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JUECES TRIBUNAL

LSALA DE LO PENALMaría Ximena Vintirnilla (Ponente)

Lucy Blacio Pereira 3Vicente Rohalino Villafuerte

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AGRAViADO’ en

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PROCESO PENAL 034-2011(ACOSO SEXUAL. 511.1 INCISO TERCERO C.R)CONJUEZ PONENTE: Dr. Richard Villagómez Cabezas

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO PENAL.- Ciudad de SanFrancisco de Quito, 15 de agosto de 2012; las 15h30.

VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezasy Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional deJusticia en sesión del día 30 de enero de 2012, conformó sus ocho SalasEspecializadas, en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 183 del CódigoOrgánico de la Función Judicial. La Sala Especializada de lo Penal tienecompetencia para conocer los recursos de casación y revisión en materia penal,según el Arts. 184, numeral primero de la Constitución de la República el Ecuadory art. 186 numeral primero del Código Orgánico de la Función Judicial y SegundaDisposición Transitoria ibídem que dispone que: “en todo lo relativo a facompetencia, organización y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia, esteCódigo entrará en vigencia a partir de la fecha en que se posesionen los nuevosjueces nacionales elegidos y nombrados de conformidad con lo establecido en faConstitución y este Código”. Por lo expuesto, avocamos conocimiento de lapresente causa que, por sorteo le corresponde a los señores Jueces Nacionales:Dr. Richard Villagómez Cabezas, Conjuez Nacional quien actúa en calidad deJuez Ponente por encontrarse legalmente encargado del despacho de la señoraJueza Nacional, Dra. María Ximena Vintimilla Moscoso; y, los señores JuecesNacionales: Dra. Lucy Elena Blacio Pereira; y, Dr. Vicente Tiberio RobalinoVillafuerte, como Jueces integrantes de este Tribunal.

El ciudadano Milton Armando Cabrera Correa, sentenciado, en ejercicio desu derecho constitucional a la impugnación, interpone recurso de casación encontra de la sentencia dictada por la Sala Penal de la Corte Provincial de Justiciade El Oro con fecha 16 de diciembre de 2010, las 10h12, en que se le impone lapena privativa de libertad de cuarenta y cinco días de prisión correccional porconsiderarlo autor del delito de acoso sexual, tipificado y sancionado en el incisotercero del art. 511.1 del Código Penal.

Al estar la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:

1. COMPETENCIA.

Este Tribunal de la Sala Penal, es competente para conocer y resolver losrecursos de casación y revisión, conforme lo disponen los Ms. 184, numeral 1 y

76, numeral 7, literal k) de la Constitución de la República; Arts. 184 y 186,numeral primero del Código Orgánico de la Función Judicial; y, Art. 349 ysiguientes del Código de Procedimiento Penal

2. VALIDEZ PROCESAL.

El recurso de casación ha sido tramitado conforme las normas procesales delos Arts. 349 y siguientes del Código de Procedimiento Penal; asimismo se haaplicado lo que dispone el Art. 76.3 de la Constitución de la República delEcuador, por lo que se declara su validez al no haberse verificado la existencia deviolaciones de procedimiento que puedan afectar su eficacia procesal.

3. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

Mediante denuncia verbal realizada por la ciudadana Leyla Janeth JaénGómez se pone en conocimiento de la Fiscalía General del Estado (Distrito de ElOro) que el día 27 de septiembre de 2009, las 19:00, aproximadamente, cuandotomó un taxi en la calle Marcel Laniado de la ciudad de El Oro, el ciudadanoMilton Armando Cabrera Correa se metió al automotor, frente a lo cual le exigióque se baje siendo inmediatamente manoseada por él en sus glúteos y senos,rechazando de inmediato esta agresión siendo golpeada en el hombro y enpómulo izquierdo, bajándose inmediatamente del taxi para salir en precipitada fugay tras de ella Cabrera Correa.

Con estos antecedentes, la Fiscalía de El Oro dicta resolución de inicio deinstrucción fiscal en contra de Milton Armando Cabrera Correa a quien presumeautor del delito de acoso sexual previsto en el inciso tercero del art. 511.1 delCódigo Penal.

Finalizada la instrucción, la Fiscal Dra. Heydi León Santín emite dictamenacusatorio promoviendo proceso penal en contra del procesado Cabrera Correa,en tanto que el Juez Décimo Primero de Garantías Penales de El Oro dicta autode llamamiento a juicio en contra del procesado por presumirlo autor del delito deacoso sexual tipificado y sancionado en el inciso tercero del art. 511.1 del CódigoPenal.

Radicada la competencia en el Tribunal Segundo de Garantías Penales de ElOro, y realizada que ha sido audiencia oral, privada y contradictoria de juicio, conla práctica de las pruebas aportadas por los sujetos procesales, principalmente deltestimonio de la ofendida, de los testimonios de los peritos que realizaron el

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examen médico legal y psicológico de la víctima, se dicta sentencia de condenaen contra de Milton Armando Cabrera Correa por considerarlo autor del delito deacoso sexual, tipificado y sancionado en el inciso tercero del art. 511.1 del CódigoPenal, imponiéndole la pena privativa de libertad de cuarenta y cinco días deprisión correccional.

En ejercicio del derecho a la impugnación, el procesado interpone recurso deapelación de la sentencia condenatoria dictada en su contra. Apelación que esconocida y resuelta por la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de El Oroque ratifica la sentencia de condena dictada por el Tribunal Segundo de GarantíasPenales de El Oro.

4. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACION DEL RECURSO.-

4.1 DEL RECURRENTE: MILTON ARMANDO CABRERA CORREA

El ciudadano Milton Armando Cabrera Correa, con el patrocinio técnico delAb. Salvador Lascano Quezada, a través de medio escrito, inicialmente expresaque se encuentra disconforme con la sentencia condenatoria dictada en su contrapor la Sala Penal de la Corte provincial de Justicia de El oro, por lo que confundamento en el art. 349 del Código de Procedimiento Penal interpone recursode casación por considerar que la Fiscalía no ha podido probar en juicio laexistencia del delito de acoso sexual tipificado y sancionado en el inciso tercerodel art. 511.1 del Código Penal y que el Tribunal ha violado la ley en sentencia porhaber contravenido su texto.

Radicada la competencia en este Tribunal de Sala Penal de la CorteNacional de Justicia, se señala el día 31 de julio de 2012, las 10:00 a fin de que elciudadano Milton Armando Cabrera Correa, fundamente el recurso de casacióninterpuesto, expresando en lo principal que:

4.1.1. El juzgador ha realizado una indebida aplicación del art. 511.1,inciso tercero del Código Penal, adecuando de modo erróneo laconducta del acusado en este tipo penal de acoso sexual cuando delos resultados de la infracción se precisa que se trata de un delito delesiones por haberse provocado a la ofendida una incapacidad parael trabajo de siete días.

4.1.2. Al momento de la perpetración de los hechos se encontrabaalcoholizado y al haber tocado los glúteos y senos de la ofendida lohizo por una sola vez sin que aquello constituya agresión física nireiteración en el acto, tal y como se exige en el tipo penal.

4.1.3. Al ser inadecuada la imputación fiscal se ha establecido unacondena inmerecida y por tanto la sentencia debe ser casada,confirmándose el estado de inocencia que se encuentra previsto enel art. 76.2 de la Constitución de la República.

4.2. DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO (NO RECURRENTE)

La señora Ab. Ana Elizabeth Gaibor Villota, delegada del señor FiscalGeneral del Estado, en ejercicio del contradictorio, da contestación a lafundamentación del recurso y expresa, en lo principal:

4.2.1. La sentencia dictada por la Sala Penal de la Corte Provincialde Justicia de El Oro es idónea, cumple con el requisito legal (art.349 CPP) y constitucional (art. 76, 7, 1 CR) de motivación, al explicarlas razones por la que se ha creado certeza en el juzgador sobre laexistencia del delito y la responsabilidad penal del acusado.

4.2.2. El recurrente pretende que la Sala Especializada Penal de laCorte Nacional de Justicia vuelva a rexaminar la prueba que ha sidodesarrollada en audiencia de juicio, cuestión que está proscrita en laley (inciso final, art. 349 CPP)

4.2.3 La subsunción efectuada por el juzgador al adecuar los hechosen el tipo penal de acoso sexual, tipificado y sancionado en el incisotercero del arts. 511.1 del Código Penal, es adecuada por así constarde la prueba actuada en juicio, principalmente del testimonio de laofendida, de los testimonios de los peritos que realizaron elreconocimiento médico legal, del reconocimiento psicológico dedonde se precisa lesiones por siete días de incapacidad para eltrabajo y el estrés postraumático de la víctima.

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4.2.4 No se ha justificado por el recurrente la causal de casacióninvocada por lo que debe ser declarado improcedente el recurso.

5. ANÁLISIS DE LA SALA.

5.1 CONCEPCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

5.1.1 El recurso de casación es el remedio extraordinario que concede laley contra las ejecutorías o sentencias firmes de los Tribunales deapelación, para enmendar el abuso, exceso o agravio por ellas inferido,cuando han sido dictadas contra la ley o doctrina legal, o con infracción delos trámites o formas más sustanciales del juicio, 1 de donde el recurso decasación es un derecho jurisdiccional o medio de impugnación, singular oextraordinario, que tiene como fin ratificar o anular; con el carácter dedefinitivas las resoluciones impugnables en vía ordinaria que no se ajustanexactamente a la ley y han producido injusticia material o indefensión de losjusticiables.2

5.1.2. La casación es un medio de impugnación, extraordinario, que seestablece en caso de que el recurrente postule la revisión de erroresjurídicos establecidos en una sentencia, los mismos que pueden ser erroresin procedendo o in iudicando, en relación a la violación de la ley en lasentencia que puede ser contraviniendo su texto, su mala aplicación oerrónea interpretación, por ser un recurso vertical y extraordinario querevisa la sentencia dictada por el juzgador de instancia, debe desvanecercualquier tipo de error que se haya suscitado al momento de aplicar elordenamiento jurídico por el juzgador, a un caso concreto, ya que loshechos probados en la sentencia se entienden que son ciertos, a menosque se comprueben errores en la aplicación de la sana crítica, consideradospor la doctrina como error incogitando.

5.1.3 La casación penal, en los delitos de acción pública, se puedeinterponer en contra de la sentencia que ha dictado el tribunal juzgador,cuando se haya detectado una violación de la ley, este mandato legal estárecogido en el art. 349 deI Código de Procedimiento Penal, que establece“el recurso de casación será procedente para ante la Corte Nacional deJusticia, cuando en la sentencia se hubiere violado la ley; por lo que no le

dr. Zavala Baquerizo Jorge. Tratado de Derecho Penal, EDINO, Guayaquil, 2DD7, Tomo X.2 dr. Enrique Jiménez Asenjo. Derecho Procesal Penal, Editorial Revista de Derecho Puyado, Madrid, 1949, Vol. II

corresponde a este Tribunal analizar otras piezas procesales que no sea lasentencia.

5.2. DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO Y LAS VULNERACIONESLEGALES INVOCADAS POR EL CIUDADANO MILTON ARMANDO CABRERACORREA.

5.2.1 El casacionista en la fundamentación oral, menciona que se haproducido una violación de la ley en la sentencia por indebida aplicacióndel art. 511.1, inciso tercero del Código Penal y que la doctrina exige parala configuración del delito de acoso sexual que exista afectación a laintegridad de la víctima y una reiteración en el actuar del sujeto activo de lainfracción, cuestiones que en la especie no se cumplen toda vez queincluso se encontraba ebrio al momento de suscitarse los hechos y que portanto no había la intención positiva de irrogar daño.

5.2.2 Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como elTribunal Europeo de Derechos Humanos3 han señalado que la motivaciónde las resoluciones judiciales en general y de las sentencias en particular,forma parte de la noción del debido proceso y obliga al juzgador a expresaradecuadamente en sus sentencias aquellas razones en que se basa sudecisión4, y ello comprende tanto la motivación jurídica como la motivaciónfáctica. La motivación de la sentencia está directamente relacionada con elEstado Constitucional de Derecho y Justicia dispuesto en el art. 1 de laConstitución de la República, siendo por tanto una garantía para eljusticiable que conoce el motivo de la condena o absolución, en tanto quepara el juez pone de relieve los principios de imparcialidad (art. 8 de laConvención Americana Sobre derechos Humanos, art. 75 de la Constituciónde la República, art. 9 deI Código Orgánico de la Función Judicial) ysujeción a la Constitución y la ley (arts. 172, 424-427 de la Constitución dela República, art. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial), despejandocualquier sospecha sobre arbitrariedad o parcialidad, en tanto que para lasociedad resulta de importancia conocer la forma de aplicación de la ley enlos casos justiciables. La motivación de la decisión es la contrapartida a lalibertad decisoria que la ley ha concedido al juzgador para, por un lado,aplicar e interpretar las normas y de otra parte, para elegir entre dos o másopciones jurídicamente legítimas aplicables al caso. ~ La motivación

Cfr. Fix-Zamudio, Los Derechos Humanos ysu Protección Internacional, Grijley Chiclayo, Primera Edición, 2009, pp. 197-270Cír. Código Modelo Iberoamericano de Etica Judicial, art. 18, estatuye la obligación de motivar las decisiones y se orienta a asegurar la legitimidad del

juez, el buen funcionamiento del sistema impugnatorio, el adecuado control del poder del cual los jueces son los Utulares, y, en último término la justiciade las decisiones judiciales.

Cfr. Colomer Ignacio, La Motivación deles Sentencias. Sus Exigencias Conslilucionales y Legales, Editorial Tirant Le Blanch, Valencia, 2003, p. 34.La racionalidad de la justificación de una sentencia está dada por el grado de adaptación existente enb’e la actuación judicial y las exigencias

entonces es la expresión de las razones y de las elecciones instrumentalesrealizadas por el juzgador en el caso concreto, evitando el ejercicioarbitrario de la potestad jurisdiccional.

5.2.3 El tipo penal de acoso sexual contenido en el art. 511.1, inciso tercerodel Código Penal6, no exige la concurrencia de sujetos calificados ya seaéste activo o pasivo, porque como se puede apreciar en la especie laofendida es una persona mayor de edad, y en el evento de que fuere menorde edad nos encontraríamos frente a un diverso tipo penal en que seagrava la punición en consideración de la edad de la ofendida.

Sobre el sujeto activo de la infracción se ha de considerar quequienes cometen esta clase de ilícito penal, son personas que por suposición o influencias, se encuentran en una situación de superioridad, enrelación con su víctima, o sea, de subordinación; sin embargo, este no esrequisito indispensable para la configuración del delito de acoso sexualdescrito en el inciso tercero del art. 511.1 del Código Penal, por lo quetampoco se requiere la habitualidad en la perpetración tal y como lo afirmael justiciable de modo equívoco, realizando una interpretación extensiva dela norma lo que está proscrito en el art. 4 del Código Penal, creandoelementos o requisitos no previstos en este tipo penal.

El acoso sexual es una conducta sexual indeseada que se verifica através de la solicitud de favores, la realización de insinuaciones denaturaleza, evidentemente, sexual que consisten en frases, tocamientos,señas, gestos u otras conductas inequívoca de naturaleza o contenidosexual, tal cual ha acontecido en la especie pues la acción desplegada porel sujeto activo de la infracción al perseguir a la víctima y luego tocarleintencionalmente los glúteos y los senos tienen una connotación sexual queagrede a la víctima quien manifiesta su desagrado frente a tal ofensa y

judiciales, de donde la racionalidad de a sentencia es una consecuencia directa del debido respelo de las reglas y exigencias que disciplinan, por unaparte el procedimiento judicial que se esté utilizando para esclarecer la controversia, y por otro, la aplicación de las normas en concreto.(.6 Art. 511.1 . Quien so citare favores de naturaleza sexual, para si o para un tercero, prevaliéndose de una situación de superioridad laboral,

docente religiosa o sim ar con e anuncio expreso o tácito de causar a la vicf ma, o a su familia, un mal relacionado con las legitimas expectativas quepueda lener en el ambito de dicha relación, será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años.Con la misma pena será reprimido quien, de contórmidad con lo previsto en el inciso anterior actue prevaliéndose del hecho de tener a su caigotrámites o resoluciones de cualquier indole.El que solicitare favores o realizare insinuaciones maliciosas de naturaleza sexual que atenten contra la integridad sexual de otra persona, y que no sehalle previsto en los incisos anteriores, será reprimido con pena de prisión de tres meses a un año.Las sanciones previslas en esle articulo, incluyen necesariamente la prohibición permanente de realizar actividades que impliquen conlacto con lavic~ma.Si el acoso sexual se comeliere en contra de personas menores de edad, será sancionado con prisión de dos a cuatro años

Nota: Articulo agregado por Ley No. 105, publicada en Registro Oficial 365 de 21 de Julio de 1998.Nota Articulo suslituido por Ley No 2, publicada en Registro Oficial 45 de 23 de Junio del 2005

repele al agresor siendo incluso luego golpeada en su cuerpo, verificándoselesiones en su rostro con incapacidad para el trabajo por siete días y consecuela de daño en el ámbito psicológico con la presencia de estréspostraumático como consecuencia de estos hechos.

Los deseos sexuales jamás deben comprometer la dignidad de otroser humano y sus derechos fundamentales en que se incluyen la libertadsexual que en el caso concreto se ha visto afectada~por la persecución, lasinsinuaciones y los toques físicos realizados por el acusado a la ofendidatanto en sus senos como en sus glúteos, tal y como lo ha declarado enaudiencia de juicio siendo coherente con los testimonios de los peritos quela han valorado tanto en el ámbito psicológico como en el médico legal enque se determina incapacidad para el trabajo por siete días comoconsecuencia del ultraje efectuado por el acusado.

La etiología de esta infracción bien puede ser, inicialmente, unaatracción física no correspondida que luego puede dar motivo adiscriminaciones entre personas, sea por cuestiones sociales, políticas o decualquier otra naturaleza tal cual ha acontecido en la especie con elaccionar del acusado quien ha afectado directamente los derechos de laofendida.

De lo expresado se establece entonces que la sentenciacondenatoria dictada por la Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia deEl Oro, cumple de modo elemental la obligación constitucional (art. 76,numeral 7, literal 1) y legal (art. 309a CPP) de motivar la decisión, ya queanaliza adecuadamente el acervo probatorio que ha sido incorporado porFiscalía General del Estado en el ejercicio del monopolio de la acción penalpública y de la carga de la prueba que le está atribuida en tal ejercicioconforme determinación de los arts. 195 y 76.2 de la Constitución de laRepública. El juzgador también ha valorado cabalmente la prueba que hasido aportada por el procesado Milton Armando Cabrera Correa, y en elcontenido de los considerandos tercero y cuarto de la sentencia impugnadaexplica las razones de la decisión, particularmente de cómo llegó aconstituir certeza tanto respecto de la infracción como la responsabilidad delprocesado, aunque se advierte yerro en el juzgador al encasillar los hechosen el tipo genérico del art. 504.1 del Código Penal que describe el atentadoal pudor, cuando lo correcto es adecuar los hechos en el tipo penalespecífico del numeral tercero del art. 504.1 ibídem, tomando enconsideración las características que constituyen cada una de lasmodalidades de esta infracción que conforme la afectación que provocatiene diversa punición, que en el caso concreto es de un mínimo de tresmeses y un máximo de un año de prisión; verificándose que, al haberseprobado por el procesado en audiencia de juicio circunstancias atenuantes

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(art. 29.7.7 CP) la pena ha sido modificada dando un resultado final de 45días de prisión correccional, misma que se enmarca dentro del preceptoconstitucional de proporcionalidad previsto en el art. 76.6

Por tanto, la fundamentación del recurso por el ciudadano MiltonArmando Cabrera Correa, resulta insuficiente y se limita a enunciar elcontenido del art. 504.1, inciso tercero del Código Penal, presuntamentevulnerado por el juzgador a través de una indebida aplicación de la normaen la sentencia. En ninguna parte de su alegación consta el análisis y laexplicación de pertinencia de la causal invocada versus la normapresuntamente infringida, de donde la fundamentación del recurso esineficaz, por no haberse justificado debidamente sus dichos, siendo funcióndel juez, en base a su sana critica, analizar la prueba presentada yvalorarla, ponderando los hechos demostrados en el juicio.

6. RESOLUCIÓN.-

Por lo expuesto, este Tribunal de la Sala Penal de la Corte Nacional deJusticia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLOSOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LACONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, de conformidad conlo que dispone el art. 358 del Código de Procedimiento Penal declara sinlugar el recurso de casación interpuesto, por falta de fundamentación, yconfirma la sentencia dictada por la Sala Penal de la Corte Provincial deJusticia de El Oro. Devuélvase el proceso al Tribunal de origen, para laejecución de la sentencia. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

‘r. ichard Villagó Cabezas1CONJUEZ ‘CIONAL

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CERTIFICO.

Dra. Martha Vil asSECRETARIA RELATORA (e) DE LA SALA PENAL

RAZON.- En esta fecha, a partir de las dieciséis horas, notifico con la providencia

que antecede a MILTON ARMANDO CABRERA GOMEZ en la casilla judicial No.

791; y a la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO en la casilla judicial No. 1207.-

Quito, 16 de agosto de dos mil doce, Certifico.-

Dra. MarthaSECRETARIA RELATORA (e) DE SALA PENAL