Universitatea Spiru Haret

Facultatea de Ştiinţe Juridice, Economice şi Administrative, Craiova

Departamentul Ştiinţe juridice şi administrative

Programul de studii: DREPT

Disciplina: DREPTUL COMERŢULUI INTERNAŢIONAL

Anul de studiu: IV

SINTEZA CURSURILOR LA DISCIPLINA

DREPTUL COMERTULUI INTERNATIONAL

Cursul nr. 1: Notiunea si sfera de cuprindere a dreptului comertului international 1. Aspecte introductive generale. Notiunea de drept al comertului

international Dreptul comerţului internaţional are ca obiect de reglementare comerţul

internaţional, adică ansamblul raporturilor juridice de drept privat, care apar în cadrul

comerţului internaţional.

Comerţul internaţional are două accepţiuni:

a) restrânsă (stricto sensu) – sensul clasic, etimologic;

b) largă (lato sensu) – o parte mai modernă a relaţiilor internaţionale.

a) Comerţul internaţional propriu-zis reprezintă totalitatea operaţiunilor de

import şi export de mărfuri, lucrări şi servicii care se desfăşoară între persoane fizice şi

juridice, care îşi au domiciliul, respectiv sediile, în state diferite sau care primesc o

marfă ce se află în tranzit internaţional.

Comerţul internaţional nu priveşte numai operaţiunile de import/export cu

mărfuri, ci şi cu lucrări, servicii, iar dreptul comerţului internaţional e privit în sensul

dreptului privat, fiind, sub acest aspect, chiar o ramură a sa. Studiem raporturi juridice

ce apar între persoane fizice şi juridice de drept privat, statul acţionând pe picior de

egalitate juridică în cadrul acestui tip de raporturi juridice.

2. Obiectul si caracteristicile fundamentale ale dreptului comertului international

Dreptul comerţului internaţional diferă de dreptul internaţional public. Ceea ce

particularizează disciplina sunt elementele de comercialitate şi internaţionalitate.

Comercialitatea nu e specifică, fiind întâlnită şi în dreptul comercial intern.

Ceea ce particularizează însă disciplina este elementul de extraneitate, fiind ceea ce

oferă disciplinei caracter distinct, el aparând în orice raport juridic de dreptul

comeţului internaţional.

Noţiunea de internaţionalitate din dreptul internaţional nu e identică noţiunii de

internaţionalitate din dreptul comerţului internaţional. Dacă în dreptul internaţional

privat orice element de extraneitate face ca acel raport să devină de drept internaţional

privat, în dreptul comerţului internaţional elementul de extraneitate e calificat şi nu

orice element de extraneitate din raportul comercial face ca acel raport să devină raport

de dreptul comerţului internaţional.

3. Criteriile internaţionalităţii in dreptul comerţului internaţional românesc şi metoda de reglementare

Criteriul internaţional în dreptul comerţului internaţional se caracterizează prin

aceea că:

- Subiectele raportului juridic de dreptul comerţului internaţional trebuie să-şi

aibă sediile/domiciliile în state diferite. Acesta este un criteriu de natură subiectivă şi e

prevăzut în toate convenţiile internaţionale, ca de exemplu Convenţia Naţiunilor Unite

privind contractul de vânzare internaţională de mărfuri şi Convenţia de la Viena, 1980.

- Marfa, lucrarea sau serviciul în drumul ei, de la o parte la cealaltă, trebuie să

parcurgă cel puţin o frontieră (să fie în tranzit internaţional); criteriile pot fi alternative,

oricare din ele e suficient pentru a oferi caracter internaţional raportului juridic.

b) Cooperarea economică internaţională e un ansamblu de relaţii de conlucrare,

colaborare între subiectele de drept aparţinând unor state diferite, care pun în comun o

valoare economică în vederea desfăşurării unei activităţi lucrative (producere de profit)

care se va împărţi între participanţii la cooperare, ca de exemplu acordurile de

cooperare economică internaţională la care România e parte (sunt peste 50 la număr).

În cadrul acestei discipline studiem raporturi juridice ce apar între persoane

fizice şi juridice de drept privat, metoda de reglementare fiind caracterizată prin aceea

că statul acţionează pe picior de egalitate juridică în cadrul acestui tip de raporturi

juridice.

Cursul nr. 2: Principiile fundamentale ale dreptului comerţului internaţional. Asemanari si deosebiri intre dreptul comertului international si alte discipline juridice

1. Principiul libertăţii comerţului - reprezintă o cerinţă fundamentală, care asigură participarea activă şi neîngrădită la schimburile internaţionale de mărfuri şi servicii; libertatea comerţului dă expresie şi facilitează existenţa economiei de piaţă. În contextul relaţiilor economice, principiul libertăţii comerţului este consacrat de Constituţia României din 1991, revizuită în 2003, astfel că prin textul art. 135 alin. (2) lit. a) se prevede că statul trebuie să asigure libertatea comerţului, pe baza egalităţii de şanse a comercianţilor. în acţiunea de promovare a libertăţii comerţului, mijloacele concrete de manifestare sunt configurate de politica statului, care urmăreşte să creeze un cadru favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.

Principiul libertăţii comerţului se exprimă în posibilitatea, recunoscută prin lege, persoanelor fizice şi juridice de a fi subiecte ale dreptului comerţului internaţional, dar pentru exercitarea comerţului se cere ca persoanele să aibă calitatea de comerciant şi obiectul de activitate să prevadă efectuarea de acte de comerţ internaţional. Datorită caracterului său de generalitate, principiul libertăţii comerţului se aplică în materia investiţiilor străine şi a licenţelor de export şi import.

2. Principiul concurenţei loiale - se aplică între persoanele care exercită o activitate asemănătoare. Concurenţa este o confruntare sau o competiţie între comercianţi, exercitată în domeniile deschise pieţei, pentru atragerea şi menţinerea clientelei, în scopul obţinerii de profituri. Libertatea concurenţei reprezintă o premisă a dezvoltării relaţiilor comerciale, o garanţie a progresului. În funcţie de mijloacele folosite, concurenţa poate fi loială sau neloială, dar în determinarea limitelor concurenţei, se utilizează formula morală a loialităţii de conduită în raporturile cu ceilalţi comercianţi.

În desfăşurarea relaţiilor comerciale internaţionale, concurenţa loială îndeplineşte mai multe funcţii. Dintre ele, definitorii sunt următoarele:

- funcţia de garanţie a economiei de piaţă; - funcţia de facilitare a liberei circulaţii a mărfurilor şi serviciilor;

- funcţia de stimulare a iniţiativei participanţilor la activitatea de comerţ internaţional. Principiul concurenţei are un rol determinant în stabilirea preţului mărfurilor, în

confruntarea comercianţilor, raporturile reale dintre produsele şi serviciile oferite pe piaţă consumatorilor, permit fixarea unor preţuri corespunzătoare, care împiedică realizarea profiturilor de monopol.

Având în vedere interesele colectivităţii, concurenţa neloială este deosebită de concurenţa interzisă. In situaţia concurenţei neloiale exerciţiul unui drept este excesiv, pe când concurenţa interzisă implică săvârşirea unui act fără drept.

Protecţia efectivă împotriva concurenţei neloiale este prevăzută de Convenţia de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale din 1883, cu revizuirile şi completările ulterioare. în conformitate cu dispoziţiile alin. 3 al art. 10 bis sunt interzise, în principal, următoarele acte de concurenţă neloială: - faptele care sunt de natură să creeze, prin oricare mijloc, o confuzie cu întreprinderea, produsele sau activitatea industrială sau comercială a unui concurent; -. afirmaţiile false, în exercitarea comerţului, care sunt de natură a discredita întreprinderea, produsele sau activitatea industrială sau comercială a unui concurent; - indicaţiile sau afirmaţiile a căror folosire, în exercitarea comerţului, este susceptibilă să inducă publicul în eroare cu privire la natura, modul de fabricaţiei caracteristicile, aptitudinea la întrebuinţare sau calitatea mărfurilor. Prin sancţionarea concurenţei neloiale se asigură buna desfăşurare a comerţului şi industriei, ocrotindu-se interesele generale ale societăţii. 3. Principiul libertăţii convenţiilor - voinţa juridică a participanţilor la raporturile de comerţ internaţional se exprimă, în principal, prin intermediul contractelor; puterea de decizie a părţilor în contractele comerciale internaţionale este configurată de principiul libertăţii convenţiilor.

În dreptul nostru, principiul libertăţii convenţiilor este consacrat de art. 969 din Codul civil, potrivit căruia convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante. Astfel, din formularea textului rezultă că libertatea contractuală a părţilor nu este limitată decât de dispoziţiile legale imperative.

Aceste dispoziţii ale dreptului comun, datorită caracterului lor general, com-pletează şi reglementările în comerţul internaţional. Părţile sunt libere să încheie, prin voinţa lor, orice fel de contracte de comerţ internaţional, să aleagă partenerul contractual, să negocieze condiţiile de contractare, să determine clauzele contractului, efectele pe care le vor produce şi, de asemenea, să modifice ori să stingă obligaţiile contractuale. Tot prin acordul lor, părţile au vocaţia să desemneze legea care va guverna condiţiile de fond şi efectele contractului, precum şi posibilitatea să opteze în favoarea unei anumite jurisdicţii.

După concepţia subiectivă, se susţine că izvorul principal al drepturilor şi obligaţiilor stipulate prin contractul de comerţ internaţional constă în acordul de voinţă al părţilor; puterea creatoare a voinţei părţilor contractante fiind independentă de orice referire la o lege determinată, care să-i confere validitate. Ca atare, părţile au posibilitatea să sustragă contractul lor de sub incidenţa oricărei legislaţii naţionale. Raporturile lor juridice pot fi guvernate de lex mercatoria sau de principiile de echitate.

După concepţia obiectivă, se consideră că legea este prioritară faţă de voinţa părţilor, iar primatul legii exclude efectul creator al voinţei individuale, independent şi în afara unui sistem de drept statal.

Principiul lex voluntatis corespunde exigenţelor comerţului internaţional, permiţând părţilor să adapteze contractul la situaţia existentă pe diferite pieţe străine.

în determinarea legii aplicabile contractului, principiul lex voluntatis implică egalitatea legislaţiilor naţionale, întrucât nu există o lege care să fie aplicată obligatoriu ori să nu fie aplicată niciodată. Regăsindu-se în majoritatea sistemelor de drept internaţional privat, principiul lex voluntatis contribuie la uniformizarea soluţiilor conflictuale în materia contractelor.

În legislaţia noastră, lex voluntatis este consacrată de Legea de drept internaţional privat nr. 105 din 1992, conform căreia contractul este supus legii alese prin consens de părţi (art. 73).

Cursul nr. 3: Politica Romaniei in domeniul comertului international 1. Caracteristicile politicii României în domeniul comerţului internaţional.

Principiile dreptului comerţului internaţional şi aplicarea acestora de catre România în raport cu investitorii străini

Unul dintre principiile funamentale care guvernează începând din 1990 comerţul

internaţional al României, principiul libertăţii comerciale internaţionale, este antagonic

principiului care a guvernat relaţiile comerciale ale României în perioada 1946-1989,

şi anume principiul monopolului de stat asupra comerţului exterior – operaţiunile de

comerţ internaţional nu se puteau face decât prin întreprinderi specializate de stat.

Principiul monopolului de stat a fost printre primele desfiinţate după revoluţie,

prin adoptarea unui pachet de legi care au pus bazele noului principiu, exemplu:

decretul-lege 54/1990 privind desfăşurarea activităţii economice pe baza liberei

iniţiative; decretul-lege 96/1990 privind unele măsuri pentru atragerea investiţiilor de

capital străin în România; aceste două decrete au fost abrogate prin Legea 35/1991 şi

Legea 31/1991.

Principiul libertăţii comerţului internaţional e o specie a principiului mai general

al libertăţii comerţului, care e un principiu constituţional. Constituţia prevede că statul

trebuie să asigure libertatea comerţului.

Tratatul de aderare al României la U.E., ratificat prin Legea 57/2005 prevede în

Anexa 7 cele trei mari libertăţi: libera circulaţie a persoanelor, serviciilor şi capitalului.

Conţinutul principiului libertăţii comerţului implică două elemente:

a) Libertatea comerţului poate fi privită de la subiectele străine de drept către

piaţa românească – capacitatea recunoscută de lege persoanelor fizice şi juridice

străine de a participa în mod liber la activitatea comercială pe piaţa românească. Se

ridică problema regimului juridic al investiţiilor străine în România.

b) Posibilitatea recunoscută de lege persoanelor fizice şi juridice române de a fi

subiecte ale dreptului comercial internaţional, de a participa din ţară în străinătate la

asemenea raporturi juridice.

2. Regimul juridic al investiţiilor străine în România În ceea ce priveşte sediul materiei, primul act normativ a fost decretul-lege

96/1990 privind unele măsuri pentru atragerea investiţiilor de capital străin în

România, abrogat prin Legea 35/1991, lege abrogată prin O.U.G. 31/1997 privind

regimul investiţiilor străine în România. În decembrie 1997 a fost abrogată şi înlocuită

cu O.U.G. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe. Ulterior s-a manifestat o

enormă fluctuaţie legislativă.

Convenţiile internaţionale, dintre care se remarcă acordurile bilaterale privind

promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor (România e parte la peste 50),

reprezintă şi ele o parte importantă a sediului materiei. De exemplu, Convenţia de

constituire a agenţiei multilaterale de garantare a investiţiilor, încheiată la Seul, 1995,

la care România e parte din 1992, are un rol deosebit de important pentru că

securizează investiţiile străine în România şi invers.

După 1997 s-au conturat două forme de investiţie străină:

a) Directă – are ca temei O.U.G. 92/1997, modificată semnificativ prin Legea

241/1998;

b) De portofoliu – O.G. 66/1997 privind regimul investiţiilor străine în România

realizate prin cumpărarea de titluri de stat şi Legea 297/2004 privind piaţa de capital.

a) Investiţia directă – Ordonanţa 92/1997 defineşte investiţia directă prin

enumerarea a trei forme:

- participarea investitorilor străini la constituirea sau extinderea unei societăţi

comerciale în România;

-dobândirea de acţiuni/părţi sociale la o societate comercială romană;

-înfiinţarea/extinderea în România a unei sucursale unei societăţi străine.

b) Investiţia de portofoliu se caracterizează prin aceea că are un caracter

speculativ, partenerii străini dobândind de pe piaţa valorilor mobiliare participaţii la

companii româneşti listate la bursă sau pe diverse sisteme de tranzacţionare a valorilor

mobiliare.

Cursul nr. 4: Izvoarele dreptului comertului international 1. Noţiuni generale Datorită specificului dreptului comerţului internaţional, izvoarele sale cuprind norme de drept material şi norme conflictuale în materia comerţului internaţional fiind de două feluri şi anume: izvoare interne (se caracterizează printr-o sporire a volumului de norme materiale, astfel că prin perfecţionarea legislaţiilor naţionale relaţiile comerciale beneficiază pe lângă normele conflictuale şi de o reglementare proprie) şi izvoare internaţionale (formează un cadru juridic, necesar şi util care permite desfăşurarea normală a relaţiilor comerciale, având un rol important în unificarea normelor privind comerţul internaţional şi asigurând evitarea situaţiilor litigioase, precum şi stabilirea raporturilor juridice). Izvoarele interne nu deţin supremaţia în cadrul dreptului comerţului internaţional datorită insuficienţei surselor interne şi a importanţei elementului de extraneitate care a determinat reglementarea internaţională.

2. Izvoarele interne În sistemele juridice ale statelor, izvoarele interne ale dreptului comerţului internaţional sunt:

a) legea – reprezintă alături de celelalte acte normative principalul izvor intern al dreptului comerţului internaţional. Astfel, legile comerciale naţionale constituie o prelungire a acţiunii legilor civile în materia raporturilor comerciale şi pot fi

concretizate sub forma unor coduri comerciale (care reglementează relaţiile comerciale interne, precum şi cele internaţionale), coduri de comerţ exterior (care reglementează numai relaţiile comerciale internaţionale, iar prin selectarea şi gruparea normelor juridice aplicabile în comerţul internaţional se materializează într-un cod comercial special sau un cod de comerţ internaţional)sau legi speciale (reglementează relaţiile comerciale cu străinătatea, prevederile acestor legi referindu-se la raporturile comerciale din anumite domenii sau la raporturile comerciale cu element de internaţionalitate). Între dreptul civil şi dreptul comercial există un raport de complementaritate, în sensul că dreptul civil constituie legea generală, iar dreptul comercial reprezintă legea specială care prevalează asupra celei generale.

b) jurisprudenţa – reprezintă un alt izvor intern al dreptului comerţului internaţional prin care se înţelege ansamblul soluţiilor pronunţate de organele de jurisdicţie în litigiile din competenţa lor. Rolul de izvor de drept al jurisprudenţei este recunoscut de sistemele de drept common law sub forma precedentului judiciar, în timp ce în sistemele de tradiţie romanistă preponderenţa legii scrise nu exclude aportul jurisprudenţei.

Cu toate că sistemele de drept naţionale au o configurare proprie a izvoarelor, dinamica şi finalitatea comerţului internaţional a determinat o schimbare de atitudine, prin manifestarea unei flexibilităţi remarcabile, în sensul că practica judiciară şi arbitrală au impus soluţii compatibile cu exigenţele relaţiilor comerciale internaţionale, şi care, de multe ori, diferă de cele din dreptul intern.

In domeniul comerţului internaţional jurisprudenţa are o valoare juridică deosebită dacă se ţine seama de cerinţele specifice ale relaţiilor comerciale interna-ţionale, cu atât mai mult cu cât jurisprudenţa contribuie la interpretarea şi adaptarea normelor juridice. Mai mult, în unele cazuri, jurisprudenţa contribuie şi la formarea de reguli materiale (de exemplu, practica judiciară a considerat clauza de arbitraj compromisorie - care este cuprinsă într-un contract de comerţ internaţional - ca fiind autonomă faţă de contractul principal). Datorită independenţei sale, clauza compromisorie poate fi supusă unei legi proprii, iar nulitatea contractului principal nu se răsfrânge asupra valabilităţii clauzei de arbitraj.

În sistemul nostru juridic izvoarele interne ale dreptului comerţului internaţional sunt Constituţia, Codul comercial, Codul civil şi alte acte normative care privesc relaţiile comerciale internaţionale. În acest sens putem afirma că prevederile fundamentale ale Constituţiei României sunt aplicabile şi activităţii de comerţ internaţional, deoarece relaţiile economice externe ale ţării noastre se întemeiază pe principiile de bază şi normele general admise ale dreptului internaţional (art. 10). În condiţiile economiei de piaţă, consacrată constituţional de art. 135, statul trebuie să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale şi crearea unui cadru favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie.

Dispoziţiile Codului comercial de la 1 septembrie 1887 reprezintă în cea mai mare parte o preluare a Codului comercial italian din 1883, dar în decursul anilor Codul comercial a suferit numeroase modificări, completări şi abrogări prin diferite legi speciale. Astfel, Codul comercial român a fost republicat, cu toate modificările intervenite, la 22 martie 1944 în forma actuală care conţine 971 de articole, grupate în patru cărţi şi care se referă la comerţ în general, comerţul maritim şi navigaţie, faliment, exerciţiul acţiunilor comerciale şi durata lor.

Includerea normelor de drept civil în Codul comercial are o dublă explicaţie şi anume: unele norme se referă la probleme care nu sunt reglementate în Codul civil (cum ar fi momentul şi locul încheierii contractelor între persoane absente); alte norme completează sau dezvoltă anumite reglementări din Codul civil (cum suni dispoziţiile referitoare la contractul de transport).

Codul civil de la 1864 cuprinde normele generale aplicabile raporturilor comerciale, iar dispoziţiile sale se aplică acestor raporturi în absenţa unor reglementări speciale, astfel că dreptul comercial se completează cu dreptul civil.

În cadrul organizării şi înfăptuirii activităţii de comerţ internaţional au fost emise un anumit număr de acte normative care se împart în două categorii distincte şi constituie izvoare specifice sau nespecifice ale materiei. Prima categorie de izvoare include actele normative destinate reglementarii comerţului internaţional, iar principalele acte normative care conţin norme specifice sunt următoarele: - Decretul-lege nr. 122 din 24 aprilie 1990 privind autorizarea?! funcţionare în România a reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economic străine; - Legea nr. 84 din 21 iulie 1992 privind regimul zonelor libere, cu modif cările şi completările ulterioare;

- Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 92 din 30 decembrie 1997 privind stimularea investiţiilor directe şi actele normative ulterioare; - Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, în vigoare de la 1 ianuarie 2000; - Hotărârea Guvernului nr. 1526 din 18 decembrie 2003 privind regimul general de export şi de import; - Hotărârea Guvernului nr. 1527 din 18 decembrie 2003 privind regulile şi procedurile în materie de licenţe de export şi de import.

A doua categorie de izvoare cuprinde actele normative care privesc alte ramuri de drept, dar sunt aplicabile şi raporturilor de comerţ internaţional, iar dintre aceste acte normative enumerăm următoarele acte:

- Decretul-lege nr. 139 din 11 mai 1990 privind camerele de comerţ industrie din România; - Legea nr. 15 din 7 august 1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, cu modificările ulterioare; - Legea nr. 26 din 5 noiembrie 1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; - Legea nr. 31 din 16 noiembrie 1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare; - Legea nr. 11 din 29 ianuarie 1991 privind combaterea concurenţei neloiale, cu modificările şi completările ulterioare; - Legea nr. 105 din 22 septembrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, cu rectificările ulterioare; - Ordonanţa Guvernului nr. 51 din 28 august 1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, cu modificările şi completările ulterioare; - Ordonanţa Guvernului nr. 52 din 28 august 1997 privind regimul juridic al francizei; - Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 88 din 23 decembrie 1997 privind privatizarea societăţilor comerciale şi actele normative aferente; - Ordonanţa Guvernului nr. 26 din 30 ianuarie 2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, cu modificările şi completările ulterioare; - Legea nr. 297 din 26 iunie 2004 privind piaţa de capital; - Legea nr. 300 din 28 iulie 2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi economice în mod independent, cu modificările ulterioare;

- Legea nr. 357 din 6 decembrie 2005 privind bursele de mărfuri; - Legea nr. 85 din 5 aprilie 2006 privind procedura insolvenţei. 3.Izvoarele internaţionale

Izvoarele internaţionale ale dreptului comerţului internaţional sunt formate din: convenţiile internaţionale şi uzanţele comerciale internaţionale. În literatura de specialitate, se consideră că ar constitui un izvor internaţional şi arbitrajul comercial concepţie potrivit căreia generalitatea şi frecvenţa arbitrajului comercial internaţional se circumscrie puterii arbitrilor de a crea norme de drept conflictuale şi materiale. Astfel, în soluţionarea conflictelor de legi, arbitrii pot aplica un sistem autonom care ar implica norme conflictuale, calificări şi o ordine publică proprie.

Mai mult, în conformitate cu stipulaţiile contractului şi uzanţele comerciale, arbitrii au posibilitatea de a-şi construi propriul lor sistem de soluţii, distinct de drepturile naţionale, sens în care arbitrii pot să înlăture dispoziţiile necorespunzătoare din legile naţionale, să adapteze în speţă diferite legi ori să ţină seama de existenţa unui drept corporativ.

a)Convenţiile internaţionale - sunt înţelegeri intervenite între state sau organizaţii internaţionale privind reglementarea raporturilor dintre ele şi reprezintă modalitatea juridică prin care se concretizează voinţa statelor. În domeniul comerţului internaţional convenţiile deţin o pondere principală, constituind izvoare specifice ale materiei care permit organizarea relaţiilor comerciale internaţionale în condiţii de certitudine şi stabilitate juridică.

Convenţiile internaţionale pot fi bilaterale sau multilaterale. Stabilirea moda-lităţii de exprimare a drepturilor şi obligaţiilor este un drept de opţiune suveran, fiecare stat fiind îndreptăţit să decidă asupra celei mai avantajoase şi convenabile modalităţi pentru realizarea schimburilor de mărfuri sau servicii ori a diferitelor forme de cooperare.

Un rol eficace în reglementarea comerţului internaţional îl au convenţiile multila-terale, care sintetizează principalele tendinţe şi orientări, asigurând aplicarea unor reglementări uniforme în relaţiile comerciale internaţionale. În contextul relaţiilor dintre state, convenţiile multilaterale pot avea un caracter mondial, ele interesând toate statele membre ale comunităţii (cum ar fi de exemplu Acordul privind constituirea Organizaţiei Mondiale de Comerţ, încheiat la Marrakech la 15 aprilie 1994).

Convenţiile multilaterale se pot grupa şi după obiectul lor de reglementare, astfel că principalele înţelegeri multilaterale adoptate în domeniile comerţului interna-ţional vizează următoarele:

- convenţii privind contractele comerciale internaţionale – cum ar fi: - Convenţia de la Haga din 15 aprilie 1958 referitoare la legea aplicabilă transferului proprietăţii în cazul vânzării cu caracter internaţional de obiecte mobile corporale; - Convenţia de la Haga din 14 martie 1978 cu privire la legea aplicabilă contractelor de intermediere şi de reprezentare; - Convenţia de la Geneva din 17 februarie 1983 privind reprezentarea în vân-zarea internaţională de mărfuri; - Convenţia privind leasingul financiar internaţional, încheiată la Ottawa, la 22 mai 1988; - Convenţia privind contractul internaţional de factoring, încheiată la Ottawa, la 28 mai 1988; -Convenţia Naţiunilor Unite privind cesiunea de creanţă în comerţul internaţional, adoptată la New York, la 12 decembrie 2001.

- convenţii asupra instrumentelor de plată – cum ar fi: - Convenţia de la Geneva din 7 iunie 1930 cuprinzând legea uniformă asupra cambiei şi biletului la ordin;

- Convenţia de la Geneva din 19 martie 1931 cuprinzând legea uniformă asupra cecului; - Convenţia de la Geneva din 7 iunie 1930 relativă la dreptul de timbru în materie de cambie şi bilet la ordin; - Convenţia Naţiunilor Unite privind cambiile internaţionale şi biletele la ordin internaţionale, încheiată la New York, la 9 decembrie 1988.

- convenţii cu privire la modalităţile de plată – cum ar fi: Convenţia Naţiunilor Unite

privind garanţiile independente şi acreditivul stand-by, încheiată la New York, la 11 decembrie 1995.

- convenţii referitoare la transporturi – cum ar fi:

- Convenţia internaţională pentru unificarea unor reguli privitoare la privilegiile

şi ipotecile maritime, încheiată la Bruxelles, la 10 aprilie 1926; - Convenţia Naţiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare, încheiată la Hamburg, la 31 martie 1978; - Convenţia privind contractul de transport de mărfuri în navigaţia interioară (C.M.N.I.), încheiată la Budapesta, la 3 octombrie 2000; - Convenţia referitoare la contractul de transport internaţional de mărfuri pe şosele (C.M.R.), încheiată la Geneva, la 19 mai 1956; - Convenţia cu privire la transporturile internaţionale feroviare (C.O.T.I.F.), încheiată la Berna, la 9 mai 1980; - Convenţia pentru unificarea anumitor reguli relative la transportul aerian internaţional, adoptată la Montreal, la 28 mai 1995; - Convenţia privind aviaţia civilă internaţională, încheiată la Chicago, la 7 de-cembrie 1944; - Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la transportul multimodal internaţional de mărfuri, încheiată la Geneva, la 24 mai 1980. - convenţii vamale – cum ar fi: - Convenţia vamală referitoare la transportul internaţional al mărfurilor sub acoperirea carnetelor T.I.R., încheiată la Geneva, al 14 noiembrie 1975; - Convenţia vamală relativă la carnetul A.T.A. pentru admiterea temporară a mărfurilor, încheiată la Bruxelles, la 6 decembrie 1961.

- convenţii cu privire la licenţele de import şi de export – cum ar fi: - Acordul privind procedurile în materie de autorizaţii de import, încheiat la Geneva, la 12 aprilie 1979; - Convenţia de la Paris privind interzicerea dezvoltării, producerii, stocării şi folosirii armelor chimice şi distrugerea acestora, semnată la Paris, la 13 ianuarie 1993; - Protocolul împotriva fabricării şi traficului ilegale de arme de foc şi componente ale acestora, precum şi de muniţii, adoptat la New York, la 31 mai 2001, adiţional la Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, încheiată la New York, la 15 noiembrie 2003.

- convenţii referitoare la proprietatea intelectuală – cum ar fi: - Convenţia de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale din 20 martie 1883; - Convenţia de la Berna pentru protecţia operelor literare şi artistice din 9 sep-tembrie 1886.

- convenţii asupra arbitrajului comercial internaţional – cum ar fi:

-Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, încheiată la New York, la 10 iunie 1958; - Convenţia pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi persoane'âle altor state, încheiată la Washington, la 18 martie 1965.

Prin intermediul convenţiilor multilaterale se instituie norme uniforme, care permit o reglementare unitară a raporturilor de comerţ internaţional şi cooperare economică internaţională, în timp ce dificultăţile rezultate din diversitatea reglementărilor naţionale sunt atenuate, realizându-se uniformizarea normelor de drept conflic-tual şi crearea unui drept material uniform.

Convenţiile bilaterale - instrumentele juridice bilaterale utilizate în domeniul

schimburilor de mărfuri şi de servicii sunt tratatele sau acordurile comerciale şi

înţelegerile privind cooperarea economică şi tehnico-ştiinţifică internaţională. În

anumite situaţii, acordurile comerciale sau acordurile de cooperare sunt însoţite de

acorduri de plăţi, acorduri financiar-bancare, acorduri de credite, acorduri vamale,

acorduri privind transporturile, dar alteori convenţiile bilaterale pot privi evitarea dublei

impuneri ori promovarea şi garantarea reciprocă a investiţiilor. Tratatele comerciale - sunt înţelegeri internaţionale care constituie un cadru

juridic în domenii de interes reciproc. Prin intermediul tratatelor comerciale se asigură premisele necesare pentru promovarea şi dezvoltarea relaţiilor economice dintre state. Cu toate acestea, tratatele comerciale au o frecvenţă redusă.în practică, problemele comerciale pot fi reglementate împreună cu cele de navigaţie.

Prevederile tratatelor comerciale includ, în mod obişnuit, două clauze importante:

a) clauza naţiunii celei mai favorizate - se înţelege că statele contractante se angajează să-şi acorde privilegii şi avantaje comerciale, la fel de favorabile ca oricărui stat terţ. Folosirea clauzei naţiunii celei mai favorizate implică două raporturi juridice: raportul de bază care se stabileşte între statul ce acordă tratamentul cel mai favorabil şi statul beneficiar; raportul de referinţă care există între statul cedent şi statul favorizat.

Clauza naţiunii celei mai favorizate are rolul să unifice conţinutul material al regulilor juridice aplicabile în raporturile dintre părţi şi să stabilească condiţii de concurenţă egală pentru exportatorii străini şi asigură o stabilitate a comerţului prin evitarea unor eventuale concesiuni, care pot fi acordate altui stat. Clauza poate fi unilaterală sau bilaterală, fiind asimilată unui contract unilateral sau unei stipulaţii sinalagmatice. în mod obişnuit, statele îşi asumă obligaţia de acordare reciprocă a tratamentului naţiunii celei mai favorizate printr-o clauză bilaterală. Acordarea reciprocă a tratamentului naţiunii celei mai favorizate se poate face şi într-un cadru multilateral.

În practica internaţională, clauza naţiunii celei.mai favorizate poate prezenta şi o formă modificată, prin includerea de limitări sau restricţii, iar tratamentul naţiunii celei mai favorizate este acordat cu rezerve în privinţa extinderii anumitor avantaje. De la aplicarea clauzei se admit derogări în favoarea uniunilor vamale, zonelor liberului schimb, traficului de frontieră, regimurilor preferenţiale.

b) clauza regimului naţional - se înţelege că persoanele aparţinând unui stat străin, care exercită activitate de comerţ pe teritoriul statului partener, au, în principiu, aceleaşi drepturi şi obligaţii ca şi naţionalii, fiind denumită şi principiul posibilităţilor egale. Tratamentul luat în considerare este prevăzut de legislaţia internă a statului partener, iar clauza regimului naţional înlătură discriminarea şi asigură egalitatea de tratament.

Acordurile comerciale - sunt înţelegeri internaţionale prin care se reglementează schimburile reciproce de mărfuri şi servicii între două state. După perioada lor de valabilitate, acordurile comerciale se clasifică în modul următor: pe

termen scurt - 1 an; pe termen mediu - 3 ani; pe termen lung - 5 ani, iar în baza acordurilor de durată se încheie anual protocoale comerciale, care au un conţinut detaliat.

Acordul comercial este alcătuit din două părţi: textul propriu-zis (format din titlu, preambul şi conţinut) şi anexele (au rolul de a interpreta şi exemplifica principiile generale şi prevederile inserate în textul înţelegerii).

În titlu se precizează denumirea înţelegerii comerciale şi ţările participante. În preambul se prezintă obiectul şi scopul încheierii acordului comercial Tot

preambulul cuprinde şi hotărârea părţilor de a pune în aplicare prevederile acordului. Conţinutul acordului comercial este format dintr-un număr de articole. Stipu-

laţiile incluse în înţelegere se pot referi la probleme de principiu, precum şi la aspecte concrete privind modul de realizare a schimburilor comerciale.

Articolele acordului comercial se referă, în principal, la următoarele probleme: mărfurile care fac obiectul tranzacţiilor; contingentele de mărfuri, care sunt limitări cantitative sau valorice ale exporturilor şi importurilor; modalitatea şi termenul de contractare a mărfurilor pe sortimente şi specificaţii tehnice detaliate; eliberarea licenţelor de import şi export; eliminarea restricţiilor cantitative; reduceri şi scutiri de taxe vamale; reglementarea exporturilor; modul de efectuare a plăţilor; soluţionarea litigiilor; modul de lichidare a acordului; valabilitatea, modul de prelungire şi alte dispoziţii privind acordul comercial.

În cadrul acordurilor bilaterale, operaţiunile comerciale se realizează pe baza contractelor de comerţ internaţional şi se încheie în conformitate cu legile şi celelalte reglementări în vigoare în fiecare ţară. Clauza conformităţii contractelor cu legea exprimă principiul egalităţii de tratament între ţările contractante.

Articolele acordului comercial pot cuprinde şi unele prevederi speciale. în cazul în care nu există convenţii separate, în acordul comercial vor fi reglementate o serie de operaţiuni, cum ar fi prelucrarea mărfurilor, prestaţiile de servicii sau tranzitul.

b) Uzanţele comerciale internaţionale - reprezintă practici sau reguli care se

aplică în relaţiilecontractuale dintre participanţii la activitatea de comerţ internaţional;

presupun o anumită comportare caracterizată prin continuitate, constanţă şi

uniformitate; se impun prin durată, repetabilitate şi stabilitate. Extinderea şi

generalizarea uzanţelor comerciale este condiţionată de sfera de aplicare, numărul

partenerilor comerciali şi volumul comerţului. Individualizarea uzanţelor comerciale

comportă o practică obiectivă şi colectivă. În primul rând, uzanţele comerciale necesită un element obiectiv determinat de

o anumită practică, atitudine sau comportare, în sensul că actele şi faptele care constituie această practică trebuie aplicate în mod repetat, într-o perioadă de timp - longa, învederată, diuturna consuetudo. În al doilea rând, uzanţele comerciale implică un caracter colectiv, fiind aplicate de mai mulţi participanţi la operaţiunile de comerţ internaţional, în sensul că prin folosirea lor, pe un anumit teritoriu sau într-o ramură a comerţului, uzanţele sunt abstracte şi generale.

Uzanţele comerciale sunt distincte de obişnuinţele stabilite între părţile con-tractante, deosebire ce constă în aceea că această diferenţă dintre uzanţe şi obişnuinţe este configurată de numărul partenerilor care le aplică. Obişnuinţele se formează în relaţiile reciproce dintre partenerii comerciali pentru că în contractele pe care le încheie părţile se pot introduce anumite expresii, care exprimă atitudini sau comportări existente în activitatea lor comună. Printr-o repetare constantă, expresiile folosite se

transformă în clauze de stil, care, în timp, devin subînţelese sau implicite în raporturile contractuale dintre părţi.

Prin aplicarea lor de către mai mulţi participanţi, practicile dintre părţi dobândesc un caracter colectiv. în măsura în care devin generale, obişnuinţele se transformă în uzanţe comerciale. Intenţiile subiective ale partenerilor sunt convertite într-o voinţă comună, care exprimă o practică socială.

Uzanţele comerciale sunt de mai multe feluri. Ele pot fi clasificate în funcţie de aplicarea în spaţiu, sfera de cuprindere, forţa juridică sau alte criterii.

Principiile contractelor comerciale internaţionale au fost elaborate de Institutul Internaţional pentru Unificarea Dreptului Privat (UNIDROIT), constituind un model în vederea redactării legislaţiei generale sau speciale în materie, un flexibil şi valoros glosar uniform internaţional.

a) după întinderea aplicării lor în spaţiu - uzanţele comerciale sunt interne (se folosesc pe teritoriul unui anumit stat) şi internaţionale (se utilizează în comerţul internaţional).

b) după sferei lor de aplicare - uzanţele comerciale sunt locale (se aplică într-o localitate, port sau regiune determinată), speciale (sunt configurate de ramura de activitate comercială, obiectul contractului sau profesiunea părţilor) şi generale (se aplică ansamblului de relaţii comerciale internaţionale).

c) după forţa lor juridică - uzanţele comerciale sunt normative (au valoarea unor norme juridice. şi mai sunt numite uzanţe de drept sau legale) şi convenţionale (au valoarea unor clauze contractuale şi mai poartă denumirea de uzanţe de fapt sau interpretative).

Datorită caracterului lor, uzanţele comerciale nu pot fi încadrate într-o categorie unitară. Stabilirea naturii lor juridice implică luarea în considerare a distincţiei dintre uzanţele normative şi uzanţele convenţionale.

În dreptul român, uzanţele normative nu au caracter de izvor de drept, absenţa vreunei menţiuni, se explică prin intenţia legiuitorului de a înlătura, de principiu, uzanţele normative. Cu caracter derogatoriu, uzanţele comerciale dobândesc putere legală îţi situaţia în care o lege specială trimite la ele. De exemplu, se consideră ca fiind normative uzurile locului de plată, în funcţie de care se determină valoarea monedei străine atunci când o cambie, respectiv un cec este plătibil într-o monedă care nu are curs la locul respectiv.

O poziţie diferită există în privinţa uzanţelor convenţionale, astfel că din interpretarea prevederilor art. 1 C.com., se desprinde ideea că în dreptul român sunt recunoscute doar uzanţele convenţionale, iar dispoziţiile Codului civil privind obiceiul la care face trimitere art. 1 C.com. sunt aplicabile ca drept comun pentru raporturile de comerţ internaţional. Forţa juridică a uzanţelor convenţionale rezultă din voinţa părţilor, astfel că prin inserarea lor în contract, uzanţele convenţionale nu pot depăşi forţa juridică a clauzelor contractuale.

Uzanţele comerciale pot fi exprimate în diferite forme, dar în afacerile comerciale internaţionale, uzanţele se concretizează, în principal prin:

a) Clauzele tip - sunt standardizate; includerea în contracte a clauzelor tipizate permite simplificarea operaţiunilor comerciale şi evitarea problemelor conflictuale. În practică, uzanţele aplicate de către comercianţi prezintă accepţiuni diferite. Sub egida Camerei de Comerţ Internaţională din Paris au fost publicate în 1936 regulile Incoterms (International Rules for the Interpretation of Trade Terms). Revizuite în 1953, regulile Incoterms au fost actualizate şi întregite în 1967, 1976, 1980, 1990 şi 2000. Clauzele interpretate se individualizează prin anumiţi termeni sau formule, care exprimă forme de vânzare internaţională.

Prin Incoterms se determină raporturile dintre vânzător şi cumpărător, preci-zându-se obligaţiile lor minime. în concordanţă cu practicile curente din domeniul comerţului internaţional, principalele reglementări ale regulilor Incoterms se referă la predarea mărfii vândute, transferul riscurilor contractuale, repartizarea cheltuielilor între partenerii contractuali, formalităţile privind trecerea mărfii peste frontieră.

b) Contractele-tip - cuprind clauze uniforme care se întemeiază, în principal, pe uzanţele existente în comerţul internaţional. In contractele-tip clauzele esenţiale sunt prestabilite, configurând cadrul juridic al realizării unor operaţiuni comerciale, iar datorită formei lor preconstituite, părţile urmează numai să individualizeze un anumit tip de contract, cu date concrete privind: părţile, cantitatea mărfii, preţul şi modalitatea de plată. Clauzele stipulate în contractele-tip pot fi completate sau modificate de către părţi.

Contractele-tip se elaborează de către una din părţile contractante, de asociaţiile comerciale internaţionale sau de organizaţii neutre. în această materie, o importanţă deosebită prezintă contractele-tip (Standard-contracts) redactate de Comisia Economică pentru Europa a Organizaţiei Naţiunilor Unite.

Prin condiţiile generale se precizează principalele elemente ale contractelor de acelaşi tip într-o anumită ramură a comerţului internaţional. înţelegerea comercială se încheie în baza condiţiilor, care, prin integrarea lor, devin clauze ale contractului.

Pentru evitarea unor situaţii inechitabile, în care condiţiile generale conţin contracte de adeziune, orice clauză îndoielnică se va interpreta în favoarea părţii care se obligă. în spiritul acestei soluţii, se consideră că eficienţa clauzelor din condiţiile generale este condiţionată de cunoaşterea lor de către părţile cărora le sunt propuse.

În practica internaţională, se manifestă o preferinţă a comercianţilor pentru condiţiile generale de livrare (General Conditions for the Delivery) formulate de către Comisia Economică pentru Europa a Organizaţiei Naţiunilor Unite.

2 în elaborarea lor,

Comisia Economică pentru Europa a Organizaţiei Naţiunilor Unite a ţinut seama de practica existentă, de complexitatea operaţiunilor comerciale şi de interesele părţilor.

Principalele clauze uniforme folosite pentru interpretarea termenilor comerciali din contractele de vânzare internaţională au fost standardizate în două documente:

a) Regulile Incoterms 2000 (International Rules for the Interpretation of Trade Terms, în versiunea din 1 ianuarie 2000) - se aplică, în principal pe continentul european. Ultimele revizuiri au fost determinate de extinderea schimbului electronic de date şi de schimbarea tehnicilor de transport al mărfurilor, dar în actuala redactare Incoterms a devenit compatibil cu Echange de Donnees Informatiques (E.D.I.).

Varianta Incoterms din 2000 cuprinde interpretarea a 13 termeni comerciali. Pentru corecta lor înţelegere, termenii sunt împărţiţi în patru grupe distincte: E, F, C, D. Delimitarea grupelor este configurată de prima literă a fiecărui termen comercial.

GrupaE EXV - Ex Works/ Â l'usine - Franco fabrică Termenul unic din grupa E cuprinde obligaţii minime pentru vânzător, care

trebuie să pună marfa la dispoziţia cumpărătorului la sediul său. Vânzătorul nu răspunde de încărcarea mărfii în mijlocul de transport procurat de către cumpărător şi nici de vămuirea mărfii la export. Cumpărătorul suportă toate riscurile pe care le implică preluarea mărfii de la fabrică până la destinaţia stabilită.

Grupa F FCA - Free Carrier/Franco transporteur - Franco transportor FAS - Free Alongside Ship/Franco le long du navire - Franco de-a lungul

vasului FOB - Free on Board/Franco bord - Franco la bord

În conformitate cu termenii din grupa F, vânzătorul trebuie să livreze mărfurile unui cărăuş numit de cumpărător. încheierea contractului de transport este în sarcina cumpărătorului, care, din momentul livrării mărfii, va suporta toate costurile şi riscurile.

Clauzele FAS şi FOB se folosesc în situaţia în care marfa va fi transportată pe căi navigabile.

Grupa C CFR - Cost and Freight/Cout et fret - Cost şi navlu CIF - Cost, Insurance and Freight/Cout, assurance et fret - Cost, asigurare şi

navlu CPT - Carriage Paid To/Port paye" jusqu'â - Transport plătit până la CEP - Carriage and Insurance Paid To/Port paye\ assurance comprise jusqu'â -

Transport şi asigurare plătite până la …. Dacă marfa se transportă pe căi navigabile, clauzele CFR şi CIF prevăd că

vânzătorul trebuie să procure cumpărătorului un conosament sau o scrisoare de transport maritim, indiferent de clauza utilizată, vânzătorul poate să încaseze preţul mărfii, înbaza unui credit documentar, prin prezentarea la bancă a documentelor de expediţie.

GrupaD DAF - Delivered at Frontier/Rendu frontiere - Franco frontieră DES - Delivered ex Ship/Rendu ex ship - Franco navă nedescărcat DEQ - Delivered ex Quay/Rendu â quai - Franco chei DDU - Delivered Duty Unpaid/Rendu droits non acquittes - Franco destinaţie

nevămuit DDP - Delivered Duty Paid/Rendu droits acquittes - Franco destinaţie vămuit Conform termenilor din grupa D, vânzătorul se obligă să livreze marfa în ţara de

destinaţie. Toate costurile şi riscurile aferente transportului mărfii se suportă de vânzător până în momentul în care marfa a fost pusă la dispoziţia cumpărătorului.

b) Regulile RAFTD 1941 (Revised American Foreign Trade Definitions) - se folosesc pe continentul nord-american. Uzanţele comerciale specifice pieţei americane au fost codificate de către Camera de Comerţ din Washington în 1919 şi revizuite în 1941. Conceptul corespunde condiţiei franco vagon sau franco camion din Incoterms. Preţul mărfii se stabileşte în funcţie de punctul de încărcare intern, vânzătorul fiind obligat să încarce marfa în mijlocul de transport specificat în contract.

FAS - Free Alongside Ship şi FAS Vessel - named port of shipment - formula are semnificaţia

atribuită condiţiei FAS din Incoterms (preţul stabilit cuprinde toate cheltuielile de livrare a mărfii lângă bordul navei navlosite de cumpărător în portul de încărcare).

FOB Vessel - Free On Board Vessel - named port of shipment - Clauza este similară condiţiei

FOB din Incoterms (preţul mărfii acoperă toate cheltuielile de livrare a mărfii pe bordul navei procurate de către cumpărător al termenul fixat).

C and F - Cost And Freight - named point of destination - termenul corespunde condiţiei identice

din Incoterms (preţul mărfii include şi costurile necesare pentru transportul mărfii la portul de destinaţie convenit).

CIF - Cost, Insurance, Freight - named point of destination - Clauza corespunde aceleiaşi condiţii

din Incoterms (preţul stabilit cuprinde asigurarea maritimă şi cheltuielile necesare pentru aducerea mărfii în portul de destinaţie fixat).

FOB - Free On Board - named inland point in country of importation - Regula este similară

condiţiei DES din Incoterms (preţul de vânzare include toate cheltuielile până în momentul livrării mărfii la punctul intern în ţara de import).

Ex Dock - named port of importation - Expresia corespunde condiţiei DEQ din Incoterms (preţul

de vânzare cuprinde toate costurile până în momentul livrării mărfii pe doc, în portul de import stabilit, cu taxele vamale achitate)

Uzanţele comerciale internaţionale sunt aplicate prin înscrierea în contract a unei clauze de trimitere sau prin formularea unei clauze integrate în contracte-tip sau condiţii generale de livrare, context în care Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri din 1980 prevede în art. 9 alin. 2 că, în afară de convenţie contrară, părţile sunt considerate că s-au referit în mod tacit în contract şi pentru formarea sa, la orice uzanţă pe care o cunoşteau sau ar fi trebuit să o cunoască şi care, în comerţul internaţional este larg cunoscută şi în mod constant respectată în contracte de acelaşi tip în ramura comercială respectivă.

În termeni asemănători, Principiile UNIDROIT aplicabile contractelor comer-ciale internaţionale din 2004 arată în art. 19 alin. 2 că, părţile sunt ţinute de o uzanţă care este bine cunoscută şi respectată în mod obişnuit în comerţul internaţional de către părţile unei afaceri comerciale particulare, cu excepţia cazului în care aplicarea acestei uzanţe ar fi nerezonabilă. în unele cazuri, datorită condiţiilor speciale de desfăşurare a activităţii părţilor sau naturii atipice a tranzacţiei, o uzanţă aplicabilă într-un anumit domeniu comercial poate fi înlăturată, întrucât apare ca nerezonabilă.

În conformitate cu art. VII alin. 1 al Convenţiei europene de arbitraj comercial internaţional din 1961, părţile sunt libere să determine legea pe care arbitrii trebuie să o aplice fondului litigiului. în lipsa indicării de către părţi a legii aplicabile, arbitrii vor aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă. în ambele cazuri, arbitrii vor ţine seama de stipulaţiile contractului şi uzanţele comerciale.

Prin conexiunea dintre dreptul internaţional şi dreptul intern, prevederile Convenţiei de la Geneva din 1961 sunt integrate în sistemul nostru juridic. Astfel, textul art. 57 alin. 1 din Regulile de procedură arbitrală ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, în vigoare de la 1 ianuarie 2000, dispune că tribunalul arbitrai soluţionează litigiul arbitrai în temeiul contractului principal şi al normelor de drept aplicabile, ţinând seama când este cazul şi de uzanţele comerciale.

Relaţiile comerciale internaţionale prezintă o dinamică proprie, care se indivi-dualizează prin rapiditatea operaţiunilor, în timp ce permanentele schimbări impuse de cerinţele pieţei internaţionale nu sunt însoţite şi de elaborarea unei reglementări corespunzătoare. Astfel, în absenţa unei reglementări adecvate a relaţiilor comerciale, practica internaţională a creat anumite reguli nescrise, reguli acceptate de bună voie şi aplicate în mod repetat, devenind norme care se folosesc în comerţul internaţional.

Prin adoptarea de condiţii uniforme, elaborarea de contracte-tip şi includerea în contracte a unor condiţii generale de livrare, în practica internaţională s-a realizat o unificare şi standardizare a uzanţelor comerciale, iar codificarea uzanţelor în anumite ramuri de activitate comercială asigură certitudinea juridică şi uniformizarea reglementării la nivelul sistemelor de drept naţionale.

Utilizarea uzanţelor în contractele de comerţ internaţional poate determina unele conflicte, în funcţie de situaţia concretă, şi anume:

- conflictul între două uzanţe convenţionale - prin originea şi natura lor, uzanţele convenţionale sunt supuse regimului aplicabil stipulaţiilor contractuale, astfel

că, dacă părţile se referă la două uzanţe convenţionale, conflictul dintre ele se va soluţiona după aceleaşi reguli, în funcţie de momentul încheierii contractului, prioritate va avea ultima uzanţă în timp şi la care se consideră că s-au referit părţile (posterior tempore, potior iure). În perioada cuprinsă între încheierea şi executarea contractului, o uzanţă poate fi înlocuită cu alta în măsura în care nu există o clauză contrară, prioritate va avea uzanţa din momentul încheierii contractului. Conflictul dintre uzanţe fiind în timp, se va aplica regula tempus regit actum.

- conflictul între o uzanţă convenţională şi o uzanţă normativă – în cazul unui conflict între

o uzanţă convenţională şi o uzanţă normativă, vor prevala dispoziţiile uzanţei legale, deoarece având forţa juridică a unei legi supletive, uzanţa normativă suplineşte voinţa părţilor, dar aplicarea uzanţei normative depinde de intenţia părţilor, care pot stipula în contract o clauză contrară.

- conflictul între o uzanţă convenţională şi o lege supletivă - în împrejurarea unui conflict

între o uzanţă convenţională şi o lege supletivă care există concomitent, rezolvarea va fi în favoarea uzanţei. Constituind o stipulaţie contractuală, uzanţa convenţională are un caracter special faţă de regula generală din legea supletivă. în măsura în care părţile au acceptat uzanţa, indiferent de forma de manifestare a voinţei lor, înseamnă că aplicarea legii supletive a fost înlăturată.

- conflictul între o uzanţă convenţională şi o lege imperativă – în conflictul dintre o uzanţă

convenţională şi o lege civilă sau comercială imperativă existente concomitent, precădere va avea legea imperativă. Forţa juridică a uzanţei convenţionale fiind a unei stipulaţii contractuale, nu pot fi încălcate prevederile imperative ale legii.

- conflictul între o uzanţă normativă şi o lege imperativă - în situaţia unui conflict între o uzanţă normativă şi o lege civilă sau comercială imperativă, prioritară va fi uzanţa normativă. Cu toate că au aceeaşi forţă juridică, uzanţa normativă constituie o dispoziţie specială faţă de legea imperativă, care prezintă caracterul unei reglementări generale.

- conflictul între o uzanţă comercială şi o lege uniformă - în conflictul dintre o uzanţă comercială şi o lege uniformă din domeniul comerţului internaţional, se vor aplica prevederile uzanţei comerciale.

- conflictul între o uzanţă comercială şi convenţia expresă a părţilor sau dispoziţii legale de ordine publică - în cazul unui asemenea conflict, convenţia expresă a părţilor sau dispoziţiile de ordine publică vor înlătura aplicarea uzanţelor convenţionale sau normative, dar normele de ordine publică din dreptul intern nu au, în totalitatea lor, acelaşi caracter în dreptul internaţional. Ca urmare, în operaţiunile de comerţ internaţional, ordinea publică nu acţionează cu intensitatea din dreptul intern, fiind mai flexibilă.

Cursul nr. 5: Raport juridic de comert international, acte si fapte de comert international 1. Premisele si caracteristicile raportului juridic de comert international

2. Partile, continutul si obiectul raportului juridic de comert international

3. Notiune, caracteristici si categorii de fapte de comert

4. Clasificarea actelor si faptelor de comert

5. Acte si fapte de cooperare economica si tehnico-stiintifica internationala

1. Raportul juridic de comerţ internaţional. Definirea şi conţinutul raportului juridic de comerţ internaţional Raportul juridic de comerţ internaţional reprezintă raportul patrimonial

reglementat prin normele dreptului comerţului internaţional care reglementează

relaţiile comerciale internaţionale şi de cooperare economică şi tehnico – ştiinţifică

internaţionale, în care părţile se află pe poziţie de egalitate juridică.

Raporturile juridice de comerţ internaţional se stabilesc între persoane fizice şi

persoane juridice, ele putând fi grupate în mai multe categorii şi anume:

a) raporturi care se stabilesc între state suverane şi egale în drepturi, între state şi

organizaţii interguvernamentale sau între organizaţii interstatale, având capacitatea de

subiecte de drept internaţional – aceste raporturi sunt configurate în sfera economicului

şi se includ în sfera de reglementare a dreptului internaţional public;

b) raporturi care se stabilesc între state suverane şi comercianţi (persoane fizice

sau juridice) – aceste raporturi se referă la politicile financiar – valutare, comerciale şi

vamale ale statelor, se individualizează prin subordonarea comercianţilor faţă de

organele competente din fiecare stat şi pot fi considerate raporturi de drept

constituţional, drept administrativ, financiar sau vamal, fiind reglementate de ramurile

de drept corespunzătoare din legislaţiile naţionale;

c) raporturi care se stabilesc între un stat şi subiecte de drept privat străine –

aceste raporturi patrimoniale semiinternaţionale se realizează în baza acordurilor de

investiţii străine şi a contractelor de concesiune; sunt cuprinse în sfera de reglementare

a dreptului internaţional aplicabil care se completează cu anumite reguli de drept

internaţional public în funcţie de precizările actelor juridice internaţionale;

d) raporturi care se stabilesc între comercianţii persoane fizice sau juridice din

diferite state, în calitate de participanţi nemijlociţi la activitatea de comerţ internaţional

– aceste raporturi sunt patrimoniale sau personal – nepatrimoniale şi se caracterizează

prim egalitatea juridică a părţilor, sunt supuse normelor dreptului civil, dreptului

comercial ori dreptului comerţului internaţional, în conformitate cu distincţiile

existente în sistemele juridice naţionale.

În organizarea şi desfăşurarea relaţiilor comerciale internaţionale statul are o

dublă calitate:

- de subiect de drept internaţional;

- de subiect de drept privat.

În funcţie de situaţia concretă, poziţia participanţilor va fi de egalitate juridică

sau de subordonare, iar relaţiile lor vor fi reglementate de normele proprii ale dreptului

comerţului internaţional, precum şi de norme care aparţin altor discipline juridice.

Dacă avem în vedere considerentele exprimate anterior, putem aprecia că

noţiunea de drept al comerţului internaţional prezintă două accepţiuni diferite:

a) într-o accepţiune, dreptul comerţului internaţional include norme de drept

internaţional public şi norme din diferite ramuri de drept intern – accepţie în cadrul

căreia se apreciază că aceste reglementări de natură variată sunt reunite prin obiectul

lor social şi juridic şi care constă în disciplinarea raporturilor juridice care se nasc în

cadrul comerţului internaţional;

b) într-o altă accepţie, dreptul comerţului internaţional cuprinde normele

aplicabile relaţiilor patrimoniale sau personal – nepatrimoniale care apar în sfera

comerţului internaţional, între persoane fizice şi persoane juridice pe baza egalităţii în

drepturi, relaţii care formează obiectul reglementării şi care se caracterizează prin

comercialitate şi internaţionalitate.

Prin considerarea elementului de extraneitate, dreptul comerţului internaţional

este un drept material, dar şi un drept conflictual, iar prin egalitatea de tratament a

părţilor (ca metodă de reglementare) normele juridice ale dreptului comerţului

internaţional aparţin dreptului privat.

2. Obiectul raportului juridic de comerţ internaţional Obiectul dreptului comerţului internaţional este conţinutul din raporturile

juridice care au atât un caracter comercial, cât şi un caracter internaţional.

a) Caracterul comercial

Comercialitatea – reprezintă calitatea sau atributul unui raport juridic de a fi

comercial, fiind definită în dreptul intern al fiecărei ţări şi determinată în raport cu

criteriile stabilite de sistemul de drept al fiecărei ţări. De aceea, raporturile juridice de

comerţ internaţional vor fi calificate ca şi comerciale prin referire la normele dreptului

naţional care potrivit normelor de drept internaţional privat constituie lex causae.

Determinarea noţiunii de comercialitate presupune întotdeauna o calificare, fiind

cunoscute două concepţii specifice şi anume:

- concepţia subiectivă care ia în considerare calitatea participantului la raportul

juridic, concepţie potrivit cărei operaţiunile efectuate de un comerciant în exerciţiul

profesiei sale sunt considerate acte sau fapte comerciale. Astfel, comercialitatea

coboară de la persoană la actul sau faptul juridic.

Calitatea de comerciant determină o prezumţie legală de comercialitate,

prezumţie care are un caracter relativ putând fi înlăturată de persoana interesată prin

administrarea probei contrare, dar această posibilitate este limitată fiind admisă numai

când actul sau faptul juridic are o natură esenţial civilă sau natura civilă rezultă din

însuşi cuprinsul operaţiunii.

- concepţia obiectivă – are în vedere obiectul reglementării juridice, adică

activitatea comercială, concepţie conform căreia actele sau faptele de comerţ sunt

operaţiunile pe care legea le determină ca atare, indiferent de calitatea şi voinţa

părţilor. Astfel, comercialitatea urcă de la actul sau faptul juridic la persoană.

Caracterul comercial al actelor şi faptelor juridice decurge din elementele lor

intrinseci, configurate de natura sau de forma operaţiunii.

b) Caracterul internaţional

Noţiunea de internaţionalitate se defineşte prin prezenţa elementului de

extraneitate şi specificul operaţiunii, dar dreptul comerţului internaţional nu foloseşte

orice elemente, ci numai pe cele care prezintă o semnificaţie deosebită.

Datorită acestei situaţii legislaţia naţională, precum şi convenţiile internaţionale

stabilesc criterii după care raporturile comerciale sunt calificate ca fiind internaţionale.

Astfel, în contextul reglementărilor din ţara noastră, noţiunea de internaţionalitate are o

accepţie tehnico – juridică, în sensul că un raport comercial este internaţional dacă

elementele de extraneitate pe care le cuprinde sunt de natură a-l face susceptibil de a

veni în contact cu mai multe sisteme de drept, condiţie care este îndeplinită dacă părţile

îşi au domiciliul sau sediul ori reşedinţa lor obişnuită în altă ţară.

Convenţiile internaţionale în materie folosesc pentru definirea internaţionalităţii

soluţii distincte, cum ar fi: unele convenţii consacră un singur criteriu care prin prisma

obiectului de reglementare poate fi de natură subiectivă (în materia contractelor de

vânzare de mărfuri caracterul internaţional este dat de domiciliul sau sediul părţilor, iar

în absenţa acestuia, caracterul internaţional este dat de reşedinţa obişnuită a părţilor)

sau obiectivă (în materia transporturilor, elementul internaţional constă în executarea

prestaţiei pe teritoriul mai multor state); alte convenţii internaţionale adoptă pentru

identificarea internaţionalităţii două criterii, adică un criteriu principal care este dublat

de un criteriu secundar (în Convenţiile de la Haga referitoare la vânzarea internaţională

de bunuri mobile corporale din 1964, cele două criterii sunt cerute cumulativ).

3. Participanţii la raportul juridic de comerţ internaţional Participanţii la raporturile juridice de comerţ internaţional aparţin ordinii

juridice naţionale sau ordinii juridice internaţionale, fapt ce determină clasificarea

acestora în două categorii şi anume:

- subiecte de drept intern – care pot fi de naţionalitate română sau străină,

formează categoria tradiţională de participanţi fiind prezenţi în majoritatea raporturilor

de comerţ internaţional, iar calitatea lor juridică se determină în conformitate cu

legislaţia fiecărui stat. Din această categorie, în ţara noastră, fac parte: comercianţii

persoane fizice şi comercianţii persoane juridice sau societăţile comerciale la care se

adaugă şi alte categorii de subiecte de drept intern cum sunt regiile autonome,

organizaţiile cooperatiste, grupurile de interes economic;

- subiecte de drept internaţional – a căror implicare în raporturile de comerţ

internaţional este recentă, fiind determinată de extinderea arealului comerţului

internaţional şi al activităţii de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică dintre state şi

naţiuni. Din această categorie fac parte: statele, care sunt subiecte originare cu

capacitatea de a fi titulare de drepturi şi obligaţii internaţionale (personalitatea

internaţională a statelor rezultă din esenţa lor de entităţi suverane, ele având

aptitudinea de a crea şi apăra normele dreptului internaţional) şi organizaţiile

internaţionale guvernamentale, care sunt subiecte derivate ale ordinii juridice

internaţionale, fiind create prin acordul statelor membre (personalitatea internaţională a

acestor organizaţii decurge din actele lor de constituire, iar în absenţa suveranităţii

asupra teritoriului sau populaţiei ele nu prezintă trăsăturile caracteristice statelor).

Participanţii la activitatea de comerţ internaţional au aptitudinea de a avea

drepturi şi obligaţii, iar în calitate de subiecte ale raporturilor comerciale internaţionale

beneficiază de capacitatea de a exercita acte şi fapte de comerţ internaţional.

În cadrul participanţilor la comerţ internaţional o poziţie distinctă prezintă statele

şi organizaţiile internaţionale. Astfel, în raporturile juridice internaţionale statul

acţionează ca putere suverană, iar actele încheiate de stat ca titular de suveranitate vor

beneficia de imunitate de jurisdicţie şi imunitate de executare.

Statul în calitate de subiect de drept internaţional stabileşte condiţia juridică a

celorlalte subiecte de drept şi participă la realizarea convenţiilor internaţionale; în

raporturile de comerţ internaţional acţionează ca subiect de drept privat, ceea ce

determină ca actele încheiate ca titular al patrimoniului propriu să fie supuse regulilor

dreptului comerţului internaţional.

În dreptul nostru calitatea de persoană juridică a statului este prevăzută de

Decretul nr. 31/30.01.1954 care în art. 25 alin. 1 prevede că "statul este persoană

juridică în raporturile în care participă nemijlocit, în nume propriu, ca subiect de

drepturi şi obligaţii", dar nu îi sunt aplicabile dispoziţiile de drept comun referitoare la

persoanele juridice.

Deşi, nu are calitatea de comerciant, statul român participă în nume propriu, ca

persoană juridică la raporturile de comerţ internaţional, caz în care potrivit dispoziţiilor

art. 25 alin. 2 din Decretul nr. 31/1954 acţionează prin Ministerul Finanţelor Publice

sau prin organe specializate.

În majoritatea cazurilor raporturile comerciale internaţionale la care participă

statul au caracter contractual, ele putând fi încheiate sub două forme,şi anume:

acorduri internaţionale (cum sunt acordurile de cooperare financiară şi de asistenţă

financiară nerambursabilă) şi contracte propriu – zise (cum ar fi contractele de

concesiune sau de închiriere privind bunuri sau servicii care aparţin proprietăţii

publice).

Există şi alte domenii în care statul participă la raporturile de comerţ

internaţional privesc contractarea de împrumuturi externe, emisiunea de titluri în valută

pe pieţele financiare, afectarea de fonduri pentru stimularea activităţii de comerţ

exterior şi asigurarea creditelor de export – import.

Organizaţiile internaţionale guvernamentale au capacitatea de a fi titulare de

drepturi şi obligaţii internaţionale, necesare îndeplinirii funcţiilor şi realizării

scopurilor pentru care au fost create. Stabilirea capacităţii juridice a organizaţiilor

internaţionale guvernamentale implică analiza actelor de constituire şi activităţilor

desfăşurate , dacă aceste organizaţii au calitatea de subiect de drept internaţional şi

acţionează ca entităţi distincte de membrii lor, dar numai în domeniile în care au fost

investite cu aceste funcţii.

Capacitatea juridică a organizaţiilor internaţionale guvernamentale este limitată,

are un conţinut variabil şi poate fi de două feluri: capacitate juridică internaţională şi

capacitate juridică de drept intern. Având în vedere că pe teritoriile statelor membre

capacitatea juridică recunoscută unei organizaţii internaţionale guvernamentale asigură

condiţiile materiale pentru realizarea obiectivelor sale, se poate afirma că un rol

esenţial, dintre cele două forme ale capacităţii juridice a acestor organizaţii, o are

capacitatea juridică internaţională.

Există în doctrina juridică unele opinii care consideră că, alături de cele două

categorii de participanţi la raporturile de comerţ internaţional este implicată şi o a treia

categorie de subiecţi de drept , respectiv societăţile transnaţionale, care prin statutul lor

juridic ocupă un loc aparte între participanţii la asemenea raporturi.

Societăţile transnaţionale sunt mari companii care prezintă o structură formată

din elemente fără caracter naţional, neavând o legătură juridică cu un anumit stat. În

cazul acestor societăţi, incidenţa legilor naţionale este evitată prin stabilirea de sedii

principale în mai multe state şi provenienţa capitalului de la asociaţi din mai multe ţări.

În documentele organismelor internaţionale se foloseşte frecvent şi noţiunea de

societăţi multinaţionale alternativ cu noţiunea de societăţi transnaţionale.

Principalele trăsături definitorii ale unei societăţi transnaţionale sunt:

- capitalul social este naţional sau multinaţional;

- structura organizatorică proprie reprezintă un centru comun de decizie şi

control, precum şi o gestiune globală;

- activităţile de producţie şi comercializare desfăşurate pe mai multe pieţe au la

bază o strategie economică şi financiară comună;

- litigiile referitoare la funcţionarea societăţii sunt supuse spre soluţionare

instanţelor arbitrale sau tribunalelor internaţionale.

Primele societăţi transnaţionale au apărut ca societăţi naţionale, care, prin natura

lor prezentau elemente multinaţionale, iar în prezent cele mai importante societăţi se

regăsesc în ţările industrializate.

Reglementările aplicabile societăţilor transnaţionale sunt configurate de

structura lor, dar prin actele constitutive ale societăţilor, participanţii la raportul de

comerţ internaţional stabilesc structura societăţii, obiectul de activitate, pieţele pe care

acţionează, capitalul social, precum şi normele aplicabile operaţiunilor comerciale.

Există, însă unele societăţi transnaţionale ale căror acte constitutive cuprind

referiri la o lege naţională a unuia dintre participanţi, cu toate că legea naţională se

aplică numai în subsidiar, în măsura în care prevederile din statutele lor s-ar dovedi

insuficiente pentru a rezolva o anumită situaţie.

Trebuie precizat că există societăţi transnaţionale ale căror acte constitutive nu

conţin nici un fel de referinţă la sistemele de drept naţionale ale participanţilor, regimul

lor juridic fiind determinat doar de normele stabilite prin statutele proprii.

Litigiile în legătură cu interpretarea şi aplicarea actelor constitutive ale

societăţilor transnaţionale nu sunt soluţionate de instanţele naţionale, ci prin clauze de

jurisdicţie şi compromisorii, aceste litigii sunt supuse spre soluţionare unor instanţe

arbitrale internaţionale sau tribunale internaţionale.

Extinderea teritorială a activităţii societăţilor comerciale se poate realiza prin

anumite forme organizatorice, care prin prisma volumului operaţiunilor şi interesului

manifestat de clientelă au posibilitatea să decidă înfiinţarea de filiale şi sucursale ori

alte asemenea unităţi, iar aceste forme organizatorice sunt create în ţara sediului social

ori în străinătate.

Filiala unei societăţi comerciale străine - reprezintă o societate comercială cu

personalitate juridică, care, deşi, este subiect distinct de drepturi se află sub controlul

societăţii fondatoare. Faţă de societatea primară străină, filiala se caracterizează prin

independenţă juridică şi dependenţă economică.

Astfel, în ţara noastră, filiala unei societăţi comerciale străine se înfiinţează cu

respectarea legii române, drept ce trebuie recunoscut societăţii fondatoare de legea

statului său organic (lex societatis), iar actul constitutiv al societăţii fondatoare nu

trebuie să conţină menţiuni referitoare la filială.

Filiala îşi are naţionalitatea ţării unde îşi are sediul social, fiind supusă legilor

locale, sens în care statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui

teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice

care a înfiinţat-o.

Sucursala unei societăţi comerciale străine - reprezintă un dezmembrământ fără

personalitate juridică al societăţii comerciale, dispunând de anumite fonduri şi care

desfăşoară o activitate economică în cadrul obiectului specific al societăţi primare. În

sistemul nostru de drept, sucursalele sunt încadrate – alături de agenţii şi reprezentanţe

– în categoria sediilor secundare ale societăţilor străine în ţara noastră.

Legea română de drept internaţional privat prevede că statutul organic al

sucursalei înfiinţate de către o persoană juridică într-o altă ţară este supus legii

naţionale a acestei ţări, sucursala având naţionalitatea societăţii primare şi fiind

guvernată de legea străină. Constituind o formă de descentralizare a activităţii,

sucursala nu se distinge de societatea primară, dotarea materială asigurată de societatea

primară permiţând sucursalei o autonomie gestionară.

Potrivit Legii nr. 31/1990 sucursala unei societăţi străine se înmatriculează

înainte de începerea activităţii, în registrul comerţului din judeţul în care va funcţiona,

iar n cazul în care societatea străină îşi deschide mai multe sucursale în ţara noastră,

documentele de constituire şi alte acte ale aceleiaşi societăţi – necesare pentru

înmatricularea societăţii - se depun numai la una din sucursale.

Reprezentanţa unei societăţi comerciale străine – este un sediu secundar al

societăţii primare fără personalitate juridică şi capital propriu, ea îndeplinind, prin

natura sa, o funcţie de intermediere între societatea primară şi partenerii săi

contractuali.

Trăsăturile care individualizează reprezentanţa unei societăţi comerciale străine

în ţara noastră sunt următoarele:

- nu are personalitate juridică;

- nu dispune de un capital propriu;

- acţionează numai în calitate de intermediar.

Autorizaţia de funcţionare a reprezentanţei se solicită de către societatea

comercială străină, iar în cererea de eliberare a autorizaţiei societatea comercială

străină trebuie să menţioneze: sediul social; obiectul activităţii reprezentanţei, în

concordanţă cu obiectul de activitate al societăţii comerciale solicitante; numărul şi

funcţiile persoanelor propuse a se încadra la reprezentanţă (în cazulîn care persoanele

angajate sunt străini, atunci trebuie menţionate numele, prenumele şi domiciliul lor în

străinătate, cu menţionarea funcţiilor pe care le au la societatea comercială şi la

reprezentanţă).

Pentru activitatea desfăşurată în ţara noastră, reprezentanţa este obligată să

plătească impozitele şi taxele stabilite în condiţiile legii, adică în conformitate cu

dispoziţiile Codului fiscal orice persoană juridică străină care are o reprezentanţă

autorizată să funcţioneze în România, are obligaţia de a plăti un impozit anual.

Pe plan internaţional integrarea societăţilor comerciale este un fenomen specific

dezvoltării economiei de piaţă, iar competiţia cu potenţialii concurenţi determină

gruparea societăţilor comerciale în structuri organizatorice de mare amploare.

În funcţie de gradul de integrare a societăţilor comerciale componente,

principalele forme organizatorice sunt:

a) trustul – reprezintă reunirea mai multor societăţi comerciale într-o grupare

colectivă, în care integrarea fiind totală, societăţile comerciale sunt subordonate unei

conduceri centralizate care decide direcţiile, obiectivele şi modalităţile de realizare a

activităţii economice;

b) concernul – este o societate comercială care grupează mai multe întreprinderi

de mici proporţii, în care societăţile comerciale integrate au o forţă economică redusă,

fiind dependente de societatea dominantă;

c) holding-ul – constituie o societate comercială care, deţinând majoritatea

acţiunilor altor societăţi, exercită controlul nemijlocit asupra activităţii lor, astfel încât

societăţile implicate au caracter de filială;

d) grupul european de interes economic – este o entitate colectivă care permite

participanţilor de a exercita în comun anumite activităţi şi are următoarele trăsături

distinctive:

- grupul dobândeşte personalitate juridică din momentul înscrierii în registrul

comerţului;

- înmatricularea nu creează o prezumţie de comercialitate, deoarece activitatea

grupului poate avea o natură comercială sau necomercială;

- grupul nu poate emite acţiuni, obligaţiuni sau alte titluri negociabile;

- membrii grupului răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile asumate faţă de

terţi.

Grupul european de interes economic reprezintă asocierea dintre două sau mai

multe persoane fizice sau juridice, constituită pentru o perioadă determinată sau

nedeterminată, în scopul înlesnirii ori dezvoltării activităţii economice a membrilor săi

şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii.

Grupul european de interes economic trebuie să fie alcătuit din minimum două

companii, firme sau alte persoane juridice ale căror centre principale de conducere şi

de gestiune a activităţii statutare sunt situate în state membre diferite; două persoane

fizice care îşi desfăşoară activitatea principală în state membre diferite; o companie, o

firmă sau o altă persoană juridică al cărei centru principal de conducere şi de gestiune a

activităţii statutare se găseşte într-un stat membru şi o persoană fizică care îşi

desfăşoară activitatea principală într-un alt stat membru.

Constituirea grupului european de interes economic se face în baza unui contract

de asociere, denumit act constitutiv şi care se înregistrează în registrul special,

desemnat în acest scop de statul pe teritoriul căruia grupul îşi stabileşte sediul.

Membrii unui grup european de interes economic pot fi numai:

- companii sau firme (în sensul art. 165 alin. 2 din versiunea consolidată a

Tratatului instituind Comunitatea Europeană), precum şi alte persoane juridice de drept

public sau privat care au fost înfiinţate în conformitate cu legislaţia unui stat membru

al Uniunii Europene în care îşi au sediul social, centrul principal de conducere ori de

gestiune a activităţii statutare pe teritoriul unui stat din Uniunea Europeană;

-persoanele fizice care desfăşoară activităţi industriale, comerciale,

meşteşugăreşti sau agricole, ori care furnizează servicii profesionale sau de altă natură

pe teritoriul unui stat al Uniunii Europene.

4.Actele şi faptele de comerţ internaţional Noţiunea de acte sau fapte de comerţ se defineşte printr-o dublă accepţie –

respectiv de negoţ juridic şi de operaţiune comercială. Doctrina şi jurisprudenţa

utilizează noţiunea de acte sau fapte de comerţ într-un sens larg, adică se înţeleg

operaţiunile comerciale şi de cooperare economică şi tehnico – ştiinţifică internaţională

care generează obligaţii juridice.

În literatura de specialitate s-au propus mai multe criterii pentru calificarea

actelor şi faptelor de comerţ, dar cele mai importante dintre ele au la bază ideile

privind interpunerea în schimb sau circulaţie a activităţii comerciale organizată sub

formă de întreprindere.

Astfel, criteriul circulaţiei face distincţie între actul comercial şi actul de

producţie, caz în care actul de comerţ este considerat ca fiind un act de circulaţie,

criteriul întreprinderii priveşte modul de organizare activităţii comerciale, caz în care

actul de comerţ este un act care rezultă dintr-o activitate metodic şi profesional

organizată, iar criteriul speculaţiei rezidă în scopul operaţiunii comerciale, de a obţine

un profit, caz în care actul de comerţ este un act de speculaţie care se realizează prin

activitatea de producţie sau activitatea de circulaţie a produselor.

5. Clasificarea actelor şi faptelor de comerţ După conţinutul lor actele şi faptele de comerţ se clasifică în următoarele

categorii:

a) actele şi faptele de comerţ obiective – sunt considerate comerciale prin natura

lor, adică exercitarea lor determină raporturi juridice comerciale supuse

reglementărilor comerciale.

În funcţie de finalitatea şi de modul de desfăşurare, actele şi faptele de comerţ

obiective pot fi împărţite în trei grupe: operaţiunile de intermediare în schimb sau

circulaţie (privesc mărfurile şi titlurile de credit); operaţiunile îndeplinite sub formă de

întreprindere (se desfăşoară în cadrul unei activităţi organizate) şi operaţiunile de

comerţ conexe (reprezintă actele sau faptele care sunt comerciale datorită legăturii

economice sau juridice cu operaţiuni considerate de comerţ).

b) actele sau faptele de comerţ subiective – sunt considerate comerciale prin

prezumţia legii. Comercialitatea actelor şi faptelor juridice este dată de calitatea de

comerciant a persoanei cale le săvârşeşte, determinând o prezumţie legală de

comercialitate cu caracter relativ şi care poate fi răsturnată prin dovedirea caracterului

civil sau necomercial al obligaţiei comerciantului;

c) actele sau faptele de comerţ mixte – prezintă caracter comercial numai pentru

una dintre părţi, în sensul că operaţiunile mixte generează obligaţii comerciale pentru

comercianţi şi obligaţii civile pentru necomercianţi;

d) actele şi faptele de cooperare economică şi tehnico – ştiinţifică internaţională

– în funcţie de interesele economiei naţionale, de obiectul cooperării şi de destinaţia

produselor, cooperarea economică şi tehnico – ştiinţifică poate fi realizată în forme

variate. Domeniile de cooperare sunt prevăzute în acordurile bilaterale de cooperare

economică şi tehnico – ştiinţifică internaţională.

Pe plan juridic, modalităţile de cooperare economică şi tehnico – ştiinţifică

internaţională sunt operaţiunile sub formă contractuală (care presupun un contract de

cooperare economică internaţională şi se încheie între părţile contractante din state

diferite) şi operaţiunile sub forma constituirii de societăţi comerciale cu capital comun

(implică încheierea între părţi a unui contract de societate ).

În concluzie, latura contractuală este dublată de una instituţională, iar societatea

care se constituie are calitatea de persoană juridică şi acţionează ca subiect al dreptului

comerţului internaţional.

Cursul nr. 6: Elemente de teoria contractelor comerciale internationale 1. Conceptul şi elementele contractului de comerţ internaţional Contractul de comerţ internaţional: - este acordul de voinţă realizat între doi sau mai mulţi participanţi la comerţul

internaţional din state diferite în scopul de a crea, modifica sau stinge raporturi juridice

de comerţ internaţional;

- constituie una din cele mai importante instituţii juridice ale dreptului

comerţului internaţional şi îndeplineşte rolul de instrument juridic primordial de

înfăptuire a schimburilor economice şi comerciale internaţionale.

Din sfera contractului de comerţ internaţional fac parte următoarele: vânzarea –

cumpărarea internaţională; mandatul comercial internaţional; comisionul internaţional;

transportul internaţional de mărfuri şi de persoane; asigurările internaţionale, etc., mai

exact, sfera contractului de comerţ internaţional cuprinde orice contract comercial

convenit în raporturile cu străinătatea sau cu pieţele externe.

Contractul de comerţ internaţional se distinge de contractele încheiate între

participanţii la comerţul intern prin elementul de extraneitate care, alături de atributul

de comercialitate, îi definesc specificul şi îl delimitează de celelalte contracte

reglementate prin normele dreptului comun general.

Prezenţa elementului de extraneitate într-un contract comercial determină

eliminarea acelui contract de sub incidenţa exclusivă a sistemului de drept material al

forului creând vocaţie pentru a suporta incidenţa concomitentă a mai multor sisteme de

drept.

Caracterele juridice prin care multitudinea contractelor de comerţ internaţional

îşi exprimă specificitatea în raport cu contractele reglementate de dreptul comun sunt:

a) sunt contracte cu titlu oneros – adică toate contractele de comerţ internaţional

fac parte din categoria faptelor de comerţ care urmăresc ca finalitate obţinerea unui

profit, finalitate care subsumează scopuri similare avute în vedere de către fiecare

partener contractual la asumarea angajamentului său juridic faţă de celălalt partener

contractual;

b) sunt contracte sinalagmatice perfecte – adică, aceste contracte generează

drepturi şi obligaţii reciproce între părţi, constatare ce priveşte atât contractele care au

un caracter sinalagmatic perfect şi în dreptul comun (ex. vânzarea, transportul,

antrepriza, etc.), cât şi contractele care potrivit Codului civil au caracter unilateral (ex.

depozitul, mandatul, împrumutul, etc.). Reciprocitatea obligaţiilor dintre părţi

determină implicit interdependenţa lor, iar de aici decurg consecinţele specifice unor

asemenea obligaţii cum ar fi: posibilitatea invocării excepţiei de neexecutare;

facilitatea de a cere executarea contractului ori rezoluţiunea lui de către partea

interesată în cazul în care partenerul său contractual nu îşi îndeplineşte prestaţia

asumată prin contract;

c) sunt contracte comutative – regula este că, în contractele de comerţ

internaţional existenţa şi întinderea prestaţiilor la care se obligă părţile sunt certe şi

determinate (sau determinabile) din chiar momentul perfectării actului juridic, dar

această regulă nu are valoare absolută;

d) sunt contracte consensuale – în principiu, contractele de comerţ internaţional

se realizează în formă scrisă, dar aceasta nu înseamnă că o astfel de formă reprezintă o

condiţie de validitate a lor. Redactare de către părţi a unui înscris constatator al

contractului este necesară pentru a da acestora deplină certitudine în ceea ce priveşte

existenţa, întinderea şi condiţiile de existenţă a obligaţiilor ce revin fiecăruia dintre ele;

e) sunt acte sau fapte de comerţ – ele au întotdeauna caracter speculativ, fiecare

dintre părţi încheie contractul în ideea obţinerii unui profit.

Contractul de comerţ internaţional comportă următoarele elemente (ca orice alt

contract):

a) capacitatea părţilor – subiecţii de drept între care se încheie raportul juridic

obligaţional din zona comerţului internaţional se caracterizează printr-o mare

diversitate: unii dintre ei (statul şi organizaţiile internaţionale de state) aparţin ordinii

juridice internaţionale, iar alţii (societăţi comerciale, comercianţi persoane fizice, etc.)

aparţin ordinii juridice naţionale din diferite ţări. Astfel, în funcţie de apartenenţa lor

la ordinea juridică internaţională sau la ordinea juridică naţională, precum şi de legea

aplicabilă statutului lor juridic subiecţii de drept au capacitate subiectivă şi capacitate

de exerciţiu diferită ca întindere.

Capacitatea statului, ca şi reprezentarea sa în contractele de comerţ internaţional

suportă impactul unor norme de drept naţional, dar şi a unor norme de drept

internaţional, de unde consecinţa că statul ca parte contractantă dobândeşte un statut

juridic special.

Organizaţiile interguvernamentale au statut juridic special în ceea ce priveşte

capacitatea de a contracta, având în vedere că statutul lor este similar cu cel al statelor,

dar există şi specificitate care să-i marcheze profund conţinutul.

Capacitatea de a contracta a persoanelor fizice ca subiecţi de drept naţional este

determinată de lex societatis, iar capacitatea comercianţilor persoane fizice participanţi

la contractele de comerţ internaţional este reglementată de lex personalis.

b) consimţământul părţilor – acest concept este susceptibil de o dublă accepţie şi

anume:

- în sens restrâns, reprezintă manifestarea voinţei juridice a unei persoane în

vederea formării unui act juridic;

- în sens larg, este un acord de voinţă între două sau mai multe persoane care

încheie un contract sau un alt act juridic bilateral (sau multilateral), accepţiune în care

consimţământul se exprimă prin oferta făcută de una dinte părţi şi prin acceptarea

acestei oferte de către cealaltă parte.

Validitatea consimţământului exprimat de state şi de organizaţiile

interguvernamentale ca părţi contractante suportă impactul reglementărilor de drept

internaţional public care comportă exigenţe deosebite faţă de cele instituite prin

normele dreptului privat.

c) obiectul (în care se concretizează prestaţiile asumate de părţi) – desemnează

acţiunea sau inacţiunea la care părţile sau una dintre părţi se obligă prin contract, iar în

cazul în care prestaţia se referă la bunuri, acestea se subsumează şi ele conceptului de

obiect al contractului.

Obiectul contractului de comerţ internaţional trebuie să îndeplinească

următoarele condiţii:

- să fie determinat la data încheierii contractului sau determinabil în viitor, pe

baza unor elemente de determinare prevăzute în contract;

- să fie posibil atât din punct de vedere material, fizic, cât şi din punct de vedere

juridic;

- să fie licit, caracter care se raportează în cazul contractelor de comerţ

internaţional atât la ordinea juridică internaţională, cât şi la ordinea juridică naţională

existentă în ţările de provenienţă a partenerilor contractuali.

d) cauza (care dă expresie scopului şi în vederea căruia se exprimă

consimţământul părţilor) – trebuie să îndeplinească două condiţii, adică să fie licită şi

morală, condiţii care se apreciază în funcţie de legea aplicabilă contractului (lex

contractus) şi ceea ce conduce la concluzia că aceste condiţii nu au mereu acelaşi

conţinut, ele fiind diferite de la un contract la altul corespunzător semnificaţiei care le

este dată de legea concret aplicabilă fiecărui contract.

O particularitate specifică operaţiunilor de comerţ internaţional este că acestea se

realizează nu numai prin acte juridice cauzale, ci şi prin acte juridice abstracte, valabile

independent de cauza lor, cum ar fi de exemplu titlurile de credit caracterizate printr-o

natură pur formală, care încorporează în document dreptul de creanţă pe care îl

exprimă.

2. Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional În mod obişnuit determinarea legii aplicabile contractului de comerţ

internaţional se face de către părţi, prin acordul lor de voinţă, dar dacă părţile nu se

pronunţă într-o atare problemă, revine organului de jurisdicţie competent să rezolve

problema ivită.

În virtutea principiului lex voluntatis părţile pot desemna explicit sau implicit

legea care va reglementa integralitatea operaţiei juridice dintre ele, respectiv formarea,

efectele, executarea şi stingerea obligaţiilor contractuale, cu excepţia faptului dacă lex

contractus nu a fost stabilită în mod imperativ printr-o convenţie internaţională.

Referirea partenerilor contractuali la o lege străină se poate face, deoarece dreptul

internaţional privat român le permite acestora o asemenea libertate în dispoziţiile Legii

nr. 105/1992.

În concluzie, includerea prevederilor unei legi în contract, ca mijloc de precizare

a conţinutului actului, nu înseamnă că respectivul contract nu are aderenţă la nici un

sistem juridic.

Principiul autonomiei de voinţă apare consacrat în majoritatea legislaţiilor ţărilor

lumii, fără să se verifice afirmaţia potrivit căreia ar fi vorba de un principiu universal,

principiu în virtutea căruia părţile desemnează lex contractus prin clauza de electio

juris.

Până la promulgarea Legii nr. 105/1992 organele de jurisdicţie au folosit pentru

identificarea lex contractus, în absenţa unei desemnări convenite expres sau implicit de

către părţi, în principal lex loci actus, iar în subsidiar, dacă prima se învedera

improprie, lex loci executionis, adică se utiliza soluţia de tradiţie în dreptul

internaţional privat şi se considera că actul este guvernat de legea statului unde a luat

naştere.

În prezent lex contractus este dată de legea statului în care debitorii prestaţiei

caracteristice au la momentul încheierii contractului domiciliul, reşedinţa (în cazul în

care nu au un domiciliu) sau fondul de comerţ ori sediul social (art. 77 alin. 1 Legea nr.

105/1992).

Tot în Legea nr. 105/1992 se prevede în art. 79 alin. 1 că în cazul în care

contractul nu poate fi localizat în funcţie de prestaţia caracteristică a uneia dintre părţi

se aplică lex loci actus.

În concluzie, contractele de comerţ internaţional dau expresie juridică realităţilor

economice existente în comerţul internaţional şi, totodată sunt instrumente juridice prin

care participanţii la acest comerţ îşi pun în valoare iniţiativele şi îşi pot atinge

finalităţile urmărite implicându-se în raporturi juridice obligaţionale specifice.

3. Interpretarea contractelor de comerţ internaţional Interpretarea contractului este operaţiunea concretizată într-o activitate

intelectuală specifică prin care organul de jurisdicţie (arbitraj sau instanţă

judecătorească de drept comun), cu prilejul soluţionării unui litigiu izvorât dintr-un

contract, încearcă să determine conţinutul concret al acestuia (adică al contractului),

existenţa, sensul şi întinderea exactă a obligaţiilor cărora le-a dat naştere.

Interpretarea contractului se analizează ca fiind o operaţiune logico-juridică

contingenţă cu executarea contractului. într-adevăr, situaţiile conflictuale între părţi se

ivesc în timpul şi în legătură cu executarea contractului avându-şi geneza, de cele mai

multe ori, în interpretarea diferită dată de părţi anumitor stipulaţii contractuale.

Legislaţia română nu conţine reguli speciale de interpretare a contractelor de

comerţ internaţional, ceea ce determină ca pe cale de consecinţă, să primească aplicare

în acest domeniu regulile stabilite de dreptul comun general. Aceste reguli au caracter

supletiv sau de recomandare şi sunt consacrate prin art. 970 alin. 2 C.civ. şi art. 977—

985 C.civ., astfel încât doctrina le grupează astfel:

- reguli în armonie cu care judecătorul poate stabili voinţa reală a părţilor;

- reguli de interpretare a clauzelor confuze sau contradictorii;

- reguli de stabilire şi interpretare a clauzelor tacite, de natură a completa

contractul.

Cursul nr. 7: Incheierea, executarea, modificarea si efectele contractului de comert international 1. Formarea contractului de comerţ internaţional Contractele de comerţ internaţional sunt principalele realităţi juridice din arealul comerţului

internaţional. Ele constituie un rezultat al manifestărilor de voinţă concordante exteriorizate a

acelor participanţi, făcute în scopul stabilirii unor legături juridice între ei care să le faciliteze

afirmarea şi realizarea propriilor interese. Contractele de comerţ internaţional dau expresie juridică realităţilor economice

existente în comerţul internaţional şi, totodată, sunt instrumente juridice prin care

participanţii la acest comerţ îşi pun în valoare iniţiativele şi îşi pot atinge finalităţile urmărite

implicându-se în raporturi juridice obligaţionale specifice, dar asemenea contracte sunt prin

excelenţă opera voinţei părţilor, iar formarea lor se analizează ca fiind formarea acordului de

voinţă a partenerilor contractuali.

Formarea contractului prezintă o importanţă majoră pentru desfăşurarea comerţului

internaţional în condiţii optime, deşi o atare desfăşurare este posibilă numai dacă şi executarea

contractului se face în condiţii optime. Dar, executarea contractului în armonie cu finalităţile

urmărite de părţi presupune ca acesta (adică contractul) să existe ca realitate juridică valabil

formată.

Perfectarea contractului de comerţ internaţional comportă, în general,anumite demersuri

precontractuale pe care doctrina juridică le-a sintetizat, după cum urmează:

a) demersuri exploratorii - de regulă încheierea contractelor de comerţ internaţional este

precedată de îndeplinirea unor activităţi de prospectare, investigare şi informare cu privire la

conjunctura existentă pe pieţele străine pentru ca exportatorul şi, respectiv, importatorul să

poată exercita o opţiune în cunoştinţă de cauză cu privire la operaţiunea comercială pe care

doreşte să o efectueze. Astfel, cercetarea de marketing îi permite să obţină date orientative şi

de prognoză privind raportul dintre cerere şi ofertă;

b) iniţierea dialogului contractual - în eventualitatea că, urmare a demersurilor

exploratorii făcute, se stârneşte interes pe piaţa respectivă pentru produsele ori serviciile

oferite, sau respectiv solicitate, se iniţiază negocieri între virtualii parteneri contractuali.

Dialogul contractual poate fi propus de către oricare dintre cei interesaţi să contracteze

(exportator, importator, intermediar, etc.), dar întotdeauna negocierile au un caracter facultativ,

ele fiind o condiţie prealabilă încheierii contractului

Atunci când iniţiativa dialogului contractual aparţine exportatorului de produse

sau de servicii ori executantului de lucrări, acesta lansează o ofertă publicitară căreia

destinatarul îi replică, în măsura în care este interesat de acea ofertă, printr-o cerere de

ofertă. Dacă însă, această iniţiativă aparţine importatorului, ea se va concretiza în toate

cazurile, chiar şi atunci când nu există o prealabilă ofertă publicitară, într-o cerere de

ofertă adresată direct exportatorului dintr-o ţară străină.

c) desfăşurarea dialogului contractual - formarea voinţei juridice comune a

părţilor se realizează de regulă prin tratative prealabile între ele care au ca punct de

sprijin şi de referinţă oferta fermă (pentru cazul când propunerea de contractare

aparţine exportatorului) şi comanda (în eventualitatea că o asemenea propunere

provine de la importator). Aceste instrumente juridice — oferta fermă şi comanda —

constituie totodată mijloacele necesare pentru realizarea următoarelor cerinţe esenţiale

cumulative pentru formarea consimţământului partenerilor contractuali de a se obliga

juridiceşte reciproc:

- consensul părţilor prin care se exprimă asentimentul lor de a se lega

juridiceşte;

- concordanţa deplină (sub aspectul conţinutului) între voinţele acestora;

- coexistenţa actelor voliţionale. Premisa esenţială a tratativelor o reprezintă

menţinerea caracterului deschis al comunicării, asigurarea unui climat de lucru, de

cooperare între părţi, iar comunicarea presupune o discuţie deschisă şi detaliată între

partenerii de tratative prin care aceştia îşi fac cunoscute, unul altuia dorinţele,

preferinţele, pretenţiile, opţiunile referitoare la obiectul, conţinutul şi executarea

contractului pe care îl negociază.

Concesia este renunţarea unilaterală de către unul din partenerii de tratative la

una sau la unele din condiţiile formulate pentru înlesnirea realizării acordului.

Compromisul este soluţia la care partenerii de negocieri ajung prin acordarea de

concesii reciproce în scopul deblocării tratativelor şi a facilitării perfectării

contractului.

Argumentaţia reprezintă mijlocul utilizat de către fiecare negociator pentru

convingerea partenerului de tratative să accepte condiţiile de contractare oferite. Ea

presupune o reală cunoaştere a nevoilor şi cerinţelor interlocutorului, înfăţişarea de

probe suficiente pentru a-l convinge pe acesta de avantajele ce le-ar obţine prin

încheierea contractului negociat.

A. Oferta de a contracta Oferta de a contracta (sau oferta fermă) este propunerea pe care o persoană

(fizică sau juridică) o face altei persoane (fizice sau juridice) sau publicului în general, în

vederea perfectării unui contract, şi care dă expresie unei manifestări unilaterale de voinţă

ce — prin natura şi finalitatea sa — îşi poate produce efectele specifice numai în măsura

aducerii sale la cunoştinţa destinatarului.

Pentru a putea fi considerată ofertă, propunerea de contractare trebuie să

îndeplinească următoarele condiţii cumulative:

- să fie fermă, adică să fie făcută în maniera de angajament juridic (animo

contrahendi negotii);

- să fie precisă şi completă - este necesar ca oferta să conţină suficiente precizări

referitoare la toate elementele contractului spre a cărui perfectare tinde, astfel încât

încheierea acestuia să devină posibilă prin simpla acceptare a ei. Astfel, se consideră că o

ofertă întruneşte această condiţie dacă, de exemplu, determină mărfurile, explicit sau

implicit, cantitatea şi preţul, ori conţine alte indicaţii în temeiul cărora se poate face

determinarea lor;

- să fie adresată unei sau mai multor persoane (fizice sau juridice) determinat - este

necesar ca oferta să fie adresată persoanei sau persoanelor cu care ofertantul

intenţionează să perfecteze contractul. în armonie cu legislaţia României, propunerea

adresată publicului — care în comerţul internaţional poate lua forma publicaţiilor în ziare

sau reviste de specialitate, expunerii la târguri şi expoziţii internaţionale, prezentării de

filme documentare, susţinerii de conferinţe de presă etc. — constituie ofertă fără

angajament (publicitară);

B. Acceptarea ofertei Acceptarea este o manifestare unilaterală de voinţă menită a se integra în actul de

voinţă exprimat prin oferta de contractare prin care destinatarul acesteia din urmă îşi

exprimă adeziunea deplină şi necondiţionată Ia propunerea ce i-a fost adresată de

ofertant. La fel ca şi oferta de a contracta, acceptarea are un caracter tranzitoriu fiind

menită să-şi piardă utilitatea juridică, raţiunea de a fi un act juridic de - sine - stătător din

chiar momentul întâlnirii ei cu voinţa ofertantului, căci din acel moment ambele

declaraţii de voinţă (anume cea conţinută în ofertă şi cea exprimată prin acceptare) sunt

înlocuite cu un contract perfectat prin contopirea într-un acord total a ambelor voinţe.

Astfel, cele două declaraţii de voinţă distincte îşi pot înceta existenţa ca acte

juridice chiar mai înaintea întâlnirii lor într-un acord contractual fie prin revocare, fie prin

caducitate (in cazul ofertei) sau prin tardivitate (în cazul acceptării).

Acceptarea poate să fie expresă — atunci când se concretizează în răspunsul

destinatarului ofertei ce conţine acordul acestuia cu propunerea de contractare a

ofertantului — şi tacită (dacă se înfăţişează ca un fapt juridic oarecare ce dă expresie

voinţei neîndoielnice a acceptantului de a perfecta contractul în maniera propusă prin

ofertă).

Acceptarea expresă şi acceptarea tacită, chiar dacă se deosebesc între ele prin

modurile de realizare sensibil diferite, totuşi din punct de vedere juridic au aceeaşi

semnificaţie, sunt egale ca valoare.

Acceptarea produce efectele care îi sunt specifice numai dacă îndeplineşte

următoarele condiţii:

- emană de la destinatarul ofertei sau de la reprezentantul său autorizat;

- este conformă cu oferta;

- ajunge la cunoştinţa destinatarului în termenul de acceptare.

C. Acceptarea tardivă Se numeşte tardivă acceptarea expresă care ajunge la ofertant după expirarea

termenului prestabilit de el, sau în lipsa unui asemenea termen, într-o perioadă de timp

rezonabilă ca durată considerată de la data expedierii ofertei.

De asemenea, este considerată tardivă şi acceptarea care a fost expediată de

destinatarul ofertei înăuntrul termenului de acceptare (fie el prestabilit sau rezonabil)

dacă aceasta ajunge la cunoştinţa ofertantului ulterior expirării acelui termen,

indiferent de circumstanţa care a ocazionat întârzierea sosirii comunicării: o dereglare în

funcţionarea serviciului poştal cauzată de o grevă a funcţionarilor poştali (sau alt caz de

forţă majoră), o culpă a oficiului poştal de expediere sau de destinaţie etc.

Regula în această materie este aceea că acceptarea tardivă nu produce efecte

juridice, ea nefiind aptă să conducă la perfectarea contractului, dar se prezumă că prin

faptul expirării termenului de acceptare, fără ca înăuntrul lui destinatarul ofertei să fi

comunicat ofertantului adeziunea sa necondiţionată la propunerea de contractare

primită, intenţia acestuia din urmă (adică a ofertantului) de a se obliga juridiceşte se

epuizează, dispare, astfel că acceptarea tardiv ajunsă la cunoştinţa celui care a propus

încheierea contractului nu mai găseşte în actualitate acea propunere, ipoteză în care

oferta devine caducă pierzându-şi eficacitatea juridică prin faptul în sine fără a fi nevoie

în acest scop şi de o revocare a ei.

D. Momentul perfectării contractului de comerţ internaţional

Perfectarea contractului de comerţ internaţional reprezintă finalizarea procedurii de

formare a acestui contract, ceea ce determină ca momentului perfectării contractului să

fie una din cele mai controversate probleme în doctrina juridică de drept privat.

Perfectarea contractului de comerţ internaţional comportă realizarea acordului de

voinţă între partenerii care se pot afla în prezenţă (ceea ce se întâmplă mai rar) sau

separaţi de mari distanţe (situaţie ce reprezintă regula).

a) Perfectarea contractului de comerţ internaţional între prezenţi (inter praesentes).

Atunci când părţile contractante sunt prezente, fie personal, fie prin reprezentanţii lor

abilitaţi, contractul se încheie în momentul şi locul realizării acordului lor de voinţă.

Formarea acestui acord se materializează în fapt prin semnarea de către părţi, fie

concomitent, fie succesiv, a înscrisului constatator al contractului. în mod obişnuit data

perfectării contractului ca şi locul unde această operaţiune s-a consumat sunt consemnate

în cuprinsul înscrisului contractual.

În practica contractuală internaţională se admite că perfectarea contractului prin

telefon se realizează în momentul când are loc convorbirea telefonică între părţi. Conform

sistemului de drept neo-latin, locul perfectării contractului prin telefon este sediul

ofertantului, iar în armonie cu soluţia adoptată în sistemul de common law contractul

prin telefon se consideră încheiat la sediul acceptantului.

Dreptul german, ca şi cel elveţian consacră expres regula conform căreia contractul

perfectat prin telefon este considerat a fi un contract încheiat între prezenţi în cazul in

care părţile sau mandatarii lor autorizaţi au fost personal în comunicaţie, caz în care

soluţia se sprijină pe ideea că simultaneitatea ofertei şi acceptării ce caracterizează

contractul încheiat prin telefon reprezintă caracteristica esenţială a contractului perfectat

între prezenţi.

b) Perfectarea contractului de comerţ internaţional între absenţi (inter absentes).

Marea majoritate a contractelor de comerţ internaţional se încheie prin

corespondenţă., deoarece participanţii la comerţul internaţional între care se stabilesc

legături contractuale se află la distanţe geografice mai mari sau mai mici, unul faţă de

altul, iar deplasarea lor spre a se întâlni în vederea perfectării contractului necesită

consum de timp, asumarea riscurilor călătoriei, precum şi a riscurilor privind ratarea

unor afaceri în care s-ar putea implica dacă nu ar lipsi din localitatea de sediu (sau de

reşedinţă) la momentul ivirii şansei respective.

Determinarea momentului perfectării contractului prin corespondenţă comportă

determinarea momentului din care acceptarea ofertei îşi produce efectele fireşti, scop

în care trebuie analizată voinţa celui care acceptă oferta căci numai astfel se va putea

stabili dacă acesta a înţeles să se angajeze la ceea ce conţine propunerea de contractare ce i-

a fost adresată din chiar momentul când el a semnat înscrisul cuprinzând acceptarea sau

numai din momentul expedierii lui, ori abia din momentul când acceptarea rămâne

definitivă, consecinţă care se produce pe data când ea ajunge la ofertant.

Contractul formându-se solo consensu pare logic să se admită că el se încheie în

chiar momentul când s-au întâlnit cele două voinţe exprimate prin ofertă şi, respectiv

prin acceptare.

E. Locul perfectării contractului de comerţ internaţional Locul în care se întâlnesc voinţele juridice ale părţilor este locul de perfectare al

contractului, iar determinarea acestui loc este strict dependentă de concepţia adoptată cu

privire la determinarea momentului perfectării contractului, deoarece localizarea

contractului nu poate fi imaginată altfel decât făcându-se concomitent în timp şi în spaţiu.

Pentru localizarea contractului în spaţiu este necesară, ca şi în cazul localizării lui

în timp, distincţia între ipoteza când contractul se perfectează inter praesentes şi situaţia

când ele se încheie prin corespondenţă, adică inter absentes.

Atunci când contractul se încheie între persoane prezente locul perfectării lui este

acela unde are loc semnarea înscrisului constatator al raportului juridic obligaţional; în

cazul încheierii contractului prin telefon, deşi suntem în prezenţa unui contract perfectat

între persoane de faţă, totuşi determinarea locului de încheiere a contractului diferă în

funcţie de concepţia adoptată:

- în sistemul emisiunii acceptării (sau al declaraţiunii) se consideră că perfectarea

contractului de comerţ internaţional este realizată la locul unde vorbeşte acceptantul:

- în sistemele recepţiei acceptării şi al informării, contractul se consideră încheiat la

locul de unde vorbeşte ofertantul; soluţia este valabilă şi pentru teoria eclectică ce s-a

format prin îmbinarea celor două sisteme în discuţie.

In cazul contractelor încheiate prin corespondenţă (deci inter absentes) soluţiile

privind determinarea locului perfectării acestora (adică a contractelor) diferă în funcţie de

concepţia adoptată cu referire la stabilirea momentului încheierii lor.

Astfel, în sistemul emisiunii acceptării, locul încheierii contractului este sediul sau

reşedinţa acceptantului; in sistemul recepţiei acceptării, contractul se încheie la sediul sau

reşedinţa ofertantului, soluţie valabilă şi în cadrul sistemului informării.

În cazul acceptării tardive, conform opiniei pe care o susţinem, locul încheierii

contractului este la sediul sau, după caz, reşedinţa acceptantului căci aici se recepţionează

comunicarea făcută de ofertant privind valabilitatea acceptării tardive exprimate.

Localizarea în spaţiu a perfectării contractului prezintă interes practic sub

următoarele aspecte:

- în măsura în care lex contractus nu a fost determinată prin voinţa părţilor primeşte

aplicare principiul locus regit actum conform căruia legea competentă să guverneze

contractul este lex loci contractus, adică legea în vigoare la locul încheierii contractului în

momentul perfectării acestuia;

- pentru interpretarea contractului se vor lua în considerare uzanţele existente la

locul încheierii contractului;

- în absenţa unei convenţii de arbitraj prin care să se determine arbitrajul

competent să soluţioneze eventualele litigii generate între părţi cu referire la executarea

contractului, jurisdicţia competentă să soluţioneze aceste litigii va fi determinată în raport

cu prevederile legii în vigoare la locul încheierii contractului.

F. Momentul perfectării contractului Localizarea în timp a perfectării contractului prezintă interes practic sub

următoarele aspecte:

-momentul perfectării contractului marchează limita în timp până la care poate fi

exercitat dreptul de revocare a ofertei şi, respectiv, a acceptării. Ca urmare în raport de acest

moment urmează a se aprecia dacă revocarea ofertei sau a acceptării a fost sau nu

tardivă.

Moartea ori incapacitatea ofertantului sau a acceptantului survenite ulterior

perfectării contractului nu produc nici un efect cu privire la existenţa şi efectele acestuia

(adică a contractului), în timp ce moartea sau incapacitatea ofertantului ori

acceptantului survenite la o dată anterioară perfectării contractului împiedică formarea lui

(adică a contractului);

-valabilitatea consimţământului şi deci existenţa viciilor de consimţământ

se apreciază la momentul încheierii contractului;

-legea în vigoare la data perfectării contractului, lege care este normal aplicabilă,

urmează să guverneze contractul în raport cu principiul tempus regit ac turn, aplicarea sa

extinzându-se pe întreaga durată a executării obligaţiilor generate de el;

-conflictul legilor în timp se rezolvă în raport cu data încheierii contractului.

-momentul perfectării contractului marchează punctul iniţial al tuturor efectelor

acestuia din urmă, afară numai dacă legea sau părţile nu fixează o altă dată în acest scop;

-în contractele translative de drepturi reale cum este bunăoară vânzarea unui bun

individual determinat, transmiterea dreptului real de la vânzător la cumpărător, operează

la momentul perfectării contractului şi tot din acel moment, în armonie cu principiul res

perit domino, se transmit la cumpărător şi riscurile pieirii sau avarierii lucrului trec asupra

cumpărătorului;

-momentul perfectării contractului marchează începutul curgerii diverselor

termene, precum termenele de executare a prestaţiilor asumate prin contract de către

părţi, termenul de prescripţie etc.;

-în cazul unor mărfuri pe care ofertantul le are în cantităţi limitate, dacă oferta de

vânzare a fost făcută simultan mai multor persoane şi a fost acceptată succesiv de mai

mulţi destinatari, numai contractul încheiat cu acela dintre ei care a acceptat primul oferta

urmează a fi considerat valabil din punct de vedere juridic; dacă marfa oferită spre

vânzare se află în cantităţi suficiente pentru a acoperi cererile formulate succesiv de plu-

ralitatea de destinatari, toate contractele perfectate prin acceptară ofertei ce le-a fost

adresată acestora vor fi valabile;

-preţul mărfii vândute, cu stabilirea lui la cursul pieţei, se determină ţinându-se

seama de mercurialele zilei în care se încheie contractul;

-numai creditorii ale căror creanţe sunt anterioare momentului perfectării

contractului pot ataca, promovând acţiunea pauliană, un contract fraudulos convenit de

debitorul lor cu un terţ;

-în funcţie de momentul perfectării contractului se determină locul unde s-a produs

această operaţiune.

2. Efectele contractului de comerţ internaţional Contractele de comerţ internaţional au o finalitate generală care se regăseşte în

finalitatea concretă a fiecăruia dintre ele şi în care se exprimă raţiunea lor de a fi, anume

aceea de a produce efecte juridice. Asemenea efecte se concretizează în drepturile şi

obligaţiile generate de orice astfel de contract în beneficiul şi, respectiv, în sarcina

părţilor, dar drepturile şi obligaţiile contractuale sunt create pentru a fi exercitate,

respectiv pentru a fi executate sau, în alţi termeni, pentru a fi respectate de către

parteneri, de către organul de jurisdicţie competent să soluţioneze eventualele litigii ivite

între părţi în legătură cu executarea contractului şi, într-o anumită măsură şi în anumite

limite, chiar de către terţi.

Cercetarea efectelor contractului de comerţ internaţional trebuie să se raporteze la

exigenţele principiilor menţionate şi comportă necesarmente abordarea următoarelor

aspecte:

- interpretarea contractului în vederea stabilirii conţinutului acestuia conform

voinţei reale a părţilor;

- forţa obligatorie a contractului în raporturile dintre contractanţi;

- impactul contractului asupra terţilor;

- efectele specifice contractelor sinalagmatice.

Strâns legat de efectele contractului de comerţ internaţional mai trebuie abordat şi

un alt aspect - de altfel esenţial pentru realizarea finalităţii acestuia –şi anume, executarea

lui şi răspunderea pentru neexecutarea, ori pentru executarea defectuoasă a obligaţiilor

contractuale asumate de părţi

A. Forţa obligatorie a contractelor de comerţ internaţional Obligativitatea contractului în raporturile dintre părţii constituie forţa obligatorie

a contractului în raporturile dintre părţi şi se concretizează în următoarele aspecte:

- partenerii contractuali sunt obligaţi unul faţă de celălalt să execute întocmai

prestaţiile asumate;

- nici una dintre părţi nu poate revoca prin voinţa sa unilaterală contractul

valabil convenit;

- executarea obligaţiilor contractuale trebuie să se aducă la îndeplinire cu bună-

credinţă.

În sistemul nostru de drept obligativitatea contractului între părţile acestuia este

consacrată fără echivoc prin art. 969 C.civ. care în primul său aliniat dispune:

„convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante".

În cazul contractelor de comerţ internaţional forţa obligatorie a acestora

dobândeşte şi anumite valenţe suplimentare, astfel, ea poate constitui premisa esenţială

pentru rezolvarea unui eventual conflict între o stipulaţie contractuală şi o uzanţă

comercială internaţională în prezenţă.

Contractele de comerţ internaţional fiind principalele instrumente juridice de

înfăptuire a circulaţiei valorilor şi cunoştinţelor în raporturile juridice internaţionale,

obligativitatea lor între părţi se analizează ca o veritabilă cerinţă a desfăşurării normale

a comerţului mondial, ceea ce determină ca respectarea angajamentelor juridice

asumate prin astfel de contracte să corespundă nu numai intereselor părţilor, ci să

reprezinte un imperativ major care dă expresie intereselor generale privind dezvoltarea

economică a statelor membre ale comunităţii de naţiuni.

Forţa obligatorie a contractului se extinde şi faţă de organul de jurisdicţie —

tribunal arbitrai sau instanţă judecătorească de drept comun — investit cu soluţionarea

litigiilor pe care executarea lui le generează între părţi.

Făcând aplicarea principiului relativităţii efectelor contractului de comerţ

internaţional Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional Bucureşti a decis că un contract

de navlosire produce efecte numai între armator şi navlositor. Prin consecinţă, el nu

generează nici drepturi şi nici obligaţii decurgând din transportul maritim faţă de agentul

(broker) prin intermediul căruia a fost angajată nava. Împrejurarea că acesta (adică

brokerul) a semnat înscrisul constatator al contractului nu este de natură să-i atribuie

calitatea de parte contractantă dacă a precizat că a acţionat as agent onfy (numai ca

mijlocitor).

B. Efecte specifice ale contractelor sinalagmatice reglementate de normele dreptului comerţului internaţional.

Contractele de comerţ internaţional fiind prin excelenţă sinalagmatice generează

între părţi drepturi şi obligaţii reciproce şi interdependente. Împrejurarea face ca fiecare

contractant să cumuleze în persoana sa dubla calitate de creditor şi debitor faţă de celălalt

contractant, iar obligaţia asumată de către una din părţi îşi are cauza juridică în obligaţia

pe care şi-o asumă cealaltă parte, de unde decurg următoarele efecte specifice acestui

gen de contracte:

- dreptul creditorului de a refuza îndeplinirea propriei sale prestaţii dacă debitorul

nu-şi execută prestaţia la care s-a angajat. Este ceea ce doctrina numeşte la unison

exceptio non adimpleti contractus sau excepţia de neexecutare;

- dreptul creditorului care şi-a executat la timp şi integral prestaţia la care s-a

obligat de a cere şi obţine pe cale judiciară sau arbitrată rezoluţiunea sau rezilierea

contractului de comerţ internaţional ca sancţiune pentru neîndeplinirea obligaţiei de către

partenerul său contractual;

- distribuirea între debitor şi creditor, în armonie cu anumite reguli specifice pe

care le vom analiza într-un paragraf următor, a sarcinii riscului decurgând din

neexecutarea fortuită a obligaţiei contractuale asumată.

Excepţia de neexecutare se analizează ca fiind un mijloc juridic cu dublă valenţă:

pe de o parte ea reprezintă un mod de sancţionare a contractantului care nu şi-a executat

prestaţia asumată, iar pe de altă parte aceasta constituie un mijloc de apărare de care se

poate prevala contractantul căruia i se pretinde executarea prestaţiei ce şi-a asumat-o de

către partenerul său contractual într-un moment când nici acesta nu-şi executase propria

lui prestaţie.

Excepţia de neexecutare devine operantă în prezenţa următoarelor condiţii

cumulative:

- să existe o neexecutare, fie ea chiar parţială, dar importantă, a obligaţiilor

contractuale stabilite;

- obligaţiile neexecutate să fie reciproce şi să-şi aibă temeiul în acelaşi contract; -

neexecutarea lor (adică a obligaţiilor) să nu se datoreze faptei celui care invocă excepţia

de neexecutare, ci să fie determinată de o altă împrejurare (precum: forţa majoră sau

culpa debitorului) care nu-i este imputabilă lui;

- prin natura sa, raportul contractual să comporte aplicarea regulii executării

simultane a obligaţiilor celor două părţi.

C. Rezoluţiunea şi rezilierea contractului de comerţ internaţional In caz de neexecutare de către una din părţi a obligaţiilor contractuale asumate,

cealaltă parte, care şi-a executat propriile sale obligaţii, poate cere rezoluţiunea, sau

după caz, rezilierea contractului.

a) Rezoluţiunea - se concretizează în desfiinţarea contractului de comerţ

internaţional cu titlu de sancţiune, la cererea uneia din părţi (anume, a părţii care şi-a

executat prestaţia) pe motivul că cealaltă parte nu şi-a executat culpabil obligaţiile ce-i

incumbă.

În dreptul comerţului internaţional rezoluţiunea contractului pentru neexecutare

are un regim juridic diferit faţă de acela ce-i este rezervat în dreptul comun. Aici se

face distincţie între două situaţii, şi anume:

- în cazul contractelor subordonate unui termen de natură esenţială, care prin

specificul lor sunt incompatibile cu întârzierea în executare, rezoluţiunea operează de

plin drept dacă debitorul nu respectă scadenţa convenită. într-o atare ipoteză

rezoluţiunea se produce automat, în puterea contractului, fără a fi necesare demersuri

procedurale prealabile ca de pildă: somaţie, notificare, punere în întârziere, cerere de

arbitrare (sau de chemare în judecată) împotriva debitorului.

- în cazul contractelor cu termen de executare uzual, regimul de drept comun al

rezoluţiunii este controversat. Astfel, unii autori susţin că rezoluţiunea contractelor de

comerţ internaţional este supusă regulilor instituite prin art. 1020 şi 1021 C.civ., iar pe

cale de consecinţă ea are caracter judiciar, ceea ce implică pe de o parte necesitatea

pronunţării sale de către organul de jurisdicţie (tribunal arbitrai sau instanţă

judecătorească de drept comun), iar pe de altă parte recunoaşterea în beneficiul

creditorului a unui drept de opţiune între a cere obligarea debitorului la executarea în

natură a contractului şi a cere obligarea acestuia la despăgubiri.

Efectele rezoluţiunii, indiferent dacă aceasta este judiciară sau convenţională,

pot fi sintetizate după cum urmează:

- contractul se desfiinţează retroactiv (ex tune) din chiar momentul perfectării

lui;

- părţile sunt repuse în situaţia anterioară;

- contractantul care şi-a executat prestaţia asumată ori s-a declarat gata să o

execute şi poate proba această împrejurare are îndreptăţirea să pretindă şi să obţină

despăgubiri de la cealaltă parte contractantă pentru acoperirea prejudiciului încercat

datorită neexecutării contractului de către partenerul său.

b) Rezilierea - constituie sancţiunea, concretizată în desfiinţarea cu efecte

numai pentru viitor (ex nune) a contractelor sinalagmatice cu executare succesivă care

primeşte aplicare în caz de neexecutare culpabilă a obligaţiei de către una din părţi.

Rezilierea poate opera fie de plin drept, fie în temeiul unui pact comisoriu

convenit de părţi. în primul caz ea trebuie constatată şi pronunţată de către organul de

jurisdicţie (tribunal arbitral sau instanţă judecătorească de drept comun), iar în cel de-al

doilea caz operează în puterea convenţiei părţilor, intervenţia organului de jurisdicţie fiind

necesară numai dacă există diferend între acestea cu referire la modul de interpretare sau în

ce priveşte executarea acelei convenţii. Astfel, producând efecte numai pentru viitor,

rezilierea nu vizează ceea ce s-a executat până la momentul consumării ei, ceea ce

determină ca prestaţiile executate până la acel moment să nu fie supuse restituirii.

Riscurile contractului sunt suportate, ca regulă generală, de către debitorul

obligaţiei devenită imposibil de executat (resperit debitori), iar pe cale de consecinţă,

acest debitor pierde dreptul de a pretinde partenerului său contractual să execute

obligaţia corelativă.

Astfel, în cazul contractului de leasing dacă din motive mai presus de voinţa sa

finanţatorul în calitate de locator nu poate preda spre folosinţă utilizatorului mijlocul de

transport închiriat suportă riscul contractului în sensul că pierde chiria aferentă, dar

locatarul (utilizatorul) nu va fi îndreptăţit să pretindă despăgubiri pentru faptul că n-a

putut beneficia de folosinţa mijlocului de transport închiriat.

Regula expusă suportă o excepţie, anume: în cazul devalorizării valutei contractuale,

pierderea ocazionată prin scăderea parităţii acesteia între data perfectării contractului şi

aceea a scadenţei rămâne în sarcina creditorului obligaţiei de plată (res perit creditori).

Este însă posibil ca prin stipularea în contractul de comerţ internaţional a unor clauze de

menţinere a valorii acestuia sarcina suportării riscului menţionat să fie transferată asupra

debitorului obligaţiei de plată şi ca, deci, regula res perit debitori să funcţioneze chiar în

domeniul de aplicare a excepţiei arătate.

D. Executarea contractului de comerţ internaţional a) Executarea directă (sau voluntară) - Executarea contractului de comerţ

internaţional, ca de altfel executarea oricărui alt contract, este dominată de principiul

executării în natură a obligaţiilor asumate, iar în armonie cu exigenţele acestui principiu,

obligaţiile contractuale asumate trebuie executate în natura lor specifică. Altfel spus,

executarea contractului comportă realizarea obiectului acestuia aşa cum el a fost avut în

vedere de părţi la momentul formării acordului lor de voinţă, ceea ce determină ca pe

cale de consecinţă, debitorul să nu o poată înlocui cu o altă prestaţie, obiectul contractului

convenit de comun acord cu creditorul.

Ţinând seama de scopul în vederea căruia se încheie contractul de comerţ

internaţional - care în majoritatea cazurilor este aprovizionarea cu materii prime,

desfacerea produselor manufacturate realizate, importul sau exportul de tehnologie,

transportul de mărfuri importate sau exportate, ridicarea unor construcţii civile sau

industriale etc. - principiul evocat dobândeşte o importanţă cu totul aparte în

raporturile de comerţ internaţional. Pentru dezvoltarea economică din fiecare ţară esen-

ţial este executarea în natura lor specifică a obligaţiilor decurgând din contractele

internaţionale la care participă subiecţi de drept din acea ţară, căci numai astfel

participarea la comerţul internaţional se confirmă ca benefică pentru progresul

economic al ei.

De regulă, executarea obligaţiei se face în mod voluntar de către debitor prin

plată, astfel încât, conceptul de plată desemnează aducerea la îndeplinire a oricărei

prestaţii liberatorii indiferent de obiectul ei.

Legislaţia română aplicabilă între părţi cu titlul de lex voluntatis prevede că

principala obligaţie a cumpărătorului este de a plăti preţul la ziua şi la locul stabilite

prin contract (art. 1361 C.civ.).

Potrivit art. 1073 C.civ. creditorul are dreptul de a dobândi îndeplinirea exactă a

obligaţiei, iar în caz contrar are dreptul la dezdăunare. Mai mult, conform art. 1100

C.civ. creditorul nu poate fi silit să primească un alt lucru decât acela care i se

datorează chiar când valoarea lucrului oferit ar fi egală sau mai mare.

b) Executarea indirectă (sau prin echivalent) - Răspunderea contractuală în

raporturile de comerţ internaţional, în sensul că, atunci când executarea directă (sau

voluntară) a obligaţiilor generate de contractul de comerţ internaţional - care

indiscutabil este regula în acest domeniu - nu are loc, fie pentru că debitorul nu o aduce

la îndeplinire neconstrâns, din proprie iniţiativă, fie pentru că din motive străine de

voinţa lui, îndeplinirea ei nu este posibilă, nici chiar pe cale silită, conform art. 1073

C.civ., creditorul are dreptul la dezdăunare. Conceptul dedezdăunare dă expresie

echivalentului prejudiciului încercat de creditor datorită neexecutării sau executării

defectuoase a obligaţiei asumate de debitorul contractual, dar obligarea acestui debitor

la plata de daune-interese în favoarea creditorului său reprezintă o executare prin

echivalent a prestaţiei pe care el n-a executat-o voluntar în natură şi care din diferite

motive nu a fost posibil de executat în natură nici pe cale silită. O atare executare prin

echivalent se plasează în arealul răspunderii contractuale cu toate consecinţele ce

decurg din această împrejurare.

c) Executarea silită în natură - Regula în ce priveşte executarea contractelor de

comerţ internaţional – ca de altfel şi executarea oricărui alt gen de contract - este

executarea voluntară, în natură, a prestaţiei asumată de debitor. Totuşi există

posibilitatea (relevată cu prisosinţă şi de practică) ca debitorul să nu-şi execute

voluntar obligaţia ce-i revine într-o atare ipoteză creditorul poate recurge pentru

valorificarea dreptului său de creanţă la mijloacele puse de lege la dispoziţia sa pentru a-l

sili pe debitor la executare, altfel spus, creditorul este îndreptăţit să ceară executarea silită

a obligaţiei neexecutată voluntar.

Executarea silită a obligaţiei are semnificaţia unei plăţi, căci creditorul obţine pe

această cale obiectul creanţei sale, iar o astfel de plată care nu este executată de bună-

voie este o plată silită.

e) Stingerea obligaţiilor comerciale internaţionale altfel decât prin plată - Modul

firesc de stingere a oricărei obligaţii comerciale internaţionale este plata, iar prin plată, se

realizează creanţa creditorului, ceea ce conduce la concluzia că, acesta obţinând prestaţia

datorată de debitor, dreptul său de creanţă se stinge.

Atunci când nu este posibilă obţinerea plăţii, creditorul poate pretinde executarea

prin echivalent, fiind nevoit să se mulţumească cu despăgubirile datorate de debitor pentru

neexecutarea în natură a obligaţiilor, ca şi pentru executarea defectuoasă a acestora.

Celelalte moduri de stingere a obligaţiilor comerciale internaţionale sunt

susceptibile de clasificare în funcţie de împrejurarea că duc la realizarea creanţei

creditorului sau nu produc aceste efect.

Compensaţia face parte din modurile de stingere a obligaţiilor ce au ca efect

realizarea creanţei creditorului. După cum s-a remarcat în doctrină , ea se concretizează

în stingerea a două obligaţii reciproce, până la concurenţa celei mai mici dintre ele.

Compensaţia primeşte aplicare şi în raporturile de comerţ internaţional atunci când

aceleaşi persoane au calităţi diferite (de creditor şi de debitor) în două asemenea

raporturi ce coexistă în timp, iar în domeniul obligaţiilor comerciale internaţionale

compensaţia prezintă aceleaşi avantaje ca în raporturile juridice obligaţionale de drept

comun.

Compensaţia poate fi legală, convenţională şi judiciară, in funcţie de

împrejurarea că efectuarea ei este dispusă prin lege, rezultă din convenţia părţilor, sau a fost

hotărâtă de organul de jurisdicţie (arbitraj sau instanţă de drept comun).

În practica arbitrată s-a mai decis că atunci când datoriile reciproce nu sunt lichide sau

nu au ca obiect bunuri fungibile, oricare dintre creditorii reciproci se poate adresa organului de

jurisdicţie care, apreciind, va putea dispune stingerea acelor datorii până la concurenţa celei

mai mici dintre ele.

În toate cazurile - indiferent dacă este legală, convenţională sau judiciară -

compensaţia produce acelaşi efect ca şi plata, anume stingerea obligaţiei.

Obligaţiile comerciale internaţionale mai pot fi stinse şi prin darea în plată care este un

mod de stingere a obligaţiilor concretizat în înţelegerea dintre debitor şi creditor prin efectul

căreia cel dintâi urmează să execute o altă prestaţie decât aceea la care s-a obligat iniţial.

În fine, primesc aplicare în domeniul raporturilor de comerţ internaţional şi unele

dintre modurile de stingere a obligaţiilor care nu produc ca efect realizarea creanţei

creditorului, cum ar fi de exemplu, remiterea de datorie şi imposibilitatea fortuită de

executare, caz în care, condiţiile acestora în cazul obligaţiilor comerciale internaţionale rămân

cele stabilite de dreptul comun.

Cursul nr. 8: Contractul international de vanzare de marfuri si vanzarea prin burse si la licitatii

1. Definitia si caracteristicile contractului de vanzare in comertul international

Contractul de vanzare-cumparare internationala constituie principalul instrument

juridic prin care se desfasoara comertul international şi poate fi considerat "universal",

deoarece schimburile comerciale internationale au cunoscut o dezvoltare fara

precedent, prin intermendiul vanzarii asigurandu-se circulatia marfurilor de la

producator la consumator in cadrul relatiilor comerciale internationale.

Contractul internaţional de vânzare – cumpărare este actul juridic in care

partile, vanzator si cumparator, apartinand unor state diferite, se obliga reciproc sa

transfere proprietatea unui bun in schimbul platii unui pret.

In ceea ce priveste legea aplicabila contractului de vanzare – cumpărare

internationala, Lex contractus va reglementa: interpretarea contactului, drepturile si

obligatiile partilor, existenta si validitatea contractului si elementele sale, inclusiv

formarea contractului (oferta si acceptarea) conditiile de validitate, legalitatea platii, a

mijloacelor si modalitatilor de plata.

Contractul internaţional de vânzare – cumpărare prezintă următoarele caractere:

un caracter exclusiv comercial;

un caracter international;

legea uniforma asupra vanzarii se aplica contractului de vanzare –

cumpărare care îşi au sediul sau reşedinţa obişnuită pe teritoriul unor

state diferite;

are un caracter sinalagmatic; bilateral; oneros si comutativ.

-Obiectul contractului internaţional de vânzare – cumpărare Obiectul il formeaza marfa vanduta în schimbul careia cumparatorul plateste

vanzatorului pretul stabilit.

Determinarea obiectului contractului este importanta fiind legata strict de natura

marfurilor si in functie de aceasta stabilirea parametrilor calitativi. Astfel la marfurile

fungibile obiectul se stabileste prin parametri calitativi si cantitativi, iar la bunurile

nefungibile se determina prin elemente precise si amanuntite.

Momentul incheierii contractului constituie punctul de plecare al tuturor

efectelor pe care acesta urmeaza sa le produca. Astfel in unele sisteme de drept efectele

reale ale contractului se realizeaza in momentul acordului dintre parti, in contractele

care au ca obiect transmiterea proprietatii, constituirea sau transmiterea unui drept real,

proprietatea sau dreptul real respectiv se transmite si se dobandeste ca efect al

consimtamantului partilor, desi remiterea bunurilor nu a avut loc. Tot din acest

moment riscurile pierderii fortuite a lucrului (obiect al contractului), trece la

dobanditor, fiindu-i aplicabila regula res peril domino.

In dreptul român regula este cea stabilita de codul civil in art. 1295, este

facultativa deci partilor pot deroga de la dispozitiile ei.

-Obligatiile vanzatorului - constau in predarea efectiva a marfii vandute;

asigurarea conformitatii marfii predate; predarea documentatiei tehnice.

In temeiul contractului de vanzare internationala, vanzatorul are urmatoarele

obligatii principale:

predare mărfii – caz în care important este termenul livrarii care trebuie sa fie

determinat sau cert ori determinabil sau indicativ; locul predarii care de obicei

este locul convenit prin contract, in raport de conditia de livrare; si desigur

raspunderea pentru neexecuatrea obligatiei de predare situatie in care

cumparatorul are doua posibilitati legale:

să ceară executarea în continuare a contractului;

să declare rezoluţia contractului;

transmiterea proprietatii asupra acesteia mărfii;

remiterea documentelor referitoare la marfa (documentatia tehnica);

conformitatea marfurilor cu stipulatiile clauzelor contractului - marfa livrata

trebuie sa posede calitatile si particularitatile prevazute expres sau tacit in

contract (conformitatea marfii), fara defecte sau vicii.

-Obligatiile cumparatorului sunt:

plata pretului - această obligaţie cuprinde pe aceea de a lua toate

masurile si a indeplini formalitatile necesare prevazute in contract si lege spre a

permite plata pretului. În ceea ce priveste pretul el este cel contractual, determinat

direct sau implicit prin referire sau prin dispozitie care sa permita determinarea lui. In

situatia in care contractul de vanzare a fost valabil incheiat, fara insa pretul marfurilor

sa fi fost fixat in contarct, in mod expres ori implicit printr-o dispozitie care sa permita

determinarea lui, se considera ca partile s-au referit (fara a exista o alta stipulate

contrara) la pretul din momentul incheierii contractului; daca pretul a fost stabilit in

functie de greutatea marfurilor, atunci pretul va fi detreminat dupa greutatea neta.

luarea in primire a lucrului vandut - consta in indeplinirea oricarui act

care poate fi în mod rezonabil cumparat şi care să permita vânzatorului sa efectueze

livarea.

2. Conventia Natiunilor Unite privind contractele de vanzare internationala si domeniul de aplicare a Conventiei de la Viena din anul 1980

3. Interpretarea, forma si proba contractelor de vanzare internationala de marfuri 4. Vânzarea prin burse

Bursa este o piata unde se intalnesc comerciantii pentru a incheia afaceri pe baza

de cerere si oferta şi unde operatiunile la bursa se incheie fie pentru mărfurile care nu

sunt prezente, fie pentru mărfurile viitoare. La bursa se vand de regula produsele

fungibile, hartiile de valoare si valutele.

Bursele se împart în:

burse de marfuri(comert); burse de valori(de efecte si de devize).

Bursa ca piata mobiliara se caracterizeaza prin urmatoarele:

negocierile se fac fara aportul real si fara o verificare a

titlurilor respective, care sunt vandute intocmai ca bunurile fungibile, prin simpla

indicare a cantitatii si calitatii lor;

vanzarea si cumpararea nu se face decat prin intermediari,

titularii titlurilor (vanzatori sau cumparatorii) nu se cunosc;

Detinatorii titlurilor cumpara spre a revinde şi vând spre a

răscumpăra urmărind să câştige din diferenta de prêt, iar pentru că nu au intentia de ale

pastra ei fac operatiuni de specula. -Functiile bursei Bursa stabileste pretul sau cursul valorilor negociate in functie de cerere şi

oferta : cresterea cererii determina o crestere corespunzatoare a pretului sau cursului.

Pretul sau cursul se publica in lista de preturi sau cursuri bursiere care se

difuzeaza pe piata. Preturile sau cursurile nu sunt unice: exista preturi sau cursuri de

vanzare usor superioare celor de cumparare, preturi sau cursuri la vedere si la termen.

Mijloceşte schimburile de valori fara ca acestea sa fie prezentate de vanzatori si

examinate de cumparatori, la marfurile susceptibile de a fi determinate prin numar,

volum sau greutate, precum si faptul ca pot fi schimbate cu altele de acelasi fel si in

aceeasi cantitate. Astfel exista bursa de cereale, de bumbac, de cafea, dar nu exista o

bursa a operelor de arta sau antichitati.

-Organizarea bursei Bursa are un local propriu in care se reunesc cu regularitate, la intervale de timp

scurte, de obicei zilnic, reprezentantii comertului si ai bancilor, precum si alte personae

participante la afaceri - agentii de bursa - care potrivit dreptului anglo-american sunt

numiti brokeri.

Operatiunile la bursa se incheie in cadrul sedintelor care au loc zilnic. Preturile

aici se stabilesc zilnic, se transmit in toata lumea si se numesc cotatii sau cursuri.

Tranzactiile se incheie in cadrul sedintelor (una sau chiar doua sedinte la unele burse)

care au loc zilnic.

Tranzactiile se incheie prin strigari publice de oferta si cerere a agentilor care

stau in jurul unui perimetru circular numit ring sau corbeille. In scopul facilitarii

incheierii operatiunilor si al eliminarii neintelegerilor ce pot avea drept consecinta

aparitia litigiilor, la bursele de marfuri se folosesc conditii uniforme inspirate de

uzantele comerciale.

In cadrul burselor se efectueaza doua tipuri de operatiuni:

operatiuni cash, pe bani gata;

operatiuni la termen la care livrarea marfii are loc la o data

ulterioara – ele pot avea caracter efectiv sau speculativ si prin crearea unor aparente

privind cererea sau oferta ele influenteaza preturile mondiale.

Operatiunile la termen pot fi:

operatiuni ferme atunci cand partile se inteleg ca la termenul stabilit sa-si

indeplineasca obligatiile prin incheierea unui contract;

operaţiuni cu prima sau reziliabile, prin care unul din parteneri isi rezerva

dreptului de a rezilia contractul, platind o suma de bani numita prima.

-Clasificarea burselor Bursele pot fi clasificate după mai multe criterii astfel:

Dupa criteriul varietatii tranzactiilor:

Burse generale (la care se negociaza marfuri si hartii de valoare);

Burse specializate (la care se tranzaction. grupe de marfuri, anumite produse

sau numai valori);

Dupa obiectul lor:

Burse de marfuri sau comert care sunt piete pentru produsele fungibile

inrudite calitativ, substituibile si conservabile - acestea pot fi la randul lor:

- burse generale (care cuprind un nomenclator un larg de marfuri);

- burse specializate (se utilizeaza numai pentru anumite marfuri)

Bursele de valori se impart in:

- Burse de efecte (de fonduri) si au ca obiect hartiile de valoare;

- Burse de devize, care sunt folosite pentru vanzarea si cumpararea de

bani straini, ca mijloc de schimb si de plata;

Burse pentru operatiuni ajutatoare comertului international, care pot fi:

- Burse de asigurari;

- Burse de navlosiri.

Dupa forma de organizare sunt:

Burse private (infiintate si organizate de particulari);

Burse infiintate si organizate de stat.

Dupa admiterea participantilor.

Burse la care participarea nu este limitata sau se face pe baza unui bilet de

intrare;

Burse la care sunt admisi numai cei care au calitatea de membri

După obiectului tranzactiilor care pot fi marfuri, valori mobiliare, valute, devize,

bursele pot fi grupate in trei grupe:

Burse de marfuri;

Burse de actiuni si obligatii;

Burse valutare sau de devize

Dupa obiectul negocierilor bursele sunt de doua feluri: burse de valori; burse de mărfuri.

6. Vanzarea la licitatii internationale Licitatia este o vanzare catre cel care ofera pretul cel mai mare sau, invers o

cumparare de la cel care isi ofera marfa la pretul cel mai mic. Exista deci licitatii

intemeiate pe preturi crescatoare si licitatii intemeiate pe preturi descrescatoare.

Licitatia bazata pe preturi crescatoare consta in comunicarea pe care o face

licitatorul despre lotul de marfuri si pretul nominal de incepere a licitatiei.

Licitatia bazata pe preturi descrescatoare are loc prin comunicarea unui pret

maxim de la care se porneste, licitatorul anuntand apoi preturi din ce in ce mai mici,

pana cand unul dintre cumparatori ofera primul, unul din preturile anuntate,

adjudecandu-se astfel marfa.

Licitatiile internationale contituie o piata speciala care concentreaza oferta si

cererea de marfuri netipizate. De aceea licitatiile in raport cu bursele prezinta o serie de

caracteristici:

mostrele sau marfurile se gasesc la locul unde se desfasoara licitatia; programul de functionare nu este continuu.

-Clasificarea licitaţiilor Se clasifica dupa mai multe criterii:

dupa posibilitatile de participare licitatiile se impart in doua grupe: licitatii deschise sau publice (care la randul lor pot fi judecatoresti sau

benevole, voluntare) - la care pot lua parte orice firma, organizatie,

comerciant, etc interesati;

licitatii inchise, limitate sau restrictive - la care pot participa numai firmle,

organizatiile invitate de catre organizatori dupa periodicitatea organizarii sunt de doua feluri:

licitatii periodice (se organizeaza, se desfasoara la anumite perioade); licitatii ocazionale (se organizeaza ad-hoc).

dupa pozitia sau calitatea organizatorilor licitatiile prezinta mai multe forme: licitatii pentru vanzari de marfuri; licitatii pentru cumparare de produse, instalatii si atribuire de lucrari de

constructii montaj.

Licitatia pentru vanzarea de marfuri sau pentru export – se instituie de

producatori, vanzatori sau persoane specializate. In unele tari functionarea licitatiilor

este supravegheata de stat participand la desfasurarea licitatiei si autoritati. Pregatirea

licitatiei presupune efectuarea unei publicitati prin publicarea de anunturi in presa,

prin trimiterea de cataloage, prospecte sau invitatii persoanelor interesate.

Cumparatorii pot participa la licitatii personal sau prin agenti.Inaintea inceperii

licitatiei, participantii trebuie sa depuna o garantie bancara numita cautiune.

Exista doua tehnici de licitare :

tehnica pretului crescator unde vanzarea are loc pe baza de strigari, iar

marfa se atribuie celui care ofera pretul mai mare;

tehnica pretului descrescator care se realizeaza prin comunicarea pretului

maxim, care in mod treptat este redus, pana se anunta o oferta , marfa

atribuindu-se celui care liciteaza primul.

Licitatia pentru cumpararea de produse, instalatii si atribuirea de lucrari de constructii – confera o serie de avantaje, şi anume:

asigura obtinerea unui număr mare de oferte;

faciliteaza luarea unor decizii obiective si rentabile;

contribuie la cunoasterea pietelor externe.

Licitatiile de import se pot desfasura in 2 feluri :

licitatii obisnuite ;

supralicitatiile.

Ofertele depuse se deschid la data fixata, printr-o procedura publica, in cadrul

careia se comunica numele participantilor si valoarea ofertelor. Adjudecarea licitatiei

se constata printr-un proces verbal in baza caruia comisia de adjudecare anunta

participantilor hotararea luata si se comunica in scris firmei care a obtinut comanda

data pana la care se va incheia contractul.

Cursul nr. 9: Contractele internationale de intermediere si de finantare 1. Contractul international de mandat comercial

2. Contractul international de comision

3. Contractul international de consignatie

4. Intermedierea in dreptul anglo-saxon

5. Dreptul aplicabil in intermedierea din comertul international

6. Dreptul comunitar european in domeniul intermedierii

7. Contractul de leasing internaţional Tehnicile de finanţare a operaţiilor de comerţ exterior sunt deseori identice cu

tehnicile de finanţare a comerţului intern în măsura în care, ca şi în activitatea de

comerţ intern, întreprinderea trebuie să facă faţă, în funcţie de durata ciclului său de

exploatare, la nevoi de fonduri de rulment, mai mult sau mai puţin importante,

indiferent dacă aceasta are drept cauză durata de fabricare, sau de stocaj, sau termenul

de plată consimţit de către furnizor clienţilor.

Analiştii comerţului internaţional au scos în evidenţă faptul că leasing-ul constituie o expresie a tehnicilor moderne de contractare în acest domeniu. Insistenţa

asupra acestui tip de contract este explicată de mai mulţi autori prin pragmatismul şi

eficacitatea lor.

Leasing-ul a apărut pentru prima dată în Statele Unite ale Americii, ca mai apoi,

treptat, să pătrundă şi în alte ţări, îndeosebi în Europa. În S.U.A., leasing-ul a fost

reglementat prin United States Uniform Consumer Credit Code şi prin Uniform

Commercial Code. În Marea Britanie, Franţa şi Belgia s-au elaborat reglementări, care

definesc relaţiile contractuale pe bază de leasing şi precizează operaţiunile pe care le

include.

Leasing-ul a fost determinat, în apariţia sa de cauze obiective. Astfel, în S.U.A.,

în Marea Britanie şi în alte ţări erau întâmpinate greutăţi în finanţarea afacerilor, ca

urmare a rigidităţii formelor şi procedeelor existente. Oamenii de afaceri simţeau

nevoia dotării societăţilor lor comerciale cu echipamente moderne, în condiţiile în care

utilajele din dotare se învecheau, mai ales ca efect al uzurii lor morale. Formula

cumpărării unor bunuri de la vânzător în scopul închirierii lor acelor clienţi care aveau

nevoie de ele a apărut ca o formulă salvatoare şi eficientă.

Leasing-ul a fost definit ca fiind o operaţiune juridică prin care o persoană

cumpăra un bun spre a-l închiria unei alte persoane.

Obiectul contractului de leasing îl constituie închirierea temporară a bunurilor

de investiţii, a bunurilor imobiliare, a serviciilor. Cel mai frecvent se închiriază maşini

şi utilaje.

Elementele definitorii ale contractului de leasing sunt cumpărarea unor bunuri în

scopul închirierii lor; închirierea acestor bunuri în scopul unei redevenţe locative;

folosirea acestor bunuri de către client în scopuri profesionale; latitudinea clientului să

achiziţioneze bunul respectiv la sfârşitul locaţiunii.

În contractul de leasing sunt implicate mai multe părţi, şi anume:

cumpărătorul – persoana care cumpără bunul pentru a-l închiria;

vânzătorul – persoana care vinde bunul şi care poate fi chiar producătorul

acestui bun;

clientul – persoana care are nevoie şi, deci, solicită maşina sau utilajul

respectiv în locaţie.

Prin intermediul acestui contract, cumpărătorul obţine beneficii importante,

vânzătorul are o piaţă asigurată pentru produsele sale, iar clientul are posibilitatea să-şi

procure maşinile şi utilajele fără investiţii prea mari. Mai mult, el realizează reducerea

cheltuielilor de producţie şi de credite pentru plăţi.

Din cele prezentate mai sus reiese că putem defini leasing-ul ca fiind acea

operaţiune juridică prin care o persoană fizică sau juridică (o societate specializată)

cumpără un anumit bun (de regulă maşini şi utilaje) în vederea închirierii unei alte

persoane (o societate care utilizează bunul respectiv).

Profesorul Tudor R. Popescu observa, în cadrul acestei operaţiuni, că “locatarul

are iniţiativa afacerii, vânzătorul o permite, crefoditorul o facilitează şi toţi împreună,

acţionând în interes propriu, acţionează în acelaşi timp şi în folosul celorlalţi”. La

rândul său, profesorul Ioan Macovei detaliază modul în care operaţiunile de leasing

“prezintă avantaje pentru toate părţile interesate”.

Natura juridică a leasing-ului După cum am văzut, leasing-ul este o formă de finanţare cu termen, o operaţiune

de credit-bail, care se caracterizează prin faptul că obiectul contractului se referă la un

echipament care urmează să fie folosit numai în scopuri profesionale. Bunurile sunt

cumpărate de către locator numai pentru a fi date în locaţie. Durata locaţiei trebuie să

corespundă duratei economice de utilizare a maşinilor sau echipamentelor respective.

Ratele chiriei sunt fixate astfel încât să permită amortizarea valorii bunurilor.

Utilizatorul are latitudinea să opteze pentru achiziţionarea bunului la un preţ care să

corespundă valorii sale reziduale.

Leasing-ul este o operaţiune care cuprinde:

un contract de vânzare-cumpărare;

un contract de locaţiune;

un contract de mandat;

un contract prealabil privind promisiunea de vânzare pe care o face

cumpărătorul, care valorează drept vânzare din momentul în care sunt

concretizate toate elementele esenţiale ale vânzării.

Leasing-ul mai cuprinde, de asemenea, promisiunea bilaterală de locaţie din

partea finanţatorului şi a utilizatorului, preexistenţa contractului de locaţiune, care va

avea valoare de contract numai atunci când se vor concretiza toate elementele

contractului de locaţie. În acelaşi timp, este inclusă o stipulaţie pentru altul, în baza

căreia utilizatorul poate acţiona în garanţie pe vânzătorul bunului.

Aşadar, contractul de locaţiune din cadrul operaţiunii de leasing este

sinalagmatic perfect, consensual şi intuitu personae. Locatorul nu se obligă decât în

consideraţia calităţilor persoanei sau a garanţiilor pe care le oferă intreprinderea

utilizatoare.

Rolul finanţatorului este de a finanţa afacerea, neavând vreo influenţă asupra

mersului acesteia, ceea ce îngăduie acestuia să cedeze contractul său, dacă

circumstanţele o cer.

În acelaşi timp, leasing-ul are trăsăturile caracteristice ale unui contract de

adeziune, deoarece la încheierea sa utilizatorul nu are posibilitatea să aducă modificări

clauzelor stipulate.

În concluzie, leasing-ul este – prin natura sa juridică şi prin trăsăturile enunţate –

un contract complex, reprezentând o îmbinare a mai multor tehnici juridice, într-un

cadru unitar.

Principalele forme ale leasing-ului Formele leasing-ului sunt diferite, fiind determinate şi folosite în funcţie de

posibilităţile de finanţare ale furnizorului, de limitele pieţei, gradul de organizare şi

desfacere a produselor la export.

după obiectul său, leasing-ul poate fi mobiliar sau imobiliar. În relaţiile

comerciale internaţionale, un loc important revine leasing-ului mobiliar, pentru că se

referă la echipamente industriale, oferind garanţia folosirii lor pe o perioada mai mare

de un an, dând posibilitatea utilizatorului să achiziţioneze echipamentul la expirarea

termenului de locaţie. Leasing-ul mobiliar reprezintă opţiunea cea mai frecventă în

relaţiile comerciale internaţionale şi din motive financiare.

în raport de implicarea părţilor, leasing-ul este direct sau indirect.

Leasing-ul este definit ca fiind direct când perfectarea contractului are loc între

furnizor şi client, iar indirect este atunci când este realizat prin intermediul unei

societăţi specializate.

după conţinutul ratelor leasing-ul este financiar sau operaţional. Leasing-

ul financiar se caracterizează prin aceea că în perioada de bază a închirierii este

recuperat preţul de export, costurile auxiliare şi se obţine un anumit beneficiu.

Leasing-ul operaţional este caracterizat prin aceia că în perioada de bază se obţine

numai o parte din preţul de export.

după procedurile de calcul al ratelor, leasing-ul este net sau brut. Leasing-

ul net este acela în care ratele cuprind preţul net de vânzare al echipamentului şi

beneficiul realizat din utilizarea bunului respectiv.

Leasing-ul brut, care mai este cunoscut şi sub denumirea de full-service

leasing, este acela în care ratele includ: preţul net de vânzare al bunurilor închiriate;

cheltuielile efectuate pentru întreţinerea şi reparaţiile echipamentelor, maşinilor sau

utilajelor închiriate; beneficiile realizate pe parcursul utilizării lor.

după durata închirierii, leasing-ul poate fi pe termen scurt sau pe termen

lung. Leasing-ul pe termen scurt implică închirierea echipamentelor pe baza mai

multor contracte de o durată mai redusă. Leasing-ul pe termen lung este acela în care

se încheie un singur contract pentru întreaga perioadă.

mai sunt întâlnite: leasing-ul experimental, leasing-ul ordinatoarelor,

renting-ul şi lease-back-ul. Leasing-ul experimental se caracterizează prin închirierea

bunurilor pe o perioadă scurtă de două sau de trei luni, în mod experimental. Leasing-

ul ordinatoarelor se caracterizează prin finanţarea şi comercializarea calculatoarelor şi

a altor echipamente.

Această formă de leasing mai este cunoscută şi sub denumirea de time

sharing. Renting-ul sau hire îşi dovedesc utilitatea, mai ales, în cazul mijloacelor de

transport. Fiind un mijloc de finanţare deosebit de ingenios, lease-back-ul este utilizat

într-o măsură tot mai mare. Prin lease-back, proprietarul, fără să piardă echipamentul

care îi serveşte onorarii comenzilor, obţine capital în scopul dezvoltării activităţilor

sale economice.

Efectele contractului de leasing În contractul de leasing, obligaţiile vânzătorului sunt:

să livreze un echipament de calitate, adică în stare de funcţionare;

să asigure asistenţa tehnică a personalului care îl va exploata;

să asigure piesele de schimb necesare reparaţiilor;

să efectueze reparaţiile echipamentului închiriat, în măsura în care

defecţiunile nu sunt din culpa utilizatorului.

Utilizatorul (beneficiarul) are obligaţia:

să plătească ratele chiriei, la termenele şi condiţiile stipulate în

contract;

să exploateze bunul închiriat prin respectarea instrucţiunilor tehnice;

să nu efectueze modificări în construcţia echipamentului închiriat; în

cazul în care asemenea modificări sunt necesare, utilizatorul are

obligaţia să solicite acordul societăţii de leasing;

să conserve bunul în stare de funcţionare1;

să asigure echipamentul închiriat în folosul societăţii de leasing.

Societatea de leasing are, la rândul ei, câteva obligaţii a căror aducere la

îndeplinire se întemeiază pe clauzele stipulate în contract. Astfel, societatea de leasing

are obligaţia să înlocuiască bunul avariat. De asemenea, societatea de leasing poate

înlocui echipamentul învechit, uzat sau depăşit. Această înlocuire implică perceperea

unei chirii majorate.

Societatea de leasing are dreptul să controleze modul în care este exploatat

echipamentul de către beneficiar. În acelaşi timp, este îndrituită să vândă echipamentul

locatarului în condiţiile examinate în subcapitolele anterioare.

Dacă beneficiarul nu plăteşte ratele la termenele şi în condiţiile stipulate în

contract societatea de leasing are dreptul să rezilieze de plin drept contractul, iar

clientul are obligaţia: să restituie echipamentul; să suporte cheltuielile aferente; să

plătescă ratele restante ale chiriilor. Mai mult, beneficiarul este obligat să plătească o

indemnizaţie forfetară de reziliere, care reprezintă ratele restante viitoare. Toate

acestea pun în evidenţă existenţa unor condiţii severe impuse de instituţia finanţatoare

beneficiarului. Toate aceste măsuri au caracter sancţionator, de pedepsire a

utilizatorului.

Finanţatorul primeşte bunul înapoi, având posibilitatea să-l reînchirieze unei alte

persoane sau să-l vândă, în timp ce primeşte şi plata integrală a tuturor ratelor,

calculate în raport cu viaţa economică a echipamentului respectiv.

Cu toată severitatea acestor măsuri în privinţa beneficiarului, instanţele arbitrale

s-au pronunţat constant în favoarea creditorului, argumentul evocat fiind că, în felul

acesta utilizatorul, primul interesat în încheierea unui contract de leasing, trebuie să

respecte cu scrupulozitate toate clauzele contractului, deoarece numai în cazul unui

asemenea comportament, au de câştigat toate părţile implicate, iar afacerea se

derulează cu succes.

8. Contractul de factoring Factoring-ul este contractual prin care o persoană, adherent, cedează creanţele

sale unui terţ, factor, ce se obligă să preia activitatea de încasare, în schimbul unui

commission.

Operaţiile de factoring ca mijloace de finanţare a comerţului intern, dar mai ales

internaţional au fost şi sunt prezente şi în practica instituţiilor de credit româneşti şi, în

special, în practica băncilor comerciale din România.

Deşi este în mod constant utilizat în practică, în dreptul roman contractul de

factoring nu cunoaşte reglementări speciale, fiind încă un contract nenumit. Din punct

de vedere juridic, aşa cum am arătat, contractul de factoring este un contract complex

care cuprinde deopotrivă şi, în

principal, o cesiune de creanţă şi o subrogare convenţională consimţită de creditor.

Dreptul român reglementează, în Codul civil, atât cesiunea de creanţă, opozabilă

debitorului cedat prin notificare făcută acestuia cu privire la cesiune (art. 1391-1398),

cât şi subrogarea personal consimţită de creditor (art. 1107 pct. 1). În realitate,

contractul de factoring este un contract încheiat între aderent şi factor şi, în nici un caz,

nu poate fi redus la calitatea de

instrument de plată. De altfel, în literatura de specialitate se precizează că „prin

instrument de plată se înţelege acel document ce încorporează în conţinutul său o

valoarea bănească determinată, atribuind titularului dreptul de a obţine o plată

imediată, la simpla sa cerere”.

În ipoteza contractului de factoring aderentul cedează factorului în proprietate

creanţele născute din vânzarea de mărfuri sau prestarea de servicii către terţi şi

nicidecum nu le transmite drept garanţie a unei obligaţii de plată, asumată anterior.

Contractul de factoring este un contract comercial încheiat între doi comercianţi,

aderent şi factor, în temeiul căruia factorul preia în proprietate de la aderent creanţele

acestuia asupra debitorilor cedaţi – rezultate din contracte de vânzare de mărfuri sau

prestare de servicii încheiate în prealabil cu aceştia – şi, odată cu creanţele acceptate,

îşi asumă obligaţia de finanţare a aderentului prin plata anticipată a respectivelor

creanţe, obligaţia de încasare de la debitorii cedaţi a plăţilor acestora, precum şi

obligaţia de garantare împotriva riscului de credit, respectiv împotriva riscului de

neplată, la scadenţă, a creanţelor în cauză de către debitorii cedaţi.

Având ca esenţă o cesiune de creanţă, regimul acestei cesiuni va fi cel

reglementat de dispoziţiile art. 1392-1397 din Codul civil, cu un amendament în ceea

ce priveşte notificarea debitorului cedat. În materia contractului de factoring, această

notificare nu va mai trebui să fie făcută potrivit dispoziţiilor de drept comun din

legiuirea civilă, respectiv prin intermediul unui executor judecătoresc, ci potrivit

prevederilor art. 85 din capitolul VI a din Legea nr. 99/1999, respectiv în scris, printr-

un act sub semnătură privată, fiind necesar doar ca aceasta să cuprindă:

precizarea creanţei cesionate, data cesiunii, elementele de identificare ale cesionarului.

Cesiunea succesivă implică şi stabilirea ordinii de prioritate care – în cauză -

este dată, după cum am văzut, de data înregistrării cesiunii în Arhiva Electronică de

Garanţii Reale Mobiliare. Prin vânzarea creanţelor către factor, aderentul îl subrogă pe

acesta în poziţia sa faţă de debitorul cedat fiind, în fapt, o subrogare convenţională prin

plată, consimţită de creditor.

Reglementarea prevăzută în Codul civil este aplicabilă în totalitate, întrucât factorul

plăteşte aderentului, formal, valoarea nominală a creanţelor cumpărate de la acesta, din

care îşi reţine, însă, remuneraţia, astfel încât, în fapt, plata anticipată va avea un

cuantum inferior plafonului de finanţare menţionat ca fiind acordat de către factor

aderentului.

Cât priveşte regimul juridic aplicabil contractului internaţional de factoring se

impune să precizăm că, în lumina Legii nr. 105/1992, aşa cum am arătat, părţile la

contract – factorul şi aderentul ori, după caz, factorul la export şi factorul la import –

vor putea alege legea aplicabilă contractului dintre ele (art. 73) iar, în absenţa acestei

alegeri, contractul va fi supus legii în vigoare la sediul debitoruluiprestaţiei

caracteristice, respectiv legii în vigoare la sediul factorului

la import. Specificitatea contractului internaţional de factoring prin raportare la

contractul intern de factoring Elementul de internaţionalitate, dar, cu deosebire, antrenarea mai multor teritorii

statale şi, implicit, a mai multor sisteme de drept - deseori diferite, determină

particularităţi ale contractului internaţional de factoring faţă de contractul intern de

factoring, care se încheie şi se execută pe teritoriul unuia şi aceluiaşi stat, factorul,

aderentul şi debitorii fiind sub incidenţa aceluiaşi sistem de drept. Este o caracteristică

generală tuturor tipurilor contractului de factoring internaţional faptul că aceea clauză

de exclusivitate, definitorie pentru contractul de factoring, poate consta – în această

ipoteză – fie într-o clauză de exclusivitate geografică – care priveşte toţi debitorii

având sediul într-un anumit stat, respectiv într-o anumită zonă geografică, fie într-o

clauză de exclusivitate cu privire la un anumit sector de activitate – care priveşte

debitorii cumpărători ai unor mărfuri determinate (cum este cazul, spre exemplu al

textilelor), sau beneficiari ai unor servicii, de asemenea, determinate (cum este cazul,

spre exemplu al service-ului realizat pentru un anumit tip de automobile).

În cazul contractului internaţional de factoring, spre deosebire de contractul

intern de factoring, aderentul este ţinut să însoţească creanţa acceptată în proprietate

de către factor de documentele atestând transferul transfrontalier al mărfii, sau

serviciului înglobat de respective creanţă (declaraţii vamale, declaraţii fiscale sau, după

caz, licenţe de export etc.).

De asemenea, specific contractului internaţional de factoring este faptul că

exportatorul – aderent trebuie să obţină aprobarea factorului pentru fiecare dintre

importatorii cu care se găseşte în relaţii de afaceri, acordul factorului putând privi

întreaga cifră de afaceri legată de respectivul importator, sau stabilind un plafon limită

privind cuantumul operaţiunilor derulate cu un anumit importator sau pe o anumită

piaţă străină.

Şi în cazul contractului internaţional de factoring aderentul

exportator beneficiază de numeroase avantaje:

- obţine prin intermediul societăţii de factoring informaţii asupra cumpărătorilor

sau beneficiarilor de servicii străini;

- obţine, de cele mai multe ori, finanţarea totalităţii creanţelor sale;

- realizează simplificarea gestiunii trezoreriei sale;

- este pus la adăpost de riscul de neplată din partea debitorilor străini, ceea ce îl

dispensează de recurgerea la un contract de asigurare de credit pentru export cu o

societate de asigurare;

- nu mai este expus la riscul de schimb valutar;

- suprimă costurile gestiunii administrative şi contabile a creanţelor transmise

factorului;

- transferă societăţii de factoring şi problemele contencioase, posibile, legate de

neplata la scadenţă a creanţelor de către debitorii străini;

- îşi simplifică, în cele din urmă, bilanţul contabil din care reduce postul creanţe.

-Costul operaţiunilor de factoring internaţional a) Comisionul de factoring (factoring la scadenţă ) În această situaţie comisionul de factoring, calculat ad valorem - cum am

văzut, variază în funcţie de cifra de afaceri, de numărul şi calitatea debitorilor, de

volumul facturilor, la care se adaugă şi plata serviciilor de gestiune contabilă, de

garantare împotriva riscului de neplată a creanţelor, şi de încasare a lor, precum şi de

riscul de ţară prezentat de ţara importatorilor, la care se adaugă şi spezele şi

comisioanele bancare legate de transferul plăţilor dintr-un stat în altul.

b) Comisionul de finanţare (factorinful tradiţional, obişnuit) Acesta corespunde – şi în ipoteza factoringului internaţional – dobânzii aferente

plăţilor anticipate efectuate de factor. Sigur că remunerarea factorului va fi diferită în

relaţia bilaterală, după cum contractul este încheiat cu un factor din aceeaşi ţară cu

aderentul, sau cu un factor din aceeaşi ţară cu clienţii aderentului.

Se impune să menţionăm că – în general, deci, în absenţa unei convenţii contrare

– plata anticipată se face de către factor în contractual internaţional de factoring, în

valuta menţionată pe factura preluată de factor.

Datorită problemelor complexe pe care le ridică orice operaţie cu element de

extraneitate şi deci şi factoringul internaţional precum riscul de schimb valutar, riscul

de transfer valutar, riscul de ţară, soluţiile diferite din sistemele de drept puse în

discuţie au condus la utilizarea în practică, tot mai mult, a sistemul acordului

internaţional de factoring între factorul la export şi factorul la import.

Riscurile pe care factoringul le implică acestea sunt, în principal, următoarele:

a) riscul de schimb valutar care are în vedere evoluţiile ratelor de schimb şi se

referă la riscul de câştig sau de pierdere pe care îl suportă factorul atunci când plata

efectuată de debitori se realizează la o dată diferită de momentul scadenţei, astfel că

fluctuaţia ratei de schimb poate influenţa cuantumul transferat;

b) riscul de transfer valutar vizează sumele de bani încasate de la debitorii cedaţi

de către factorul la import şi care trebuie transmise factorului la export, în condiţiile în

care legislaţia în vigoare în ţara debitorilor cedaţi poate interzice transferul, sau îl poate

limita la un anumit procent, ori îl poate permite cu eşalonare în timp;

c) riscul de ţară care are în vedere eventuala incapacitate de plată a ţării

debitorului incluzând evenimente ca: imposibilitatea statului în cauză de a onora

serviciul datorii externe, declararea unui moratoriu, riscul de monedă, riscul de transfer

şi schimb valutar etc, evenimente care afectează posibilitatea ca factorul la import să

transmită factorului la export plata încasată de la debitorii cedaţi.

-Factoringul disponibil şi factoringul indisponibil

Pentru a fi acoperite cele două mecanisme de transmitere a creanţelor de la aderent la

factor, utilizate diferit de diferitele state, în raport de specificitatea legislaţiilor lor

naţionale, respectiv cesiunea de creanţă sau subrogarea convenţională prin plată

acceptată de creditor, în practică, factorul, plăteşte anticipat creanţa preluată în

proprietate de la aderent, la valoarea nominală a acesteia asupra căreia distinge, în

înregistrarea operată în contul deschis aderentului şi în contabilitate, între aşa numitul

factoring disponibil şi factoring indisponibil. Factoringul disponibil reprezintă suma de bani care se înscrie la capitolul

credit al contului curent deschis de factor aderentului şi care reprezintă în jur de 80%

din valoarea nominală a creanţei cumpărate de la aderent; din această sumă factorul va

deduce şi va înscrie la capitolul debit al aceluiaşi cont suma convenită drept

remuneraţie a sa, cuprinzând comisionul de factoring, cel de finanţare, spezele şi alte

comisioane bancare implicate de operaţie.

Factoringul indisponibil reprezintă diferenţa între factoringul disponibil şi

valoarea nominală a creanţei, şi este suma pe care o reţine factorul drept garanţie

pentru neplata la scadenţă de către debitorul cedat a creanţei în cauză; această sumă

este indisponibilizată până la recuperarea plăţii creanţelor de la debitorii cedaţi şi

urmează a fi restituită aderentului, prin creditarea contului curent al acestuia, la

momentul încasării plăţii menţionate de către factor; factoringul indisponibil este

denumit în doctrină „agio”.

-Tipul contractului internaţional de factoring Contractul internaţional de factoring poate fi de mai multe tipuri. El se poate

manifesta – în principal – în două ipostaze, respective în:

a) sistemul cu un factor;

b) sistemul cu doi factori

a) Sistemul cu un factor - Acest sistem se prezintă ca o operaţie bilaterală care

are, la rândul său, două posibile ipostaze:

- când factorul şi aderentul au sediul sau domiciliul în aceeaşi ţară, debitorii

cedaţi fiind clienţii aderentului dintr-o altă ţară;

- când contractul se încheie între aderentul dintr-o ţară şi un factor care îşi are

sediul în aceeaşi ţară cu debitorii aderentului.

b) Sistemul cu doi factori - În acest sistem, contractul înfăţişează ca o operaţie

trilaterală, situaţie în care aderentul încheie un contract de factoring cu un factor

având sediul în aceeaşi ţară cu el, numit factor la export şi acesta, la rândul său,

încheie un acord de factoring internaţional cu o instituţie de credit, sau cu o instituţie

financiară, având calitatea de factor la import, cu sediul în aceeaşi tară cu debitorii

aderentului, diferită, deci, de ţara aderentului.

Sistemul cu doi factori poate avea la rândul său două forme de realizare:

- Într-o prima formă, presupune ca aderentul să încheie un contract de factoring

cu un factor din ţara sa numit factor la export căruia îi transmite în proprietate

creanţele acceptate de acesta, rezultate din contractul de vânzare de mărfuri sau de

prestări de servicii încheiate – anterior – cu cumpărători sau beneficiari dintr-o altă

ţară.

Factorul la export îşi asumă faţă de aderent obligaţia de plată anticipată sau la

scadenţă a creanţelor cumpărate, deci – în principal – o obligaţie de finanţare, precum

şi obligaţia de a prelua riscul de neplată a respectivelor creanţe de către debitorii

cedaţi, şi – în sfârşit – obligaţia de gestionare a respectivelor creanţe.

Factorul la export va încheia un acord cu un factor din ţara debitorilor cedaţi

(instituţie financiară sau societate specializată de factoring) acord în temeiul căruia

mandatează pe acest factor numit factor la import să încaseze, la scadenţă, creanţele

debitorilor cedaţi, care au fost notificaţi – în prealabil – atât cu privire la cesiunea

creanţei către factorul la export, cât şi cu privire la obligaţia lor de a plăti valabil în

mâna factorului la import.

În această formulă factorul la export realizează încasarea creanţelor de la

debitorii cedaţi prin intermediul factorului la import, care se comportă ca un mandatar

al său şi este – deci – îndrituit să primească un comision aferent efortului de încasare a

creanţelor.

- A doua formă vizează situaţia în care factorul la export încheie un Acord de

factoring cu factorul la import căruia îi cesionează creanţele preluate în proprietate de

la aderent asupra debitorilor cedaţi din ţara factorului la import. În această ipoteză

factorul la import îşi asumă – în ultimă instanţă – riscul de neplată a creanţelor de către

debitorii cedaţi cărora factorul la export le notificase cesiunea, precum şi faptul că se

pot libera valabil plătind

în mâna factorului la import.

Remuneraţia factorului la import va fi suportată de factorul la export, dar acesta

o va recupera de la aderent. În această situaţie factorul la import este cel care-şi asumă

şi riscul de ţară – cât priveşte ţara debitorilor cedaţi, şi riscul de schimb valutar, şi

riscul eventual de netransfer în străinătate a sumelor încasate (de repatriere).

Contractul internaţional de factoring în sistemul doi factori ridică problema

posibilităţii factorului la export de a transmite factorului la import creanţele preluate în

proprietate de la aderent, prin cesionarea lor de către acesta, operându-se astfel o

cesiune succesivă de creanţă.

În ipoteza cesiunilor succesive, sub condiţia notificării lor debitorului cedat,

acesta se va libera valabil plătind în mâna ultimului cesionar. Debitorul cedat se va

libera – în ipoteza acestor cesiuni succesive, dacă nu i-au fost notificate toate cesiunile,

plătind valabil în mâna cesionarului cu privire la care cesiunea creanţei i-a fost

notificată.

-Efectele contractului de factoring Factorul are obligaţia de a plăti creanţele care i-au fost transferate de adherent,

astfel încât, ca urmare a subrogării trebuie să încaseze facturile cedate şi să suporte

eventualele riscuri financiare.

Factorul achită numai creanţele care au fost acceptate în prealabil, ţinând cont de

garanţiile care le prezintă, iar pentru efectuarea plăţilor contabilizează facturile prin

conturile pe care le deschide fiecărui client agreat. În raport de plafoanele stabilite,

deschide şi aderentului un cont current care permite compensarea şi are un rol de

garanţie.

Prin contractual de factoring, factorul prestează pentru adherent şi unele servicii,

de natură administrativă şi comercială, cum ar fi: selecţionarea clienţilor, punerea la

dispoziţie a unor metode modern, efectuarea de studii, procurarea de informaţii.

Cursul nr. 10: Contractele internationale de concesionare

1. Contractul de concesiune exclusivă În doctrina românească se arată că, prin contractul de concesiune, o parte –

cedentul – transmite altei părţi – concesionarul – spre administrare rentabilă , pe un

termen determinat, în schimbul unei redevenţe, o activitate economică, un serviciu

public, o subunitate productivă sau un teren proprietate de stat.

Concesionarea serviciilor publice reprezintă un mod prin care administraţia

armonizează interesul general al comunităţii locale cu interesul particular al

operatorului serviciului public, persoană privată, în speţă. Concesiunea publică este o

formă contractuală de exercitare a dreptului de proprietate publică.

Contractul de concesiune se încheie între autoritatea cedentă şi particularul pe

care l-a ales în mod liber, cu respectarea prevederilor legii, în termen de 30 de zile de

la data la care concedentul a informat ofertantul despre acceptarea ofertei sale, dacă

prin caietul de sarcini nu s-a stabilit altfel.

Nerespectarea termenului prevăzut la art.28 din Legea nr. 219/1998, poate

atrage plata de daune-interese de către partea în culpă.

Refuzul ofertantului declarat câştigător de a încheia contractul de concesiune

atrage după sine pierderea garanţiei depuse pentru participare, şi dacă este cazul, plata

de daune-interese.

Contractul de concesiune cuprinde două părţi distincte :

- convenţia încheiată între părţi ;

- caietul de sarcini.

Contractul de concesiune va cuprinde clauze obligatorii, prevăzute în partea

regulamentară, prevăzute în caietul de sarcini şi partea contractuală ce cuprinde clauze

convenite de părţile contractante, în completarea celor din caietul de sarcini şi fără a

contraveni obiectivelor concesiunii prevăzute în caietul de sarcini.

În toate cazurile contractul de concesiune va menţiona interdicţia pentru

concesionar de a subconcesiona, în tot sau în parte, unei alte persoane obiectul

concesiunii.

Contractul de concesiune va cuprinde şi clauze contractuale referitoare la

împărţirea responsabilităţilor de mediu între concedent şi concesionar.

La expirarea termenului de concesiune concesionarul este obligat să restituie, în

deplină proprietate, liber de orice sarcină, bunul concesionat, inclusiv investiţiile

realizate.

În contractul de concesiune trebuie precizate, în mod distinct, categoriile de

bunuri ce vor fi utilizate de concesionar în derularea concesiunii, respectiv:

a) bunurile de retur care revin de plin drept, gratuit şi libere de orice sarcini

concedentului, la expirarea contractului de concesiune.

b) bunurile de preluare care, la expirarea contractului de concesiune, pot

redeveni concedentului, in măsura in care acesta din urma îşi manifesta intenţia de a

prelua bunurile respective in schimbul plăţii unei compensaţii egale cu valoarea

contabila actualizata, conform dispoziţiilor caietului de sarcini.

c) bunurile proprii care, la expirarea contractului de concesiune, rămân in

proprietatea concesionarului. In contractul de concesiune se va menţiona repartiţia

acestor bunuri la încetarea, din orice cauza, a concesiunii. Art. 30 - (1) prevede:

,,Contractul de concesiune va fi încheiat în conformitate cu legea română, indiferent

de naţionalitatea sau de cetăţenia concesionarului, pentru o durată care nu va putea

depăşi 49 de ani, începând de la data semnării lui. Durata concesiunii se stabileşte în

funcţie de perioada de amortizare a investiţiilor ce urmează să fie realizate de către

concesionar.”

Contractul de concesiune poate fi prelungit pentru o perioadă egală cu cel mult

jumătate din durata sa iniţială, prin simplul acord de voinţa al părţilor.

Concedentul poate modifica unilateral partea reglementara a contractului de

concesiune, cu notificarea prealabila a concesionarului, din motive excepţionale legate

de interesul naţional sau local, după caz.

-Obiectul contractului de concesiune exclusivă Pot face obiectul unui contract de concesiune bunurile, activităţile, serviciile

publice din următoarele domenii: transporturi publice; terenuri proprietate publică,

plajele, cheiurile şi zonele libere; autostrăzi, poduri şi tuneluri rutiere cu taxa de

trecere; serviciile poştale; unităţi medico-sanitare, secţiile sau laboratoarele din

structura acestora, precum şi serviciile medicale auxiliare; colectarea, depozitarea şi

valorificarea deşeurilor; reţelele de transport şi de distribuţie publică a apei potabile;

exploatarea surselor termale; exploatarea zăcămintelor minerale şi a substanţelor solide

şi lichide; reţelele de transport prin conducte şi de distribuţie a petrolului şi gazelor

combustibile; activităţile economice legate de cursurile de apă naturale şi artificiale,

lucrările de gospodărire a apelor aferente acestora, staţiile şi instalaţiile de măsurători

hidrologice, meteorologice şi de calitatea apelor şi a amenajărilor piscicole; activităţile

economice legate de punerea în valoare a monumentelor istorice; orice alte bunuri,

activităţi sau servicii publice care nu sunt interzise prin legi organice speciale.

Bunurile pe care le va realiza concesionarul în temeiul contractului de

concesiune (investiţiile) nu fac obiectul dreptului de concesiune, asupra lor

concesionarul dobândind un drept de proprietate privată.

În temeiul contractului de concesiune, dreptul de proprietate asupra bunurilor

realizate de concesionar va fi dobândit de concedent la încetarea concesiunii.

Nu fac obiectul concesiunii reglementată de Legea nr. 219/1998, lucrările şi

bunurile necesare realizării acestora, reglementate de OG nr. 16/2002 privind

contractele de parteneriat public-privat cu modificările şi completările ulterioare.

-Titularii contractului de concesiune Conform art. 5 din Legea nr. 219/1998, au calitatea de concedent, în numele

statului, judeţului, oraşului sau comunei:

a) ministerele sau alte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale,

pentru bunurile proprietatea publică sau privată a statului ori pentru activităţile şi

serviciile publice de interes naţional;

b) consiliile judeţene, consiliile locale sau instituţiile publice de interes local,

pentru bunurile proprietate publică ori privată a judeţului, oraşului sau comunei ori

pentru activităţile şi serviciile publice de interes local.

Alineatul (2) al aceluiaşi articol, prevede ca poate avea calitatea de concesionar

orice persoana fizică sau persoană juridică de drept privat, română ori străină.

În concluzie, calitatea de concesionar este compatibilă numai cu calitatea de

persoană fizică sau juridică de drept privat, indiferent de naţionalitate, cu excluderea

persoanelor juridice de drept public.

-Drepturile şi obligaţiile părţilor contractului de concesiune a) drepturile şi obligaţiile concedentului

-Stabilirea, urmărirea şi încasarea preţului stabilit. Prin preţ se realizează venitul

garantat al colectivităţii locale, astfel încât el constituie element de fond al contractului

de concesiune, asupra căruia nu se comportă negociere. Distingem între preţul

concesiunii şi redevenţă, ultima constituind un venit suplimentar pentru autorităţile

administraţiei publice.

-Concedentul are obligaţia de a plăti concesionarului o indemnizaţie în cazurile

în care intervine o situaţie de forţă majoră şi concesionarul trebuie repus în situaţia

anterioară încheierii contractului.

-Dreptul concedentului de a controla modul cum concesionarul îşi îndeplineşte

obligaţiile contractuale este constituit sub forma unei clauze contractuale şi decurge nu

din calitatea concedentului de parte contractuală, aşa cum s-a discutat în jurisprudenţă,

cât din cea de protector al interesului general, de gestionar al bunurilor şi serviciilor

colectivităţii locale.

-Concedentul poate modifica unilateral clauzele contractuale ori de câte ori este

periclitat interesul general;

-Concedentul poate modifica unilateral partea reglementară a contractului de

concesiune, cu notificarea prealabilă a concesionarului, din motive excepţionale legate

de interesul naţional sau local, după caz. În cazul în care modificarea unilaterală a

contractului îi aduce un prejudiciu, concesionarul are dreptul să primească în mod

prompt o despăgubire adecvata şi eficienta. În caz de dezacord între concedent şi

concesionar cu privire la suma despăgubirii, aceasta va fi stabilită de către instanţa

judecătorească competentă. Acest dezacord nu poate, în nici un caz, să permită

concesionarului să se sustragă obligaţiilor sale contractuale.

-Concedentul are obligaţia să-l dezdăuneze pe concesionar în cazul în care

volumul cheltuielilor efectuate depăşeşte volumul veniturilor realizate, deşi legea

stabileşte că , prin natura ei, concesiunea presupune un risc asumat, concesionarul

acţionând pe riscul şi pe răspunderea sa.

b) drepturile şi obligaţiile concesionarului

Sunt identificate două categorii de drepturi ale concesionarului, şi anume:

1-drepturi aferente gestionării serviciului

În această categorie intră dreptul concesionarului de a exploata un ansamblu de

mijloace materiale şi juridice, care-i sunt necesare exploatării serviciului. Este vorba de

bunuri ale domeniului public sau privat care-i sunt repartizate, sau de privilegii

exorbitante de drept comun : concesionarul beneficiază cel mai adesea de un monopol

de drept, pe care regulile comunitare îl repun acum în discuţie, administraţia

angajându-se să nu trateze cu un alt concurent şi chiar să nu favorizeze indirect

concurenţa.

2- drepturi de natură pecuniară

Referitor la această categorie de drepturi, reţinem câteva aspecte esenţiale:

relaţiile contractuale dintre concedent şi concesionar se bazează pe principiul

echilibrului financiar al concesiunii, respectiv pe realizarea unei posibile egalităţi între

avantajele care îi sunt acordate concesionarului şi sarcinile care îi sunt impuse.

Comun tuturor contractelor administrative, acest principiu joacă un rol esenţial

în cazul concesiunii deoarece durata contractului este foarte mare.

În consecinţă, concesionarul nu va fi obligat să suporte creşterea sarcinilor

legate de execuţia obligaţiilor sale, în cazul în care această creştere rezultă în urma

unei acţiuni sau unei măsuri dispuse de o autoritate publică, unui caz de forţă majoră

sau a unui caz fortuit.

Concesionarul dispune, în principiu, de un monopol în exploatarea serviciului

public concesionat.

Concedentul nu poate concesiona acelaşi serviciu public la doi concedenţi.

Concesionarul are dreptul de a încasa tarife de la utilizatorii serviciului public pe

care îl gestionează, tarife care sunt controlate de către concedent. Tendinţa actuală a

concedenţilor este în sensul diminuării acestui control al tarifelor, în scopul de a spori

sentimental de responsabilitate a gestiunii in rândul concesionarilor.

Obligaţiile concesionarului se circumscriu asigurării funcţionării serviciului

public, cu respectarea regulilor din contractul de concesiune şi din caietul de sarcini.

Concesionarul trebuie să asigure continuitatea serviciului, numai forţa majoră

putând exonera pe concesionar. Obligaţia de continuitate priveşte şi pe salariaţii

operatorului serviciului public, aceştia sunt supuşi dreptului comun al muncii, cu

excepţia dreptului la grevă, când se supun aceloraşi limitări ca şi agenţii publici, după

regulile stabilite de legiuitor.

Concesionarul va respecta egalitatea beneficiarilor în faţa serviciului , chiar dacă

acesta este acum prestat sub gestiune comercială. Egalitatea are în vedere calitatea

prestaţiei pentru niveluri tarifare egale.

Acesta are obligaţia de a se adapta modificărilor de regim juridic impuse de

către cedent. Cedentul poate face aceste modificări de regim juridic în scopul adaptării

serviciilor publice la noile aspecte care privesc interesul general.

Concesionarul are obligaţia de a executa personal serviciul public, neavând

dreptul să subconcesioneze, în tot sau în parte, serviciul public în cauză. În afara

acestor obligaţii, mai sunt stipulate şi norme referitoare la protecţia mediului, la

încadrarea şi concedierea personalului prestator, la paza bunurilor pe care le

gestionează etc.

-Atribuirea concesiunii Concedentul va efectua , la iniţierea concesionării , un studiu de oportunitate,

care va cuprinde :

a) descrierea bunului, a activităţii sau a serviciului public care urmează să fie

concesionat;

b) motivele de ordin economic, financiar, social şi de mediu, care justifică

acordarea concesiunii;

c) investiţiile necesare pentru modernizare sau extindere;

d) nivelul minim al redevenţei;

e) modalitatea de acordare a concesiunii avută în vedere; dacă se recurge la

procedura licitaţiei publice deschise cu preselecţie sau la procedura de negociere

directă, trebuie motivată această opţiune;

f) durata estimată a concesiunii;

g) termenele previzibile pentru realizarea procedurii de concesionare.

Concesionarea unor servicii publice se aprobă pe baza caietului de sarcini al

concesiunii, prin hotărâre a Guvernului, a consiliului judeţean, orăşenesc sau comunal,

după caz. Conform art. 10 - concesionarea unui bun, a unei activităţi sau a unui

serviciu public se realizează prin licitaţie publică deschisă, deschisă cu preselecţie sau

prin negociere directă.

Licitaţia publică deschisă se organizează de către concedent. acesta are obligaţia

să publice în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, într-un cotidian de

circulaţie naţională şi într-unul de circulaţie locală anunţului licitaţiei publice deschise,

care va conţine obligatoriu:

a) denumirea şi sediul concedentului;

b) obiectul şi durata concesiunii;

c) locul unde poate fi studiată documentaţia cerută în vederea participării la

licitaţie, prevăzută la articolul 12( 1 );

d) data şi locul de primire a ofertelor;

f) durata în care ofertanţii rămân angajaţi prin termenii ofertelor lor;

g) data, ora şi locul de deschidere a ofertelor.

În cadrul procedurii concesionării prin licitaţie publică deschisă cu preselecţie.

concedentul are obligaţia să elaboreze un anunţ de primire de candidaturi, publicat în

aceleaşi condiţii ca şi în cazul licitaţiei publice deschise, în care va menţiona:

a) obiectul concesionării;

b) obiectivele pe care şi le propune concedentul;

c) actele doveditoare privind calităţile şi capacităţile solicitate candidaţilor;

d) termenul de primire a candidaturilor;

e) criteriile de selecţie a candidaţilor.

Candidaturile sunt înaintate, în plicuri sigilate, comisiei de evaluare, instituită

conform art. 16 din legea nr. 219/1998.

Comisia de evaluare analizează documentele prezentate şi întocmeşte lista

candidaţilor admişi la prezentarea unei oferte, ţinând seama de criteriile de selecţie

precizate în anunţul de primire de candidaturi.

Concedentul informează, în termen de 5 zile calendaristice, candidaţii respinşi

despre neacceptarea candidaturii lor.

La solicitarea în scris a candidaţilor respinşi, în termen de 10 zile calendaristice

de la primirea comunicării de respingere a candidaturilor, concedentul le va transmite o

copie de pe procesul – verbal întocmit în urma activităţii de evaluare a candidaturilor.

Concedentul informează candidaţii ale căror candidaturi au fost selectate despre

perioada şi locul unde aceştia pot studia dosarul de prezentare a concesionării.

Începând cu data stabilită potrivit criteriilor formulate, candidaţii dispun de un

termen, care nu poate fi mai mic de 20 de zile calendaristice şi nu poate depăşi 60 de

zile calendaristice, pentru a-şi prezenta ofertele.

După depunerea ofertelor, procedura licitaţiei publice deschise cu preselecţie se

desfăşoară conform prevederilor art. 15 şi ale art. 17 – 21 din lege.

Procedura de negociere directă este aplicabilă în cazul în care licitaţia publică nu

a condus la desemnarea unui câştigător. În urma procedurii de negociere directă,

concedentul atribuie concesiunea persoanei fizice sau persoanei fizice sau persoanei

juridic de drept privat, române ori străine, pe care o alege.

Concedentul are obligaţia să publice în Monitorul Oficial al României, Partea

IV-a ,într-un cotidian de circulaţie naţională şi într-unul de circulaţie locală intenţia de

a recurge la procedura de negociere directă.

Anunţul, publicat conform prevederilor alin. (1) din lege, trebuie să precizeze:

a) denumirea şi sediul concedentului;

b) obiectul concesiunii;

c) modalitatea prin care concedentul organizează desfăşurarea negocierilor.

-Încetarea contractului de concesiune

La încheierea contractului de concesiune părţile vor conveni asupra cazurilor de

încetare a contractului. În contract părţile vor putea înscrie clauze specifice referitoare

la rezilierea unilaterală sau răscumpărare. Art. 35 prevede că încetarea contractului de

concesiune poate avea loc în următoarele situaţii:

a) la expirarea duratei stabilite în contractul de concesiune;

b) în cazul în care interesul naţional sau local o impune, prin denunţarea

unilaterală de către concedent, cu plata unei despăgubiri juste şi prealabile în sarcina

concedentului;

c) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concesionar, prin

rezilierea unilaterală de către concedent, cu plata unei despăgubiri în sarcina

concesionarului;

d) în cazul nerespectării obligaţiilor contractuale de către concedent, prin

rezilierea unilaterală de către concesionar, cu plata de despăgubiri în sarcina

concedentului;

e) la dispariţia, dintr-o cauză de forţă majoră, a bunului concesionat sau în cazul

imposibilităţii obiective a concesionarului de a-l exploata, prin renunţare, fără plata

unei despăgubiri.

2. Contractul de franciză (franchising) Franciza este operaţiunea prin care o persoană, francisor, acordă unei alte

persoane, francizat, concesiunea unei mărci, precum şi mijloacele de comercializare a

mărfii sau a serviciului.

În contractul de franchising iau parte următoarele persoane:

-Francizor sau concendent;

-Francizat sau concesionar.

Contractul de franchising reprezintă caracterele unor alte operaţiuni comerciale

şi anume, vânzarea cu monopol, licenţa, know-how şi reprezentarea.

Prin intermediul franchising-ul se crează o unitate economică între

intreprinderile producătoare şi societăţile specializate în vânzarea mărfurilor. În cadrul

ei, activitatea francizatului este controlată în mod strict de francizor.

Prin contractul de franchising, părţile beneficiază de următoarele avantaje:

-Francizorul poate pătrunde pe pieţele externe, fără eforturi de investiţii şi în

condiţii de maximă eficienţă.

-De asemenea, el are posibilitatea de a efectua reinvestiţii şi a diversifica

activitatea de export.

Fracizatul îşi desfăşoară activitatea cu mijloacele concendentului asigurându-şi

clientela şi extinderea operaţiunilor comerciale. În acelaşi timp, el îşi menţine

independenţa juridică şi are dreptul, în anumite condiţii de a revinde concesiunea

acordată.

-Efectele contractului Francizorul se obligă să cedeze concesionarului un proces de fabricaţie şi de

distribuţie a unei mărfi sau serviciu.

Pentru realizarea operaţiunii, francizorul trebuie să garanteze rentabilitatea

investiţilor, să supravegheze activitatea comercială a concesionarului, să organizeze

campania publicitară şi să acorde asistenţă tehnică. De cele mai multe ori, asigură şi

exclusivitatea operaţiunilor pe un anumit teritoriu.

Francizatul are următoarele obligaţii:

-Acţionează în numele mărcii sau în baza unei formule de proprietate a

concendentului;

-Asigură funcţiunea comercială, cu respectarea strictă a prevederilor

contractuale;

-Finanţează investiţile;

-Plăteşte concendentului o taxă de intrare pentru admiterea în afacere şi o

redevenţă, royaltie, care se calculează în procente sau într-o cotă fixă, în funcţie de

desfacerile realizare.

-Încetarea contractului Contractul de franchising încetează prin ajungerea la termen şi reziliere.

În operaţiunile de franchising, termenul de încheiere a contractului este

determinat pe o durată între 1 şi 20 ani. La expirarea termenului stabilit, părţile au

posibilitatea de a reînoi contractul.

Rezilierea contractului, în caz de neîndeplinire a obligaţiilor stipulate, operează

de plin drept.

-Contracte de transfer de tehnologie în comerţul internaţional

Conditiile de dominatie si exploatare in care au fost mentinute tinerele state

suverane, tari in curs de dezvoltare, le-au tinut departe de progresele stiintei si tehnicii

si le-au impiedicat sa participe la revolutia stiintifica si tehnica si sa beneficieze de

rezultatele ei. Cuceririle stiintei si tehnologiei moderne trebuie sa fie considerate ca un

bun comun al intregii umanitati, toate popoarele beneficiind de aceste cuceriri.

Atat transferul de tehnologie, cat si asistenta tehnica si dezvoltarea cercetarii

stiintifice nationale se realizeaza si se dezvolta intr-un cadru juridic de principii si

norme care apartin, in special, dreptului de proprietate industriala. Astfel, in domeniul

transferului de tehnologie, declaratia cu privire la instaurarea unei noi ordini

economice internationale a formulat principiul participarii tarilor in curs de dezvoltare

la avantajele stiintei si tehnicii moderne si promovarii transferului de tehnologie in

scopul crearii unei structuri tehnologice autohtone corespunzatoare.

Pentru crearea cadrului juridic international necesar acestui transfer, programul

de actiune a stabilit o serie de obiective, printre care, pe primul plan, figureaza

elaborarea unui cod international de conduita pentru transferul de tehnologie in functie

de necesitatile si conditiile predominante, in tarile in curs de dezvoltare.

Alte principii generale continute in programul de actiune sunt: acordarea de acces in

conditii imbunatatite la tehnologia moderna si adaptarea acestor tehnologii la conditiile

economice, sociale si ecologice specifice, precum si la diferitele trepte de dezvoltare a

tarilor respective, extinderea in mod simtitor a asistentei date de tarile dezvoltate tarilor

in curs de dezvoltare in privinta programelor de cercetare si dezvoltare si in crearea

unei tehnologii autohtone adecvate; adaptarea practicii comerciale care reglementeaza

transferul de tehnologie la cerintele tarilor in curs de dezvoltare si implicarea oricarui

abuz din partea furnizorului.

In cadrul schimburilor economice internationale, un loc important il ocupa

comertul cu inteligenta umana. Elementul esential in aceasta forma de comert este

transferul sau schimbul de tehnologie.

In doctrina romaneasca, notiunea de „transfer de tehnologie” a fost definita ca

fiind o operatiune internationala complexa, implicand aspecte economice, tehnico-

stiintifice si tehnologia necesara dezvoltarii transferului de tehnologie. Se

concretizeaza, in principal, in realizarea de proiecte de investitii si cuprinde: exportul-

importul de masini, utilaje, echipament si alte bunuri de investitii, asigurarea

serviciilor necesare pentru amplasarea, construirea si punerea in functiune a

obiectivului de investitii; asigurarea conditiilor pentru insusirea cunostintelor tehnico-

stiintifice; pregatirea corespunzatoare a fortei de munca in tara beneficiara.

Principalele conditii impuse de realizarea unui transfer de tehnologie avantajos

sunt: transferul unei tehnici utile si potrivite cu conditiile existente in tara primitoare;

protectia proprietatii industriale; realizarea unor conditii neoneroase; absenta

conditiilor politice.

Potrivit prof. Univ. Dr. Mircea N. Costin, transferul international de tehnologie

constituie expresia ce desemneaza in mod generic orice tranzactie asupra tehnologiei

considerata in sens larg, vizand transmiterea de catre detinatorul de tehnologie catre

beneficiar a cunostintelor cu privire la metoda, modul, experienta de producere a unui

produs, crearea unei fabrici, uzine etc., impreuna cu tehnice aferenta, indiferent daca

este brevetata sau nu, pe plan juridic. Transferul international de tehnologie se

infaptuieste pe cale contractuala, partile contractante fiind parteneri din tari diferite.

Obiectul transferului international de tehnologie se poate concretiza in: brevete

de inventie, desene si modele tehnice, formule secrete de fabricatie si, in general,

asistenta tehnica nebrevetata, care in mod curent este cunoscuta sub denumirea de

know-how, enegineering, francising, hardware si software etc.. Ca modalitati de

realizare a transferului international de tehnologie pot fi mentionate: cooperarea

tehnico-stiintifica si investitiile directe ale societatilor transnationale.

In concluzie, schimbul tehnologic este un schimb de cunostinte mai mult decat

de bunuri si deci nu este avantajos decat daca se finalizeaza cu o reala maiestrie

industriala si cu o finalitate economica profitabila.

-Forme - În cazul transferului de tehnologie, se poate discuta de existenta a

doua mari categorii, luandu-se drept criteriu consimtamantul detinatorului de

tehnologie:

a) Transferul international de tehnologie efectuata fara consimtamantul

detinatorului - In aceasta situatie, procesul de transfer de tehnologie are un caracter

aleatoriu si nu vizeaza atingerea unui obiectiv comun de catre partile implicate.

Detinatorul, fiind determinate sa participe din considerente de prestigiu la diverse

actiuni de marketing din dorinta de a obtine el insusi informatii fara consimtamatul

altor detinatorilor de tehnologii, nu poate impiedica complet difuzarea unor informatii

tehnologice pe care le detine. Acest proces de difuzare a informatiilor se numeste

„fenomen al externalitatilor”.

Alaturi de formele meţionate mai sus există si alte posibilitati de transmitere a

informatiilor tehnologice si, implicit, forme de transfer international de tehnologie fara

consimtamantul detinatorului. Printre acestea se numara:

1. Divulgarea voluntara sau involuntara a unor informatii tehnologice de catre

personalul care lucreaza cu ele.

2. Atragerea prin oferte mai avantajoase a unor specialisti care detin un important

bagaj de cunostinte tehnologice.

3. Studierea produselor pentru a cunoaste tehnologiile cu ajutorul carora au fost

fabricate.

4. Transmiterea informatiilor prin intermediul publicatiilor care nu sunt supuse

restrictiilor si nu sunt controlabile de catre detinatorul de tehnologie (ziare,

reviste, carti si alte publicatii stiintifice).

5. Targuri si expozitii internationale, intalniri periodice ale oamenilor de stiinta in

cadrul conferintelor, simpozioanelor, congreselor internationale.

6. Spionaj industrial bazat pe surse deschise si inchise, respectiv, realizat pe cai

ilicite.

b) Transferul international de tehnologie efectuat cu permisiunea sau din vointa

detinatorului - In aceasta categorie, formele de transfer reprezinta o mare varietate si,

totodata, sunt nuantate prin relatii specifice intre parteneri:

1. Transferul international gratuit, prin care detinatorul cedeaza cunostintele

tehnologice cu titlu gratuit, fara sa pretinde o contraprestatie, urmarind anumite

scopuri propagandistice sau de politica comerciala si economica.

2. Transferul international automat. Aceasta forma se realizeaza in cadrul

fuzionarii unor firme din tari diferite sau al cumpararii unei firme impreuna cu

titlurile de proprietate industriala ale acestuia de catre o alta firma dintr-o alta

tara.

3. Transferul international in contrapartida. Se realizeaza intre parteneri care detin

tehnologie de interes reciproc; are caracter de „troc”.

4. Transferul international prin contracte. Aceasta forma se caracterizeaza prin

esenta contractului pe care se bazeaza.

Transferul de tehnologie se realizeaza si se dezvolta intr-un cadru juridic de

principii si norme care apartin, in special, dreptului de proprietate industriala.

Forma dinamica a cooperarii internationale, transferul de tehnologie implica

astfel transmiterea drepturilor de proprietate industriala. Transferul de tehnologie poate

constitui obiectul unui contract adiacent sau al unei clauze intr-un contract complex.

Dintre realitatile juridice ale comertului mondial, indiscutabil, contractul este cea mai

importanta, cea mai complexa si cea mai relevanta pentru acest domeniu. Importanta

lui se verifica prin aceea ca el reprezinta principalul instrument juridic de infaptuire a

circulatiei valorilor si cunostintelor la scara planetara.

Complexitatea sa decurge din aceea ca in problematica lui se regaseste

cvasitotalitatea multitudinii aspectelor juridice specifice raporturilor pentru

participantii la comertul international, inerente desfasurarii acestuia. Relevanta lui se

confirma prin aceea ca el formeaza institutia juridica cea mai importanta a dreptului

comertului international.

In functie de natura lui juridica, contractul de transfer de tehnologie prezinta unele

forme:

a. Contractul de franciza

b. Diferitele contracte de licenta

c. Contractul de know-how

d. Contractul de engineering

Sub aspectul obiectului, contractele de transfer de tehnologie pot avea o larga

aplicare; ele pot cuprinde linii de fabricatie, uzine complexe, utilaje, masini, licente de

brevete, know-how, engineering (sau consulting-engineering), servicii sub diverse

forme etc..

A.Contractul de licenţă

In acceptiunea larga a cuvantului, contractul de licenta este o intelegere

scrisa intre doua parti, prin care una, numita titular, se angajeaza sa-i cedeze

celeilalte, numita beneficiar, dreptul de a folosi brevete de inventie, procedee

tehnice, documentatii tehnice, scheme operatorii de productie, metode de

exploatare a masinilor, metode de tratare a produselor, marci de fabrica, marci

de comert si marci de serviciu, contra unui pret, in conditii si pe perioade

determinate.

In concluzie, prin contractul de licenta se intelege transmiterea de catre titularul

unui brevet, numit licentiator, a dreptului de folosinta al unei inventii sau inovatii unui

beneficiar, numit licentiat.

Atat licentiatul cat si licentiatorul beneficiaza de mai multe avantaje prin

incheierea contractului de licenta, ceea ce justifica interesul ambelor parti in a-si vedea

cat mai complet si mai bine stipulate drepturile si obligatiile, inca din momentul

negocierii si perfectarii contratului.

Licentiatul beneficiaza de:

1. Patrunderea cu mai multa usurinta pe pietele de desfacere, printr-o valorificare

inteligenta a avantajelor pe care i le confera inventia sau inovatia respectiva in

ridicarea calitatii produselor.

2. Obtinerea de participatii la beneficiile obiectivelor realizate.

3. Stimularea exporturilor de utilaje, masini si materii prime.

4. Inlaturarea concurentei.

5. Evitarea barierelor vamale si a masurilor restrictive cu caracter netarifar.

Licentiatul se bucura de mai putine avantaje:

1. Satisfactia de a vedea produsul inteligentei sale utilizat in sensul inmagazinarii

inventiei sau inovatiei sale in perfectionarea unui produs.

2. Contributia la progresul tehnic si uman.

3. Aportul la sporirea exporturilor si reducerea importurilor la produsele care prin

inventiile si inovatiile respective au devenit mai competitive.

Caractere juridice.

Contractul de licenta prezinta urmatoarele caractere juridice:

Licenta este un contract intuitu personae, intrucat se incheie in vederea

calitatilor personale ale licentiatului.

Licenta, in lipsa unei prevederi exprese, este un contract incesibil.

Obiectul contractului

Obiectul contractului il formeaza autoritatea sau acordarea dreptului ca o licenta

sa fie folosita de partener.

Contractul de licenta nu implica deci un act de dispozitie asupra dreptului

exclusiv din brevet. Licentiatul transmite numai folosinta dreptului de exploatare, care

poate fi totala sau partiala.

Formele contractului

Licenta, in functie de intinderea drepturilor care se atribuie prin contract, poate fi de

doua feluri:

a. Licenta exclusiva, prin care licentiatorul renunta la posibilitatea de a mai

acorda alte licente, licentiatul avand un drept exclusiv de utilizare a inventiei.

Dupa caracterul lor, licentele exclusive prezinta mai multe forme:

licente nelimitate sau depline (licentiatorul beneficiaza de exclusivitate pe toata

durata de valabilitate a brevetului):

licente nelimitate (dreptul de folosire a inventiei, este exclusiv, prezinta unele

ingradiri).

b. Licenta neexlusiva sau simpla, prin care licentiatorul are dreptul de a utiliza

sau transmite brevetul, iar licentiatul de a folosi inventia in conditiile convenite.

Licentele neexclusive pot fi:

licente neexclusive depline;

licente neexclusive limitate.

Efectele contractului

Contractul de licenta produce in sarcina partilor un numar de obligatii. In

principiu, ele se concretizeaza astfel: - Licentiatorul are obligatia de a asigura

beneficiarului o exploatare optima a inventiei si de a garanta existenta dreptului

acordat. Licentiatul este tinut sa foloseasca inventia in conditiile stabilite si sa

plateasca pretul.

In contractul de licenta, pretul se poate plati prin folosirea mai multor

modalitatii:

o suma forfetara integrala;

o suma globala initiala;

un procent royally, aplicat la valoarea productiei sau a vanzarilor.

In caz de respectare a obligatiilor contractuale, in raport de gravitatea incalc arii,

partea prejudiciata poate cere plata de compensatii sau anularea contractului.

Incetarea contractului

Contractul de licenta poate inceta datorita urmatoarelor cazuri:

expirarea duratei pentru care licenta a fost acordata;

intrate investitiei in domeniul liberei concurente, dupa perioada stabilita de lege.

Brevetul ca suport pentru transferul de tehnologie

Asigurand titularului beneficiul unor drepturi private, brevetul este un mijloc

prin care tarile in curs de dezvoltare isi asigura accesul la tehnologia straina si totodata

un stimulent pentru investitiile straine. Brevetul faciliteaza realizarea transferului de

tehnologie pentru ambele parti, investigarea continutului ei si identificarea

detinatorului.

Conditia indispensabila pentru ca brevetul sa devina un instrument eficace in

dezvoltarea economica a tarii este ca tehnologia dobandita prin transfer sa fie, in

ultima analiza, asimilabila de industria national, sa se poata integra acesteia.

Transferul de tehnologie se realizeaza fie prin exploatarea industriala a

brevetului in tara dobanditoare, fie prin importul de produse brevetate. Este evident ca

prima din aceste forme corespunde mai bine intereselor tarilor in curs de dezvoltare. In

anumite conditii insa apare necesitatea de a se recurge si la importul de produse

brevetate. Rolul reglementarii juridice este, in acest caz, in primul rand acela de a

determina conditiile de realizare a acestor forme de transfer de tehnologie, astfel incat

efectele sale sa nu fie daunatoare pentru economia nationala.

Problemele care se pun pe planul reglementarii juridice, pentru a permite

brevetului sa-si indeplineasca rolul de instrument de dezvoltare economica sunt:

asigurarea unei informari eficiente asupra tehnicilor disponibile, o documentatie

de brevete adecvata;

asigurarea pregatirii profesionale a cadrelor nationale;

evitarea abuzului de brevet si de know-how.

Titlurile de protectie

O problema esentiala este aceea a titlurilor de protectie. Tarile in curs de

dezvoltare vor avea de ales intre a mentine brevetul cu efectele sale fraditionale si a

adopta un nou titlu de protectie.

Se recomanda doua solutii posibile:

a) Solutia diversificarii brevetelor, pentru adoptarea drepturilor pe care le

confera la nevoie tarilor in curs de dezvoltare.

b) Solutia unui titlu de natura diferita, certificat de autor, in temeiul caruia

dreptul exclusiv de exploatare a inventiei apartine statului.

In ceea ce priveste prima solutie, s-au analizat trie forme de brevet considerate

corespunzatoare intereselor tarilor in curs de dezvoltare si propuse de OMPI:

1. Brevetul de importatiune

2. Brevetul de transfer de tehnologie

3. Brevetul de dezvoltare industriala

Brevetul de transfer de tehnologie este propus a se acorda pentru obiective

brevetate in strainatate, dar in coproprietate, titularului strain al brevetului si unui

national, care se ofera sa-l exploateze. Pentru eliberarea unui asemenea brevet este

necesara incheierea prealabila a unui contract.

In cazul brevetului de transfer de tehnologie care reprezinta o sinteza intre

brevet si contractul de licenta – s-a preconizat o reglementare care sa puna la adapost

tarile in curs de dezvoltare de abuzuri. Protectia prin acest brevet ar trebui subordonata

indeplinirii conditiei de noutate relativa pe teritoriul national in care urmeaza sa fie

exploatata inventia, ceea ce exclude cazul unei exploatari anterioare.

Fiind destinat sa sprijine dezvoltarea industriei, domeniul de aplicare a

brevetului de transfer de tehnologie nu trebuie limitat cat priveste sfera obiectelor

posibile.

Contractul de exploatare ar trebui supus spre aprobare prealabila autoritatilor

guvernamentale care confera brevetul. Durata sa ar trebui sa fie fixata intre 5 si 10 ani

si sa se prevada, ori de cate ori este necesar, accesul codepunatorului strain.

Nerespectarea contractului de exploatare ar trebui sa fie sanctionata cu decaderea din

drepturile conferite prin brevetului de transfer de tehnologie.

Informarea din descrierile tehnice ale inventiilor, factor activ in transferul de tehnologie

Deosebit de importanta in promovarea progresului tehnic, unde factorul

primordial il constituie necesitatile productiei si potentialul de resurse materiale, este

cunoasterea si aplicarea creatoare a celor mai importante realizari stiintifice si

tehnologice pe plan mondial.

Din multimea informatiilor tehnico-stiintifice vehiculate in prezent pe plan

mondial retin atentia in mod deosebit acele informatii care se refera la cele mai noi si

valoroase solutii tehnice caracterizate inventii, protejate prin plan mondial si care, in

ultima instanta, constituie baza progresului civilizatiei umane.

Motivul pentru care descrieri inventiilor constituie un element atat de pretentios

in informarea tehnico-stiintifica este acela ca realizarile stiintifice si tehnice mondiale

sunt aduse foarte rapid la cunostinta specialistilor, uneori chiar in faza de cercetare,

deci mult mai repede decat revistele, manualele de specialitate sau alte mijloace de

informare.

Practica a demonstrat ca informarea si documentarea din literatura de brevete,

efectuata in mod organizat, conduce la :

reducerea daunei de cercetare cu pana la 60%;

reducerea costurilor cercetarilor pana la 40%;

accelerarea procesului de asimilare a produselor si tehnologiilor moderne dupa

modele de referinta straine.

Din cele prezentate rezulta ca activitatea de informare si documentare din

literatura de brevete poate indepartata si subordonata urmatoarelor obiective

principale:

cercetari propriu-zise pentru definirea obiectului acesteia si nivelului de la care

se porneste pentru stimularea si garantarea unor rezultate superioare, la o tema

data;

cercetari pentru stabilirea nivelului stiintei si tehnici, a unor solutii proprii in

raport cu nivelul atins pe plan mondial, in scopul brevetarii unor creatii

stiintifice si tehnice proprii;

asimilarea de noi produse si introducerii de tehnologii perfectionate, pe baza

celor mai noi solutii existente pe plan mondial;

determinarea nivelului tehnic si a tendintelor de dezvoltare a unor domenii ale

tehnicii, in vederea prognozarii dezvoltarii lor pe termen mediu.

Experienta a demonstrat ca informarea si documentarea din brevete este

necesara inca din faza de elaborare a unor criterii rationale pentru selectarea si

planificarea temelor de cercetare stiintifica. Aceasta faza, denumita faza de informare

de orientare, are menirea de a completa cunostintele de specialitate ale cercetatorului,

in vederea rezolvarii problemei la care acesta lucreaza.

In concluzie, fara cunoasterea celor mai noi solutii aparute pe plan mondial,

procesul de creatie stiintifica si tehnica nu poate fi conceput. De altfel, lipsa de

cunoastere reprezinta bariera cea mai grea de trecut in procesul de introducere a

procesului tehnic. In aceste conditii, organizarea informarii si documentarii din

literatura de brevete de inventii a devenit absolut necesara, deoarece studiul acestei

categorii de literatura ofera posibilitatea de a se cunoaste ultimele creatii stiintifice si

tehnice, realizate pe plan mondial. Din cele aratate mai sus rezulta ca brevetele de

inventie constituie atat un element juridic cat si un element de fundamentare a

transferului de tehnologie, de cunostinte tehnologice.

B) Contractul de know – how

Contractul de know-how este contractul prin care una dintre parti, numita

furnizor, transmite celeilalte parti, numita beneficiar, contra unei redevente, cunostinte

tehnice nebrevetabile sau brevetabile, dar nebrevetate, necesare pentru fabricarea,

functionarea, intretinerea sau comercializarea unor marfuri ori pentru elaborarea si

punerea in lucrare a unor tehnici sau procedee.

Cunostintele tehnice care alcatuiesc know-how – ul pot avea ca suport obiecte,

elemente tehnice sau instructiuni.

Daca partile nu stipuleaza altfel, furnizorul know-how – ului isi pastreaza

deopotriva dreptul de a transmite tertelor persoane cunostinte ce-i formeaza obiectul si

dreptul de a le utiliza el insusi. Beneficiarul dintr-un contract anterior este indreptatit

sa se prevaleze de conditiile mai favorabile acordate de furnizor beneficiarilor

subsecventi. Clauza de exclusivitate nu poate fi opusa furnizorului know-how – ului,

daca binenteles partile nu prevad contrariul in contract. In absenta unei stipulatii

exprese in sens contrar, know-how – ul nu poate fi transmis de beneficiar. Indreptatirea

beneficiarului de a utiliza cunostintele transmise de furnizor priveste orice aplicatie a

acestora. Ca o aplicatie specifica principiului colaborarii partilor dintr-un contract

comercial international, contractantii know-how – ului au obligatia de a-si comunica

reciproc toate aplicatiile acestuia pe care nu le-au prevazut la data incheierii

contractului, dar pe care la considera posibile si intentioneaza sa le infaptuiasca.

Cu privire la natura juridica a contractului de know-how, prima precizare care

se impune este inlaturarea confuziei care se face intre acest contract si contractul de

licenta asupra unui brevet. Aceasta confuzie provine din faptul ca know-how – ul este

gresit considerat un drept de proprietate industriala, adica un drept exclusiv, privativ,

un monopol de exploatare, caracter pe care legea il recunoaste exclusiv titularului unui

brevet.

Posesorul de know-how nu are un drept de proprietate industriala, tertii putand

utiliza cunostintele ce-i formeaza obiectul daca le dobandeste prin experienta proprie.

In consecinta, in timp ce contractul de licenta transmite unei alte persoane dreptul de a

exploata inventia brevetata, ceea ce implica obligatia pentru titularul de brevet de a nu

exercita dreptul de interdictie pe care legea i-l atribuie spre a-l ocroti impotriva tertilor,

contractul de know-how transmite dreptul la cunostintele furnizorilor catre beneficiar

cu efectele relative(res inter alios acta)

Elementele care determina continutul contractului de know – how sunt:

1. Abilitatea tehnica – abilitatea include atat mechanical skill (abilitatea naturala a

specialistului), cat si additional skill sau superior skill (dexteritatea sau abilitatea

pe care specialistul a dobandit-o in procesele tehnice).

2. Experienta tehnica – experienta dobandita de specialist – rezultat al unei practici

indelungate in domeniul tehnic respectiv.

3. Cunostintele tehnice – se refera la cunostintele dobandite in tehnica curenta,

cunostinte rezultate din asimilarea progresului tehnic, cunostinte privind

administrarea intreprinderii etc..

4. Procedee si mijloace tehnice de aplicare – se refera la o grupare de operatii

tehnice dispuse intr-o ordine anumita vizand finalizarea operatiunii principale.

Ansamblul de cunostinte know-how, determinate prin cele patru elemente, nu

sunt brevetate fie datorita faptului ca nu au atins un grad suficient de noutate, fie

datorita lipsei de interes.

Contractul de know-how se caracterizeaza prin:

a. Noutatea cunostintelor relative si subiective, a caror valoare este concretizata in

rezultatele obtinute;

b. Natura confidentiala a cunostintelor, in sensul ca orice persoana careia i s-a adus

la cunostinta un know-how secret se angajeaza implicit sa respecte acest

caracter. Incalcarea acestui angajament este calificata drept breach of confidence

sau „manifestation of confrance trahie”.

c. Dinamismul operatiunii

d. Complexitatea elementelor componente. Aceste elemente se pot pastra in forme

variate, iar operatiunea tehnica prin aplicarea know-how – ului se dovedeste a fi

un proces in continua schimbare spre dovedirea unor progrese vizibile.

Obiectul contractului

Obiectul contractului de know-how il constituie transmiterea cunostintelor

tehnice de catre furnizor si plata pretului de catre beneficiar.

Cat priveste cunostintele tehnice, trebuie precizat ca ele cuprind si abilitatea cat

si experienta obtinute prin aplicarea acestor cunostinte. Multe din elementele know-

how - ului au un suport material format din obiecte, elemente tehnice sau instructiuni.

Unele insa, cum sunt abilitatea tehnica, nu pot fi disociate de persoana specialistului.

Totalitatea elementelor ce-l alcatuiesc pot fi brevetabile dar, din diferite motive,

nu au fost brevetate sau nu sunt susceptibile de a obtine protectia juridica prin brevet.

Tuturor li se asigura de catre posesor o protectie de fapt prin pastrarea secretului.

Determinarea cu precizie prin clauzele contractuale a obiectului contractului atat

sub aspectul cunostintelor transmise cat si al redeventelor prezinta o insemnatate

deosebita pentru executarea lor in conditii de securitate juridica si de eficienta

economica, financiara si valutara, dat fiind faptul ca domeniul know-how – ului nu

poate fi stabilit aprioric, iar interesele partilor sunt diferite.

Clasificarea contractelor de know-how

Contractele de know-how se clasifica in functie de:

a) Complexitatea actiunii. In functie de complexitatea actiunilor de efectuat

sunt:

1. Contracte prin care se transfera o tehnologie sau un procedeu tehnic

determinat, prin acte simple.

2. Contracte avand acelasi obiect, transferat prin acte complexe si succesive

(care sunt stabilite in mai multe faze).

3. Contracte prin care se transfera procedee tehnice sau produse rezultate din

cercetari proprii.

b) Interferarea cu alte operatiuni. In functie de gradul de interferare cu alte

operatiuni sunt:

1. Contracte de know-how pur, cand suntem in prezenta unui transfer care nu e

conditionat de o alta operatiune.

2. Contracte de know-how - ului combinat, cand transferul e un accesoriu ori o

consecinta a altor operatiuni.

3. Contractul de know-how complementar, atunci cand conditiile de transfer

„necesare realizarii unor conventii distincte, se stabilesc separat”.

Incheierea contractelor

Problema juridica pe care o ridica incheierea contractului de know-how este

aceea a mijlocului juridic de asigurare a pastrarii secretului divulgat de furnizor, in

calitate de asigurare a pastrarii secretului divulgat de furnizor, in calitate de ofertant,

potentialului beneficiar spre a-l determina sa incheie contractul.

Pentru inlaturarea riscurilor de divulgare a secretului de catre destinatarul

ofertei, practica comerciala internationala a imaginat doua mijloace juridice. Un prim

mijloc este acela al unui angajament unilateral din partea destinatarului ofertei, asumat

anterior inceperii negocierilor pentru inchiderea contractului, prin care se obliga sa

pastreze strict confidentiale informatiile primite. Nerespectarea obligatiei astfel

asumate da loc unei actiuni civile pentru repararea prejudiciului cauzat furnizorului de

know-how. Practica a demonstrat lipsa de eficacitate a acestui mijloc juridic.

De aceea, in practica comerciala internationala actuala, mai ales cand e vorba de

operatii de transferuri de tehnologie de o deosebita insemnatate, incheierea contractelor

de know-how este precedata de o conventie ad-hoc prealabila, cunoscuta sub

denumirea de „contractul de optiune”, prin care o parte se obliga sa comunice unele

elemente ale know-how – ului sau, iar cealalta parte se obliga sa le trateze ca strict

confidentiale, sa nu le divulge si sa nu le exploateze decat dupa incheierea contractului.

Efectele contractului

In literatura de specialitate s-a atras atentia ca principalul inconvenient in

privinta efectelor contractului de know-how il constituie faptul ca nu exista un brevet

si, ca urmare, daca beneficiarul a primit know-how – ul, si deci il cunoaste „acesta nu

mai poate fi retras, chiar daca beneficiarul nu ar mai vrea sa plateasca redeventele”.

Mai mult, in cazul in care se transmite „un know-how secret”, iar caracterul secret

dispare „fara vina beneficiarului, plata redeventelor viitoare ar parea ca ramane fara

cauza (pentru partea din contract nerealizata)”. In scopul evitarii unor asemenea

situatii, cedentul nu trece in contract „caracterul secret al know-how - ului”, folosind

expresii de genul „avans tehnic” sau „procedeu tehnic”.

Prin contract, furnizorul sau transmitatorul trebuie sa transmita anumite

cunostinte tehnice. El este, totodata, obligat sa acorde beneficiarului:

Asistenta tehnica;

Dreptul de a utiliza marca sa de fabrica;

Dreptul de folosinta exclusiva a procedeului tehnic respectiv sau a cunostintelor

care fac obiectul transferului;

Garantii ca prin aplicarea procedeului sau cunostintelor transferate se vor obtine

rezultate scontate.

Beneficiarul sau dobanditorul este obligat:

Sa plateasca pretul;

Sa respecte angajamentul privind confidentialitatea;

Sa mentina calitatea produselor obtinute.

Know-how – ul poate fi platit in bani, in produse sau in alte cunostinte tehnice.

Daca se plateste in bani, plata poate fi efectuata: printr-o suma globala, printr-o suma

forfetara, prin cote-parti din valoarea productiei realizate. Daca plata know-how – ului

se face in alte cunostinte tehnice, partile pot stipula termenele si conditiile transferului

acestor cunostinte in contractul respectiv sau pot conveni incheierea unui nou contract,

avand acest obiect. De asemenea, prin contract se poate conveni ca beneficiarul sa

comercializeze produsele obtinute sub marca furnizorului.

Cele doua parti pot conveni sa se informeze cu privire la modificarile aduse

obiectului contractului, in caz ca survin asemenea modificari. Totodata, partile pot

conveni asupra altor clauze care sunt de natura sa asigure executarea in cat mai bune

conditiuni a contractului.

Incetarea contractului

Contractul de know-how - ului inceteaza in urmatoarele imprejurari:

Expirarea termenului stipulat;

Denuntarea;

Rezilierea.

La expirarea termenului stipulat in contract, procedeul tehnologic – care a facut

obiectul transferului – intra in domeniul public. Ca urmare, fiecare parte are dreptul

neexclusiv de a continua sa foloseasca liber si gratuit: cunostintele, informatiile si

documentatiile pe care partile le-au transmis pe durata contractului.

C) Contractul de consulting – engineering

Prin consulting - engineering se intelege o activitatea complexa cuprinzand

operatiile cele mai diverse, de la prestatiile de servicii de ordin intelectual –

transmiterea de idei, conceptii, planuri, schite etc., executari de lucrari, cuprinzand

realizari de instalatii si punerea lor in functiune – pana la furnizari de materiale

necesare executarii acestor lucrari de constructii, montaje etc.

Engineering = activitate intelectuala. Continuand cercetarea naturii activitatii de

engineering, dincolo de o simpla definitie lapidara s-ar parea ca este vorba, la baza, de

o activitate intelectuala, fundamentata pe cunoastere, experienta, effort intelectual,

inteligenta si imaginatie. Este un demers rational, motivat de un scop precis si

organizat de maniera sistematica.

Engineering = activitate rentabila. Engineering este cert o activitate

intelec$$tuala, dar ea nu este deloc depersonificata. Chiar din potriva, ea este o

puternica parghie de optimizare a investitiilor. “Gandirea economiseste actiunea” (J.

Fourastie). Aceasta apare ca o evidenta pentru elaborarea sau alegerea proceselor

tehnice, realizand si gestionarea lor.

Engineering = activitate ce contribuie la progresul tehnic. Dezvoltarile

precedente lasa sa se ghiceasca rolul activitatii de engineering in progresul tehnic. O

intreprindere care se consacra in exclusivitate activitatii sale de productie nu este in

stare sa cunoasca progresele tehnice survenite in alte domenii, si care ar putea fi

transpuse in domeniul sau cu pretul unei adaptari.

Formele contractului În activitatea de consulting – engineering sunt utilizate urmatoarele forme de

contracte:

- Contractul de regie, în care cheltuielile firmei de engineering pentru lucrările

efectuate, se controleaza de beneficiar si sunt retribuite cost plur onorariuM

- Contractul la cheie, prin care firma de engineering livrează beficiaruilui un

anumit obiectiv în stare de funcţionare, fiind platită printr-o sumă globală,

forfetară;

- Contractul pentru servicii, în care retribuţia se face printr-o sumă fixă sau

procentuală, raportată în costul obiectivului;

- Contractul mixt sau combinat, prin care echipamentele şi serviciile se plătesc

printr-o sumă fixă globală, iar materialel şi serviciile locale, cost plus onorariu.

Obiectul contractului

Obiectul contractului de consulting – engineering îl formează operaţiunile

prestate, de la simple consultaţii până la realizarea unor proiecte sau obiective.

Sfera largă a activităţilor impune stabiirea riguroasă a obiectului contractului.

Domeniul său de cuprindere trebuie determinat printr-o descriere succintă şi exactă.

Obligaţiile părţilor, datorită complexităţii obiectului, prezintă o natură diferită.

În general, fără ca distincţia să fie netă, contractul de consulting – engineering

cuprinde obligaţii de mijloace, iar contractul comercial – engineering conţine obligaţii

de rezultat.

Efectele Contractului Societatea de consulting – engineering trebuie să-şi realizeze misiunea potrivit

prevederilor înscrise în contract şi indicaţiilor beneficiarului. Diverse şi multiple,

obligaţiile societăţii constatu în a da, a face sau a nu face.

În raport cu specficul contractului, prestatorul de consulting – engineering poate

avea următoarele îndatoriri:

- Efectuarea de studii;

- Prestarea de asistenţă tehnică;

- Conducerea realizării obiectibului industrial;

- Coordonarea activităţii antreprenorilor;

- Verificarea lucrărilor de montaj;

- Predarea documentaţiei obiectivului;

- Garantarea funcţionării şi capacităţii obiectivului;

- Păstrarea secretului informaţiilor şi realizărilor.

Obligaţiile clientului sau beneficiarului lucrării sunt în a plăti preţul şi de a preda

toate datele şi informaţiile cerute. De asemenea, clientul mai poate fi obligat să

păstreze unele servicii, să furnizeze anumite bunuri sua să obţină autorizaţiile necesare.

În detrimentul obligaţiei principale a clientului, plata preţului se plică pentru

următoarele principii:

- Plata se face numai de către client;

- Valoarea retribuţiei include şi cheltuielile cu caracter permanent, întreprinse de

societate pentru sporirea potenţialului tehnico-ştiinţific.

- Modul şi condiţiile de efectuare a plăţilor sunt stabilite de către părţi.

Pentru calculul plăţii, în funcţie de obligaţiile societăţii de consulting – engineering,

se pot folosi mai multe metode şi anume:

- Metoda timpului folosit, în care retribuirea se face prin aplicarea unor nivele de

plată pe unitatea de timp consumat, la care se adugă cheltuielile specifice;

- Metoda cost plus onorar, după care palta se determină prin adăugarea la

cheltuielile societăţii, a unei sume convenite anticipat, cu titlul onorar;

- Metoda sumă forfetară, prin care volumul retribuţiei se stabileşte sub forma unei

sume globale, ce cuprinde toate activităţile societăţii;

- Metoda procentajului, când suma de plată se precizează prin aplicare la valoarea

lucrării unei taxe proporţionale fixe, prevăzute prin contract.

Răspunderea părţilor contractante În caz de neexeccutare a îndatoririlor contractuale societatea de consulting –

engineering v-a răspunde în raport de întinderea misiunii şi caracterul obligaţiilor.

Clientul este ţinut să răspundă pentru respectarea dreptului de proprietate

industrială şi intelectuală a societăţii precum şi de exactitatea datelor transmise.

Cursul nr. 11: Contractele internationale de transport de marfuri si de asigurare

1. Definitia si caracterele juridice ale contractului international de transport

2. Particularitatile contractului de transport international de marfuri

3. Definitia si caracterele juridice ale contractului de asigurare

4. Elementele contractului de asigurare

Cursul nr. 12: Falimentul international si reglementarea raporturilor de drept international privat in domeniul insolventei 1. Domeniul de reglementare si sfera de aplicare a prevederilor Legii nr. 637/2002

2. Recunoasterea procedurii straine si masuri de executare vremelnica

3. Cooperarea cu instantele si cu reprezentantii straini

4. Proceduri concomitente

5. Raporturile cu statele membre ale Uniunii Europene

6. Recunoasterea procedurii europene de insolventa

7. Proceduri europene secundare de insolventa

8. Informarea creditorilor si inregistrarea cererilor de admitere a creantelor acestora

Cursul nr. 13: Arbitrajul comercial international 1. Conceptul şi natura juridică a arbitrajului comercial internaţional Conceptul de arbitraj comercial este susceptibil de mai multe accepţiuni şi

anume:

Într-o primă accepţiune se consideră că arbitrajul comercial internaţional

desemnează mijlocul corespunzător de a reglementa rapid şi echitabil litigiile

internaţionale care pot să rezulte din tranzacţiile comerciale în domeniul schimburilor

de bunuri şi de servicii.

Într-o altă accepţiune se arată că arbitrajul comercial internaţional poate fi

definit ca metodă de soluţionare a litigiilor născute din relaţiile comerciale

internaţionale.

Doctrina juridică a formulat mai multe definiţii ale acestei concepţii, dar cea mai

apropiată de adevăr este cea consideră conceptul de arbitraj comercial internaţional ca

instituţie juridică pentru soluţionarea litigiilor izvorâte din raporturile comerciale

internaţionale şi totodată să faciliteze participarea statului la diviziunea mondială a

muncii.

Natura juridică a arbitrajului comercial internaţional nu a primit o rezolvare

unitară în doctrina juridică, ea generând o pluralitate de opinii contradictorii, ceea ce a

determinat apariţia a trei concepţii diferite. Astfel, în funcţie de concepţia adoptată cu

privire la natura juridică a arbitrajului comercial internaţional se stabileşte regimul de

drept internaţional privat al acestuia.

a) Concepţia contractuală – consideră arbitrajul comercial internaţional ca un

ansamblu de acte juridice având natură contractuală, natură care rezultă din faptul că

soluţionarea litigiului apărut între partenerii contractuali este organizată de către ei

înşişi prin acordul lor, în limitele determinate de lege, astfel încât să fie realizată de

persoane care le inspiră încredere.

Trebuie precizat că sentinţa arbitrală nu are autoritate de lucru judecat între

partenerii comerciali aflaţi în litigiu, ea fiind declarată irevocabilă tot prin voinţa

părţilor, dar forţa juridică a acestei sentinţe se bazează pe voinţa juridică a părţilor

litigante de a o aduce la îndeplinire.

De asemenea, nu numai sentinţa arbitrală are putere executorie, ci şi alte acte de

natură pur contractuală, iar faptul că instanţa de judecată este chemată să nominalizeze

un arbitru care să suplinească voinţa părţilor care nu a fost exprimată în această

problemă, dă expresie unui aspect particular al forţei obligatorii a contractului încheiat

de părţile litigante.

b) Concepţia jurisdicţională – se fundamentează pe premisa că statul este

deţinătorul puterii legislative şi al puterii judecătoreşti, de unde decurge şi dreptul

exclusiv al statului de a distribui justiţia pe întregul teritoriu al său, pentru orice fel de

litigii şi fără nici un fel de deosebire pentru toate părţile litigante.

Există cazuri în care statul este liber să dispună ca în anumite domenii strict

delimitate ca părţile în litigiu să fie autorizate de a supune conflictul lor spre

soluţionare arbitrajului, care apare în acest caz nu ca o creaţie a voinţei părţilor, ci ca o

formă delegată de justiţie – încredinţată prin voinţa puterii suverane a statului – unor

persoane private ce nu au calitatea de funcţionari publici şi nu acţionează în numele

statului.

Între instanţele judecătoreşti şi organele arbitrale există şi unele asemănări cum

ar fi de exemplu:

- atât judecătorul, cât şi arbitrul au puterea de a statua cu caracter obligatoriu

pentru părţile în litigiu asupra temeiniciei şi legalităţii pretenţiilor formulate de

reclamant şi, când este cazul şi asupra pretenţiilor formulate de pârât (prin cererea

reconvenţională);

- hotărârea pronunţată de judecător şi cea pronunţată de arbitru stabileşte

drepturile părţilor litigante şi obligaţiile lor, astfel că ea se constituie ca o dezlegare a

litigiului susceptibilă de executare silită în eventualitatea că nu este executată voluntar,

iar aducerea la îndeplinire a soluţiei poate fi înfăptuită în ambele cazuri cu concursul

forţei de constrângere a statului;

- anumite căi de atac împotriva sentinţelor arbitrale sunt de competenţa

exclusivă de soluţionare a instanţei judecătoreşti de drept comun, ceea ce apropie

hotărârea arbitrală de cea judecătorească.

Din aceste asemănări rezultă că există o anumită interferenţă între cele două

activităţi jurisdicţionale, care se realizează uneori în cadrul aceluiaşi litigiu, iar această

împrejurare confirmă ideea că ele sunt similare ca natură.

Instanţa de drept comun trebuie să se desesizeze din oficiu în ceea ce priveşte

litigiul cu referire la care părţile au încheiat o convenţie de arbitraj, situaţie ce evocă

ideea de litispendenţă compatibilă cu organele de jurisdicţie având natură similară.

Recunoaşterea caracterului juridic al arbitrajului comportă pe planul dreptului

internaţional privat o importantă consecinţă practică, şi anume: lex fori

(legea forului) – adică legislaţia naţională a ţării pe teritoriul căreia se află sediul

arbitrajului – are prioritate, sau chiar exclusivitate în ceea ce priveşte procedura în faţa

arbitrajului comercial internaţional.

c) Concepţia mixtă – consideră că celelalte două concepţii – cea contractuală şi

cea jurisdicţională – privesc arbitrajul în mod unilateral luând în considerare fie numai

punctul de plecare al activităţii ce desfăşoară, fie numai specificul acelei activităţi, dar

după concepţia mixtă arbitrajul desfăşoară o activitate complexă şi trebuie caracterizat

şi ţinându-se seama de ansamblul acesteia.

Plecând de la argumentul că arbitrajul comercial internaţional este condiţionat în

activitatea lui atât de originea sa contractuală exprimată prin convenţia de arbitraj,

excepţie făcând numai cazurile când este prevăzut ca obligatoriu în convenţii

internaţionale -, cât şi de finalitatea sa jurisdicţională exprimată în sentinţa pe care o

pronunţă şi care este definitivă şi executorie, se ajunge la concluzia că, pe planul

dreptului internaţional privat arbitrajul comercial internaţional este supus, în principiu,

legii aplicabile convenţiei de arbitraj, dar suportă şi anumite incidenţe ale legii forului

ce decurg din natura jurisdicţională a activităţii de arbitrare.

Activitatea de arbitrare este în esenţa sa - chiar dacă este susceptibilă de o dublă

caracterizare – unică şi are ca finalitate soluţionarea corectă şi echitabilă a litigiului

existent între părţile raportului juridic de comerţ internaţional.

2. Caracterele generale ale arbitrajului comercial internaţional Din analiza noţiunii de arbitraj comercial internaţional se desprind trei caractere

generale semnificative ale arbitrajului comercial internaţional, şi anume:

a) caracterul arbitral – exprimă ideea că arbitrii au abilitatea necesară ori

puterea suficientă de a judeca cu privire la litigiul cu care au fost investiţi

să-l rezolve .

Faptul că puterile arbitrilor de a soluţiona litigiul cu care au fost investiţi îşi au

sursa în acordul de voinţă al părţilor litigante este de natură să confere arbitrajului o

indiscutabilă componentă contractuală, dar această împrejurare nu este susceptibilă să

răpească arbitrului natura de organ de jurisdicţie, iar sentinţei date de arbitri calitatea

de act jurisdicţional.

b) caracterul comercial – are un asemenea caracter arbitrajul ce are ca obiect

litigii născute sau care se vor naşte din operaţiuni de comerţ internaţional, între

persoane fizice sau juridice care în momentul încheierii convenţiei de arbitraj au

reşedinţele sau sediile în state diferite. Astfel, caracterul comercial al arbitrajului

derivă din caracterul comercial al litigiului arbitral.

c) caracterul internaţional – are vocaţia de a soluţiona litigii care la rândul lor

au caracter internaţional, ceea ce determină ca acest caracter internaţional al

arbitrajului să decurgă din caracterul internaţional al litigiilor pe care se soluţionează.

Faţă de cele menţionate, denumirea de arbitraj comercial internaţional

consacrată prin Convenţia Europeană de Arbitraj Comercial Internaţional perfectată la

Geneva la 21.04.1961 trebuie considerată ca referindu-se la litigii izvorâte din operaţii

de comerţ internaţional ce au ca obiect bunuri sau servicii dincolo de frontierele

naţionale ale statelor implicate.

3. Principalele forme de arbitraj a) arbitrajul ad-hoc (ocazional) – potrivit art. I pct. 2 lit. b din Convenţia

Europeană de Arbitraj Comercial Internaţional perfectată la Geneva la 21.04.1961

reprezintă " …. Reglementarea litigiilor … de către arbitri numiţi pentru cazuri

determinate … ".

Astfel, pe baza elementelor conţinute de textul menţionat mai sus, arbitrajul ad-

hoc poate fi definit ca formă de jurisdicţie nestatală, cu caracter particular susceptibilă

de utilizare în raporturile de comerţ internaţional, constituită prin voinţa părţilor

litigante în vederea soluţionării litigiului ivit între ele.

Arbitrajul ad-hoc prezintă următoarele trăsături distincte:

- funcţionează numai în vederea soluţionării unui litigiu determinat, iar odată cu

pronunţarea sentinţei, existenţa acestei instanţe de arbitraj încetează;

- atât structura sa, cât şi regulile de procedură pe care este chemat să le respecte

se stabilesc de către împricinat în fiecare caz în parte;

- fiind dependente de voinţa părţilor, structura sa şi procedura pe care trebuie să

o urmeze sunt variabile, deosebindu-se în principiu de la un litigiu la altul;

- în cazul în care arbitrajul ad-hoc localizat în ţara noastră este guvernat de

prevederile unei convenţii internaţionale este posibilă participarea în calitate de arbitru

şi a unei persoane având cetăţenie străină;

- un arbitraj ad-hoc localizat în ţara noastră poate fi suspus, în temeiul voinţei

părţilor, unei legi străine atunci când o convenţie internaţională le autorizează să

exercite o astfel de lege, fiind necesar să fie îndeplinită condiţia ca legea străină

referată de părţi să nu contravină normelor imperative din dreptul nostru;

- are caracter facultativ, esenţialmente voluntar.

Dispoziţiile de drept procesual român – în măsura în care le revine calitatea de le

causae – caracterizează arbitrajul ad-hoc ca o instituţie facultativă, supusă totodată

unei dependenţe accentuate faţă de instanţele judecătoreşti.

b) arbitrajul instituţional (instituţionalizat) – este o formă a arbitrajului de

comerţ internaţional a cărei existenţă nu depinde de durata unui anumit litigiu şi care

presupune exercitarea atribuţiilor jurisdicţionale în mod neîntrerupt, fiind organizat

într-un cadru instituţional prin lege şi având caracter de permanenţă şi continuitate.

Aşadar, arbitrajul instituţional se defineşte printr-o organizare prestabilită pe

baza unui regulament propriu care determină structurile permanente tipice unei

asemenea jurisdicţii şi prezintă numeroase avantaje care îl fac din ce în ce mai preferat

faţă de arbitrajul ad-hoc, dintre care menţionăm: competenţa profesională a arbitrilor;

procedura prestabilită pe care părţile o pot recunoaşte uşor şi i se pot conforma la fel

de uşor; posibilităţile de a colmata lacunele convenţiei de arbitraj dacă este incompletă

sau insuficientă; etc.

Instituţiile de arbitraj au unele note comune care le apropie, făcând posibile

anumite generalităţi, cum ar fi:

- caracterul de permanenţă şi continuitate al acestei forme de jurisdicţie, în

sensul că arbitrajul comercial internaţional nu este constituit pentru a rezolva un litigiu

concret determinat, ci ca jurisdicţie permanentă cu vocaţie de a soluţiona orice litigiu

ce intră în competenţa sa şi cu privire la care a fost investită să îndeplinească procedura

arbitrală, să dea o soluţie;

- existenţa unui regulament propriu de organizare şi funcţionare a instituţiei

arbitrale, regulament prin care se determină structurile organizatorice permanente

specifice instituţiei de arbitraj, între care autoritatea competentă să desemneze arbitri,

lista arbitrilor şi secretariatul;

- stabilirea prin regulamentul propriu a unor reguli de procedură privind

soluţionarea litigiilor cu care este investită instanţa arbitrală.

c) arbitrajul de echitate (ex aequo et bono) – este acea formă a arbitrajului

comercial internaţional care se realizează după principiile de echitate şi nu potrivit

normelor de drept, fiind o varietate particulară a arbitrajului ad-hoc.

Arbitrajul de echitate este de facto şi se caracterizează prin următoarele

particularităţi specifice:

- arbitrul nu are obligaţia să aplice normele legale de drept material şi nici pe

acelea de procedură;

- soluţia dată de arbitru are caracter definitiv, fiind inatacabilă la o altă instanţă

de arbitraj;

- facultatea părţilor de a-şi alege arbitrul este recunoscută prin lege (Convenţia

Europeană de Arbitraj Comercial Internaţional de la Geneva din 1961);

- ideea de echitate este inseparabil legată de aceea de justiţie, de drept, ceea ce

face ca arbitrul, soluţionând un litigiu să nu se poată limita riguros l simple tranzacţii

pe care părţile îşi întemeiază pretenţiile;

- arbitrajul de echitate urmăreşte ca scop principal asigurarea unei proceduri mai

simple şi mai uşoare în rezolvarea litigiului şi nu plasarea judecării litigiului în afara

spaţiului de incidenţă al dreptului;

- arbitrii se pot pronunţa numai în limita investirii lor;

- independenţa procedurală este limitată de principiile respectului drepturilor

apărării şi al respectului ordinii publice internaţionale a statelor.

Arbitrajul de echitate îşi găseşte legitimitatea numai în măsura în care rezolvarea

litigiului depinde în mod hotărâtor de aprecierile stării de fapt; de aceea este

recomandabil ca participanţii la raporturile de comerţ internaţional să manifeste

circumspecţie atunci când se decid să supună litigiile ce ar apărea între ei unui arbitraj

de echitate.

4. Convenţia de arbitraj Expresia convenţie de arbitraj desemnează în mod generic acordul părţilor

contractului de comerţ internaţional de a supune litigiul apărut între ele în legătură cu

executarea acelui contract arbitrajului.

Convenţia de arbitraj se poate prezenta sub forma clauzei compromisorii şi sub

forma compromisului.

a) Clauza compromisorie – este acordul părţilor unui contract principal,

exprimat printr-o stipulaţie inserată în cuprinsul acelui contract sau printr-un înscris

separat, de a supune litigiile lor ce ar putea apărea în legătură cu executarea sau mai

curând cu neexecutarea contractului respectiv, unui anumit arbitraj.

Clauza compromisorie îndeplineşte următoarele funcţii:

- produce efecte obligatorii pentru părţi, în sensul că din momentul în care a fost

semnat contractul ce cuprinde o asemenea clauză, ele sunt obligate să respecte sentinţa

ce se va da de către organul de jurisdicţie desemnat;

- înlătură competenţa instanţelor judecătoreşti ordinare în problema soluţionării

litigiului, până la soluţionarea sentinţei arbitrale;

- conferă arbitrilor puteri cu privire la soluţionarea litigiului dintre părţile

contractante;

- permite organizarea unei proceduri care să conducă, în condiţii de eficienţă

optimă, la pronunţarea unei sentinţe susceptibile de executare forţată.

Clauza compromisorie este un acord anterior oricărui contencios între părţile

contractante, iar această clauză se deosebeşte de compromis care priveşte litigii deja

existente între părţi. De regulă, clauza compromisorie are caracter de act

preparatoriu, deşi nimic nu se opune ca în cuprinsul său să se precizeze şi numele

arbitrilor, ceea ce ar permite arbitrarea contenciosului de îndată ce acesta ar apărea.

În conţinutul clauzei compromisorii se exprimă voinţa părţilor prin care acestea

decid că litigiile dintre ele vor fi supuse arbitrajului, clauză ce se analizează ca o

formulă generală de prorogare de competenţă fără desemnarea arbitrilor, motiv pentru

care cerinţele care privesc compromisul nu i se aplică. Cu ocazia perfectării actului de

compromis părţile sunt libere să modifice expres sau implicit conţinutul clauzei

compromisorii convenită înaintea apariţiei contenciosului dintre ele.

Convenţia de arbitraj materializată în clauza compromisorie având ca obiect

scoaterea litigiului din competenţa instanţelor de drept comun este incompatibilă cu

orice demers prin care s-ar tinde la sustragerea litigiului respectiv de la jurisdicţia

arbitrală spre a fi supus jurisdicţiei de drept comun. Această incompatibilitate este o

consecinţă a faptului că un astfel de demers se analizează ca o denunţare unilaterală a

contractului căreia îi dă existenţă juridică clauza compromisorie, motiv pentru care

atunci când una dintre părţi refuză să încheie actul de compromis şi nu-şi desemnează

arbitrul se procedează la numirea acestuia din oficiu.

Legea română prevede pentru valabilitatea convenţiei de arbitraj ca aceasta să

fie redactată în formă scrisă, cerinţă care poate fi îndeplinită atât în cazul în care

convenţia de arbitraj este constantă printr-un înscris unic, cât şi atunci când ea se

realizează printr-un schimb de scrisori, telegrame, fax.

b) Compromisul – este o convenţie prin care părţile stabilesc ca litigiul apărut

între ele să nu fie supus jurisdicţiei ordinare, ci unui arbitraj, specificând şi condiţiile în

care va statua arbitrajul desemnat.

Compromisul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

- să se refere la un litigiu existent – litigiul trebuie să fie actual, să fie menţionat

în actul de compromis şi să nu fie eventual. Inexistenţa litigiului semnifică lipsa de

obicei a compromisului şi este sancţionată cu nulitatea actului de compromis, precum

şi a sentinţei care ar fi dată în asemenea condiţii;

- să exprime voinţa părţilor ca litigiul să fie supus spre soluţionare arbitrajului –

este necesar ca acordul părţilor să fie exprimat cu suficientă claritate încât să nu lase

vreo îndoială asupra faptului că arbitrii sunt investiţi cu puterea de a judeca;

- în cuprinsul compromisului părţile trebuie să desemneze arbitrul (arbitrii) care

urmează să statueze asupra contenciosului lor – desemnarea arbitrilor trebuie făcută

prin menţionarea numelor lor în actul de compromis, ori în orice alt mod de natură să

creeze certitudine în privinţa identităţii persoanei desemnate, caz în care se subînţelege

că părţile au indicat ca arbitru persoana care va avea această calitate în momentul când

urmează să aibă loc arbitrajul. Nedesemnarea arbitrilor prin actul de compromis

antrenează nulitatea actului respectiv, părţile având posibilitatea de a înlătura acest

viciu şi de a acoperi nulitatea datorată lui, desemnând ulterior arbitrul sau arbitrii;

- actul de compromis trebuie să cuprindă precizările necesare cu privire la

organizarea arbitrajului asupra căruia au convenit, precum şi la procedura de arbitrare

– compromisul fiind un acord de voinţă produce efectele unui contract, cum ar fi de

exemplu cele privind opozabilitatea între părţi şi opozabilitatea faţă de terţi. Actul de

compromis poate fi atacat prin acţiunea în simulaţie sau prin acţiunea pauliană, când

sunt îndeplinite condiţiile cerute pentru promovarea acestor acţiuni.

Compromisul se analizează şi ca act judiciar, deoarece el produce efecte

specifice unor asemenea acte, cum ar fi: întreruperea prescripţiei acţiunii cu referire la

care el s-a perfectat; suspendarea perimării unei proceduri declanşate între aceleaşi

părţi, pentru aceeaşi cauză; împiedicarea părţilor de a supune litigiul respectiv unei alte

jurisdicţii.

Inexistenţa compromisului poate fi invocată în mai multe feluri, dar, de regulă,

ea se constată prin inserarea protestului părţii interesate în procesul – verbal sau în

cuprinsul încheierii date de arbitrii.

5. Legea aplicabilă arbitrajului comercial internaţional Trebuie precizat că legea aplicabilă arbitrajului comercial internaţional nu se

confundă cu legea aplicabilă fondului litigiului, având în vedere că legea aplicabilă

arbitrajului constituie o problemă dificilă, în sensul că ea poate fi corect rezolvată

numai dacă se foloseşte ca punct de plecare şi de referinţă natura juridică a trei opinii

diferite, iar ca urmare a acestor opinii soluţia va fi diferită în funcţie de concepţia

adoptată cu privire la natura arbitrajului.

Opinia dominantă în doctrină este aceea că, influenţa care poate fi exercitată de

dubla natură – contractuală şi jurisdicţională – a arbitrajului cu referire la determinarea

dreptului aplicabil în ceea ce priveşte actele pe care le implică activitatea arbitrală a

fost pusă în evidenţă de doctrina juridică nu ca o împrejurare susceptibilă să creeze

complicaţii insurmontabile, ci ca un factor sau ca un criteriu decisiv pentru o corectă

rezolvare a problemei.

În cazul în care legea aplicabilă arbitrajului nu a fost determinată prin voinţa

părţilor, primeşte aplicare cu titlu subsidiar legea locului unde a fost pronunţată

sentinţa, iar atunci când la momentul în care se pune problema determinării legii

aplicabile arbitrajului nu se poate cunoaşte în ce ţară se va pronunţa sentinţa, primeşte

aplicare legea competentă conform normelor conflictuale ale instanţei sesizate.

În general, legea aplicabilă arbitrajului precizată prin convenţia de arbitraj

coincide cu legea aplicabilă contractului principal, care este totodată şi legea aplicabilă

fondului litigiului.