Mag. Aleš Ferčič1

Test pogojev za uporabo Dunajske konvencije

1 UVOD2 UPORABA DK

2.1 Splošni pogoji za uporabo DK2.1.1 Prva stopnja2.1.2 Druga stopnja2.1.3 Tretja stopnja

2.2 Posebna pogoja za uporabo DK2.2.1 Četrta stopnja2.2.2 Rezultat 4-stopenjskega testa2.2.3 Peta stopnja

2.2.3.1 Splošno o kolizijskih pravilih2.2.3.2 Ključna vprašanja pri presoji na peti

stopnji2.2.4 Šesta stopnja2.2.5 Rezultat 6-stopenjskega testa

3 SKLEP4 POENOSTAVLJEN PRIKAZ PRESOJE, ALI SE UPORABI DK (TEST UPORABE DK)

PovzetekV prispevku avtor obravnava uporabo Dunajske konvencije (DK), s poudarkom na določitvi sistema splošnih in posebnih pogojev za uporabo DK v obliki 4-stopenjskega oziroma 6-stopenjskega testa, ter razjasnitvi ključnih, a vsebinsko še ne povsem definiranih pojmov v okviru teh pogojev. S tem poskuša avtor odpraviti težave pri uporabi DK, ki izhajajo zlasti iz nepreglednosti pogojev za uporabo DK in nejasnosti ključnih pojmov v okviru teh pogojev.

Ključne besede: uporaba, Dunajska konvencija, prodajna pogodba, blago, mednarodni element, test uporabe, pogoji za uporabo.

Abstract

1 Aleš FERČIČ, magister pravnih znanosti, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru, kontaktni naslov: ales.fercic@uni-mb.si

1

Key words: application, Vienna convention, sale contract, good, internationality, test of application, conditions.

1 Uvod

Prodajna pogodba, ki jo slovenski prodajalec ali kupec sklene z osebo, ki ima poslovni sedež oziroma običajno prebivališče v tuji državi, je prodajna pogodba z mednarodnim elementom. Glede takšne pogodbe je aktualno vprašanje, katero pravo oziroma materialna pravila se uporabijo zanjo.

Konvencija Združenih narodov o pogodbah za mednarodno prodajo blaga,2 bolj znana kot Dunajska konvencija (DK),3 je v tej zvezi eden izmed možnih virov.4

Kljub temu, da DK v posebnem poglavju dokaj izčrpno določa področje (lastne) uporabe, obstaja v zvezi z njeno uporabo precej odprtih vprašanj – zlasti v zvezi z vsebino in načinom presoje posameznih pogojev za uporabo DK.

V tem prispevku bo zato v okviru presoje, ali se v konkretnem primeru uporabi DK, pozornost namenjena zlasti:

a) določitvi sistema (treh) splošnih in (dveh) posebnih pogojev za uporabo DK v obliki »4-stopenjskega oziroma 6-stopenjskega testa«,5 in

b) razjasnitvi vsebine pogojev za uporabo DK oziroma ključnih pojmov v okviru teh pogojev.

2 Uporaba DK

Uporaba DK je določena v prvem poglavju prvega dela te konvencije - Področje uporabe, členi 1 do 6.6

Iz navedenih konvencijskih določil je mogoče razbrati več različnih pogojev za uporabo DK, ki jih je smiselno povezati v takšen sistem, ki zagotavlja pregledno in ekonomično presojo,7 ali se v konkretnem primeru uporabi DK. Vzpostavitev takšnega sistema zahteva jasno vsebinsko opredelitev pogojev za uporabo DK, njihovo delitev na splošne in posebne pogoje, ter določitev optimalnega zaporedja oziroma stopenj njihove presoje v obliki 4-stopenjskega oziroma 6-stopenjskega testa.

2 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods – CISG.3 Ur. l. SFRJ – Mednarodne pogodbe, št. 10/1984.4 Ostali možni viri so »notranji« predpisi držav (pogodbenic).5 4-stopenjski test je namenjen presoji, ali se v konkretnem primeru neposredno uporabi DK, 6-stopenjski test je namenjen presoji, ali se v konkretnem primeru posredno (na podlagi kolizijskih pravil) uporabi DK. 6 Uporabljajo se v zvezi z nekaterimi drugimi členi DK kot je predstavljeno v nadaljevanju.7 Če je le mogoče, je potrebno manj zahtevne pogoje presojati pred bolj zahtevnimi. Glej spr. op. 6.

2

2.1 Splošni pogoji za uporabo DK

Splošni pogoji za uporabo DK morajo biti zmeraj izpolnjeni, da lahko pride do uporabe DK (conditio sine qua non).

Presoja splošnih pogojev predstavlja »uvod« 4-stopenjskega oziroma 6-stopenjskega testa. Na prvi, drugi in tretji stopnji se torej presoja, ali so v konkretnem primeru izpolnjeni vsi splošni pogoji za uporabo DK.

2.1.1 Prva stopnja

Na prvi stopnji se presoja, ali DK v konkretnem primeru izključuje svojo uporabo, čeprav so sicer izpolnjeni ostali pogoji za uporabo. Relevantni so členi 2, 3 in 5 DK.8

Člen 2 DK izključuje »svojo« uporabo za prodajo določenega blaga in za določene vrste prodaje.

Člen 3 DK izključuje »svojo« uporabo za primer, ko je stranka, ki je naročila blago, hkrati zavezana dobaviti bistven del materiala, potrebnega za izdelavo ali proizvodnjo naročenega blaga in za primer, ko je stranka, ki mora dobaviti blago, hkrati zavezana izvesti kakšno delo ali storitev, pri čemer to predstavlja pretežni del njene obveznosti.

Člen 5 DK izključuje »svojo« uporabo za odgovornost prodajalca za smrt ali telesne poškodbe, ki bi jih blago utegnilo povzročiti katerikoli osebi.

2.1.2 Druga stopnja

Na drugi stopnji se presoja, ali so stranke v konkretnem primeru izključile uporabo DK. Izključijo lahko uporabo celotne konvencije, njenega posameznega dela ali pa le nekaterih določil. Relevanten je člen 6 (v povezavi s členom 12 in členom 96) DK.

Člen 6 predstavlja izjemo od člena 1/1 DK, izjeme pa je potrebno restriktivno obravnavati. Ker na drugi stopnji še ni mogoče ugotoviti,9 ali so v konkretnem primeru izpolnjeni vsi pogoji za uporabo DK, lahko za potrebe presoje na tej stopnji uporabimo domnevo, da so izpolnjeni ostali pogoji za uporabo DK. Tako mora stranka, ki želi uveljaviti izključitev na podlagi člena 6, ovreči to domnevo tako, da dokaže jasen namen strank, da se naj ne uporabi DK. Ker je dokazno breme precejšnje breme, je priporočljivo, da stranka, ki (bolj) nasprotuje uporabi DK, vztraja, da se v

8 Posredno je relevanten tudi člen 4, ki posredno izključuje uporabo DK za presojo veljavnosti celotne pogodbe, njenih posameznih določil ali običajev (vendar to ne velja absolutno - glej na primer člen 11 in člen 29 DK) in za presojo učinka, ki bi ga konkretna pogodba lahko imela na lastninsko pravico na prodanem blagu.9 Na prvi pogled bi zato kazalo to vprašanje obravnavati na zadnji stopnji, vendar bi v tem primeru morali redno vršiti težavno presojo, ali so izpolnjeni pogoji iz člena 1 DK.

3

konkretni pogodbi jasno zapiše, da se zanjo ne uporabi DK oziroma da se zanjo uporabi vir, različen od DK.10

Stranki lahko namreč za konkretno pogodbo izključita uporabo DK11 bodisi neposredno12 bodisi posredno.13 V slednjem primeru stranki posredno izrazita voljo za izključitev DK in sicer tako, da izbereta neka druga materialna pravila. Vendar morata pri tem paziti, da se izrazita dovolj določno, sicer se lahko kljub njuni (neposrečeni) izbiri za njuno pogodbo uporabi DK.14

Primer:15 Prodajalec A, ki ima poslovni sedež v Nemčiji, in kupec B, ki ima poslovni sedež v Švici, sta določila, da se naj za pogodbo uporabi švicarsko pravo. Stranki sta tako želeli izključiti DK v korist švicarskega »notranjega« predpisa.

Nemško sodišče je razsodilo, da se v obravnavani zadevi uporabi DK. Obe stranki sta ob sklenitvi prodajne pogodbe imeli poslovni sedež v državah članicah DK. Formulacija "all transactions and sales are subject to Swiss law" ne izključuje uporabe DK, ker je le-ta dejansko švicarsko pravo – za prodajne pogodbe z mednarodnim elementom. Izključitev uporabe DK bi stranki lahko dosegli, če bi izrecno določili, da se uporabi »notranje« švicarsko (in ne zgolj švicarsko pravo, katerega del je za prodajne pogodbe z mednarodnim elementom tudi DK).

2.1.3 Tretja stopnja

Na tretji stopnji se presoja, ali so v konkretnem primeru izpolnjeni vsi pogoji (razen 1/1a in 1/1b), ki so določeni v členu 1/116 (v povezavi s členi 2, 3 in 10) DK.

V tej zvezi so aktualna zlasti vprašanja, katere pogodbe izmed pogodb lahko obravnavamo kot prodajne pogodbe,17 kaj se lahko obravnava kot blago in kdaj je izpolnjen oziroma kdaj se lahko upošteva mednarodni element.

Prodajna pogodba v DK ni definirana, vendar je njeno vsebino mogoče razbrati iz določil, ki urejajo pravice in obveznosti strank.

10 V nasprotnem primeru se bo praktično zmeraj uporabila DK, kadar imata stranki svoje poslovne sedeže na ozemljih različnih držav pogodbenic, in pa tudi v primeru, kadar kolizijska pravila (na temelju izbire prava strank ali na temelju najtesnejše zveze), napotijo na uporabo prava države pogodbenice.11 To velja tudi v primeru, ko bi se DK uporabila na podlagi posebnega primarnega pogoja.12 Na primer: »Za to prodajno pogodbo se ne uporabi DK« ali »Za to prodajno se ne uporabi člen xy DK«.13 Na primer: »Za to prodajno pogodbo se uporabi slovenski Obligacijski zakonik«.14 Na primer: »Za to prodajno pogodbo se uporabi slovensko pravo«.15 Odločba Oberlandesgericht Frankfurt, opr. št.: 9 U 13/00, z dne: 30.08.2000.16 Brez (a) in (b).17 DK se načeloma uporabi tako za gospodarske kot za negospodarske prodajne pogodbe z mednarodnim elementom. Razen za tiste prodajne pogodbe z mednarodnim elementom, za katere je izrecno določeno, da zanje ne velja DK – glej člen 2 DK.

4

Prodajna pogodba je pogodba na podlagi katere mora prodajalec na način, ki je določen v pogodbi in v DK, kupcu dobaviti blago in mu izročiti obstoječe listine,18 ki se nanašajo na blago, ter prenesti lastninsko pravico na blagu, kupec pa mora v zameno za to plačati kupnino in prevzeti blago, na način, ki je določen v pogodbi in v DK. Bistveno je torej, da pride do »menjave« blaga za denar.

Kot prodajna pogodba v smislu DK se lahko obravnava tudi večina posebnih primerov prodajne pogodbe, ki vsebujejo posebne dogovore (na primer zaporedne dobave, specifikacija, vzorec ali model).19

Poleg tega pa se kot prodajna pogodba šteje tudi pogodba o dobavi blaga, ki ga je potrebno izdelati ali proizvesti, razen če je pogodbena stranka, ki je blago naročila, prevzela obveznost, da bo dobavila bistven del materiala,20 ki je potreben za to, da se blago izdela ali proizvede.

Primer: Slovenska gospodarska družba (A) je z avstrijsko gospodarsko družbo (B) sklenila pogodbo, na podlagi katere je B zavezana proizvesti in dobaviti A 100 litrov toaletne vode. A je v ta namen B izročil 10 litrov alkohola. Za to pogodbo se uporabi DK.

Primer: Slovenska gospodarska družba (A) je z avstrijsko gospodarsko družbo (B) sklenila pogodbo, na podlagi katere je B zavezana proizvesti in dobaviti A 100 litrov toaletne vode. A je v ta namen B izročil 10 litrov parfuma – koncentrata. Za to pogodbo se ne uporabi DK.

DK pa se ne uporabi za pogodbo, v kateri je izvajanje kakšnega dela ali kakšnih storitev pretežni del obveznosti pogodbene stranke, ki se je zavezala dobaviti blago.

Primer:21 Nemška gospodarska družba (A) je s švicarsko gospodarsko družbo (B) sklenila pogodbo, na podlagi katere je B zavezana izdelati in dobaviti A-ju pisno študijo določenega segmenta storitev v Nemčiji.

Nemško sodišče je razsodilo, da se v obravnavani zadevi ne uporabi DK. Pisna študija oziroma tržna analiza je znanstveno-raziskovalno delo oziroma storitev, ki pomeni pretežni del obveznosti v razmerju do izročitve svežnja listov - blago, na katerih so bili zapisani podatki oziroma izsledki tržne analize.

18 To velja tudi v pravnih redih, kjer preide lastninska pravica na premični stvari zgolj s sklenitvijo pogodbe.19 Ti primeri izhajajo iz samega teksta DK, vendar pa se lahko konvencija uporabi tudi za tiste primere, ki ne izhajajo neposredno iz teksta konvencije (na primer poskušnja), če so izpolnjeni ostali pogoji.20 Za bistven del materiala gre, če je njegova ekonomska vrednost večja od ekonomske vrednosti preostalega potrebnega materiala in stroškov izdelave ali proizvodnje (kot dopolnilo kriterija vrednosti je mogoče uporabiti tudi kriterij nujnosti. S tega vidika je zanimiva odločba Oberlandesgericht München, opr. št.: 23 U 4446/99, z dne: 03.12.1999, ki vsebuje oba kriterija). Za material se ne štejejo načrti, know-how itn., čeprav imajo veliko ekonomsko vrednost.21 Odločba Oberlandesgericht Köln, opr. št.: 19 U 282/93, z dne: 26.08.1994.

5

Blago v DK ni definirano, zato se ta pojem določa s (teleološko)22 razlago.23 Kot blago v smislu DK se obravnavajo premične »stvari«,24 ne pa pravice. Pri tem ni bistveno, ali gre za novo ali rabljeno blago,25 ali gre za kosovno ali razsuto blago,26 ali gre za obstoječe ali bodoče blago, ali gre za neživo ali živo blago – žival.27

Vendar pa se DK ne uporabi za prodajo vsega zgoraj navedenega blaga, saj je v členu 2 izrecno določeno, da se ne uporabi za prodajo blaga, ki je kupljeno za osebno ali družinsko rabo ali za gospodinjstvo, razen če prodajalec kadarkoli pred sklenitvijo pogodbe ali ob sklenitvi pogodbe ni vedel, niti ni mogel vedeti, da se blago kupuje za takšno rabo (gre za blago oziroma stvari, ki so predmet potrošniške prodajne pogodbe), niti za blago, ki se prodaja na javni dražbi, niti za prodajo blaga v primeru zaplembe ali kakšnega drugega postopka sodnih oblasti, niti za prodajo vrednostnih papirjev in denarja,28 niti za prodajo ladij, gliserjev na zračni blazini in letal, niti za prodajo električne energije.

Kljub navidezni jasnosti pojma »blago«, obstajajo številni mejni primeri, kot na primer računalniški program in podjetje.

Glede računalniškega programa kot dela programske opreme v pravni teoriji29 in v praksi30 prevladuje stališče, da se (lahko) obravnava kot blago, če je standardiziran ali standarden.31 Če se dobavi na disketi, zgoščenki in podobnem nosilcu ni sporno, da se obravnava kot blago, sporno pa je, ali se obravnava kot blago (ali kot storitev), če se dobavi preko interneta.

V slednjem primeru se odklonilno stališče zagovarja zlasti z argumenti, da se (standarden) računalniški program, ki je dobavljen prek interneta, ponekod obravnava kot storitev, da DK ne ureja potrošniških pogodb, in da ne ureja vseh vidikov dobave računalniškega programa prek interneta.

22 S pomočjo »travaux préparatoires«. Jezikovna metoda tukaj načeloma odpade.23 Upoštevaj člen 7/1 DK.24 Ne gre za stvar v smislu člena 15 Stvarnopravnega zakonika (SPZ), ker pridejo v poštev še netelesne »stvari«, zato bi lahko blago definirali tudi kot množico premičnih stvari in (nekaterih) nematerialni dobrin. Ta definicija je prikladna za pravne rede, ki za stvar določajo predpostavko telesnosti (razen za nekatere posebne »stvari«, na primer za različne oblike energije ter valovanja in podobno). Več o predpostavki telesnosti Tratnik Matjaž v Juhart Miha, Tratnik Matjaž in Vrenčur Renato: Stvarnopravni zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 114-118. [Tratnik M. 1]25 Odločba Oberlandesgericht Köln, opr. št.: 22 U 4/96, z dne: 21.06.1996.26 Odločba Oberster Gerichtshof Austria, opr. št.: 10 Ob 518/95, z dne: 06.02.1996.27 Odločba Oberlandesgericht Jena, opr. št.:8 U 1667/97, z dne: 26.05.1998.28 Razen, če se prodaja kot »starina« oziroma »zbirateljski predmet«, torej ne v funkciji plačilnega sredstva.29 Bernstein Herbert in Lookofsky Joseph: Understanding the CISG in Europe, Second edition, Kluwer Law International, Hague / London / New York 2003, str. 19 - 21 [Bernstein H. in Lookofsky J.] in tudi Magnus Ulrich v: Martinek Michael: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuh mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Sellier – de Gruyter, Berlin 2005, str. 73. [Magnus U.]30 Odločba Landgericht München, opr. št.: 8 HKO 24667/93, z dne: 08.02.1995.31 Pogoj standardiziranosti oziroma standardnosti se zdi v okviru razprave, ali je računalniški program blago v smislu DK, odveč, ker se navezuje na naravo pogodbe in ne na blago. Če gre za nestandarden oziroma individualen računalniški program, ki je bil izdelan posebej za naročnika, potem namreč ne gre za prodajno pogodbo, ker je izdelava računalniškega programa (delo, storitev) pretežni del obveznosti.

6

Vse navedeno pa se lahko zavrne s (proti)argumenti, da se mora pri razlagi nejasnih določil DK upoštevati njen mednarodni značaj, da dobava računalniškega programa prek interneta ni omejena le na potrošniške pogodbe, in da DK že v osnovi ni uredila vseh vidikov prodajne pogodbe. Poleg pravkar navedenega je potrebno upoštevati, da se DK ne omejuje le na telesno blago, in da ne obstaja prepričljiv razlog, da naj način dobave odločilno vpliva na presojo, ali se lahko določen (standarden) računalniški program obravnava kot blago (ali kot storitev). Kadar se računalniški program dobavi na disketi, zgoščenki in podobno, se v bistvu dobavi dvojno blago, ki pa se iz praktičnih razlogov obravnava kot celota. Računalniški program ni neločljivo povezan z nosilcem in lahko obstaja tudi, kadar ni fiksiran na nosilec. In končno, tudi okoliščina, da je računalniški program načeloma avtorsko delo, na katerem obstaja avtorska pravica, ne vpliva na kvalifikacijo računalniškega programa.32

Glede podjetja v ožjem smislu kot (skupka) premoženja v pravni teoriji33 prevladuje stališče, da se lahko obravnava kot blago,34 če prestavljajo bistven del premoženja premične »stvari«.35 V praksi se bo podjetje le redko lahko obravnavalo kot blago v smislu DK, ker je premoženje, ki se obravnava kot podjetje,36 običajno sestavljeno pretežno iz pravic in nepremičnih stvari.

Poslovni sedež strank ob sklenitvi37 pogodbe v različnih državah38 (t.i. mednarodni element) in razvidnost te okoliščine, je nadaljnji pogoj za uporabo DK, ki se presoja na tretji stopnji.

Poslovni sedež v DK ni definiran, zato se tudi ta pojem določa z razlago.39 Kot poslovni sedež v smislu DK se obravnava trajna organizacijska enota,40 v kateri se dejansko izvaja poslovna dejavnost (v zvezi s pogodbo).41

Običajno se kot poslovni sedež obravnava tista organizacijska enota stranke42 oziroma mesto, kjer deluje poslovodni organ – kjer se vodijo posli

32 Avtorska pravica je načeloma neodvisna in skladna z lastninsko pravico.33 Honnold O. John: Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 3. izdaja, Kluwer Law International, Hague 1999, str. 55. [Honnold O. J.] in Magnus U., str. 74.34 Smiselno enako velja za del podjetja. 35 Tukaj gre za podobno idejo kot pri zbirni »stvari«. Člen 21 SPZ napačno definira zbirno stvar. Več o tem Tratnik Matjaž: Stvarnopravni zakonik z uvodnimi pojasnili Matjaža Tratnika in stvarnim kazalo, Založba Uradni list RS, Ljubljana 2002, str. 41. [Tratnik M. 2]36 Podjetje je potrebno ločiti od deleža določene gospodarske družbe, glede katerega obstaja stališče (Odločba Hungarian Chamber of Commerce and Industry Court of Arbitration, opr. š.: AZ Vb 92205, z dne: 20.12.1993), da se ne obravnava kot blago. To stališče je pravilno, ker se delež (poslovni delež, delnica) obravnava kot skupek korporacijskih pravic. Pravica pa se ne obravnava kot blago. To velja tudi, če se inkorporira v blago oziroma se z njim »združi« - nastane vrednostni papir, ki je hkrati izključen iz uporabe DK.37 Morebitna kasnejša sprememba poslovnega sedeža ni relevantna.38 Upoštevaj člena 93 in 94 DK. Izjavo v skladu s členom 94 so uveljavile skandinavske države: Danska, Finska, Islandija, Norveška in Švedska.39 Upoštevaj člen 7/1 DK.40 Biti pa morajo trajne. Jayme Erik v: Bianca Cesare Masimo in Bonell Michael Joachim: Commentary on the International Sales Law - the 1980 Vienna Sales Convention, Giuffré, Milan 1987, str. 30. [Jayme E.]41 Gre za pojem, ki ni identičen pojmu sedež v smislu mednarodnega zasebnega prava. Ne gre le za tisto organizacijsko enoto (stranke), kjer deluje uprava ali poslovodja - dejanski sedež (niti le za statutarni sedež).

7

oziroma sprejemajo poslovne odločitve. Poleg tega pa se lahko kot poslovni sedež načeloma obravnava tudi podružnica.

Ker ima lahko torej ena stranka več poslovnih sedežev,43 se v konkretnem primeru upošteva tisti poslovni sedež, ki je najtesneje povezan s pogodbo in njeno izpolnitvijo, pri čemer se upoštevajo okoliščine, ki so bile znane obema strankama ali ki sta jih stranki upoštevali kadarkoli pred sklenitvijo pogodbe ali pa ob sklenitvi pogodbe.44 V kolikor pa stranka nima poslovnega sedeža, se upošteva njeno običajno prebivališče.45

Čeprav imata prodajalec in kupec vsak svoj poslovni sedež (oziroma običajno prebivališče) v različnih državah, pa se to dejstvo ne upošteva, če ne izhaja oziroma ni razvidno iz pogodbe ali iz prejšnjega poslovanja med strankama ali iz obvestila, ki sta ga stranki dali kadarkoli pred ali med sklenitvijo pogodbe.46 Mednarodni element mora biti za obe stranki razviden iz določenih47 okoliščin. Potrebna je (le) objektivna razpoznavnost mednarodnega elementa in ne zavest strank o njem.48 To pomeni, da je obravnavani pogoj izpolnjen tudi, če stranka ni vedela, da sklepa prodajno pogodbo z mednarodnim elementom, pa bi to lahko vedela oziroma razbrala iz določenih okoliščin.49 Ali bi stranka v konkretnem primeru lahko vedela za mednarodni element, se presoja po objektivnih kriterijih.50

Mednarodni element mora biti iz določenih okoliščin za obe stranki razpoznaven najkasneje do sklenitve pogodbe.

Stranka, ki želi v konkretnem primeru (v skladu s členom 1/2 DK) doseči, da se naj ne upošteva okoliščina, da se poslovna sedeža strank nahajata v različnih državah, mora nedvoumno dokazati, da iz nobene »konvencijske« okoliščine ni bilo mogoče razbrati mednarodnega elementa.51 Gre za neke vrste domnevo, da se iz »konvencijskih« okoliščin da razbrati mednarodni element, če se poslovna sedeža strank nahajata v različnih državah.

V zvezi z mednarodnim elementom je še pomembno, da državljanstvo strank ni relevantno,52 da obstoj mednarodnega elementa ni vezan niti na

42 Pri direktnem zastopanju je stranka pogodbe principal, zato poslovni sedež agenta ni relevanten. Nasprotno pa velja pri indirektnem zastopanju.43 Glej člen 10 (a) DK.44 Pri presoji »najtesnejše zveze« se uporablja subjektivni kriterij.45 To je aktualno v primeru negospodarske prodajne pogodbe.46 Člen 1/2 DK.47 Sporno je, ali so relevantne le okoliščine, določene v členu 1/2 DK. Magnus U., str. 81.48 Obstaja tudi nasprotno stališče.49 Menim, da je obravnavani pogoj izpolnjen tudi, če nobena izmed strank ni vedela za mednarodni element, vendar bi obe stranki lahko vedeli, ker je bil objektivno razpoznaven iz določenih okoliščin.50 Magnus U., str. 80.51 Magnus U., str. 82.52 Mednarodni element je izpolnjen, čeprav sta stranki državljana iste države, če imata ob tem poslovni sedež v različnih državah (Odločba Oberster Gerichtshof - Österreich, opr. št.: 2 Ob 191/98 X, z dne: 15.10.1998). Nasprotno pa mednarodni element ni izpolnjen, če sta stranki državljana različnih držav, če imata ob tem poslovni sedež v isti državi.

8

prehod blaga čez državno mejo niti na okoliščino, da ponudba in sprejem ponudbe učinkujeta v različnih državah.53

2.2 Posebna pogoja za uporabo DK

Posebna pogoja za uporabo DK se glede na vrstni red presoje in na vsebino obravnavata kot dva ločena pogoja, pri čemer velja:

a) primarni posebni pogoj za uporabo DK (člen 1/1 (a) DK) se presoja na četrti stopnji. Če se ugotovi, da je ta pogoj izpolnjen, se direktno uporabijo materialna pravila DK, presoja na peti in šesti stopnji pa ni potrebna;

b) sekundarni oziroma subsidiarni posebni pogoj za uporabo DK (1/1 (b) DK) se presoja na peti in šesti stopnji. Če se ugotovi, da je ta pogoj izpolnjen, se indirektno uporabijo materialna pravila DK.

2.2.1 Četrta stopnja

Na četrti stopnji se presoja, ali državi, v katerih sta (relevantna) poslovna sedeža strank, imata status države pogodbenice.

V tej zvezi sta zlasti aktualni vprašanji, kdaj pridobi država status države pogodbenice, in kakšne so posledice posebnih izjav oziroma pridržkov, ki jih v skladu s členi 92 – 94 DK lahko uveljavi država (pogodbenica).

Status države pogodbenice54 se v skladu s členom 99/2 DK načeloma55 pridobi prvega dne naslednjega meseca po poteku dvanajstih mesecev od dneva deponiranja listine o ratifikaciji, sprejetju, potrditvi ali pristopu.56 57

Primer: Država X deponira potrebno listino oziroma listine 17.12.2005, torej bo status države pogodbenice pridobila 01.01.2007.

Posebne izjave oziroma pridržki, ki jih v skladu s členi 92 – 94 DK (lahko) uveljavijo države pogodbenice imajo učinke na status države (pogodbenice).58

53 Jayme E., str. 28. 54 Doslej je pridobilo status države pogodbenice 65 držav. Izmed držav članic EU so doslej pridobile ta status vse države, razen Združenega kraljestva Velike Britanije (Anglija, Škotska in Wales) in Severne Irske, Irske, Portugalske in Malte. Izmed gospodarsko pomembnejših držav nečlanic EU pa so doslej pridobile ta status Združene države Amerike, Avstralija, Kanada, Ruska federacija in Švica. 55 Razen, če gre za državo, ki jo zavezuje katera od »haaških« konvencij (glej člen 99/6 DK).56 To velja odkar je začela veljati DK (glej člen 99/1-2 DK).57 Upoštevati je potrebno tudi člen 100 DK.58 Pridržka iz členov 95 in 96 DK nimata (neposrednih) učinkov na status države pogodbenice. Magnus U., str. 83.

9

Člen 92 DK omogoča državam pogodbenicam,59 da izjavijo pridržek glede drugega ali tretjega dela DK. Ta pridržek neposredno vpliva na status tiste države pogodbenice, ki ga je uveljavila, saj se le-ta glede zadev, ki jih ureja del, na katerega se nanaša pridržek, ne obravnava kot država pogodbenica po členu 1/1 DK.

Pridržek iz člena 92 DK ima učinek na status države (pogodbenice), saj se glede dela, na katerega se nanaša pridržek ne obravnava kot država pogodbenica.

V določenih primerih ta okoliščina vpliva na uporabo (drugega dela)60 DK tako, da se ta ne uporabi na podlagi posebnega primarnega pogoja za (njeno) uporabo, pač pa se uporabi na podlagi posebnega sekundarnega pogoja.

Primer:61 Prodajalec A, ki ima poslovni sedež v Danski, in kupec B, ki ima poslovni sedež v Franciji, prideta v spor, ki se nanaša na sklenitev pogodbe.

Dansko sodišče v obravnavanem primeru ni neposredno uporabilo DK oziroma drugega dela te konvencije na podlagi člena 1/1 (a) DK, ker se Danska, zaradi pridržka iz člena 92 DK glede drugega dela konvencije, ne obravnava kot država pogodbenica, obravnavani spor pa se nanaša ravno na drugi del, ki ureja sklenitev pogodbe.62 Dansko sodišče je nato v obravnavanem primeru na podlagi pravil mednarodnega zasebnega prava oziroma kolizijskih pravil63 ugotovilo, da mora uporabiti francosko pravo in tako posredno uporabilo DK oziroma drugi del te konvencije.64

V določenih primerih ta okoliščina vpliva na uporabo (drugega dela) DK tako, da se ta ne uporabi niti na podlagi posebnega sekundarnega pogoja za (njeno) uporabo.

Primer:65 Prodajalec A, ki ima poslovni sedež v Švedski, in kupec B, ki ima poslovni sedež v Madžarski,prideta v spor, ki se nanaša na sklenitev pogodbe (in podrejeno na izpolnitev obveznosti).

59 Pridržek glede drugega dela DK so doslej uveljavile Danska, Finska, Norveška in Švedska.60 V praksi so doslej države pogodbenice uveljavile le pridržek glede drugega dela DK.61 Odločba Tribunal régional de l'Est, Ostre Landsret, opr. št.: B-3691-97, z dne: 23.04.1998.62 Torej ni izpolnjen posebni primarni pogoj za uporabo DK, ker obe stranki nimata poslovnega sedeža v različnih državah pogodbenicah.63 Verjetno na podlagi izbire prava s strani strank.64 Ker je Francija država pogodbenica brez pridržka iz člena 92, je DK francosko pravo za prodajne pogodbe z mednarodnim elementom. Danski pridržek v obravnavanem primeru nima učinka niti na francosko pravo niti na obveznost danskega sodišča, da uporabi DK oziroma drugi del te konvencije (tudi sodišče države pogodbenice, ki je uveljavila pridržek iz člena 92, mora uporabiti DK kot del prava druge države pogodbenice). Danski pridržek bi imel učinek, če bi se moralo v obravnavnem primeru uporabiti dansko pravo. 65 Odločba Metropolitan Court of Budapest, opr. št.: 12.G.75.693/1995/38, z dne: 21.05.1996.

10

Madžarsko sodišče v obravnavanem primeru ni neposredno uporabilo DK oziroma drugega dela te konvencije na podlagi člena 1/1 (a) DK, ker se Švedska, zaradi pridržka iz člena 92 DK glede drugega dela konvencije, ne obravnava kot država pogodbenica, obravnavani spor pa se nanaša primarno ravno na drugi del, ki ureja sklenitev pogodbe. Madžarsko sodišče je nato v obravnavanem primeru na podlagi pravil mednarodnega zasebnega prava oziroma kolizijskih pravil (izbira prava) ugotovilo, da mora uporabiti švedsko pravo. Ker pa se Švedska glede drugega dela konvencije ne obravnava kot država pogodbenica, sodišče za presojo, ali je bila pogodba sklenjena, ni uporabilo DK oziroma drugega dela te konvencije, ampak švedski predpis.

V določenih primerih ta okoliščina sploh ne vpliva na uporabo (drugega dela) DK.

Primer:66Prodajalec A, ki ima poslovni sedež v Italiji, in kupec B, ki ima poslovni sedež v Finski, prideta v spor, ki se nanaša na izpolnitev obveznosti.

Italijansko sodišče je v obravnavanem primeru neposredno uporabilo DK oziroma tretji del te konvencije na podlagi člena 1/1 (a) DK, ker je ugotovilo, da imata obe stranki poslovni sedež v različnih državah pogodbenicah (ki glede tretjega dela konvencije, na katerega se vsebinsko nanaša spor, nista uveljavili pridržka iz člena 92 DK).67

Člen 93 DK omogoča državam,68 ki imajo dve ali več teritorialnih enot, v katerih se za vprašanja, ki jih ureja DK, uporabljajo v skladu z njeno ustavo različna pravna pravila, da konvencija velja za vse njene ali le za nekatere teritorialne enote.

Pridržek iz člena 93 DK ima relativni učinek na status države (pogodbenice). Kadar se poslovni sedež stranke nahaja v tisti njeni teritorialni enoti, v kateri velja konvencija, obravnavani pridržek nima učinka na status države (pogodbenice). Šteje se, da ima strank poslovni sedež v državi pogodbenici. Nasprotno pa velja, kadar ima stranka poslovni sedež v tisti teritorialni enoti, v kateri ne velja konvencija.

Primer: Prodajalec A, ki ima poslovni sedež v Quebecu, kupec B, ki ima poslovni sedež v Sloveniji. Prodajna pogodba je sklenjena še preden je Kanada (naknadno) izjavila, da velja DK tudi za Quebec.

Slovensko sodišče v obravnavanem primeru naj ne bi neposredno uporabilo DK na podlagi člena 1/1 (a) DK, ampak naj bi na podlagi

66 Odločba Corte di Appello di Milano, opr. št.: nedostopna, z dne: 23.01.2001.67 Finski pridržek v obravnavanem primeru ni relevanten, ker se spor vsebinsko nanaša na tretji del konvencije, ki ureja pravice in obveznosti strank.68 Pridržek je uveljavila Kanada (za Quebec, Saskatchewan in Yukon, vendar je kasneje umaknila ta pridržek), Avtralija in Danska (obe za nekatere otoke).

11

slovenskih kolizijskih pravil ugotovilo, da mora uporabiti relevantni predpis Quebeca (in ne DK).

Člen 94 DK omogoča dvema ali več državam pogodbenicam,69 ki imajo enaka ali podobna pravila glede vprašanj, ki jih ureja konvencija, da se konvencija ne uporabi za prodajno pogodbo,70 kadar imajo stranke te pogodbe poslovne sedeže v teh državah.71

Pridržek iz člena 94 DK ima relativni učinek na status države (pogodbenice). Kadar se poslovni sedež ene od strank ne nahaja v državi (pogodbenici), ki jo »pokriva« pridržek, le-ta nima učinka. Nasprotno pa velja, kadar se poslovna sedeža strank nahajata v državah (pogodbenicah), ki ju »pokriva« pridržek.

Primer: Prodajalec A, ki ima poslovni sedež v Danski, kupec B, ki ima poslovni sedež v Švedski. Obe državi sta uveljavili pridržek iz člena 94 DK.

Dansko (ali drugo sodišče) v obravnavanem primeru naj ne bi neposredno uporabilo DK na podlagi člena 1/1 (a) DK, ampak naj bi na podlagi kolizijskih pravil ugotavljalo, katero pravo naj uporabi. Sodišče bi (zelo verjetno) ugotovilo, da mora uporabiti danski predpis (in ne DK).

2.2.2 Rezultat 4-stopenjskega testa

Rezultat 4-stopenjskega testa, ki ga v konkretnem primeru opravi sodišče države pogodbenice,72 je ugotovitev, ali se neposredno uporabi DK ali ne. Če so namreč izpolnjeni (vsi) pogoji 4-stopenjskega testa, se neposredno uporabijo materialna pravila DK73 na podlagi posebnega primarnega pogoja (člen 1/1 (a) DK).

Če niso izpolnjeni (vsi) pogoji, ostaja še naprej odprto vprašanje, ali se v konkretnem primeru lahko kljub temu uporabi DK na podlagi člena 1/1 (b) DK oziroma na podlagi posebnega sekundarnega pogoja. Dodatni stopnji – peta in šesta – sta »zaključek« 6-stopenjskega testa.

2.2.3 Peta stopnja

69 Pridržek so uveljavile Danska, Finska, Islandija, Norveška in Švedska.70 Celotna konvencija ali le drugi oziroma tretji del.71 Podobno omogoča tudi državi pogodbenici glede države nepogodbenice. Glej člen 94/2 DK.72 Sodišče države nepogodbenice ni zavezano neposredno uporabiti DK na podlagi posebnega primarnega pogoja (člen 1/1 (a) DK), vendar je lahko zavezano posredno uporabiti DK na podlagi posebnega sekundarnega pogoja (člen 1/1 (b) DK).73 DK ne ureja vseh vidikov prodaje blaga, zato se za vidike, ki jih ne ureja, morajo uporabiti druga materialna pravila, ki se določijo na podlagi kolizijskih pravil.

12

Na peti stopnji se presoja, ali pravila mednarodnega zasebnega prava oziroma kolizijska pravila napotijo na uporabo prava države pogodbenice.

2.2.3.1 Splošno o kolizijskih pravilih

Kolizijska pravila določajo,74 katera materialna pravila se naj uporabijo za konkretno razmerje z mednarodnim elementom.75 V slovenskem pravu je temelji vir,76 ki vsebuje kolizijska pravila Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (ZMZPP),77 ki vsebuje pravila o določanju prava, ki ga je treba uporabiti za osebna, družinska, delovno socialna, premoženjska in druga civilnopravna razmerja z mednarodnim elementom.78

Glede pogodb z mednarodnim elementom, torej tudi glede konkretne prodajne pogodbe z mednarodnim elementom, sta bistvena:79

Člen 19 ZMZPP: »Za pogodbo se uporabi pravo, ki sta si ga izbrali pogodbeni stranki, če ta zakon ali mednarodna pogodba ne določa drugače. Volja strank o izbranem pravu je lahko izrecno izražena ali pa mora nedvomno izhajati iz pogodbenih določil ali iz drugih okoliščin. Veljavnost pogodbe o izbiri prava se presoja po izbranem pravu«.

Člen 20 ZMZPP: »Če pogodbeni stranki nista izbrali prava, ki se naj uporabi za njuno pogodbo, se uporabi pravo, s katerim je razmerje najtesneje povezano. Če posebne okoliščine primera ne napotujejo na drugo pravo, se šteje, da je najtesnejša zveza podana s pravom države, v kateri ima stranka, ki je zavezana opraviti za posamezno pogodbo značilno izpolnitev, stalno prebivališče oziroma sedež«.

Člen 19 ZMZPP omogoča avtonomijo strank pri izbiri prava, ki naj velja za pogodbo (z mednarodnim elementom). Stranke lahko načeloma izberejo katerokoli nacionalno pravo,80 ki naj velja za njihovo pogodbo,81 v določenih primerih pa tudi transnacionalno pravo oziroma lex mercatoria.82

74 Kolizijska pravila sodijo v okvir pravil mednarodnega zasebnega prava.75 Več o tem Geč-Korošec Miroslava: Mednarodno zasebno pravo, Prva knjiga – splošni del, ČZ Uradni list RS, Ljubljana 1994, str. 71-78. [Geč-Korošec M.]76 Vsako sodišče primarno uporablja svoja domača kolizijska pravila oziroma domače mednarodno zasebno pravo.77 Ur. l. RS, št. 56/99.78 Poleg tega ZMZPP vsebuje pravila o pristojnosti sodišč in drugih organov Slovenije za obravnavanje osebnih, družinskih, delovno socialnih, premoženjskih in drugih civilnopravnih razmerij z mednarodnim elementom.79 Upoštevaj tudi člene: 18, 22, 23, 24 in 25 ZMZPP.80 To ne velja za procesno oziroma postopkovno pravo – sodišče vedno uporablja le domače postopkovno pravo.81 Stranke naj jasno izrazijo izbiro, sicer tvegajo, da njihova volja ne bo upoštevana. Glej zgoraj pod 2.1.2.82 Natančneje o transnacionalnem pravu oziroma o lex mercatoria glej Kranjc Vesna: Ali obstaja posebno pravo trgovcev - lex mercatoria?, Pravnik, št. 4-6/99, str. 173-179. [Kranjc V.]

13

Avtonomija strank je le izjemoma onemogočena in sicer, če ZMZPP ali mednarodna pogodba določa drugače.83

Člen 20 ZMZPP omogoča določitev relevantnih materialnih pravil, kadar stranke ne84 izkoristijo možnosti lastne izbire prava se naj uporabi za konkretno pogodbo. V tej zvezi določa, da se za pogodbo uporabi pravo,85 s katerim je pogodbeno razmerje najtesneje povezano, pri tem pa določa tudi, da se domneva, da je to razmerje najtesneje povezano s pravom države, v kateri ima stranka, ki mora na podlagi pogodbe opraviti karakteristično (oziroma značilno ali tipično izpolnitev),86 prebivališče oziroma sedež. Ta domneva je izpodbojna.

Ob ZMZPP so v določenih primerih za slovensko sodišče,87 zlasti pa za slovenske subjekte,88 ki sklepajo prodajne pogodbe z mednarodnim elementom, aktualni tudi nekateri drugi viri,89 zlasti pa Konvencija o uporabi prava pri pogodbenih obligacijskih razmerjih, bolj znana kot Rimska konvencija (RK). Slovenija kljub vstopu v EU še ni90 ratificirala in objavila RK (niti HK), zato ni del slovenskega prava.

Podobno kot člen 19 ZMZPP tudi člen 3 RK izhaja iz načela avtonomije volje pogodbenih strank, vendar tudi to načelo ne velja absolutno.91 Za razliko od ZMZPP pa dopušča t.i. cepitev izbranega prava.92 Stranki lahko namreč določita, da določeno pravo velja za obliko te pogodbe in da neko drugo pravo ali celo več drugih prav velja za vsebino te pogodbe.

83 Ključna omejitev, ki jo glede avtonomije volje strank pri izbiri prava določa člen 5 ZMZPP, je pridržek javnega reda.84 Če stranki ne izbereta prava, ki se naj uporabi za njuno pogodbo, in spor rešuje arbitraža, arbitri sami izberejo pravo, lahko tudi DK kot primer lex mercatoria (Odločba ICC Court of Arbitration, opr. št.: 9474, z dne: 10.02.1999).85 Države članice oziroma njihova sodišča, ki uporabljajo lastna kolizijska pravila, ki predvidevajo zavračanje (renvoi), le tega pod vplivom konvencije ne uporabijo.86 Gre za izpolnitev, ki po svoji vsebini ni zgolj golo plačilo denarnega zneska – v prodajni pogodbi opravi karakteristično izpolnitev prodajalec.87 Kadar se morajo v skladu z zavračanjem uporabiti kolizijska pravila tuje države. 88 Načeloma pride v poštev, če gre za spor v zvezi s prodajno pogodbo z mednarodnim elementom in ta spor rešuje sodišče v državi, ki jo zavezuje Rimska konvencija (to ne velja, če pride do neposredne uporabe DK). To je še posebej aktualno, če ima ena izmed strank poslovni sedež v državi članici EU, ki je ne zavezuje DK, ker v tem primeru ne more priti do direktne uporabe materialnih pravil, ki veljajo za prodajno pogodbo, ampak se morajo ta pravila šele določiti na podlagi kolizijskih pravil. Tipičen primer je Velika Britanija (Anglija, Škotska in Wales). Kadar se določen spor v zvezi s prodajno pogodbo z mednarodnim elementom, rešuje pred angleškim sodiščem, bo to sodišče določilo materialna pravila, ki veljajo za to prodajno pogodbo v skladu z RK. Če je slovenski subjekt udeležen v tem sporu, je zanj aktualna Rimska konvencija tako v primeru, če pogodba vsebuje klavzulo o izbiri prava, kot tudi v primeru, če stranki nista izbrali prava. 89 Na primer Konvencija o relevantnem pravu za mednarodno prodajo blaga oziroma Haaška konvencija (HK). V državah (na primer Francija in Italija), kjer veljata obe konvenciji, ima za prodajne pogodbe z mednarodnim elementom prednost HK, ki je vsebinsko podobna RK. Ferrari Franco v: Ferrar Franco i, Flechtner Harry in Brand A. Ronald: The Draft UNCITRAL Digest and Beyond – Cases, Analysis und Unresolved Issues in the U.N. Sales Convention, Thomson/Sweet&Maxwell, 2004, str. 46-47. [Ferrari F.]90 To področje naj bi bilo namreč v bližnji prihodnosti urejeno z uredbo.91 Glej člen 3/3, člen 7 in člen 16 RK.92 Čolović Vladimir: Rimska konvencija (EU) o merodavnom pravu za ugovorne obaveze, Pravni život / Časopis za pravno teoriju i praksu, št. 5-6/2004, str. 107. [Čolović V.]

14

Podobno kot člen 20 ZMZPP tudi člen 4 RK izhaja iz načela najtesnejše zveze v kombinaciji z domnevo o karakteristični izpolnitvi,93 kadar stranki ne izkoristita avtonomije oziroma ne izbereta prava. Domneva o karakteristični izpolnitvi je izpodbojna,94 poleg tega pa že sama RK za določene95 pogodbe izključuje to domnevo.96 Za razliko od ZMZPP pa v nobenem primeru ne predvideva zavračanja (renvoi).

2.2.3.2 Ključna vprašanja pri presoji na peti stopnji

Ključna vprašanja pri presoji na peti stopnji se nanašajo zlasti na pravo države pogodbenice, na razmerje med DK in RK in na uporabo DK s strani sodišča države nepogodbenice.

»Pravo države pogodbenice«97 v smislu člena 1/1 (b) DK je potrebno definirati vsaj z vidika razmerja:

a) materialno : kolizijsko pravo in b) zunanje : notranje pravo.

Pod »a« gre za vprašanje, ali se v primeru napotitve na pravo države pogodbenice uporabijo materialna ali kolizijska pravila (problematika zavračanja). V tej zvezi je potrebno najprej ločeno obravnavati primere, glede na okoliščino, ali v konkretni zadevi spor rešuje sodišče države pogodbenice ali nepogodbenice.

Če spor rešuje sodišče države pogodbenice, mora pojem »pravo države pogodbenice« v smislu člena 1/1 (b) razlagati v skladu z naravo DK le kot materialno pravo,98 ne glede na to, ali njegovo »domače« mednarodno zasebno pravo predvideva institut zavračanja.

Če spor rešuje sodišče države nepogodbenice, lahko pojem »pravo države pogodbenice« v smislu 1/1 (b) razlaga v skladu z »domačim« mednarodnim zasebnim pravom, kar pa pomeni, da v kolikor le-to pozna institut zavračanja, uporabi kolizijska pravila države pogodbenice in šele na podlagi njih ugotovi, katero pravo naj uporabi, v kolikor pa le-to ne pozna instituta zavračanja, pa uporabi materialna pravila države pogodbenice.

93 Tudi tukaj je mogoča cepitev prava – 4/1. člen RK.94 Rimska konvencija določa relevanten čas – »v času sklepanja pogodbe«, ZMZPP pa ne določa časa, ko naj ima pogodbena stranka, ki mora na podlagi pogodbe opraviti karakteristično izpolnitev, v državi, katere pravo velja za pogodbo, prebivališče ali sedež. Primerjaj člen 20 ZMZPP in člen 4/2 RK.95Za pogodbo, katere predmet so stvarne pravice na nepremičnini ali pravica do uporabe nepremičnine, izrecno določa domnevo, da ima najtesnejšo zvezo z državo, v kateri nepremičnina leži. Za prevozno pogodbo pa izrecno določa domnevo, da ima najtesnejšo zvezo s tisto državo, v kateri ima prevoznik v času sklenitve pogodbe svoj sedež, v kolikor je v tej državi tudi odhodni ali namembni kraj ali glavni sedež pošiljatelja. 96 Domneva ne velja, če iz pogodbe ni mogoče razbrati karakteristične izpolnitve – člen 4/5 RK.97 Status države (pogodbenice) se presoja na podlagi člena 99/2 DK.98 Primerjaj Winship Peter v: Galston Nina Moore in Smit Hans: International Sales – The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Matthew Bender, 1984, str. 27. [Winship P.]

15

Pod »b« gre za vprašanje, ali se uporabi »zunanje« ali »notranje« pravo države pogodbenice. Z dnem pridobitve statusa države pogodbenice namreč pride v njenem pravnem redu do delitve pravil, ki urejajo prodajno pogodbo, glede na (ne)obstoj mednarodnega elementa. Kadar sodišče,99 ki razsoja v konkretni zadevi, na podlagi kolizijskih pravil ugotovi,100 da se uporabi (materialno) pravo države pogodbenice, in so izpolnjeni vsi pogoji za uporabo DK, le-to uporabi.

DK je del prava države pogodbenice. V slovenskem pravnem redu je DK slovensko pravo,101 ki se načeloma uporabi za prodajne pogodbe z mednarodnim elementom, medtem kot se Obligacijski zakonik (OZ)102 načeloma uporabi za prodajne pogodbe brez mednarodnega elementa.

Razmerje med DK in RK (in drugimi viri, ki vsebujejo kolizijska pravila) se obravnava tako kot to velja za razmerje med drugimi viri, ki vsebujejo materialna in kolizijska pravila.

Med DK in RK ni vsebinskega konflikta, res pa je, da lahko na podlagi člena 1/1 (a) DK pride do uporabe DK (če so izpolnjeni vsi potrebni pogoji), ne glede na RK oziroma brez upoštevanja RK.

Sodišče države nepogodbenice ni zavezano neposredno103 uporabiti DK, kadar ima vsaka izmed strank svoj poslovni sedež v državi pogodbenici, vendar pa jo je načeloma104 zavezano posredno uporabiti, če ga kolizijska pravila napotijo na uporabo (materialnega) prava države pogodbenice. V tem primeru mora namreč sodišče države nepogodbenice uporabiti DK kot pravo države pogodbenice – tudi člen 1 DK,105 ki ureja področje uporabe DK. Država pogodbenica je s sprejemom DK izrazila voljo, da se le ta obravnava kot njeno pravo. Določanje lastnega prava je njena suverena pravica in druge države oziroma njihova sodišča morajo to spoštovati.

2.2.4 Šesta stopnja

Na šesti stopnji se presoja,106 ali je država pogodbenica, na katere pravo so v konkretnem primeru napotila kolizijska pravila, uveljavila pridržek iz člena 95 DK.

99 Ne glede na to, ali gre za sodišče države pogodbenice ali nepogodbenice.100 V tej zvezi v kolizijskih pravilih ni potrebno nobeno posebno določilo, da se naj uporabi DK. To je določeno že v členu 1/1 (b) DK, ki ga mora kot pravo države pogodbenice (razen v primeru pridržka iz člena 95 DK) uporabiti vsako sodišče. 101 Upoštevaj člen 8 Ustave RS.102 Ur. l. RS, št. 83/01.103 Brez predhodne uporabe kolizijskih pravil.104 Upoštevaj učinke pridržkov.105 Člen 1/1 (b) DK ni kolizijsko pravilo. Schlechtriem Peter: Internationales UN-Kaufrecht, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1996, str. 11. [Schlechtriem P.] 106 Vsebinsko gledano bi se to vprašanje lahko obravnavalo v okviru pete stopnje, ker pa gre za zahtevno vprašanje, se zaradi večje preglednosti obravnava samostojno v okviru šeste stopnje.

16

Ključno vprašanje pri presoji na šesti stopnji je, kakšen je učinek pridržka, ki ga na podlagi člena 95 DK uveljavi država pogodbenica.107

Učinek pridržka, ki ga na podlagi člena 95 DK uveljavi posamezna država pogodbenica,108 moramo ločeno presojati z vidika uporabe DK na podlagi člena 1/1 (a) in člena 1/1 (b) DK.

Obravnavani pridržek nima učinkov na uporabo DK na podlagi člena 1/1 (a) DK, ima pa pomembne učinke na uporabo oziroma neuporabo DK na podlagi člena 1/1 (b) DK.

V slednjem primeru je nadalje potrebno ločiti naslednje položaje:109

a) Sodišče države pogodbenice brez pridržka iz člena 95 DK, ki razsoja v konkretnem primeru, na podlagi kolizijskih pravil ugotovi, da mora uporabiti pravo države pogodbenice, ki je uveljavila obravnavani pridržek.

V tem primeru naj bi sodišče uporabilo »notranje« pravo države pogodbenice, ne DK. To stališče je prevladujoče.110 111

Tisti, ki mu nasprotujejo, pa navajajo, da pridržek, ki ga uveljavi določena država, ne zavezuje druge države, in da so z vidika sodišča države pogodbenice, ki razsoja v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji za uporabo.112

Navedenemu se ne pridružujem. Sodišče države pogodbenice, ki ga kolizijska pravila napotijo na pravo države pogodbenice, mora upoštevati tudi člen 1 DK, kot pravo države pogodbenice. Če je torej posamezna država uveljavila obravnavani pridržek, je sprejela DK brez člena 1/1 (b) in zato ne more priti do uporabe DK na podlagi tega določila.

b) Sodišče države pogodbenice s pridržkom iz člena 95 DK, ki razsoja v konkretnem primeru, na podlagi kolizijskih pravil ugotovi, da mora uporabiti pravo države pogodbenice.

V tem primeru naj bi sodišče uporabilo DK kot del prava države pogodbenice (ne kot del lastnega prava).

107 Člen 95 DK: »Vsaka država (pogodbenica) lahko izjavi..., da je ne bo zavezoval člen 1/1 (b) DK«.108 Doslej so ta pridržek uveljavile Češka, Kitajska, Singapur, Slovaška in Združene države Amerike.109 Ker gre za uporabo DK na podlagi člena 1/1 (b) DK, gre za primere, ko vsaj ena izmed strank nima poslovnega sedeža v državi pogodbenici, torej ni izpolnjen pogoj, ki se presoja na četrti stopnji. Izhajajmo iz predpostavke, da so izpolnjeni ostali pogoji za uporabo DK, ki se presojajo na prvi, drugi in tretji stopnji.110 Ferrari F., str. 50.111 Upoštevaj nemški Gesetz zu den Übereinkommen der Vereinten Nationen…iz leta 1989, člen 2.112 Ferrari F., str. 51.

17

V tej zvezi obstaja nasprotno stališče.113 Kot argument za takšno stališče se navaja, da sodišče države pogodbenice s pridržkom ni zavezano uporabiti člena 1/1 (b) DK.

Navedenemu se ne pridružujem. Pridržek iz člena 95 DK učinkuje tako, da se DK ne uporabi (kot del prava države pogodbenice, ki je uveljavila ta pridržek) na podlagi člena 1/1 (b) DK oziroma na podlagi kolizijskih pravil sodišča, ki razsoja v konkretnem primeru, ne učinkuje pa na sodišče države, ki je uveljavila ta pridržek tako, da to ne bi bilo zavezano uporabiti DK na podlagi kolizijskih pravil.114

c) Sodišče države pogodbenice s pridržkom iz člena 95 DK, ki razsoja v konkretnem primeru, na podlagi kolizijskih pravil ugotovi, da mora uporabiti pravo države pogodbenice, ki je uveljavila obravnavani pridržek.

V tem primeru naj bi sodišče uporabilo »notranje« pravo države pogodbenice, ne DK. DK kot del prava države pogodbenice (s pridržkom) ne vsebuje člena 1/1 (b) DK.

d) Sodišče države nepogodbenice, ki razsoja v konkretnem primeru, na podlagi kolizijskih pravil ugotovi, da mora uporabi pravo države pogodbenice, ki je uveljavila obravnavani pridržek.

V tem primeru naj bi sodišče uporabilo »notranje« pravo države pogodbenice, ne DK. DK kot del prava države pogodbenice (s pridržkom) ne vsebuje člena 1/1 (b) DK.

2.2.5 Rezultat 6-stopenjskega testa

Rezultat 6-stopenjskega testa, ki ga v konkretnem primeru opravi sodišče, je ugotovitev, ali se posredno uporabi DK ali ne.

3 Sklep

DK se v konkretnem primeru uporabi, če so izpolnjeni vsi splošni pogoji in eden izmed posebnih pogojev.115

Presoja, ali so v konkretnem primeru izpolnjeni potrebni pogoji za uporabo DK, je zahtevna, zato predlagam, da se vrši s 4-stopenjskim oziroma 6-stopenjskim testom.116

113 Odločba U.S. District Court, Southern District of Florida, opr. št.: 01-7541-CIV-Zloch, z dne: 22.11.2002.114 Tudi sodišče države, ki je uveljavila pridržek iz člena 92 DK glede drugega dela DK, mora uporabiti drugi del DK, če ga kolizijska pravila napotijo na uporabo prava države pogodbenice brez pridržka iz člena 92 DK.

115 Pogoji so določeni v sami DK.116 Glej v nadaljevanju poenostavljen prikaz presoje, ali se uporabi DK (test uporabe DK).

18

Če je v konkretnem primeru 4-stopenjski test pozitiven, torej če se ugotovi, da so izpolnjeni vsi splošni pogoji, ki se presojajo na prvi, drugi in tretji stopnji, in posebni primarni pogoj, ki se presoja na četrti stopnji, se neposredno uporabi DK.

Če je v konkretnem primeru 4-stopenjski test negativen, to še ne pomeni nujno, da se ne uporabi DK. Če namreč ni izpolnjen le posebni primarni pogoj, ki se presoja na četrti stopnji, izpolnjeni pa so vsi splošni pogoji, ki se presojajo na prvi, drugi in tretji stopnji, se kljub temu lahko uporabi DK, če je izpolnjen posebni subsidiarni pogoj, ki se presoja na peti in šesti stopnji. Če je v konkretnem primeru 6-stopenjski test pozitiven, se posredno – na podlagi predhodne uporabe kolizijskih pravil – uporabi DK.

4 Poenostavljen prikaz presoje, ali se uporabi DK (test uporabe DK)

19

Ali so izpolnjeni vsi pogoji?

Ne.Ne pride douporabe DK.

Da.Presoja na2. stopnji. Ali so izpolnjeni vsi pogoji?

Ne.Ne pride douporabe DK.

Da.Presoja na3. stopnji.

2. stopnja

3. stopnja

1. stopnja

Literatura:

20

Ali so izpolnjeni vsi pogoji?

Ne.Ne pride douporabe DK.

Da.Presoja na4. stopnji.

Ali so izpolnjeni vsi pogoji?

Ne.Presoja na5. stopnji.

Da.Direktna oziroma neposredna uporaba materialnih pravil, ki jih vsebuje DK(uporaba na podlagiprimarnega posebnega pogoja).

Ali so izpolnjeni vsi pogoji?

Ne.Ne pride douporabe DK.

Da.Presoja na6. stopnji.

Ali so izpolnjeni vsi pogoji?

Ne.Ne pride douporabe DK.

Da.Indirektna oziroma posredna uporaba materialnih pravil,ki jih vsebuje DK (uporaba na podlagi sekundarnega posebnega pogoja).

4. stopnja

5. stopnja

6. stopnja

Bernstein Herbert in Lookofsky Joseph: Understanding the CISG in Europe, Second edition, Kluwer Law International, Hague / London / New York 2003;Bianca Cesare Masimo in Bonell Michael Joachim: Commentary on the International Sales Law - the 1980 Vienna Sales Convention, Giuffré, Milan 1987;Čolović Vladimir: Rimska konvencija (EU) o merodavnom pravu za ugovorne obaveze, Pravni život / Časopis za pravno teoriju i praksu, št. 5-6/2004;Ferrari Franco, Flechtner Harry in Brand A. Ronald: The Draft UNCITRAL Digest and Beyond – Cases, Analysis und Unresolved Issues in the U.N. Sales Convention, Thomson/Sweet&Maxwell, 2004;Galston Nina Moore in Smit Hans: International Sales – The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Matthew Bender, 1984;Geč-Korošec Miroslava: Mednarodno zasebno pravo, Prva knjiga – splošni del, ČZ Uradni list RS, Ljubljana 1994;Honnold O. John: Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, 3. izdaja, Kluwer Law International, Hague 1999;Juhart Miha, Tratnik Matjaž in Vrenčur Renato: Stvarnopravni zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004;Kranjc Vesna: Ali obstaja posebno pravo trgovcev - lex mercatoria?, Pravnik, št. 4-6/99;Martinek Michael: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuh mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Wiener UN-Kaufrecht (CISG), Sellier – de Gruyter, Berlin 2005;Schlechtriem Peter: Internationales UN-Kaufrecht, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1996;Tratnik Matjaž: Stvarnopravni zakonik z uvodnimi pojasnili Matjaža Tratnika in stvarnim kazalo, Založba Uradni list RS, Ljubljana 2002;Tratnik Matjaž in Ferčič Aleš: Mednarodno gospodarsko pravo, Pravna fakulteta Univerze v Mariboru, Maribor 2002.

21