abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes. Por el Secretario judicial se consignarán las contestaciones a estas preguntas, y esta diligencia será firmada por todos los asistentes. La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.” 612 “Cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730.”
266
La clave está en que el testigo no podrá comparecer en el acto del juicio oral en el
momento de su realización por encontrarse fuera del territorio.
2.- Peligro de muerte o incapacidad mental del testigo. La incapacidad debe ser
parcial, es decir, debe serlo en relación con la posibilidad de acudir o no al acto del
juicio oral, lo que justificará la práctica de la prueba testifical anticipada.
En lo tocante al cómo de su práctica y a tenor de lo establecido en la ley rituaria,
el Juez de Instrucción convocará a las partes permitiendo su intervención activa en el
interrogatorio, lo que garantizará la necesaria contradicción procesal y el derecho que
asiste a todo acusado de interrogar a los testigos de cargo y de descargo. En los casos
de riesgo de muerte inminente del testigo, el juez de instrucción podrá incluso recibirle
declaración sin la presencia del abogado de la defensa ex artículo 449 LECrim. Las
partes están obligadas a asistir al interrogatorio (STS 7 de junio de 1995). Si las partes
no asistieran -aun habiendo sido notificados en tiempo y forma-, se celebrará la prueba
que gozará de pleno valor probatorio613.
En lo referente a las causas que posibiliten la práctica de la testifical anticipada,
el artículo 777.2 LECrim no establece un numerus clausus, quedando a la
discrecionalidad del Juez de Instrucción cuando “por otro motivo, fuere de temer
razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral”.
Una de las razones principales a la hora de acordar la práctica de la testifical
anticipada del confidente, es su propia seguridad. No hay que olvidar que en su práctica
estarán presentes las partes personadas, por lo que a partir de ese momento quedará
desvelada su identidad. En consecuencia, el Juez de Instrucción podrá adoptar una serie
de medidas que eviten el contacto y el conocimiento de la identidad del confidente con
el fin de favorecer su colaboración: que permanezca aislado en la sede judicial hasta que
se vaya a producir la declaración; notificarle la citación con un margen de tiempo
reducido, evitar que se encuentre con alguna de las partes; que realice su declaración de
forma oculta; etc.
613 Aunque en opinión de ROJAS CARO, J.; “El testimonio”, en Comentarios a las Leyes Procesales Militares, Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, Tomo II, Madrid, 1995, pág. 1564, si al testimonio de un testigo, no asiste el Letrado del acusado, no valdrá como prueba, porque no estará dotado de todas las garantías. Y en la misma línea se encuentra ESCUSOL BARRA, E.; “Manual de Derecho Procesal Penal”, Ed. Colex, Madrid, 1993, pág. 381.
267
La celebración de la prueba testifical anticipada requiere de la necesaria
motivación –por tratarse de un acto discrecional-, dado que su práctica tiene que cumplir
los presupuestos y deberse a una situación sobrevenida, no originaria614, es decir, la
situación de irreproducibilidad tiene que tener un carácter previsible habida cuenta lo
determinado en la norma y no por motivos personales del confidente. Según JUANES
PECES615, la finalidad de la prueba anticipada es doble, pues, en primer lugar, persigue
“Preservar el fin de la plena investigación de los hechos (verdad material), y garantizar
el principio de concentración de la vista.”
Para PEDRAZ PENALVA616, el principio que tiene que fundamentar la solicitud
de dicha prueba anticipada y, por consiguiente, su práctica, es el principio de necesidad,
que “quiere decir tanto como obligado y forzoso, frente a lo oportuno y adecuado
acogidos por la pertinencia, debiendo conectarse con la prohibición de indefensión”;
necesidad que, además, exige su práctica en los casos y con los requisitos previstos en
la LECrim, sin que sea admisible salvo en el supuesto de que no exista otra
posibilidad617, habida cuenta la finalidad última de preparación de los objetos de prueba
para su posterior llevanza al acto del juicio oral618.
f) Validez de la prueba obtenida mediante confidencia
614 Vid. CLIMENT DURÁN, C.; “La prueba penal”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 311. 615 Vid. JUANES PECES, A.; MORENO CATENA, V.; DE DIEGO GÓMEZ, L. A.; SUÁREZ BÁRCENA, E. L. y COQUILLAT VICENTE, Á.; “El proceso penal. Doctrina, jurisprudencia y formularios”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 487. 616 Vid. PEDRAZ PENALVA, E. y OTROS; “La práctica probatoria anticipada y la denominada prueba preconstituida” en “La instrucción del sumario y las diligencias previas”, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág. 34. 617 Vid. GUZMÁN FLUJA, V.; “Prueba y proceso penal”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 512. 618 Vid. ELVIRA BENAYAS, M. J.; “Medidas cautelares, prueba anticipada y convenio de Bruselas (Nota a la STJCE 28 de abril de 2005)” en Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, nº 13, 2005, Madrid, pág. 79. De forma muy temprana fundamentaba AGUILERA DE PAZ, E.; “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal” Ed. Reus, Tomo V, Madrid, 1924, pág. 108, que debe considerarse de forma positiva la petición de prueba anticipada si se motiva en la posible suspensión del juicio, pues “esa adición como una consecuencia lógica del propósito en que se inspiró el legislador para facilitar la celebración del juicio oral, permitiendo la práctica antes de dicho acto de todas aquellas diligencias que pudieran impedirlo o estorbarlo en su día.” Y en el mismo sentido se pronuncia VARELA CASTRO, L. y OTROS, “Investigación y preparación del juicio oral. La reforma del proceso penal” Ed. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 65, y matiza explicando que “la prueba anticipada y preconstituida sólo constituirán verdaderos actos de prueba cuando en su ejecución se hayan garantizado la observancia de los principios de contradicción e inmediación de un órgano judicial.” Vid. ALEMAÑ CANO, J.; “La prueba de testigos en el proceso penal”, en Publicaciones de la Universidad de Alicante, 2002, pág. 217. Justifica la escasa utilización de este medio, debido a la “pobre casuística del artículo 448 de la LECrim.”
268
La prueba obtenida a través de confidencia puede estar viciada de nulidad;
siendo necesario advertirlo, según lo establecido en el artículo 786.2 LECrim, ya sea en
fase de instrucción, intermedia o una vez abierto el juicio oral, si bien, una vez concluida
la fase de instrucción habrá que distinguir entre el procedimiento abreviado y ordinario.
En relación con la legalidad del material probatorio en el Procedimiento
Ordinario, hay que tener en cuenta la doctrina sentada por la STS de 24 de septiembre
de 1996, que establece la inaplicabilidad del artículo 666 LECRIM, ya que la
“pretensión debió formulares en el término de tres días a contar desde el siguiente de la
entrega de los autos para la calificación de los hechos.” Doctrina que ha sido reiterada
en la STS de 7 de junio de 1997, que incide en la ausencia de audiencia preliminar en
este tipo de procedimientos, por lo “es necesario que se regule de manera expresa este
trámite procesal, ya que resulta absurdo que una prueba obtenida de manera ilícita o con
vulneración de derechos fundamentales permanezca inmune.” En consecuencia con lo
anterior y, al no existir un trámite específico para pronunciarse sobre la ilicitud de la
prueba obtenida, esta declaración deberá realizarse en sentencia sin tomarla en
consideración a la hora de formarse el juicio acerca de los hechos (STS de 31 de octubre
de 1998).
En lo referente al Procedimiento Abreviado, la Ley recoge de forma expresa una
fase determinada para poder plantear la nulidad de la prueba. El artículo 786.2 LECrim
exige al órgano judicial dar una respuesta in actu de la pretensión de nulidad realizada
sobre la prueba: “en algunos casos es necesaria una decisión previa sobre la validez de
las pruebas con objeto de delimitar el ámbito del debate contradictorio y el contenido
del material probatorio, evitando la interferencia de pruebas ilícitas o nulas en el curso
de la práctica” (STS de 27 de junio de 1994). En contra, algunos pronunciamientos del
TS sostienen que “desde un punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional,
habría que aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia siempre que
existan razones objetivas suficientes para ello” (vid por todas STS de 7 de abril de 1995).
El momento procesal oportuno para alegar la ilicitud probatoria es en el juicio
oral, pues en la fase preliminar en la que deben ventilarse las posibles vulneraciones de
derechos aunque sin llegar a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión. Audiencia
preliminar que tiene un carácter preclusivo, ya que la posible vulneración de derechos o
libertades fundamentales podrá esgrimirse en los recursos ordinarios y extraordinarios
269
previstos por la norma, así como en amparo constitucional. Sobre la preclusión de dicho
trámite hay que precisar que la ilicitud de una prueba tiene que solicitarse en la fase de
conclusiones, con el fin de posibilitar la motivación de la sentencia: “siendo
extemporánea la denuncia de violación de derechos fundamentales efectuada en el
trámite de informe” (STS de 20 de septiembre de 1994); sin que sea posible “el
planteamiento de la cuestión ex novo por vía casacional, tanto más cuanto que el recurso
ofrece aquí rasgos similares a los del amparo constitucional” (STS de 9 de junio de
2000); “no sería correcto que el Tribunal Supremo hubiera de ocuparse de un reproche
que, anterior al juicio oral, fue silenciado en su momento, eludiendo así el oportuno
debate” (STS de 28 de enero de 1997).
El Tribunal Constitucional619, exige la necesidad de invocar previamente en la
vía judicial la denuncia de la violación de derechos fundamentales apreciada, y ello con
la finalidad de preservar el carácter subsidiario del recurso de amparo, con la finalidad
de evitar el acceso a la jurisdicción constitucional per saltum, sin ofrecer la posibilidad
de subsanar el órgano judicial que provocó la lesión invocada.
g) Prueba testifical en sede policial y judicial
Como presupuesto previo al estudio de la declaración del confidente como
testigo en el proceso, es preciso realizar una serie de consideraciones sobre este medio
de prueba. Para ello partiremos de la definición de testigo como: “la persona física que,
sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal acerca
de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien
por haberlos presenciado como testigo directo, bien por haber tenido noticia de ellos por
otros medios como testigo de referencia” (STS de 29 de septiembre de 2006).
La prueba testifical debe realizarse observando una serie de exigencias, entre
otras y en lo tocante al confidente, el testigo deberá ser interrogado por las partes
acusadas ex artículo 6.3 d) del CEDH, y artículo 14.3.e del PIDCP en su artículo 14.3
e): “es preciso conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a
un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o
619 Uno de los últimos pronunciamientos que ha esclarecido todas las dudas y revisado la doctrina desarrollada hasta la fecha, fue la Sentencia del Pleno 216/2013 de 19 de diciembre.
270
más tarde” (STEDH de 14 de diciembre de 1999, caso A.M. contra Italia). En igual
sentido se pronuncia nuestra jurisprudencia de forma pacífica y reiterada620, pues sólo
se podrá hablar de prueba cuando la testifical se reitera y reproduce en el juicio oral, de
modo que se realice la oportuna confrontación con la otra parte, dado que el principio
de contradicción, inspirador del proceso penal español, forma parte de los derechos
mínimos que las normas internaciones reconocen a los acusados621.
En atención a la valoración y posibles consecuencias procesales, hay que
distinguir dos momentos en la realización de la prueba testifical: en sede policial y
judicial. Así, en sede policial la testifical tiene un importantísimo valor a efectos de
investigación, de prosecución de nuevas pesquisas, de adopción de medidas cautelares,
etc. En sede judicial en plenario, la testifical se introduce como consecuencia del
principio de aportación del que disponen las partes para poder fundamentar sus
pretensiones, con el fin de demostrar la culpabilidad o inocencia del acusado. Testifical
del confidente que podrá introducirse en el juicio oral “siempre que no resulte ser
perjudicado u ofendido en el procedimiento, ya que entonces debería mostrarse parte en
la causa como acusador particular o incluso con sólo finalidad resarcitoria como actor
civil” (STS de 27 de diciembre de 1996).
Introducir al confidente como testigo en el procedimiento –tal y como ya se
expuso- supone:
1.- “Atentar” contra la propia esencia del confidente. La finalidad principal del
confidente es revelar datos o acontecimientos a los policías para poder perseguir a los
autores de un delito. Su naturaleza es la de medio de investigación.
2.- Supone cercenar la garantía de confidencialidad contraída con aquél, garantía
que se quebraría al obligarle a deponer en juicio.
620 Las primeras Sentencias de nuestro Tribunal Constitucional que se pronunciaron en torno a la figura del testigo y los requisitos que tenía que tener dicha prueba para poder ser considerada válida y a su vez no vulnerar ningún derecho en el acusado son: SSTC 101/1981, 80/1986 y 25/1988. 621 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 489.
271
3.- Sitúa al confidente en una posición de riesgo al ser identificado por aquellos
que, engañados y hoy acusados, depositaron en él su confianza. Peligro real y evidente
de posibles represalias que habrá que valorar.
4.- Pérdida de una fuente de investigación que, en los supuestos de delincuencia
organizada se erige en principal, única en ocasiones si se pretende desarticular una trama
criminal.
2.- VALORACIÓN DEL CONFIDENTE EN LA FASE DE ENJUICIAMIENTO
La prueba –en sentido técnico-jurídico- es la practicada en el acto del juicio oral
bajo los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, ya que ésta es
la base en la que debe fundar el juez la sentencia condenatoria622. La actividad probatoria
desarrollada por los actores del proceso –entre ellos la policía judicial-, debe ser llevada
al acto del juicio oral con el fin de que se transforme en autentica prueba: “Cuando no
se trata de prueba preconstituida, sino de meras actuaciones policiales, para que se les
otorgue a éstas eficacia probatoria, según se dice en la jurisprudencia de esta Sala y del
Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario
quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción
mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos
probatorios de que se disponga en el proceso” (STS de 27 de mayo de 2011); y es que
los agentes policiales deben ratificar el contenido y las manifestaciones vertidas en el
atestado mediante su testifical en el acto del juicio oral, con el fin de que lo por ellos
aportado adquiera plenitud probatoria (STC 206/2003, de 1 de diciembre).
Según VEGAS TORRES: “La finalidad a la que está directamente encaminada la
actividad probatoria de la fase de plenario es precisamente la de servir de fundamento a
la convicción del juzgador sobre la certeza positiva o negativa de los hechos objeto de
enjuiciamiento”623. Prueba testifical que, en fase de plenario, adquiere unas
connotaciones frente a las realizadas con anterioridad (en sede policial o instrucción),
ya que en ésta deberán observarse escrupulosamente una serie de garantías,
622 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ed. Colex, Madrid, 2014, pág. 73. 623 Vid. VEGAS TORRES, J.; “Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal”; Ed. La Ley. Madrid. 1993. Pág. 90.
272
singularmente la necesaria contradicción ex artículo 657 LECrim; contradicción que va
más allá de la “simple” estructuración de los actos de alegación de las partes
(calificaciones provisionales, testificales, conclusiones e informes), sino que, además y
a tenor de lo dispuesto en el artículo 708 LECrim, se estructura como un sistema cruzado
de interrogatorio de los testigos, limitando la intervención del Tribunal a la solicitud de
aclaraciones sobre aquellas respuestas que hayan ofrecido. Lo anterior en la idea de que
la testifical se convierta en suficiente para enervar la presunción de inocencia del
acusado y que “de alguna forma pueda entenderse de cargo (…) se pueda deducir, por
tanto, la culpabilidad del acusado” (STC 31/1981, de 28 de julio).
Con la STC 31/1981 de 28 de julio, se comenzó a utilizar el término “prueba de
cargo” como: “actividad que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos
determinados que incriminan al acusado” (STC 174/85, de 17 de diciembre); para lo
cual y siguiendo a VEGAS TORRES624, se tienen que dar dos condiciones:
1.- Contenido incriminatorio de la prueba. CALAMANDREI diferencia en este
sentido entre interpretación y valoración de la prueba625. La interpretación se limita a
determinar el contenido objetivo de la prueba. Se trata de determinar si existe el hecho
y si en base a las circunstancias del caso se puede atribuir la responsabilidad del acusado,
sin entrar en valoraciones, lo que sería competencia exclusiva del juzgador siempre bajo
el paraguas de la libre valoración de la prueba en aplicación de las reglas de la “sana
crítica”626.
2.- Certeza. Y es que para que una determinada prueba pueda conducir
racionalmente a la certeza de la culpabilidad del acusado, además del resultado
incriminatorio, es preciso que pueda confiarse en que dicho resultado responde al
principio de la verdad627.
624 Vid. VEGAS TORRES, J.; “Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal”; Ed. La Ley. Madrid. 1993, pág. 130 y siguientes. 625 Vid. CALAMANDREI, “La génesis lógica de la sentencia civil”, en Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1973, pág. 165. 626 Establece la jurisprudencia que la sana crítica consiste en al “razonar humano” (STS de 29 de enero de 1991) que se corresponde con el ejercicio de la “lógica interpretativa y el común sentir de las gentes” (STS de 4 de marzo de 1994). 627 En relación con la verdad, su alcance y terminología, podemos distinguir: a) Duda: Conocimiento imperfecto respecto de algo; b) Certeza: Conocimiento completo, negación de la duda. Puede ser absoluta (basada en datos objetivos y patentes) y, moral (sostenida en inferencias por el órgano juzgador); c) Evidencia. Es la certeza más la conciencia de la imposibilidad absoluta de lo contrario. La actividad
273
Prueba de cargo que, en la mayoría de las ocasiones se basará en la demostración
de los hechos base que conforman esa prueba indiciaria –hoy por hoy prueba reina en
el proceso penal-, ya que sustentar una sentencia condenatoria en base a prueba
indiciaria no sólo implica la demostración de los hechos base, supone la comprobación
de ese nexo de unión, de su confluencia y, de la necesaria inferencia entre indicios y
juicio de culpabilidad628.
Retomando la valoración de la testifical en la fase de enjuiciamiento, para un
sector doctrinal “ocurre que, en realidad, una prueba por testigos en instrucción, que
exige en el proceso penal, declaración de viva voz y sometimiento al interrogatorio libre,
deja de ser tal prueba, para convertirse en una recepción de noticias o datos”629; en
consecuencia, la testifical practicada en instrucción deberá reproducirse en el acto del
juicio oral para que adquiera validez probatoria ex artículo 741 LECrim, pues de lo
contrario se estaría vulnerando el principio de presunción de inocencia del acusado.
Uno de los principales problemas que plantea la testifical del confidente en juicio
oral es su posible incomparecencia. En estos casos, el órgano enjuiciador deberá realizar
un juicio de necesidad acera de su realización: “si bien la Ley deja a la facultad
discrecional de los Tribunales el acuerdo sobre la suspensión del juicio en caso de
incomparecencia de testigos legalmente propuestos. La de subordinarse tal arbitrio a la
calidad y al número de los comparecidos, según sea la importancia de sus declaraciones
y su influjo decisivo en la culpabilidad o inculpabilidad de los procesados y en la
calificación de los hechos. No es suficiente la pertinencia, es precisa la necesidad de la
prueba y la decisión sobre este último extremo viene determinada por el alcance de las
demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a formular a
los incomparecidos” (STS 26 de abril de 1995). Con el fin de que el Juez o Tribunal
cuenten con elementos de juicio suficientes para realizar ese juicio de necesidad, es
necesario que las partes aporten las preguntas que se iban a realizar, así como la finalidad
perseguida con éstas (STC 65/1992, de 29 de abril). “En consecuencia, sólo si la prueba
probatoria debe tender a lograr la evidencia de lo inferido.Vid BRICHETTI, G.; “La evidencia en el derecho procesal penal”. Ed Jurídica Europa América. Buenos Aires, 1973. Pág 14. 628 Vid. VEGAS TORRES, J.; “Presunción de inocencia y Op.Cit. pág. 137. 629 Vid. PRIETO CASTRO, L. y GUTIÉRREZ DE CABIEDES, E., “Derecho Procesal Penal”, Ed. Tecnos, 4ª Edición, Madrid, 1989, pág. 121.
274
testifical no practicada por la incomparecencia de los testigos y por la negativa del
Tribunal a suspender el juicio hubiera de considerarse necesaria, es decir, necesaria para
la correcta valoración de los hechos y sus circunstancias, habría que entender que el
órgano judicial actuó contraviniendo lo dispuesto en el artículo 24.2 de la C.E.” (STC
65/1992, de 29 de abril).
2.1.- La prueba indiciaria
Siguiendo a MARCHAL ESCALONA630, el derecho a la presunción de inocencia
no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la
base de prueba indiciaria, ya que no siempre es posible en estos juicios utilizar la prueba
directa y, prescindir de aquélla, conduciría en ocasiones a la impunidad631; no obstante,
los requisitos fijados para la aceptación de la prueba de indicios, establecidos por el
Tribunal Constitucional son632:
1.- Necesidad de la existencia de una pluralidad de indicios, dependiendo de las
circunstancias su cualificación y número633.
2.- Los hechos a partir de los que se establece la prueba de indicios, al margen
de ser múltiples, deben estar absolutamente probados.
3.- Que entre esos hechos, exista una armonía o concomitancia, un enlace preciso
y directo por medio del cual, acreditando unos, pueda inferirse el otro634.
4.- Admisión de contraindicios o falsas coartadas. Se convierten en indicio si se
acredita su inconsistencia o su falsedad. Todo ello, siempre que su aplicación no
implique para el procesado soportar la intolerable carga de probar su inocencia, lo que
sería inconstitucional y contrario a los principios en que se inspira el proceso penal635.
5.- Es necesario por último, motivar convenientemente el proceso por el que
partiendo de los indicios, se infiere el resultado alegado (vid SSTC 124/2001, de 4 de
630 Vid. MARCHAL ESCALONA, A. N. “El Atestado. Op cit. Pág. 30. 631 STC 256/1988, de 21 de diciembre; y SSTS, de 13 de febrero, 23 de marzo y 27 de mayo de 1988. 632 SSTC de 14 de octubre de 1986; 303/1993, de 25 de octubre. SSTS de 2 de febrero y 5 de mayo de 1998. 633 STS de 23 de febrero de 1988. 634 STC 133/1995, de 25 de septiembre. 635 SSTS de 6 de marzo y 31 de diciembre de 1987; de 25 de junio de 1990.
275
junio; 186/2005, de 4 de julio; 300/2005, de 21 de noviembre; y, 111/2008 de 22
septiembre, por todas)636.
Para comprender la esencia de la prueba indiciaria, es necesario partir del
análisis de la STS de 14 de octubre de 1986, en la que aparte de un recorrido histórico
de su desarrollo, se condensa la filosofía que debe presidir su práctica: “en el proceso
penal la actividad probatoria constituye la fase más trascendental, ya que, como se ha
señalado por muy autorizada doctrina procesal, la función jurisdiccional está llamado a
indagar sobre hechos del pasado y averiguar su real existencia estando para ello
obligado… La valoración del material probatorio tiene que ser racional y lógico o, como
se denomina por relevante doctrina científica, que la prueba se aprecie con
cientificidad.”
Aparte de la anterior, la STS de 20 de diciembre de 1986 la define como
“pruebas indirectas, mediatas o artificiales cobraron carta de naturaleza las denominadas
indiciarias, entendiendo por tales aquellas en que podía obtenerse la indicación de un
hecho desconocido siempre y cuando resultare de otro conocido y cierto”, la Sentencia
recoge legislaciones antiguas como la Ley Octava del Título XIV de la partida III, en la
cual se advertía de las sospechas que en multitud de ocasiones no coinciden con la
realidad, también menciona la Ley Doce, donde se admitía que el pleito criminal se
prueba por sospechas magüer non se averigüe por otras pruebas, es decir, se exigía
“pruebas tan claras como la luz en que no venga ninguna duda637”, posteriormente se
menciona la Ley Provisional para la Reforma del Procedimiento Criminal de 18 de junio
de 1870, en la cual se establece un catálogo de pruebas, y es en esta Ley, donde podemos
observar por primera vez la inclusión de la prueba indiciaria, pero en este caso
solamente se aceptaba, y en último lugar, indicios graves y concluyentes. “(…) la prueba
de indicios fue utilizada desde antiguo por la jurisprudencia de la Sala Segunda,
particularmente en los supuestos en que la criminalidad de un hecho se hacía depender
de un particular elemento subjetivo (animus necandi, animus injuriandi, por ejemplo)
que tenía que deducirse de datos externos reveladores de la intención del agente… A
partir de la vigencia de la CE de 1978, se ha impuesto la necesidad de razonar la prueba
636 Vid en igual sentido: MAJADA, A.; "Práctica Procesal Penal. Procedimiento abreviado. " Ed Bosch. 5ª Ed. Barcelona 1990. Vol 1 pp 404 y 405. Es la llamada "presunción judicial" que debe formarse sobre la base de los requisitos apuntados, por contra de la "presunción legal" en la que se produce una inversión de la carga de la prueba. Para algunos autores, esta presunción legal quiebra necesariamente el principio de presunción de inocencia. Vid en tal sentido BAJO FERNÁNDEZ, M.; "Presunción de inocencia, presunción legal y presunción judicial o prueba de indicios". En Revista La Ley. T-1-91. pp 970 y ss. 637 Interpretación del término “magüer non se averigüe” obtenido de MARCOS GUTIERREZ, J; “Política criminal de España”, Ed. Gyan Books Pvt. Ltd., 1828, pág. 234.
276
expresamente en el propio texto de las sentencias de este orden para exteriorizar así la
forma en que queda destruida la presunción de inocencia… Prescindir de la prueba
indiciaria conduciría en ocasiones a la impunidad de ciertos delitos”638.
Prueba indiciaria que “puede proporcionar una mayor incertidumbre que una
sola prueba directa”639; prueba cuyo objetivo es partiendo de indicios demostrar la
certeza de un hecho, indicios que en sí pueden no ser delictivos pero que, sumados e
integrados mediante la lógica, pueden inferir el hecho delictivo y la participación del
acusado640. La herramienta utilizada es el denominado “juicio de inferencia lógica”641,
que, partiendo de unas premisas desconectadas (hechos base), contando con un nexo de
unión entre ellas (móvil del crimen), infiere la consecuencia (hecho delictivo y
participación). Para poder realizar con acierto este juicio de inferencia son precisos
múltiples indicios: “La especialidad de las presunciones como método probatorio reside
en que, en el proceso penal, la acreditación de la conducta punible, es decir, de los
presupuestos fácticos que configuran la conducta típica y de la participación en ellos del
acusado, se produce no a través de la valoración de un medio de prueba directo, sino de
la acreditación de otra afirmación de hecho de la que puede desprenderse, en un proceso
de razonamiento lógico, tales presupuestos” (STC 124/2001, de 4 de junio).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también se ha manifestado en
numerosos pronunciamientos sobre la prueba indiciaria, reconociendo que dicho
método probatorio no afecta al contenido del artículo 6.2 del CEDH: “a la hora de
valorar la prueba, este Tribunal ha aplicado el criterio de la prueba más allá de la duda
razonable. Sin embargo, tal tipo de prueba se puede obtener de la coexistencia de
inferencias suficientemente consistentes, claras y concordantes o de similares
638 Este criterio fue reforzado con posterioridad por las SSTS de 3 de noviembre de 1995, 25 de noviembre de 1996 y 26 de noviembre de 1999, la cuales afirmaban que “si sólo se admitiese la prueba directa serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales… La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, las presunciones son los únicos medios de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores”. 639 Vid TOMÁS Y VALIENTE, F.; “In dubio pro reo, libre apreciación de la prueba y presunción de inocencia”, en Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pág. 32. 640 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 233. 641 Vid. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; “Tratado Op.Cit, pág. 1380.
277
presunciones de hecho no rebatidas642” (STEDH de 18 de enero de 1978, Irlanda contra
Gran Bretaña, entre otras muchas).
Vista la relevancia de la prueba indiciaria en el proceso penal, pasaremos a
realizar un análisis detallado de los requisitos que la jurisprudencia ha ido delimitando
en la apreciación de esta prueba643. Tales son:
1.- Pluralidad de indicios. No basta un indicio asilado –salvo la excepción que
se detallará- siendo necesario aportar varios indicios. Es el trasunto del aforismo latino
indicium unum, indicium nullum (STS de 8 de marzo de 1994). La jurisprudencia no
establece el quantum necesario, dependerá de cada caso concreto, de la singularidad y
eficacia de cada uno de los indicios. Lo que sí es común en toda la jurisprudencia que
aborda su estudio es la referencia a que deben ser plurales: “tal requisito se explica
precisamente porque individualmente considerado cada indicio no es una prueba
acabada e irrebatible. Por el contrario, la acumulación de indicios en un mismo sentido
es lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda” (STS de 9
de mayo de 1996).
Existe una excepción a esta regla general, por la que un único indicio es
suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, si bien tiene que tratarse
de indicios que cuenten con una singular potencia acreditativa: “existen supuestos en
los que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios” (STS de
3 de abril de 1998). “Deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular
fuerza acreditativa” (STS de 28 de diciembre de 1998).
2.- Probanza de los hechos base. Los hechos-base de esos indicios tienen que
estar completamente probados en la causa mediante prueba de carácter directo, pues “lo
642 Esta doctrina se reiteró en las SSTEDH de 7 de octubre de 1988, caso Salabiaku contra Francia; de 25 de septiembre de 1992, Pham Hoang contra Francia; de 27 de junio de 2000, Salman contra Turquía; de 20 de marzo de 2001, Telfner contra Austria y 8 de abril de 2004, Tahsin contra Turquía. En todas las Sentencias mencionadas anteriormente, se establece que la prueba indiciaria, por su circunstancialidad y carácter indirecto, no debe dejar márgenes a la equivocidad, la adivinación o la mera conjetura”. 643 La jurisprudencia en torno a la prueba indiciaria y sus requisitos se ha obtenido de las siguientes Sentencias: SSTS de 7 de abril de 1989, 30 de junio de 1989, 3 de abril de 1990, 15 de octubre de 1990, 22 de noviembre de 1990, 8 de marzo de 1991, 17 de junio de 1991, 11 de septiembre de 1991, 10 de enero de 1992, 7 de julio de 1992, 21 de enero de 1993, 28 de abril de 1993, 14 de mayo de 1993, 24 de noviembre de 1993 y 20 de diciembre de 1995.
278
contrario comportaría una especia de creación ex nihilo y por ello mismo incursa en el
área de la arbitrariedad” (STS de 13 mayo 1996). La necesidad de la prueba directa trae
causa de la evitación de riesgos inherentes que podrían desprenderse si se concatenaran
varios indicios, pues la suma de las deducciones resultantes aumentaría el riesgo en la
valorización de los hechos. En este sentido, la STC 186/2005, de 4 de julio cuestiona la
validez de la prueba indiciaria construida a través de indicios obtenidos, a su vez, por
prueba indiciaria644.
En dicha sentencia se llega a admitir que “no cabe excluir a limine la posibilidad
de que los indicios vengan a su vez acreditados por prueba indiciaria, sino que ello habrá
de depender de las circunstancias del caso concreto, atendiendo en particular a la solidez
que quepa atribuir a la constancia probatoria de esos indicios.” Así, ante la ausencia de
prueba directa, y unida a la concatenación de inferencias indiciarias, llega a arrojar más
interrogantes en torno a los hechos y, por consiguiente, la respuesta que ofrece sobre la
aceptación de prueba indiciaria obtenida mediante inferencias indiciarias, es totalmente
negativa, concluyendo que el único indicio sobre el que se sostiene la corroboración de
un hecho-base es a través de la prueba directa.
Volviendo a la virtualidad probatoria de la prueba indiciaria, señalar que “no se
puede excluir per se la prueba indirecta como cauce probatorio de los hechos-base,
máxime teniendo en cuenta que en nuestro Ordenamiento no puede sostenerse la
prevalencia de las pruebas directas sobre la indiciaria, ni que los órganos judiciales sólo
puedan valorar la prueba de indicios con carácter subsidiario a las pruebas directas, en
cuanto que el sistema de valoración en conciencia de las pruebas que instaura el artículo
741 de la LECrim excluye que el poder de convicción de las diferentes pruebas esté
predeterminado o jerarquizado según un sistema de prueba legal o tasada… Si la prueba
indiciaria permite desvirtuar la presunción de inocencia en tanto de la misma pueden
considerarse plenamente acreditados unos hechos, entonces nada obsta a que opere
como medio de prueba para la acreditación de hechos indiciarios” (STC 263/2005, de
24 de octubre).
644 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 238.
279
Que los indicios deban estar acreditados por prueba directa, sostiene RIVES
SEVA, que deberán ser sometidos a la práctica de la prueba en el acto del juicio oral,
pues de esta manera se desarrollara una prueba indiciaria con total garantía y sometida
a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, pues las
diligencias sumariales no son verdaderas pruebas y carecen de virtualidad suficiente
para destruir la presunción de inocencia645.
3.- Corroboración. La validez de este método probatorio también depende de
que los indicios se corroboren de forma periférica, es decir, han de tratar de hechos o
sucesos no desconectados del supuesto delito, siendo necesario que los indicios guarden
relación, material y directa, al hecho criminal y a su agente646.
4.- Interrelación de los indicios. Los indicios, aparte de corroborados
periféricamente deben estar interrelacionados entre sí. Cada indicio es como una “nota
de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto
en cuanto forman parte de él” (STS de 13 de mayo de 1996). “Supone un error valorar
aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciara procede
precisamente de la interrelación y su combinación, que concurren y se refuerzan
mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección… Se
trata en conjunto de arrojar una convicción que se despega del propio análisis de cada
uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre
la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria
racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tinte argumental” (STS de 16 de
mayo de 2006).
5.- Formulada en base a inferencias racionales. Es preciso que entre los indicios
y la conclusión, exista una correlación lógica que descarte cualquier tipo de
irracionalidad en el proceso deductivo; no podrá ser arbitraria o absurda, debiéndose
ajustar a las normas del criterio humano: “El engarce entre el hecho base y el hecho
consecuencia ha de ser coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad no como
645 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 104. 646 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 239.
280
mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad
normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes” (STC
117/2000, de 5 de mayo). “La falta de concordancia con las reglas del criterio humano
-la irracionabilidad- se puede producir tanto por falta de lógica o de coherencia de la
inferencia, en el sentido de que los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos
se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él”647 (STC 43/2007, de 26 de febrero).
En consecuencia, se excluirían los supuestos en los que: “a) la inferencia sea
excesivamente abierta, débil o indeterminada, b) en el razonamiento se aprecien saltos
lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias, c) del razonamiento empleado
se deriva un amplio abanico de conclusiones alternativas, d) se empleen en la valoración
probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales”
(STS de 29 de octubre de 2001).
6.- Motivación. Se tiene que motivar el proceso lógico, la presunción a través de
la cual, partiendo de los hechos base, se infiere el juicio de culpabilidad648; requisito
imperado por el artículo 120. 3º de la Constitución Española649.
647 Este mismo razonamiento jurídico ha sido sostenido por otras Sentencias del Tribunal Constitucional como SSTC 220/1998, de 16 de noviembre; 91/1999, de 26 de mayo; 171/2000, de 26 de junio; 109/2002, de 6 de mayo; 135/2003, de 30 de junio y 300/2005, de 21 de noviembre. 648 La presunción no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados (STS de 13 de julio de 1996). La doctrina jurisprudencial establece un mayor recelo ante la motivación de las Sentencias que fundamentan su fallo en la prueba indiciaria, realizando un exceso de garantías y requisitos para no producir ningún tipo de vulneración, debido a que la prueba indiciaria se caracteriza por el subjetivismo de la misma, por lo que se deberá de expresar en la Sentencia el razonamiento que se ha obtenido para llegar a la conclusión de que el procesado ha realizado la conducta tipificada como delito. 649 Sobre el significado de la motivación al que hace alusión el artículo 120.3º de la Constitución Española que reza: “Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública.” Se hace necesario mencionar la STC 174/1985 de 17 de diciembre, que en su fundamento jurídico 7º establece: “cuando el artículo 120.3 de la C. requiere que las Sentencias sean 'motivadas', elevando así a rango constitucional lo que antes era simple imperativo legal, ha de entenderse que esta motivación en el caso de la prueba indiciaria tiene por finalidad expresar públicamente no sólo el razonamiento jurídico por medio del cual se aplican a unos determinados hechos, declarados sin más probados, las normas jurídicas correspondientes y que fundamentan el fallo, sino también las pruebas practicadas y los criterios racionales que han guiado su valoración, pues en este tipo de pruebas es imprescindible una motivación expresa para determinar, como antes se ha dicho, si nos encontramos ante una verdadera prueba de cargo, aunque sea indiciaria, o ante un simple conjunto de sospechas o posibilidades, que no pueden desvirtuar la presunción de inocencia... no se trata de coartar la libre apreciación de la prueba... pues no se impone al juzgador regla alguna sobre el valor de cada medio de prueba, es decir que no se vuelve a ningún sistema de prueba legal o tasada, sino que se le pide únicamente que exprese los criterios que han presidido la valoración de los indicios para llevarle a considerar probados los hechos constitutivos de delito. Tampoco se trata de que el juzgador tenga que detallar en la Sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales de ese razonamiento.”
281
Como conclusión, la prueba indiciaria, a la par que necesaria –ya que en la casi
totalidad de las actuaciones será la única posible-, es considerada por nuestra
jurisprudencia como manifestación del principio de seguridad jurídica, pues los indicios
se apoyan en medios de prueba objetivos, mientras que otros medios de prueba, como
por ejemplo el testifical, se basa en percepciones recibidas por el testigo sometidas a su
subjetividad y a su capacidad: “la valoración de credibilidad de los testigos en los
Tribunales –a condición de respetar las reglas de la lógica y los principios de la
experiencias en sentido amplio- sólo están vinculados a su conciencia… mientras que
la prueba de indicios, por el contrario, tiene una base estrictamente racional dado que
presupone una conclusión, en sentido lógico, extraída de hechos directamente relevantes
y previamente probados” (STS de 21 de marzo de 1995). “La prueba indiciaria es más
garantista que la prueba directa, porque el plus desmotivación que exige para explicitar
y motivar el juicio de inferencia alcanzado para llegar del hecho-base acreditado, al
hecho-consecuencia, actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor
control del razonamiento del Tribunal a quo cuando el Tribuna superior conoce del tema
vía recurso” (STS de 1 de febrero de 2006)
Pero aparte de su indiscutible valor probatorio, los indicios sobre los que se
construye no tienen el mismo valor. La STS de 5 de marzo de 2004 realiza una
clasificación de los indicios admisibles, señalando que no todos los indicios tienen el
mismo valor, pudiendo encontrarnos con indicios débiles o fuertes en virtud de su valor
indiciario, añadiendo que la suma de indicios débiles no será suficiente para excluir la
posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera650.
La doctrina jurisprudencial no admite la confidencia per se cómo indicio. La
STS de 15 de noviembre de 1995 concluye que la confidencia no debe ser considerada
como indicio, sino como una actividad de investigación más llevada a cabo los agentes
policiales con la finalidad de obtener pruebas. Esta regla presenta la excepción de que
650 Dentro de la clasificación de los indicios, en función de su valor indiciario, el autor MARTÍN CASTRO establece una clasificación diferente y que resulta de bastante interés, pues cambia el termino “valor indiciario” por “fuerza conviccional” y por consiguiente, cambiando los términos débil o fuerte, por indicios necesarios o contingentes, siendo los indicios necesarios aquellos que por sí solos demuestran con total garantía el hecho-base, mientras que los indicios contingentes, son aquellos que tienen relación con el thema probandum, siendo necesario la existencia de más indicios contingentes y que representaran un hecho probable pero no cierto. Vid MARTÍN CASTRO, C; “Derecho procesal penal. Tomo II” Ed. Grijley, Lima, 2003, pág. 858
282
la confidencia sea llevada a juicio a través de la declaración de la persona que la emitió,
ya que gracias a las confidencias se adquieren conocimientos sobre algún hecho
delictivo aunque “su utilidad sólo es admisible en cuanto inicial medio de investigación,
y no como medio de prueba durante el juicio oral” (STS 861/2011, de 30 de junio).
2.2.- Prueba testifical en la vista oral
a) Incomparecencia del confidente
La regla general de incomparecencia de testigos viene reglada en el artículo
746.3º, de la LECrim, que dice:
“Procederá además la suspensión del juicio oral en los casos siguientes:
Cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y
el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos.
Podrá, sin embargo, el Tribunal acordar en este caso la continuación del juicio
y la práctica de las demás pruebas; y después que se hayan hecho, suspenderlo hasta que
comparezcan los testigos ausentes.
Si la no comparecencia del testigo fuere por el motivo expuesto en el artículo
718, se procederá como se determina en el mismo y en los dos siguientes.”
Como ya se ha expuesto, para que la testifical constituya prueba de cargo
suficiente debe reproducirse en el acto del juicio oral (STC 101/1985, de 4 de octubre),
por lo que la comparecencia de los testigos –en este caso el confidente- se erige en
requisito de validez probatoria. Pero pueden darse situaciones en las que el confidente
no acuda a declarar en la vista oral, lo que se traduciría en la posibilidad de acordar la
suspensión del juicio por la incomparecencia del confidente ex artículo 746.3 LECrim,
o bien, la continuación del juicio practicando las pruebas posibles y proceder a la
suspensión hasta que pueda comparecer el testigo ausente651. “La no suspensión del
651 Dentro de esa ponderación que tienen que realizar nuestros Tribunales para proceder a la suspensión del juicio, se encuentran en liza el principio de unidad y concentración, como así se establece en los artículos 744 de la LECrim “Abierto el juicio oral, continuará durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión” y 793.4 de la LECrim “La práctica de la prueba se realizará concentradamente en las sesiones consecutivas que sean necesarias.” Y como así refiere COQUILLAT VICENTE la suspensión deberá encontrarse motivada y respetar el interés por alcanzar el más escrupuloso respeto a los principios básicos del proceso penal. Vid. MORENO CATENA, V.; y OTROS; “El proceso penal” Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, pág. 245
283
juicio ante la incomparecencia de los referidos testigos obligado es señalar que desde la
perspectiva de las garantías fundamentales del derecho a un juicio justo consagradas en
nuestra Constitución… Toda persona acusada de un hecho delictivo tiene derecho a
valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, de ahí que
frente a la negativa del Tribunal de suspender el juicio por incomparecencia de algún
testigo se prevea el motivo de casación contemplado en el artículo 850.1º” (STS de 31
de octubre de 2006).
Nuestra doctrina jurisprudencial admite que el derecho a utilizar los medios de
prueba ex artículo 24.2 CE no es un derecho absoluto652, ya que faculta al Tribunal a
inadmitir determinadas pruebas, ya que debe “valorar la importancia de la práctica de
las mismas para el éxito del juicio” (STS de 30 de noviembre de 1999). “El artículo 24.2
de la Constitución Española no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se
admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que,
propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes” (STC 70/2002, de 3 de abril);
de forma tal que, para que prospere un recurso por inadmisión total o parcial de la
prueba, tal rechazo debe haber tenido una influencia decisiva en la resolución del pleito,
por lo que la acusación o la defensa deberán motivar esa proyección –por
incomparecencia del confidente-, y que la misma ha generado una patente situación de
indefensión (vid SSTC 1/1996 de 15 de enero y 37/2000 de 14 de febrero); indefensión
que no podrá alegarse por falta de motivación, inactividad, impericia, desinterés o
negligencia por parte de los profesionales que representan al afectado por esa supuesta
indefensión (vid STS de 31 de octubre de 2006, con cita de la STC 68/1991 de 8 de
abril; SSTS 27 de noviembre de 1995; y, 9 de marzo de 1998).
Retomando la posibilidad de incomparecencia del confidente, cabrá la
posibilidad del que el Tribunal suspenda la vista en aplicación del artículo 746.3º
LECrim. En el caso de que sea el confidente la única prueba de cargo con la que cuente
la acusación para esclarecer los hechos, éste no compareciera y no se suspendiera el
juicio oral, se podría estar produciendo una vulneración a un proceso con todas las
garantías (SSTS 23 de junio de 1988, 11 de septiembre de 1990, 24 de septiembre de
1990 y 21 de diciembre de 1990).
652 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 608.
284
La solicitud de suspensión ex arts. 746 y 747 LECrim corresponde a la parte
que interesa el testimonio del incompareciente y estime imprescindible su declaración,
pues la suspensión de oficio solo podrá acordarse en los supuestos de resolución de
cuestiones incidentales, práctica de diligencias no testificales fuera del lugar de las
sesiones, enfermedad de los componentes del Tribunal, del defensor de cualquier de las
partes y, enfermedad del procesado653. Para proceder a la suspensión deben darse una
serie de requisitos de forma y fondo. Los requisitos de forma son654:
1º) La declaración testifical debe haberse solicitado en tiempo y forma (escritos
de acusación y defensa).
2º) Se tiene que haber declarado la pertinencia de la prueba testifical y haberse
programado en las sesiones de la vista.
3º) De no haberse procedido a la suspensión se debe de haber dejado constancia
de la protesta formal.
4º) Se debe dejar constancia de las preguntas que se iban a realizar al testigo, de
cara a demostrar al Tribunal la trascendencia de la prueba propuesta.
En cuanto a los requisitos de fondo, tendríamos los siguientes:
1º) La prueba testifical tiene que cumplir una necesidad en un doble sentido,
por su relevancia y no redundancia, es decir, tiene que tener una utilidad para los
intereses de aquella parte que lo propone y a su vez, que la omisión de dicha prueba
podría generar una situación de indefensión.
2º) Relevancia, de modo que dicha prueba testifical tenga tanto peso que sea
capaz de modificar el sentido del fallo.
Ante la incomparecencia del testigo al acto del juicio oral, la jurisprudencia ha
considerado una serie de supuestos en los que se permite valorar su testifical realizada
en la fase sumarial, concretamente en los casos de fuerza mayor tales como: que el
testigo haya fallecido, se encuentre en el extranjero, etc. Para su validez, el testigo -en
este caso el confidente-, deberá haber realizado su declaración en sede judicial
respetando todas las garantías655.
653 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 611. 654 Los diferentes requisitos formales y de fondo que se han obtenido para el éxito en la censura al acuerdo de no suspensión del juicio por la incomparecencia de un testigo, se han obtenido de las SSTS 7 de diciembre de 1988, 18 de marzo de 1996, 24 de mayo de 2000, 28 de enero de 2002, 13 de abril de 2004 y de 31 de octubre de 2006. 655 La justificación que utiliza para poder reproducir la declaración de un testigo en la fase sumarial, se debe al principio de búsqueda de la verdad material, cuyo cumplimiento asegura que no se pierdan los
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Se plantea el supuesto de los testigos que no comparecen por miedo a las
represalias, ya que en el acto de la vista oral se enfrentarán al acusado. La jurisprudencia
ha reconocido que no será válida la lectura de la declaración realizada en la fase sumarial
alegando este tipo de justificación, pues existen mecanismos legales de protección a los
testigos656 (STS de 24 de octubre de 2001).
Aparte del supuesto descrito podrá leerse la declaración realizada en fase
sumarial, sin que pueda realizarse mediante el formalismo por reproducida, ya “que es
necesario la lectura íntegra de dicha declaración para que las partes afectadas, puedan
someterla a contradicción, considerando como válidas las declaraciones realizadas en
sede judicial y realizadas en el curso de la investigación judicial” (STS de 22 de febrero
de 1999). Sólo cumpliendo con los requisitos mencionados, aparte del artículo 448
LECrim657 (STS de 13 de febrero de 2004), se podrá proceder a la lectura de la
declaración por la vía del artículo 730 de la LECrim658.
b) La prueba testifical mediante videoconferencia
La realización de la prueba testifical mediante videoconferencia es una de las
posibilidades que brinda nuestro Ordenamiento procesal para que el confidente declare
preservando su anonimato y, sin tener que enfrentarse de forma directa con el/los
acusado/s; videoconferencia que fue introducida en la LECrim mediante LO 13/2003,
de 24 de octubre, por la que se modificó el artículo 731 bis, el cual quedó redactado de
elementos de convicción, utilizando los actos de investigación, pero con las observancias de las garantías necesarias para la defensa (STS de 23 de abril de 1998). 656 A colación con las justificaciones alegadas, la STS de 23 de febrero de 1995 también justifica la impertinencia de la lectura de las declaraciones realizadas en la fase sumarial cuando el testigo alegue dificultades económicas en su desplazamiento, y la STS de 7 de junio de 1995 también considera la invalidez de la lectura de una declaración sumarial cuando el testigo alegue enfermedad. 657 A la misma conclusión llegan las SSTS de 9 de febrero de 2006, 29 de septiembre de 2003, y 23 de diciembre de 1999, pues en todas ellas, se produce la lectura de la declaración ofrecida en sede sumarial por vía del artículo 730 de la LECrim, pero no se observaron en su momento las garantías recogidas en el artículo 448 de la LECrim, considerando la improcedencia de la lectura de dichas declaraciones. 658 Establece dicho artículo que: “Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.” A su vez, en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la sala segunda, celebrado el día 28 de noviembre de 2006, se estableció que “Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia.”
286
la siguiente manera: “El tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad,
seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia
de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado,
testigo, perito, o en otra condición resulta gravosa o perjudicial, podrá acordar que su
actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar…”659.
Reconocida tal modalidad por nuestra ley procesal en los casos descritos660, la
Instrucción 3/2002, de 1 de marzo de la Fiscalía General del Estado, sobre actos
procesales que pueden celebrarse a través de videoconferencia, delimita los supuestos
en los que es aplicable: “Podrá́ resultar especialmente idónea la videoconferencia
cuando, por razón de la distancia, dificultad de desplazamiento, circunstancias
personales del testigo o perito o por cualquier otra causa de análogas características,
resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de dichas personas en la sede del
órgano judicial. (…) La videoconferencia puede contribuir de manera decisiva a que
algunos testigos o peritos declaren con plena libertad en un proceso en el que concurran
circunstancias determinantes de una especial presión sobre su persona o sobre sus
familiares.” Igualmente se trata de un mecanismo recomendable para aquellos testigos
que estén protegidos en virtud de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a
Peritos y Testigos en causas criminales.
c) La prueba testifical de referencia
Para el análisis de la prueba testifical de referencia, comenzaremos con el estudio
del principio de libre valoración de la prueba, presupuesto básico para la consideración
de esta modalidad de testifical.
659 Resulta imprescindible mencionar otra modificación importante que se realizó mediante la citada Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre en materia de prisión provisional, donde se reformaba el artículo 229 de la LOPJ, que añadió el siguiente párrafo: “229.3 Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.” 660 La aceptación de celebrar una prueba mediante videoconferencia no siempre ha sido unánime, pues incluso aunque el acusado prestara su conformidad en celebrar una prueba sin la presencia física de dicha persona, nos encontramos con la Instrucción 1/2002, de 7 de febrero, acerca de la posibilidad de celebrar juicios orales penales por videoconferencia, que niega dicha posibilidad por carecer de garantías necesarias para el debido respeto de los derechos fundamentales.
287
Como punto de partida, corresponde a las partes determinar el thema probandi
en base a los hechos que constituyen el hecho ilícito, y que estará recogido en los escritos
de calificación provisional de acusación y de defensa. La determinación de los hechos
no es cuestión baladí, ya que en torno a éstos girarán los medios probatorios que se
propongan, siendo facultad del tribunal el admitir o inadmitir aquellos que no guarden
relación con los hechos o sean innecesarios o inútiles ex arts. 659 y 729.2 LECrim.
Podemos afirmar que en la instrucción del proceso penal no existe carga de la prueba en
sentido formal661, y ello debido a la vigencia del principio inquisitivo que obliga al Juez
de Instrucción, junto al principio de legalidad que determina la actuación del Ministerio
Fiscal.
En el acto del juicio oral, presidido por el principio acusatorio, la carga de la
prueba corresponde a las acusaciones, que tienen que demostrar los hechos delictivos y
la participación del acusado, sin que sea admisible una inversión de la carga de la prueba
–demostración de la inocencia por la defensa-, dado que estaríamos ante una prohibida
probatio diabólica662. Una vez probados los hechos constitutivos, corresponde entonces
a la defensa la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes.
Una vez realizada la prueba, el tribunal apreciará las pruebas practicadas según
su conciencia ex artículo 741.1 LECrim, precepto que consagra el sistema de libre
661 Vid. GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Derecho Procesal Op.Cit, pág. 75. 662 Así nos lo recuerda de forma reiterada la STC 123/06, de 24 de abril, y STS 320/04, de 17 de marzo, que vinculan el principio de presunción de inocencia con la obligación de que la carga de la prueba corresponde únicamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos, extendiendo dicha carga de la prueba a la acreditación del hecho nuclear del tipo, las causas eximentes y justificación. Aunque si nos encontramos ante delitos de omisión, la jurisprudencia realiza una inversión en la carga de la prueba, pues esta “debe ser acreditada por el sujeto activo de la acción omisiva típica, no por parte de la acusación, a la que no se le puede exigir la carga de una prueba negativa probatio diabólica como es la acreditación de la inexistencia de la causa justificativa del incumplimiento del deber cívico que impone -y sanciona- la norma” (STS de 18 de noviembre de 2010).
288
valoración de la prueba663, frente al arcano sistema de prueba legal o tasada664.
Valoración que deberá versar sobre el resultado de la prueba practicada en el plenario,
con la excepción de la prueba anticipada o preconstituida. No se tendrá en consideración
la prueba ilícitamente obtenida y, la valoración se realizará dentro de las normas de la
lógica, máximas de experiencia y, sana critica, lo que implica el deber de motivar el
resultado en sentencia665.
El artículo 741 LECrim pone el acento en el criterio racional de valoración en
función de la conciencia del Tribunal -de libre convicción-, apreciando y valorando los
diversos medios de prueba conforme a su resultado, sin sometimiento a reglas legales
previas, pero sí a las derivadas de dicho criterio666; criterios que acogidos por la doctrina
del Tribunal Supremo que pueden condensarse en (vid por todas STS 1029/95, de 23 de
octubre):
1º.- El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad supone un
límite a la libre valoración de la prueba. La apreciación en conciencia no implica una
apreciación arbitraria, sino ajustada a las reglas de lógica, a los principios de la
experiencia y conocimientos científicos.
663 Vid. DEVIS ECHANDÍA, H.; “Contenido, naturaleza y técnica de la valoración de la prueba judicial”, en Revista de Derecho Procesal, Madrid, nº 1,1966, pág. 10. Establecía ya que “La apreciación probatoria es la labor jurisdiccional en virtud de la cual el Juez determina, por mor de la aplicación de normas legales de valoración probatoria o mediante el análisis crítico de las pruebas practicadas bajo su inmediación, si a través de las mismas ha alcanzado la certeza de dichas afirmaciones fácticas, concluyendo que un hecho quedó o no probado.” Si bien, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Ed. Aranzadi S.A., Pamplona, 2004, pág. 351, establece que “Esta apreciación en conciencia a que se refiere esta norma ha de ser interpretada en el sentido antes indicado de que mediante la motivación racional pueda ser controlada por otro Tribunal. Una interpretación de este precepto que defienda la libre valoración de la prueba según la conciencia del Juez, es una interpretación anticonstitucional, pues m en realidad implica transformar la voluntad de la Ley en la libre voluntad del Juez y, con ello, en la pérdida de todo el sistema de enjuiciamiento basado en el respeto a la legalidad”. 664 Define NIEVA FENOLL, J.; “La valoración de la prueba”, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 45, que la prueba tasada “es un sistema para declarar la razón a favor de una u otra persona o para declararla culpable o inocente, pero sin que exista actividad procesal ni valorativa” y también TARUFFO, M.; ”La prueba de los hechos (traducción Jordi Ferrer Beltrán)”, Ed. Trotta, Madrid, 2002, pág. 387, establece sobre la prueba tasada que consiste “en la producción de reglas que, predeterminan, de forma general y abstracta, el valor que debe atribuirse a cada prueba.” A su vez, SERRA DOMÍNGUEZ, M.; GUTIÉRREZ DE CABIDES, E.; ALBALADEJO GARCÍA, M. y CORDÓN MORENO, F.; “Comentarios al Código Civil y compilaciones forales” Ed. Edersa, Madrid, 1991, pág. 17, define la prueba tasada como aquella acción que realiza “el legislador para establecer unas reglas que fijan taxativamente el valor a asignar a cada uno de los medios de prueba” 665 Vid. ABEL LLUCH, XAVIER; “Derecho probatorio”. Ed. Bosch, Barcelona, 2012, pág. 464. 666 Vid. GIMENO SENDRA, V.; CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C. y GARBERÍ LLOBREGAT, J.; “Los procesos Op.Cit, pág. 683.
289
2º.- En la valoración de la prueba directa se podrá aplicar de forma inmediata la
percepción sensorial, condicionando su inmediación y, por consiguiente, la
imposibilidad de control en vía de recurso667.
3º.- La prueba practicada en el juicio oral es inmune a la revisión casacional en
lo que depende de su inmediación, pero revisable en la estructura racional del discurso
valorativo, haciéndose más exhaustivo este control cuando la condena se fundamenta
exclusivamente en prueba indiciaria, declaraciones del denunciante o coimputado668.
Visto lo anterior, a continuación realizaremos un análisis de la valoración de la
declaración testifical, singularmente, la del funcionario de policía que declara en el acto
de la vista oral acerca de una confidencia negándose a identificar su fuente669.
Partimos del hecho de que la jurisprudencia (vid por todas STS 385/2009, de 14
de abril670) ha permitido que los agentes no identifiquen al confidente en el atestado, sin
que ello suponga una práctica contraria a Derecho.
No sucede lo mismo en el acto del plenario, dado que atendida la necesaria
contradicción que preside esta fase del procedimiento, sí exige el conocimiento y la
declaración del confidente con el fin de someterla al interrogatorio de las partes. La STS
26 de septiembre de 1997 dice que la valoración de dicha testifical de referencia sería
una prueba ilícita, puesto que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías
del artículo 24.2 CE, y concretamente, el derecho a interrogar a los testigos de cargo del
artículo 6.3 del CEDH: “el artículo 710 exige, de modo expreso, que los testigos de
referencia “precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o
con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado.” En
667 Vid. MILLÁN PUELLES, A.; “Fundamentos de Filosofía” Ed. Rialp, 9ª Edición, Madrid, 1972, pág. 156, justificaba la identificación material entre la conclusión y las premisas que habían dado origen a la misma, con las cuales se obtiene la estructura dialogada del procesa, siendo una característica propia del método de razonamiento inductivo, que permite someterlas a un criterio racional. 668 Es por ello que la sentencia tiene que explicar cual es la relación lógica entre los factores que han formado su convicción y el fallo de su condena, de forma que sea posible la impugnación sobre esa vinculación argumental. Vid. PÉREZ DEL VALLE, C.; “Teoría de la prueba y Derecho penal”, Ed. Dykinson, 1999, pág. 38. 669 “Y es que las declaraciones realizadas por los funcionarios de policía, no tendrán más valor que cualquiera otras, esta alegación se inspira en la superación de la prueba tasada y se fundamenta en el sistema de libre valoración de la prueba” (STS 26 de enero de 1998). 670 Así como las SSTS 18 de octubre de 2000, 6 de febrero de 2006 y 7 de noviembre de 2007.
290
definitiva, la utilización como prueba de cargo de testimonios de confidentes anónimos,
que no pueden ser interrogados por el acusado, ni siquiera cuestionados en su
imparcialidad por desconocer su identidad, está proscrita de nuestro ordenamiento
procesal.
En un primer lugar, porque supone una patente vulneración de los derechos
humanos reconocidos a nivel supranacional, concretamente el artículo 6.3.d) del CEDH,
que garantiza expresamente el derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo.
En un segundo orden, en el plano constitucional, por vulnerar el derecho a un proceso
con todas las garantías ex artículo 24.2 CE; y, en tercer lugar, en cuestión de legalidad
ordinaria, por ignorar lo prevenido en el artículo 710 LECrim, conforme al cual los
testigos de referencia "precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y
apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere
comunicado.”
También va contra la doctrina pacífica y constante emanada del Tribunal
Constitucional (SSTC 217/89, de 21 diciembre; 303/93 de 30, de noviembre; o 35/95,
de 6 de febrero, entre otras muchas), y Supremo (por todas SSTS de 30 de mayo de
1995; de 20 de septiembre de 1996), que exigen la contradicción en la práctica de la
prueba testifical –de referencia-, para que alcance el valor de prueba de cargo.
Respecto a la valoración de los agentes policiales en el proceso –aunque pudiere
parecer que adolecen de parcialidad al haber intervenido en la investigación-, la
jurisprudencia ha reconocido la validez de su testimonio directo –no así el de
referencia671-, como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de los
acusados (vid STC 165/1990, de 29 de octubre).
Así, “las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre
hechos de conocimiento propio con arreglo a los artículos 297 y 717 de la LECrim, al
671 Acudiendo a la definición establecida por GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Derecho Op.Cit, pág. 313, que establece que el testigo directo es aquella persona que ha presenciado el hecho punible, mientras que el testigo indirecto o de referencia, es aquel que ha recibido dicha percepción por noticias o hechos que le han manifestado los testigos directos.La declaración de los funcionarios policiales como testigos de referencia, aunque es admitida por la jurisprudencia, respecto de los hechos manifestados por testigos o detenidos en su presencia durante la confección del atestado policial, tendrá el carácter excepcional y supeditada al cumplimiento de los requisitos propios de la testifical de referencia (STC 79/1994, de 14 de marzo). Ya que según lo previsto en el artículo 710 de la LECrim, la testifical constituye un medio de prueba directo, por lo que la admisión del testigo de referencia está limitada a supuestos muy concretos, pues el testigo directo es quien percibe personalmente los hechos objeto de su declaración (STS de 31 de enero de 1991).
291
estar prestados con las garantías procesales propias de tal acto, constituyen prueba de
cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia” (STS 953/1996, de 4
de abril)672. “Las declaraciones de los agentes policiales en el juicio oral sobre hechos
que hayan tenido conocimiento de forma directa ellos mismos, siendo declaraciones que
puedan ser sometidas a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y
contradicción por las partes, pueden considerarse prueba de cargo válida para
fundamentar una sentencia condenatoria”673; ya “en su condición de agentes de la
autoridad no los discrimina como testigos aptos en aquello que perciban sensorialmente,
conociéndolo, por tal razón, de ciencia propia… la LECrim les reconoce expresamente
tal condición en los artículos 297.2º y 717” (STS 434/95, de 22 de marzo).
Otra cuestión relevante gira en torno a la necesaria diferenciación entre los
criterios de admisión y valoración de la testifical de referencia, dado que la eficacia de
este medio de prueba se encuentra muy restringida, debiéndose admitir con carácter
subsidiario, y siempre supeditada a aquellos casos en los que no pueda obtenerse la
testifical directa: “En muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad
misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en
el proceso, y es por ello por lo que, como criterio general cuando existan testigos
presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el
órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quien oyeron de
ellos el relato de su experiencia” (STS 16 de mayo de 1998)674; criterio restrictivo de
admisión que choca con el cuasi prohibitivo de valoración, ya que se trata de “un acto
de prueba que los tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en
orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero la prueba
testifical indirecta no puede llegar a desplazar a la prueba testifical directa”675, dada su
672 Posibilitando la aplicación a estos agentes de las medidas de protección contempladas en la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y peritos en causas criminales, ya que el espíritu de la norma es proteger a los testigos removiendo cuantos obstáculos impeditivos se presenten (STS de 28 de febrero de 1998). 673 Así lo recogen las SSTS 507/94, de 11 de marzo, 923/94, de 7 de mayo, 1929,94, de 5 de noviembre, 434/95, de 22 de marzo, 649/95, de 12 de mayo, 845/96, de 12 de noviembre, entre otras. 674 La Jurisprudencia ha distinguido dos grados o clases de testigo de referencia, reconociendo a ambos el mismo valor a efectos probatorios: a) Auditio propio: aquel que relata lo que directamente escuchó o percibió del testigo directo; b) Auditio alieno: aquel que relata lo que un tercero le ha contado. Vid MARTÍN, GARCÍA, P. y OTROS; “La prueba en el proceso penal” Ediciones Revista General de Derecho. Valencia, 2000, pág. 272 675 SSTC 303/1993 y 35/1995, aunque esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado contrario a lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima (Sentencia Windisch contra Austria de 27 de julio de 1990)
292
“escasa fiabilidad y problemas adicionales que plantea” (STS 691/98, de 18 de febrero).
“El problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros
ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad, sino una cuestión de
credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los jueces para estimar
válido ese aporte probatorio siempre que no sea posible la intervención de testigos
directos” (STS de 16 de julio de 1998)676.
Por lo anterior y, en orden a dotar de validez a esta testifical de referencia, la
jurisprudencia ha venido exigiendo:
1.- Origen. El deber de precisar el origen de la fuente del conocimiento sobre los
hechos objeto del procedimiento, es un requisito que permite valorar la credibilidad de
dicho testimonio tanto al Órgano Juzgador como a las partes pues “De otro modo podría
ocurrir que alguien imputara con deliberada falsedad y lo comunicara a un tercero o a
varios terceros” (STS de 30 de mayo de 1995)
2.- Circunstancias personales del testigo directo. El no ofrecer los datos que
permitan identificar al testigo, ya no solamente ofrecer su nombre o apellidos, sino
ofrecer cualquier tipo de dato, entendiendo por tal cualquier tipo de información que
permita reconocer a una persona identificada o identificable (Artículo 3 de la L.O.
15/1999, de 13 diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal). “Nuestra Ley
procesal no permite el testimonio indirecto con referencia a personas desconocidas o
que no pueden identificarse” (STS de 30 de mayo de 1995).
3.- Ratificación. Se exige que: “las ratificaciones de las manifestaciones
efectuadas por el tercero ausente, queden acreditadas por otros medios de pruebas, no
solo por la testifical de referencia” (STS 1803/1992, de 17 de julio).
d) Confidente y testimonio de referencia
676 “Ha de rechazarse la postura que partiendo del texto del artículo 710 defiende la validez del testimonio de referencias o indirecto sólo para poder averiguar la identidad del testigo directo a fin de poder citar a éste para que declare. Por supuesto que, si se puede, así deberá hacerse, porque ha de acudirse a la declaración de quien personalmente estuvo en contacto directo con el dato con preferencia a quien solo lo conoce por lo que ha oído a este último. Cuando, pese a todo, llegue la hora del juicio, no sea posible la declaración del testigo directo cabe acudir al de referencia cuya verosimilitud ha de apreciar el Tribunal de instancia con la libertad de criterio que la Ley le concede” (STS 31 de enero de 1991).
293
Como hemos comentado anteriormente, la declaración realizada por el
confidente solamente puede servir como fuente o medio de investigación policial, pero
nunca podrá ser utilizada como prueba de cargo a no ser que sea introducida,
esencialmente, en el acto del juicio oral. Introducción del testimonio del confidente que,
en no pocas ocasiones, suele realizarse mediante testifical de referencia de los
funcionarios de policía actuantes.
Analizando las especificidades del testimonio prestado por un agente de policía,
comenzaremos con cita del artículo 717 LECrim que establece que las declaraciones de
las autoridades o funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones
testificales, apreciables según las reglas del criterio racional677; esto es: la declaración
de un componente de la policía no tiene valor añadido a la de una testifical, no existe
una presunción de veracidad respecto a lo por ellos declarado678. Testificales que podrán
serlo por tres causas (STS de 18 de noviembre de 1995):
1º) Manifestaciones vertidas como consecuencia de actuaciones y/o gestiones
realizadas en el curso de una investigación criminal.
2º) Declaraciones de propia ciencia, derivadas de su conocimiento y experiencia
profesional.
3º) Actuaciones realizadas por mandato o delegación de otra Autoridad
(gubernativa, judicial, etc.).
Cuando un policía declara lo conocido a través de un confidente –en la idea de
no revelar su identidad con su comparecencia en el proceso-, lo hace de referencia,
testimonio indirecto que se encuentra deficientemente regulado en los arts. 710 y 813
LECrim679, por lo que tendremos que acudir a la jurisprudencia y a la doctrina para
estudiar esta modalidad probatoria.
677 Así lo ha establecido, entre otras, la STS de 2 de abril de 1996, que las declaraciones de los policías constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que se encuentren prestadas con las debidas garantías, pero esta interpretación presenta alguna salvedad, como puede ser la recogida por la STS 29 de abril de 2005, cuya declaración del policía testigo directo del hecho cometido o que se acaba de cometer, se caracteriza por la presunción de veracidad cuando además se une la evidencia de aprehensión o de la misma comisión 678 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 517 679 Establece el artículo 710 de la LECrim: “Los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con
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Nuestro Tribunal Constitucional no cuestiona la validez del testimonio de
referencia como método probatorio en el procedimiento penal, siempre bajo el tamiz de
la libre valoración probatoria: “la prueba testifical de referencia constituye, uno de los
actos de prueba que los tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración
en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia” (STC
217/1989, de 21 de diciembre); aunque sí matiza su necesidad: que dicho medio es una
prueba excepcional y que siempre habrá que buscar el testimonio directo de los hechos,
pues utilizar este método probatorio puede despertar recelos o reservas como un
instrumento apto para enervar la presunción de inocencia680 (STC 219/2002, de 25
noviembre). Se trata de un recurso limitable a aquellas situaciones de excepcional
imposibilidad real y efectiva de poder obtener la declaración de un testigo directo y
principal sobre los hechos (STC 68/2002, de 21 de marzo); aunque también es admisible
en aquellos supuestos de imposibilidad real de localización del testigo directo, o bien
éste se encuentra en paradero desconocido, por lo que podrá introducirse en el proceso
su testifical mediante referencia (STC 35/1995, de 6 de febrero). No obstante, se
“impone inexcusablemente que el recurso al testimonio referencial quede limitado a
aquellas situaciones excepcionales, por lo que, en los casos en que el testigo directo se
encuentre perfectamente localizado, la testifical de referencia será ineficaz” (STC
303/1993, de 25 octubre). Además de la imposibilidad material de encontrar al testigo
directo o porque éste se encuentre en paradero desconocido, se suma su indisponibilidad
por imperativo legal, posibilitándose la intervención de un tercero –el agente policial en
nuestro caso-, como testigo de referencia de los hechos (STS de 8 de marzo de 2002)681.
que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado...” A su vez, el artículo 813 de la LECrim recoge: No se admitirán testigos de referencia en las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra.” 680 En este mismo sentido afirma las STC 209/2001 o STC 155/2002 que establecen que “incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez ha de dictar Sentencia presencia la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad.” 681 Esta Sentencia fue dictada en un contexto muy diferente al que se está estudiando en el presente trabajo, pues el imperativo legal al que alude la precitada Sentencia es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, alegando que para no causar un trastorno en el menor, al tener que contar en reiteradas ocasiones el hecho traumático al que fue sometido, acepta como testifical de referencia a los padres del menor o a los policías que el menor relató su experiencia, ya que declarar en sede policial y en la vista oral habría sido del todo perjudicial para la estabilidad emocional y psíquica del menor, fomentando la victimización secundaria. Imperativo legal recogido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, que dice: “Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado”.
295
El imperativo legal que imposibilitaría la comparecencia del confidente
aportando su testimonio directo en el proceso, lo encontramos en la Ley 11/2002, de 6
de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia; y, la Ley Orgánica 2/2002, de
6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia,
normas en las que se recoge el citado impedimento legal, al tratarse de asuntos
relacionados con delincuencia organizada y, en consecuencia, tratarse de materia
clasificada. No obstante lo anterior, existe una previsión legal en las normas citadas que
posibilita el conocimiento de la identidad del confidente por la Autoridad judicial:
solicitándolo expresamente a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de
Inteligencia (CDGAI). Caso de denegarse lo solicitado la única forma de acceder al
conocimiento de los expuesto por el confidente deberá serlo a través de la testifical de
referencia del policía; testifical que si no es corroborada por otro medio de prueba,
deberá ser admitida con las cautelas propias de este tipo de pruebas, no solamente por
la apreciación de las circunstancias que justifican la sustitución del testigo directo por
uno de referencia, sino también en la crítica de los referenciales y la expresión de las
razones por las que, en su caso, los han considerado dignos de crédito682. Para proceder
a una correcta valoración de esta testifical, “el testigo de referencia debe precisar con
todo lujo de detalles, el origen de la noticia, nombre y apellidos, persona que se lo ha
comunicado, grado de participación en dichos hechos…” (STS de 7 de diciembre de
1998); circunstancias que en algunos supuestos y dada la complejidad de las
investigaciones llevadas a cabo en delincuencia organizada puede ser algo poco menos
que imposible, dado que el policía habrá de preservar el anonimato de su fuente de
información, no sólo por razones de eficacia policial de cara a futuras investigaciones,
sino de seguridad del confidente que puede verse en riesgo si se averiguara su identidad.
2.3.- Valoración de las declaraciones inculpatorias del confidente
El testimonio del confidente -siempre sometido a sospecha en virtud del
aforismo “quién miente a unos, no tiene porqué no mentir a otros”-, exige de un especial
682 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 529.
296
cuidado en orden a su valoración. La doctrina científica coincide en que estas
declaraciones deberán estar sometidas a dos tipos de condicionamientos683:
a) Elementos de verificación intrínsecos o subjetivos
1.- Elementos de tipo negativo. Son, entre otros: la personalidad del confidente,
las relaciones precedentes que existen entre el confidente y los sujetos que está
delatando, la valoración de móviles turbios o espurios y declarar con ánimo
exculpatorio.
▪ Respecto a la personalidad del confidente y las relaciones precedentes con los
delatados, es importante estudiar y tener en cuenta los rasgos del confidente con la
finalidad de valorar la credibilidad de su testimonio, conocer su antecedentes penales,
edad, formación…; todo ello al objeto de contar con datos de valoración suficientes
acerca de la posible mendacidad del deponente. Este análisis es especialmente
importante en supuestos de criminalidad organizada, habida cuenta que el confidente
puede haber cometido un delito, o guiarse por otras motivaciones.684. Siguiendo a
CLIMENT DURAN685: “Precisamente por esto se hace preciso apurar el análisis
valorativo de su testimonio, a fin de comprobar si es realmente cierto lo que afirma o si,
por el contrario, su declaración está impulsada por algún motivo espurio de
resentimiento, odio, venganza, enemistad, etc.”
▪ Examen de una existencia de móviles turbios o espurios, pues realizando una
exhaustiva valoración de la motivación del confidente, se podrá valorar si existe algún
indicio que pueda enturbiar la sinceridad de su testimonio686; tales motivaciones pueden
ser: si con su declaración va a obtener un beneficio procesal; o bien, que realice una
683 Vid. BENAVENTE CHORRES, H.; “La construcción de los interrogatorios desde la teoría del caso”, Ed. Librería Bosch, Barcelona, 2015, pág. 183 y siguientes. El estudio que realiza BENAVENTE se basa en la valoración del testimonio único que realiza la doctrina del Tribunal Supremo, en concreto, la STS de 11 de mayo de 1994, pues en dicha sentencia se establece una serie de criterios, muy parecidos a los que se ofrece en el precitado estudio, para que el testimonio de la víctima, como única prueba, sea suficiente para enervar la presunción de inocencia y, por consiguiente, dictar una sentencia condenatoria. 684 Vid. DÍAZ PITA, MARÍA P.; “El coimputado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 409. 685 Vid. CLIMENT DURAN, C.; “La prueba penal Op.Cit, pág. 1254 686 Vid. MARTÍNEZ ATIENZA, G.; “Derecho Civil, Penal Sustantivo y Procesal. Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Ed. Vlex, Barcelona, 2015, pág. 1126.
297
declaración incriminatoria en base al odio personal, venganza o resentimiento hacia el
acusado.
▪ Declarar con ánimo exculpatorio. La finalidad del procedimiento penal es la
obtención de la verdad material, fin que se verá obstaculizado si el confidente realiza
una declaración con un ánimo exculpatorio incriminando al acusado.
2.- Elementos de tipo positivo. Tales serían: la reiteración en la declaración, el
grado de precisión en los hechos, la seguridad y persistencia en la incriminación, la
espontaneidad a la hora de ofrecer su testimonio, una coherencia lógica en el discurso y
una corroboración periférica de los hechos.
▪ Reiteración en las declaraciones ofrecidas a lo largo del procedimiento. Se
trataría de la persistencia en lo depuesto en el atestado, fase de instrucción y en el acto
de la vista oral, carente en todo caso de contradicciones o ambigüedades687.
▪ Precisión en la declaración. Debe realizar una declaración pormenorizada, con
detalles, de forma coherente y congruente.
▪ Verosimilitud688. Exige que el testimonio prestado por el confidente pueda ser
corroborado de forma periférica con otras pruebas de carácter objetivo689, de forma tal
que pueda sustentarse en elementos de carácter subjetivo.690
687 Vid. MAGRO SERVET, V.; “Viabilidad de la prueba pericial acerca de la veracidad del testimonio de la víctima”, en la Revista jurídica de la Comunidad Valenciana: jurisprudencia seleccionada de la Comunidad Valenciana, nº. 31, 2009, pág. 10 y siguientes, que añade que “prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad”. 688 Es interesante la precisión analítica que realiza CALVO GONZÁLEZ, J.; “Verdades difíciles: Control judicial de hechos y juicios de verosimilitud”, en Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 15, 2007, pág. 7 y siguientes, pues sostiene que “Verdad es el carácter que un juicio (cognitivo o exponencial) tiene de ser verdadero, lo verdadero no precisa ser verosímil, y lo verosímil es lo que se reclama por verdadero.” 689 Encontramos el razonamiento sobre esta justificación en la STS 15 de noviembre de 1999, que razona que “cualquier acción humanamente posible atribuida a una persona con capacidad de acción es verosímil, y ello significa que, en verdad, la verosimilitud no es un criterio de credibilidad que pueda operar como única corroboración”. 690 Siendo la inverosimilitud una de las causas de tacha de los testigos en el proceso civil, y según MANRESA Y NAVARRO, J. M.; “Comentarios al Código Civil español”, Ed. Reus, Madrid, Tomo VIII, vol. II, 1950, pág. 592, dichas causas son alegadas “para invalidar o desvirtuar la fuerza probatoria de sus declaraciones”.
298
▪ Grado de espontaneidad. Hay que analizar la situación personal y procesal en
el que se encontraba el confidente en el momento de prestar su colaboración, así como
la relación que tenía en el momento de la colaboración con el acusado.
b) Elementos de verificación extrínsecos u objetivos
Se trata de otros datos que confirman los elementos de verificación subjetivos;
así, habrá que corroborar la fiabilidad de la declaración en base a otros medios
probatorios. Según BENAVENTE CHORRES, “tal declaración inculpatoria del
coimputado resulta suficientemente concluyente, pues el hecho imputado o hechos que
se hayan producido fácticamente, pueden ser subjetivamente creíbles, ofreciendo el
mismo que daría lugar a una acusación de tipo formal con respecto al sujeto incriminado
a través del delator coimputado.”691
2.4.- La prueba preconstituida
La investigación sumarial tiene como objetivo el esclarecimiento de los hechos.
Siguiendo a GARCIA MUÑOZ692, el debate sobre la validez probatoria de las actuaciones
policiales y judiciales practicadas antes o durante la fase de la instrucción y, que las
mismas son o no fuente de prueba ya ha sido superado. Estas actuaciones están dirigidas
a investigar la comisión del delito e identificar al autor de dichos hechos ex artículo 299
LECrim; es decir, sirven para determinar la procedencia o improcedencia de la apertura
del juicio oral, momento cumbre del proceso en el que se practica la prueba: “solo
pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las
practicadas en el juicio oral, tal y como establece el artículo 741 de la LECrim, pues el
procedimiento probatorio ha de tener lugar ante el mismo juez o Tribunal que ha de
dictar sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance
en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes” (STC
31/1981, de 28 de julio). No obstante lo anterior y, dada la existencia de actuaciones
policiales y judiciales en instrucción que son irrepetibles en el acto del plenario (p.ej:
691 Vid. BENAVENTE CHORRES, H.; “La construcción de los Op.Cit. pág. 185. 692 Vid. ABEL LLUCH, X.; RICHARD GONZÁLEZ, M. (Directores); “Estudios sobre la prueba penal.” La Ley. Vol. III. Madrid. 2013. págs 25 y ss.
299
testigos imposibilitados de declarar en el acto del juicio oral, especialidad de la prueba,
etc.), éstas se convierten en pruebas preconstituidas con plena eficacia probatoria.
Según GOMEZ ORBANEJA693, prueba preconstituida es “aquella en que el
medio o fuente de prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba mediante la cual se trae
al proceso una representación ya formada a fin de comunicar al Juez por ese medio y
fijar en la sentencia la existencia del hecho representado que constituye el thema
probandum.” Para HERNÁNDEZ GIL694, “Prueba preconstituida es aquella practicada
tanto antes del inicio formal del proceso penal (en la denominada fase pre-procesal)
cuanto en la propia investigación, realizada siempre con las garantías constitucionales
y legales pertinentes, y en la medida en que sean de imposible o de muy difícil
reproducción.” CORTÉS DOMÍNGUEZ695, matiza que “En todo tipo de procesos, la
Ley quiere que se haga una descripción detallada de la situación concreta en la que se
produjeron los hechos; comporta recoger, las armas, instrumentos o cualquier tipo de
efecto que se halle en el lugar en que se cometió, en sus inmediaciones o en poder del
delincuente… En todos estos casos, que son los que recoge la Ley, lo que está latente
es la necesidad de que se conserve, a ser posible, el cuerpo del delito y que se haga una
descripción del estado de las cosas y de las personas que han sido objeto del delito o
que han tenido relación con el delito”.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha venido otorgando el valor de
prueba preconstituida, a determinados actos de “constancia”696, entendiendo por tales
aquellas diligencias que, debido a su naturaleza, se limitan a reflejar fielmente los datos
o elementos fácticos de la realidad externa. En el caso de las diligencias y actas
elaboradas por la policía e insertas en el atestado, “cuando el dato de la objetividad se
añade su irrepetibilidad (…) se convierten en prueba preconstituida, la cual ha de ser
introducida en el juicio oral como prueba documental que precisa ser leída en el acto del
juicio a fin de posibilitar su efectiva contradicción de las partes” (STC 33/2000, de 14
693 Vid. GÓMEZ ORBANEJA, E., “La prueba preconstituida”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, T. II, Madrid, 1950, 2ª Edición, pág. 87. 694 Vid. HERNÁNDEZ GIL, F, “La prueba preconstituida”, en La prueba en el proceso penal, Cuadernos de Derecho Judicial (Colección Cursos), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pág. 83. 695 Vid. CORTES DOMINGUEZ, V. y otros, “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, ed. Colex, Madrid, 2003, 2ª Edición, págs. 255-256. 696 Vid. RIVES SEVA, A. P.; MARCHENA GÓMEZ, M. y OTROS; “La Prueba en el Proceso Penal Op cit. pág. 114.
300
de febrero). Los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la valoración de las
pruebas preconstituidas son697:
1.- Que tenga por objeto la mera constatación de datos objetivos.
2.- Que sea irrepetible en el acto del juicio.
3.- Que sea introducida en el juicio a través de auténticos medios de prueba; y
4.- Que se respete el principio de contradicción en su introducción en el plenario.
Observando estos presupuestos, las actuaciones judiciales y policiales que
tengan carácter de prueba preconstituida podrán ser consideradas objetos de prueba:
“Como señala unívocamente la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo por regla general sólo tienen consideración de pruebas de cargo aquéllas que
son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad,
contradicción e inmediación, pero también es cierto que dicha regla no tiene un alcance
absoluto y permite ciertas excepciones, entre ellas las de la prueba preconstituida y la
prueba anticipada. De forma excepcional puede admitirse un cierto valor de prueba a
tales actuaciones policiales en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos:
en primer lugar, tener por objeto la mera constatación de datos objetivos; como
fotografías, croquis, resultados de pruebas alcoholimetrías, etc.; en segundo término, se
irrepetibles en el juicio oral; y, por último, que sean ratificadas en el juicio oral, no
bastando con su mera reproducción, o bien que sean complementadas en el mismo juicio
oral con la declaración del policía, como testigo de referencia, que intervino en el
atestado” (SSTS Sala 2ª 30 de diciembre de 2009 y 3 de marzo de 2004).
GIMENO SENDRA698 realiza la siguiente clasificación de las diligencias
policiales y judiciales preconstituidas:
1.- Pruebas preconstituidas de las diligencias policiales de prevención. Son
aquellas que, por su razón de urgencia, imposibilitan la intervención de la Autoridad
Judicial (alcoholemia, inspecciones corporales, análisis sobre estupefacientes, etc.).
Estas pruebas tienen virtualidad suficiente para destruir la presunción de inocencia.
697 Vid SSTS, de 3 de marzo de 2004 y 30 de diciembre de 2009, STC 7/1999, de 8 de febrero, entre otras muchas 698 Vid. GIMENO SENDRA, V.; MARCHAL ESCALONA, A. N. (Coord.); “Código Procesal Penal Op.Cit. págs. 212 y ss.
301
2.- Pruebas preconstituidas de la policía judicial con control judicial699. Son
aquellas que exigen una autorización precisa para un control judicial adecuado, dado
que implican una injerencia en los derechos fundamentales de los afectados
(intervenciones telefónicas, la circulación y entrega vigilada de drogas, intervenciones
de los datos electrónicos de tráfico, etc.).
3.- Pruebas preconstituidas del juez de instrucción. Se trata de pruebas que
gozan de las características de las citadas, con la excepción de que son realizadas por el
juez en el período instructorio (entrada y registro, reconocimiento judicial,
reconstitución de los hechos, etc.).
2.5.- Bugging y confidencia
La traducción de bugging al castellano es: “uno graba al otro”. Se trata de que
uno de los interlocutores graba al otro en una conversación; grabación que puede ser
fonográfica o videográfica. Se trata de una técnica que, realizada con determinados
requisitos, es aceptada como medio de prueba en nuestro procedimiento penal y que
goza de la naturaleza de prueba documental700, siempre sometida como el resto del
acervo probatorio a la libre valoración del juez o tribunal701.
699 La prueba preconstituida de la policía judicial es una prueba documental que puede ser practicada por el Juez de Instrucción y que versa sobre hechos irrepetibles, pues utilizando los medios de prueba ordinarios no se puede realizar su práctica en el acto de la vista oral. El elemento definitorio es su carácter aseguratorio de indicios y fuentes de prueba, garantizando en todo caso que dicha prueba pueda ser sometida a contradicción. Vid GIMENO SENDRA, V.; “Manual de Derecho Procesal Penal”. Ed. Colex, Madrid, 2014, pág. 241. 700 Así viene establecido por el artículo 26 del Código Penal: “A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.” Y una de las sentencias que se pronunció por primera vez sobre este hecho, resolviendo la controversia sobre si se podían presentar como documento o no, fue la STS, de fecha 30 de noviembre de 1981, la cual establece que la “cinta magnetofónica que la recurrente pretende se le admita tiene la consideración de documento, y ha de tenerse en cuenta que si bien es cierto que tradicionalmente el concepto de documento se ha venido identificando como un escrito, o sea, como un objeto o instrumento en el que queda plasmado un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del lenguaje, y que la inmensa mayoría de documentos que se aportan a un proceso son escritos, ello no es óbice para que existan en la actualidad otros objetos que, sin tener esa condición, puedan hacer prueba fidedigna como aquéllos y que por analogía, puedan equipararse a los mismos, más por lo que respecta a las cintas magnetofónicas no puede decirse tengan igual virtualidad dada la dificultad de comprobar la autenticidad de la grabación”. 701 Tal y como establece el artículo 726 de la LECrim: “El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad.”
302
a) Requisitos
1.- La aportación de la grabación de forma inmediata. Este requisito cumple la
virtualidad de que el juez de instrucción pueda supervisar la captación de las grabaciones
obtenidas, que dicha grabación fue realizada respetando los derechos fundamentales de
los intervinientes, así como comprobar la cadena de custodia de dicho soporte material
y su contenido702.
2.- Entregar la grabación de forma íntegra703. Con la finalidad de autentificar la
grabación es necesario aportar el bruto de la grabación, aunque tan sólo se proceda al
visionado de la parte de interés para la investigación. De esta manera se le permite al
Juez de instrucción seleccionar los pasajes de la grabación que considera más
importantes y someterlos a una pericial para comprobar su integridad y autenticidad,
permitiendo a la defensa proponer las pruebas necesarias para desvirtuar el contenido
de dicha prueba, como puede ser una una prueba fonométrica.
3.- Tomar declaración a los autores o partícipes de la misma704. Se tomará
declaración a los funcionarios de policía que realizaron dicha grabación y al instructor
del atestado, con el fin de que todos ellos aclaren los extremos que consideren de interés,
singularmente, las circunstancias en las que se produjo la grabación.
4.- Reproducirse en el acto de la vista oral. Las partes deberán solicitar el
visionado o audición de las grabaciones en el acto del plenario en sus escritos de
calificación (grabaciones a reproducir, medios técnicos necesarios, etc.), ya que una
incorrecta proposición de la prueba puede suponer su rechazo (vid en tal sentido STS
de 14 de abril de 1997).
702 La STS de 17 de julio de 1998, establece que aportar la grabación “en términos relativamente breves, dado que la aportación cuanto más rápida sea constituye una garantía a favor de su autenticidad. El transcurso del tiempo favorece su posible manipulación”. 703 Apunta la STS 485/2013, de 5 de junio, que palabras o conversaciones sueltas, todas ellas descontextualizadas, pueden llegar a producir un error en el observador de las mismas, y, por consiguiente, será necesario valorar la grabación en su integridad para que dicha prueba pueda ser valorada. 704 Al estar valorando una prueba documental, tal y como sostiene la STS 3 de marzo de 1990, es necesario añadir un plus de credibilidad a dicha prueba documental, entre otros, puede ser el reconocimiento del imputado o los testigos sobre el contenido de la grabación aportada.
303
b) Validez
El bugging, de entrada, puede suponer una violación del secreto de las
comunicaciones protegido constitucionalmente ex artículo 18.3 CE. Al respecto el
Tribunal Supremo declaró que no supone tal, ya que no existe secreto entre dos personas
que se comunican libremente, aunque alguno de los interlocutores desconozca que el
otro le está grabando: “la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos
personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna
de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad o espacio reservado
de la persona ya que el que resulta grabado ha accedido voluntariamente a tener ese
contacto y es tributario y responsable de las expresiones utilizadas y del contenido de la
conversación, que bien se puede grabar magnetofónicamente o dejar constancia de su
contenido por cualquier otro método escrito. Cuando una persona emite voluntariamente
sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus
intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que les escuchan, los
cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico” (STS de 19 de
noviembre de 2003). La jurisprudencia ha configurado una serie de presupuestos de
validez probatoria del bugging, que son705:
1.- En las labores de investigación criminal que le son inherentes a los miembros
de las fuerzas y cuerpos de seguridad, pueden realizar la grabación de imágenes de
personas sospechosas que pueda ponerse en relación con el hecho que es objeto de
investigación.
2.- Las grabaciones deberán realizarse dentro de los márgenes marcados al
respeto a la intimidad e inviolabilidad domiciliaria.
3.- En el caso de que se tenga que realizar una grabación afectando otros
derechos fundamentales (p.ej: en el interior de un domicilio), deberá solicitarse
autorización judicial para que dicha prueba sea lícita.
705 Dichos criterios vienen recogidos en las SSTS de 6 de mayo de 1993 y 6 de abril de 1994.
304
Resumiendo: “No cabe duda que su grabación, obtenida en espacio libre y
público, sin violación de la intimidad o la dignidad de la persona afectada por la
filmación, es lícita y legítima y puede ser utilizada como prueba en una causa criminal,
como tiene dicho la Sala Segunda del Tribunal Supremo (…) Ahora bien, la licitud de
la obtención de la grabación no implica que se trate de una prueba plena en cuanto a la
certeza y veracidad de su contenido, que puede ser negada por la parte afectada, lo que
debe dar lugar a una comprobación de la identidad de las voces, sin perjuicio de la
facultad del Tribunal sentenciador para su valoración” (STS de 17 de noviembre de
1994).
3.- MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA ALEGACIÓN DE NULIDAD
PROBATORIA
En el transcurso de la investigación, ya sea en sede policial o en la fase de
instrucción, pueden producirse objetos de prueba obtenidos de forma ilícita o irregular
en atención al tipo de vulneración producida. Algunas de ellas –y objeto de esta tesis-,
pueden traer causa de la información obtenida a través de un confidente que, como ya
se analizó, no pueden servir de base para motivar diligencias limitativas de derechos
fundamentales, por lo que para adoptar teles medidas será preciso su corroboración con
base a una serie de pruebas externas a dicha información706.
Respecto al momento procesal para alegar la nulidad probatoria, la doctrina
mayoritaria entiende que no es necesario esperar al inicio de las sesiones de la vista oral
para exponer ante el Tribunal las pruebas obtenidas vulnerando derechos
fundamentales707, pudiéndose realizar en cualquier momento del procedimiento
(instrucción, fase intermedia y, juicio oral). No obstante y, dependiendo del tipo de
procedimiento que se trate, el procedimiento de solicitud de nulidad probatoria presenta
una serie de características diferentes.
706 Vid. MIRANDA ESTRAMPES, M.;” El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”. Ed. Bosch, 1999, pág. 127. 707 Como así viene recogido en el artículo 786.2 de la LECrim: “El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones…”.
305
3.1.- En instrucción en todos los procedimientos
Las normas procesales nada disponen en este sentido, pero la jurisprudencia
reconoce que el Juez de instrucción puede declarar la nulidad de una prueba con el fin
de evitar su introducción en la vista oral: “No es pacífico el tema de si el propio Juez de
instrucción puede/debe declarar la nulidad cuando compruebe la vulneración de un
derecho fundamental y tampoco sobre la preclusividad o no del efecto si en dicha fase
el problema no se plantea y el Juez no lo defiende de oficio. Como es frecuente en el
derecho, en este caso, nos parece adecuado establecer las reglas fijas. Todo puede
depender de las circunstancias. Si se constata una vulneración grave en fase de
instrucción una declaración prestada bajo tortura, por ejemplo, el Juez sin duda, declara
su nulidad para separar del proceso esa actividad” (STS 2324/1993, de 24 de junio de
1993). Esta falta de un mandato expreso por parte del legislador, convierte esta situación
en difícil y ambivalente, ya que al no tratarse de una facultad debidamente reglada, en
la práctica se producen decisiones dispares sobre declaraciones de ilicitud probatoria.
Por otra parte, la posible admisión o inadmisión de la práctica de una prueba
viciada de nulidad, es trascendental de cara a evitar la posible contaminación de las
pruebas que de ella se deriven ex artículo 11.1 LOPJ, por lo que siguiendo a MARTÍNEZ
GARCÍA708, es conveniente el control de la prueba y su posible impugnación desde que
sea patente la ilicitud hasta el momento de concluir el sumario o, incluso, al resolver
sobre las medidas cautelares, pues de otra forma no tiene sentido esperar hasta el juicio
oral cuando pudiera ésta ser la única prueba de cargo.
En este punto, hay que hacer mención a una corriente doctrinal que distingue
entre la admisibilidad de la prueba y su apreciabilidad. El artículo 11.1 LOPJ exige que
las pruebas que deriven de una prueba ilícita no surtan efecto alguno, lo que no se podrá
conocer en muchos casos si se inadmiten y no se practica la prueba; extremo por el que
defienden su admisión y que sea el órgano enjuiciador el que resuelva sobre la
valoración de la ilicitud de dichas pruebas, apreciando su posible efecto reflejo sobre el
resto709.
708 Vid. MARTINEZ GARCÍA, E; “Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal (A la luz de la STC 81/98, de 2 de abril)”. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2003. Pág. 342. 709 Vid. BAYARRI GARCÍA, C. E.; “La prueba ilícita y sus efectos”. En los Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XXIX: La restricción de derechos fundamentales de la persona en el proceso penal, CGPJ, Madrid, 1993 págs. 423-434.
306
La aplicación de esta teoría plantea una espinosa cuestión, pues si se aprecia en
instrucción una prueba viciada de nulidad, es deseable que se rechace -y no se practique-
lo antes posible, ya que de otra forma podrá extenderse aún más su efecto contaminador.
Sobre este punto, la Circular 1/1999 de la Fiscalía General del Estado dijo: “Si a pesar
de la vigilancia del Fiscal para impedir la intervención de las comunicaciones
telefónicas sin habilitación judicial suficiente, esta ha tenido lugar y se pretende su
incorporación al proceso, el Fiscal hará todo lo posible para que por el órgano
jurisdiccional se declare la nulidad de esa actuación, y para que tal declaración de
nulidad tenga lugar lo antes posible, recobrando así su plena vigencia el derecho
fundamental injustamente conculcado. Para ello cuenta, desde la misma fase de
instrucción y en caso de que no pueda prosperar ya el recurso, con el expediente previsto
en el artículo 240.2 L.O.P.J. El hecho de que el incidente lo promueva de oficio el Juez
no obsta para que el Fiscal pueda instar del órgano judicial el planteamiento del
incidente, lo que podrá hacer bien sirviéndose del cauce de los trámites de alegaciones
expresamente previstos en la ley procesal, o bien por escrito dirigido al Juez en cualquier
momento de la tramitación. Este incidente de nulidad ex officio, por otra parte, puede
plantearse no sólo en la fase de instrucción, sino en cualquier momento del proceso antes
de que hubiere recaído sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso.” Esto
es, se faculta al Ministerio Fiscal para promover la nulidad de actuaciones.
3.2.- En el procedimiento ordinario
El artículo 666 LECrim regula el trámite de cuestiones previas en el
procedimiento ordinario, que se traduce en una audiencia preliminar para entrar a
valorar los artículos de previo pronunciamiento. Ahora bien, tal y como señala la STS
de 24 de septiembre de 1996 “el artículo 666 de la Ley Rituaria que en ninguno de sus
cinco apartados incluye como objeto de artículo de previo pronunciamiento a esa
materia probatoria710”, refiriéndose a la declaración de ilicitud de una prueba, aclarando
la precitada Sentencia que “el tema de la legalidad o ilegalidad de las pruebas es difícil
que pueda someterse a discusión previa a la decisión última del Tribunal, pues se trata
710 En el mismo sentido se pronuncia con posterioridad la STS de 7 de junio de 1997, que reitera que en el procedimiento ordinario no existe una audiencia preliminar para sanar y expulsar del procedimiento, aquellas pruebas que hayan sido obtenidas con una vulneración de derechos fundamentales.
307
de cuestiones que quedan incorporadas a la valoración de dichas pruebas, bien en su
conjunto, bien de manera individualizada, cuestión que corresponde a dicho Tribunal en
el trámite procesal de sentencia.”
La relación de supuestos contemplados en el artículo 666 LECrim son numerus
clausus, por lo que la valoración sobre la ilicitud de una prueba -y su posterior conexión
con el resto-, no se podrá ampliar e intentar recoger por la vía de artículos de previo
pronunciamiento, como así subrayó la STS 1481/2002, de 18 de septiembre, que ante la
solicitud del abogado de la defensa, en trámite de artículos de previo pronunciamiento
solicitó la nulidad de ciertas pruebas, resolviendo el tribunal lo siguiente: “lo que se
postula es una suerte de nulidad masiva o global de todo lo actuado, es patente que
seguir al que recurre en su planteamiento obligaría a una práctica anticipación del juicio
oral en este trámite, con las inevitables limitaciones de conocimiento e incluso con
patente distorsión del marco procesal. Es por ello y, siguiendo la doctrina sentada en la
STS de 31 de octubre de 1998, que, al no existir una audiencia específica para dicho
trámite, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de las pruebas en la
sentencia, pues al realizar dicha valoración en una audiencia se estaría lesionando el
principio de unidad de acto ex artículo 744 LECrim711.
3.3.- En el procedimiento abreviado
Por el contrario, y en el entorno del procedimiento abreviado, el artículo 786.2
LECrim sitúa el estudio de la ilicitud de las pruebas en las alegaciones posteriores a la
lectura de los escritos de acusación y defensa712, por las que las partes podrán
argumentar las posibles vulneraciones de derechos fundamentales, resolviendo el
Tribunal en ese mismo momento sobre las cuestiones planteadas, no cabiendo recurso
alguno contra dicha decisión interlocutoria. En consecuencia, debe realizarse en el
pórtico del juicio oral con el fin de que el Tribunal pueda ofrecer una respuesta in situ a
711 Reza el precitado artículo: “Abierto el juicio oral, continuará durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión” 712 Pues la “audiencia preliminar” del artículo 786.2 de la LECrim, ofrece la posibilidad de que el juicio oral se produzca en torno a los cauces normalizados. En este sentido se pronunciaron las SSTS de 24 de junio de 1993 y de 29 de noviembre de 1997, que establecieron que la finalidad de dicha audiencia se reduce a “clarificar el proceso evitando que, después de desarrollado, haya que volver hacia atrás con pérdida de la correspondiente actividad procedimental desplegada
308
la pretensión, aunque posteriormente éste pueda ofrecer una resolución motivada y
extensa (ATS de 30 de diciembre de 1992).
El momento procesal en el que se debe plantear la posible vulneración es de
suma importancia, pues dicho trámite es preclusivo: “No menos cierto es que en tal caso
el tema de la ilicitud de la prueba tenía que haberse suscitado en conclusiones para
precisar respuesta motivadora, conforme a los señalado en reiteradísima doctrina
jurisprudencial de esta Sala” (STS de 28 de marzo de 1994); resultando del todo
extemporáneo el realizarlo en el trámite de informe713, siendo igualmente inviable
plantearlo posteriormente por vía de recurso ex novo, pues “no sería correcto que el
Tribunal Supremo hubiera de ocuparse de un reproche que, anterior al juicio oral, fue
silenciado en su momento, eludiendo así el oportuno debate” (STS de 28 de enero de
1997)714.
Respecto al momento procesal en el que haya de resolverse la vulneración
alegada, la jurisprudencia sostiene que “aunque la decisión sobre la posible vulneración
de derechos fundamentales pueda adoptarse, cando de procedimiento abreviado se trata,
en la iniciación de la vista oral, conforme al tan repetido artículo 793.2, también es
correcto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, aplazar la
decisión hasta el momento de dictarse la sentencia siempre que existan razones objetivas
suficientes para ello” (STS de 7 de abril de 1995). Para algún sector doctrinal, la
solución pasaría por aplicar la figura del derecho anglosajón del trial into the trial –un
juicio en el juicio-, a modo de incidente previo en el que discutir sobre su licitud715.
713 Aunque también se ha llegado a plantear la posibilidad, e incluso a aceptarla en algunos casos, de que también se pueda exponer las vulneraciones en torno a una prueba, en la fase de informe, por la vía de los artículos 734 y 788 de la LECrim, aunque si bien es cierto, el artículo 788.3 de la LECrim, se refiere a las posibles modificaciones que hayan podido surgir en torno al escrito de calificación definitiva, cierto sector doctrinal admite por dicha vía, establecer un debate en torno a las pruebas que forma parte del material probatorio. 714 Así lo matiza la STS 132/2006, de 27 de abril, que declara que “no habiéndose procedido a invocar la ilicitud de la prueba… Al comienzo del juicio oral en el trámite expresamente previsto al efecto en el antiguo artículo 793.2 de la LECrim, tenemos que declarar incumplido el requisito previsto en el artículo 44.1 c) de la LOTC, por cuanto su invocación en el recurso de apelación supone solo una tardía invocación del derecho que no satisface las exigencias derivadas de dicho precepto de nuestra Ley Orgánica en orden a la preserveración de la subsidiariedad del recurso de amparo.” 715 Vid. CARMONA RUANO, M.; “De nuevo la nulidad de la prueba: ¿Es indiferente el momento en que pueda declararse?”. En la revista Jueces para la Democracia, núm. 25, marzo 1996, págs. 95-99.
309
3.4.- En el procedimiento ante el Tribunal Jurado
En el procedimiento seguido ante el Tribunal Jurado hay un trámite de cuestiones
previas ex artículo 36.1.b LOTJ, en el que las partes pueden alegar la violación de
derechos fundamentales en la obtención de las pruebas. El procedimiento a seguir en
este trámite está regulado en los arts. 668 a 677 de la LECrim716. La Jurisprudencia
coincide en este trámite de cuestiones previas es el momento procesal oportuno para
valorar los aspectos sobre la ilicitud de la prueba, con la finalidad de que aquellas
pruebas ilícitas que formen parte del procedimiento no contaminen al Jurado. Y es que,
en este procedimiento, en el que los actores son jueces legos, no parece razonable
introducir en la celebración de la vista ninguna prueba obtenida con vulneración de
derechos fundamentales, ya que ésta tendría una gran repercusión en la formación de su
convicción; todo lo anterior al margen de que el artículo 54.3 de la LOTJ establezca “La
necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad
hubiese sido declarada por el magistrado presidente.”
Es por ello que la solución que ofrece nuestro legislador al respecto, y que
creemos más acorde a la realidad y características del procedimiento, es la aplicación
del artículo 45 de la Ley 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal Jurado, y es un trámite de
alegaciones previas sobre la prueba propuesta, con la salvedad de que se tiene que hacer
sin haberse formado los miembros del Jurado, para que así no contaminen su versión de
los hechos.
Para finalizar con el estudio de la ilicitud de las pruebas en el procedimiento del
Tribunal del jurado, reseñar que siempre se podrá controlar dicha ilicitud mediante
recurso de apelación en la sentencia, por los motivos que se encuentran recogidos en el
artículo 846 bis de la LECrim.
3.5.- Legitimación para invocar la vulneración en la obtención de la prueba
En lo referente a la legitimación para alegar la vulneración en la obtención de la
prueba, la jurisprudencia ha ido evolucionando a lo largo del tiempo. Así, en un primer
716 Vid. MONTERO AROCA, J.; “Los recursos ante el Tribunal del Jurado” En Comentarios a la Ley del Jurado DE LA OLIVA SANTOS, A. (Coord.). Ed. Tirant Lo Blanch, Madrid, 1999, págs. 138 – 143.
310
momento no se permitía denunciar la vulneración de derechos fundamentales ajenos
(vid SSTS de 21 de septiembre, y 4 de diciembre de 1995; 11 de marzo de 1996; 9 de
julio de 1998; y, 31 de octubre de 1998 por todas). El fundamento de estas resoluciones
giraba en torno a la titularidad de los derechos fundamentales afectados, por tratarse de
derechos personalísimos de los titulares de los bienes jurídicos vulnerados. Sólo a éste
corresponde la legitimidad para emprender la acción, no a una persona ajena. Como
ejemplos de lo anterior, se cita que la persona ajena no es remitente ni destinatario (en
el caso del correo postal); no es titular del apartamento (donde se llevó a cabo un
registro); y, no existe llamada del recurrente hacia otras personas ni del titular de la línea
hacia el recurrente (en el caso de intervenciones telefónicas).
Este criterio inicial ha ido evolucionando, sufriendo una profunda modificación
hasta nuestros días. Una de las primeras sentencias de este cambio fue la STS de 8 de
marzo de 1999, en la que ya se admite la legitimación de un tercero “para alegar la
nulidad de una diligencia o prueba, por haberse obtenido con vulneración de derechos
fundamentales de un tercero, puesto que incluso el Tribunal enjuiciador de oficio debe
dejar de ponderar pruebas en cuyo desarrollo haya mediado transgresión de tales
derechos, lo que así resulta de lo dispuesto en el artículo 53.1 CE.” En el mismo sentido,
en la STS de 20 de julio de 2001, se reconoce la legitimación del condenado para
denunciar la nulidad de la prueba que se realizó a otra persona, dado que en base al
resultado de dicha prueba se fundamentó su condena.
Según esta doctrina, se estará legitimado para denunciar la vulneración de un
derecho fundamental ajeno, siempre y cuando se consiga demostrar que de la prueba
obtenida de forma ilícita -así como sus derivadas- perjudican de forma indirecta a los
derechos de la persona que realiza dicha alegación, ya que “el fundamento de la
prohibición de valoración de la prueba, es siempre el incumplimiento de la obligación
de la autoridad de persecución del delito de las obligaciones que le impone la
Constitución de someterse, en su actividad, a las normas del orden jurídico” (STS de 20
de julio de 2001).
Así, mientras –siempre según esta doctrina- terceras personas pueden invocar la
nulidad probatoria por vulneración de derechos fundamentales de otros, tanto en primera
como en segunda instancia, no sucede lo mismo en la vía de amparo, ya que “el recurso
311
de amparo no está previsto para la defensa de derechos fundamentales ajenos, sino de
los propios” (STC 69/2001, de 17 de marzo); doctrina que también ha evolucionado,
habilitándose la posible legitimación de aquellas personas que acrediten “la
concurrencia de un interés legítimo propio” (STC 26/2006, de 30 de enero)717, ya que
entiende el Tribunal Constitucional que la contaminación de dicha prueba y sus
derivadas, han podido afectar a terceras personas que no son directamente los titulares
del derecho fundamental vulnerado.
717 El mero hecho de que una sentencia de la jurisdicción ordinaria no estime la pretensión de restablecimiento de un derecho fundamental lesionado por un acto de autonomía privada, no basta para que tal resolución judicial pueda ser recurrida ante el Tribunal Constitucional. Vid DE VERDA Y BEAMONTE, J. R., "Eficacia privada de los derechos fundamentales y recurso de amparo", en BLASCO GASCÓ, F., CLEMENTE MEORO, M., ORDUÑA MORENO, F. J., PRATS ALBENTOSA, L. Y VERDERA SERVER, R., (Coordinadores), "Estudios jurídicos en homenaje a Vicente L. Montés Penadés", Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 855 a 874.
312
CAPÍTULO VIII.- CONCLUSIONES
A la vista del presente trabajo de investigación, se formulan las siguientes
conclusiones:
1ª.- Necesidad de regulación. No existe una normativa específica que regule de
manera detallada este singular medio de investigación o de prueba; medio del que
pueden derivarse limitaciones de derechos fundamentales y que, en consecuencia y por
aplicación del artículo 81.1 CE, debería serlo a través de una modificación de nuestra
LECrim operada por una Ley Orgánica (cuando no a través de su inclusión en un futuro
Código Procesal Penal).
Debido a la indicada laguna legal, esta figura genera verdaderas situaciones de
inseguridad jurídica debido a: i) Ausencia de control de la información obtenida por el
confidente (si lo fue vulnerando garantías y derechos fundamentales, y si han sido la
única base de las investigaciones policiales); ii) De cara a las responsabilidades que
pudieran derivarse para los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que
trabajasen con el confidente (al actuar bajo el paraguas de una institución poco clara,
mal definida, con posibilidades escasamente dibujadas); iii) En orden a la seguridad del
propio confidente (del que se ignora el alcance de su intervención, límites, garantías,
estándares de retribución, etc.).
La necesaria regulación pormenorizada de esta importante figura de cara a la
investigación de la delincuencia organizada redundaría en la necesaria seguridad
jurídica para todos los llamados a intervenir, dejando de lado la “desprotección” actual,
al socaire de la situación y la discrecionalidad del juez llamado a intervenir.
2ª.- Fondos Reservados. No existe una normativa detallada ni única del cómo,
el cuándo, el porqué, ni el cuánto de este singular y delicado procedimiento. Se hace
necesario -como así viene exigiendo la Unión Europea en sus recomendaciones-, regular
313
detalladamente las cantidades a abonar a cada confidente en base a criterios
eminentemente objetivos: naturaleza de la delincuencia, cuantía de la aprehensión,
resultado de las investigaciones, actuaciones y tiempo dedicado, Ministerios implicados
(Justicia y/o Interior), competencia de los agentes, tiempos, etc. Sería igualmente
deseable retribuir también a los confidentes no vinculados a delincuencia organizada
mediante fondos reservados, de esta manera se evitaría dejar en manos del policía
actuante esta cuestión con lo que se lograría el necesario control judicial.
3ª.- Control judicial o fiscal. La anomia actual de esta figura lleva a que en no
pocas ocasiones –y por desconocer sus límites-, funcionarios de policía cometan
determinados delitos en ese ánimo de colaborar y esclarecerlos: omisión del deber de
perseguir delitos; inducción a una asociación ilícita; revelación de secretos; apropiación
indebida, etc. Una detallada regulación de los mecanismos de autorización, control
periódico y estricta supervisión de las actuaciones –aparte de la ya expuesta necesaria
regulación-, por parte del Ministerio Fiscal y/o Autoridad Judicial limitarían este riesgo
cierto, proscribiendo cualquier actuación anómala por parte de los funcionarios
actuantes.
4ª.- Identificación y secreto del funcionario. Visto el alcance de las limitaciones
a la revelación de informaciones (deber de sigilo, reserva, confidencialidad y, materias
reservadas) analizamos que a la luz de la normativa actual y en el caso de delincuencia
organizada, el policía puede negarse a identificar al confidente a requerimiento de la
autoridad judicial. No obstante lo anterior, la jurisprudencia no es pacífica al respecto,
considerando en unos supuestos legítimo tal proceder, mientras que en otros
pronunciamientos lo califica como desobediencia. Todo lo anterior es debido a una
deficiente regulación (Acuerdo de Consejo de Ministros en desarrollo de la LSO), que
demanda una mayor concreción y taxatividad de cara a alcanzar la necesaria seguridad
jurídica, el preciso equilibrio entre los intereses en liza (enfrentados en muchos casos),
y la exigible eficacia de un sistema penal en la lucha contra esta grave forma de
delincuencia.
5ª.- Su introducción como medio de prueba. El confidente deberá comparecer en
el acto de la vista oral y testificar con el fin de que su testimonio pueda ser sometido a
contradicción. Esta declaración choca con dos barreras: la de la identificación y la de la
314
posterior declaración. Normalmente es el policía el que se opone a identificar a “su”
confidente, y a que éste declare posteriormente en el proceso. Razones de eficacia
policial en primer lugar (no “quemar” al confidente), y de seguridad del confidente
(posibles represalias si declara aun aplicándole la LOPPT), son las que se suelen alegar
ante el requerimiento de la autoridad judicial. No parece lógico dejar en manos del
agente de policía actuante tal decisión, por muy razonable que sea. Razones de
competencia (debe ser adoptada por la Autoridad Judicial), y de eficacia procesal (es
necesario dar el debido cauce al testimonio al confidente), aconsejan articular un
procedimiento probatorio específico para este medio de investigación: la
preconstitución probatoria.
Así, la declaración del confidente puede producirse en fase de instrucción, sin la
concurrencia de las partes con el fin de que no conozcan su identidad; debe ser realizada
por el Juez de Instrucción a presencia del Ministerio Fiscal, que velarán por las garantías
en la realización de la prueba; y, por último, esta declaración se llevará al acto del juicio
oral mediante lectura ex art. 730 LECrim. Sólo de esta manera se obtendrá el necesario
equilibrio -atendida la necesaria proporcionalidad-, entre control judicial, eficacia en la
investigación y, garantías del encausado.
6ª.- Protección de testigos. Es necesaria una nueva regulación de la LOPPT que
se ha visto desbordada en la práctica. La cláusula de identificación ínsita en el artículo
4.3, sumada a la necesaria comparecencia del testigo en el proceso en sus diferentes
fases, etc., convierten en altamente probable el riesgo de su identificación. Ante esta
realidad no es fiable ofrecer y/o brindar esta protección. Se trata de delincuencia
organizada y el resultado de la identificación serán unas seguras represalias contra el
testigo protegido (sea o no confidente).
Es necesario adaptar esta normativa para lograr una eficaz protección de un
testigo que cuente con la certeza de que no va a ser identificado, garantizando así su
vida, integridad física, libertad y seguridad; y, que no precise comparecer en el proceso
a través de su preconstitución probatoria, posibilitando así la defensa y las garantías del
acusado.
7ª.- El Confidente Infiltrado. Se trata del confidente que, además de aportar
315
información a la policía, se encuentra infiltrado en el seno de una organización criminal
con todos los riesgos que esto conlleva: su participación en hechos delictivos; la
vulneración de derechos de los investigados al desconocerlo por ignorar la condición
del confidente; el posible engaño del policía y su utilización por el confidente con fines
torticeros; la posible provocación de delitos por su parte; etc. Esta figura –en el contexto
de la regulación general del confidente-, precisa de un desarrollo más detallado en el
que se definan sus límites, qué actuaciones son permitidas, sus responsabilidades, su
trato con el agente colaborador, control judicial, etc.; todo lo anterior de cara a garantizar
la seguridad de agente y confidente, así como las garantías del justiciable sometido a
este singular medio de prueba.
8ª.- Una LECrim orientada a esta delincuencia. Nuestro sistema procesal,
regulado por una ley decimonónica “parcheada” a lo largo de 135 años, al albur de un
legislador que persigue la realidad delictual sin conseguirlo, ha dado como resultado
una regulación procesal de la investigación criminal incompleta, inconexa en ocasiones,
con grandes lagunas y, en muchos casos, obsoleta.
Ha sido la jurisprudencia la que se ha ido encargando de reconducir una situación
que la norma obviaba. El permanente recelo acerca de la actuación de una policía
judicial, justificable quizás en el siglo XIX pero injustificado en la actualidad, hace que
ante medios de investigación tan relevantes como el confidente, que generan los lógicos
recelos y cautelas en su desarrollo, nuestro legislador dé la callada por respuesta;
silencio que genera inseguridad, carencia de garantías y, porqué no, temor a su adopción
en no pocos casos.
La estrecha colaboración y la buena fe de jueces y policías, han logrado que este
medio de investigación –como otros- no caiga en el desuso, mediante una comunicación
fluida, y teniendo siempre como norte el éxito en una investigación de la delincuencia
organizada cada vez más compleja. Pero no es de recibo dejar en manos de esa voluntad
–encomiable en todo caso-, el curso de este relevante medio de investigación y, en su
caso (como el de todos los demás que están por regular). Es preciso reescribir una ley
procesal que, aunque eficaz en casi siglo y medio, precisa de una urgente y completa
regulación que integre a la policía judicial en un sistema que, hasta la fecha, ha
desconfiado sistemáticamente de ella.
316
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