Dra. marina aula dia 02-10-13

Normas de Crédito II – Aplicações: Inidôneo (Nota Fria), Guerra Fiscal, Saldo Credor, Decadência, Redução/ Relevação de multas

São Paulo – 02/10/2013

Profª. Marina Vieira de Figueiredo

ICMS – Teoria e prática

Casos concretos: empresas são autuadas por creditamento indevido do ICMS relativo a operações anteriores sob o argumento de que está amparado em documento inidôneo.

Fundamento: art. 23 da Lei Complementar nº 87/96

O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação.

Nota fiscal inidônea

Nota fiscal inidônea

Estabelecimento fornecedor

Estabelecimento destinatário

Operações de remessa

(10/10/2012)ICMS: R$ 100,00

2012: Crédito R$ 100,00

2013: Glosa

É declarado inidôneo em

07/2013

Nota fiscal inidônea: a posição do Fisco

Premissas:(i) Uma vez que o fornecedor é considerado inidôneo, também o

são os documentos por ele emitidos (mesmo que anteriormente à declaração de inidoneidade); e

(ii) Se a nota é inidônea, o ICMS nela destacado não poderia ter sido apropriado como crédito (art. 23 da LC 87/96).

Consequência:(iii) Glosa do crédito apropriado;

(iv) Cobrança do ICMS que deixou de ser recolhido por conta da apropriação indevida do crédito; e

(v) Cobrança de multa pela utilização indevida do crédito.


Requisito para creditamento pelo destinatário: idoneidade da documentação

O que é documento idôneo?

(i) é aquele que preenche os requisitos formais previstos na lei; e

(ii) é emitido por fornecedor que encontra-se em situação regular perante a Fazenda Pública.


DRT-15-878562/08: documentação foi considerada inidônea porque:

(i) foi emitida por empresa após a cessação de suas atividades;

(ii) foi emitida por empresa que não possui estabelecimento ou que simula a existência de estabelecimento.

DRT-09-172656/08: documentação foi considerada inidônea porque:

(iii) foi emitida por empresa que não possui estabelecimento ou que simula a existência de estabelecimento.

Nota fiscal inidônea: a posição do contribuinte

(i) O contribuinte não pode ser penalizado por infrações praticadas por terceiros (fornecedores inidôneos) em razão da pessoalidade da pena (art. 5º, CF);

(ii) O contribuinte não pode ser penalizado nos termos do art. 136 do CTN (responsabilidade objetiva) quando demonstrada a veracidade da compra e venda e a boa-fé do adquirente;

(iii) O contribuinte não pode ser responsabilizado se praticou todos os atos previstos na legislação para aferir a regularidade do fornecedor;

(iv) O ato que reconhece a inidoneidade do fornecedor somente produz efeitos para o futuro.

Nota fiscal inidônea: a posição da jurisprudência

STJ – REsp 1.148.444/MG (Recurso Repetitivo)(i) O comerciante de boa-fé pode aproveitar o crédito;

(ii) Contribuinte de boa-fé é aquele que exige no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante;

(iii) O disposto no art. 136 do CTN aplica-se apenas ao alienante;

(iv) Deve ser demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada;

(v) O ato que reconhece a inidoneidade do alienante somente produz efeitos a partir de sua publicação

A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado),

uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.

Guerra fiscal

Extrafiscalidade lícita Extrafiscalidade ilícita

Toda regra especial de tributação que seja menos onerosa e atenda os requisitos formais e materiais estabelecidos pela Constituição da República.

Toda regra especial de tributação que seja menos onerosa e tenha sido concedida SEM observar os requisitos formais e materiais estabelecidos pela Constituição da República, em especial com violação da Lei Complementar nº 24/75 e do Código Tributário Nacional.

Guerra fiscal: a visão do empresário

Altera seus negócios para obter benefícios;

Benefício fiscal que gera economia tributária significativa em operações que envolvem a transferência de mercadorias entre filiais localizadas em diferentes Estados da Federação:

Operação normal (interna): 18%Operação via DF: 1) remete a mercadoria a 7%;2) devolve pagando 1% (destaque 12%) + 6% interna;3) total da operação 7% + 1% + 6%= 14%

Ganho tributário de 4%

Guerra fiscal: a visão do Fisco

Perda de arrecadação por força da migração de empresas;

As ADI’s propostas não têm a eficácia desejada;

Os benefícios concedidos são inconstitucionais (art. 155, §2º, XII, “g”) e ilegais (LC 24/75);

Lei Estadual (SP) nº 6.374/89, art. 36, § 3º;

Comunicado CAT nº 36/04

Efeitos:

1) recusa (glosa) do crédito destacado;

2) autuação relativa ao ICMS não recolhido, multa de 100% e correção.

Guerra fiscal: a glosa do crédito

Estabelecimento localizado no Sul e Sudeste do País

Estabelecimento localizado em

São Paulo

Estabelecimento localizado em

Goiás

Operação de remessa com destino a GOAlíquota: 7%

Operação de remessa com destino a SP

Alíquota: 12%

12% - 7% = 5%

Guerra fiscal: a glosa de crédito

12% - 7% = 5% 12% - 7% - 3% = 2%

Valor pago na operação anterior com

destino a GO

Alíquota incidente na

operação com destino à SP

Crédito presumido

APURAÇÃO NORMAL APURAÇÃO COM BENEFÍCIO

Alíquota incidente na

operação com destino à SP

Valor efetivamente pago a GO

Operação anterior

Vantagem econômica = 5% - 2% = 3%

Guerra fiscal: argumentos do contribuinte

A inconstitucionalidade dos incentivos concedidos não legitima a glosa de créditos;

A glosa viola o princípio da não-cumulatividade; Há usurpação da competência do Senado Federal; A glosa viola a autonomia fiscal dos entes federativos; Há usurpação da competência do Poder Judiciário; Há enriquecimento ilícito do Estado, que cobra para si o tributo

de outro ente; Não há comprovação de efetivo aproveitamento de benefício; Não há quantificação da vantagem econômica: violação da

própria legislação estadual. Entre outros...

Guerra fiscal: a posição do Tribunal de Impostos e Taxas

ICMS – Crédito indevido referente recebimento de mercadorias oriundas de estabelecimento do mesmo contribuinte situado no Distrito Federal, que recebeu vantagem econômica decorrente de benefício fiscal concedido sem autorização do Confaz e, portanto, sem respaldo nas regras Constitucionais. (...) a glosa de crédito de parcela de imposto destacado em documento fiscal oriundo de outra unidade federativa, relativo a benefício fiscal concedido à revelia do Confaz tem respaldo na lei paulista e no artigo 8º da LC 24/75, combinado com o artigo 155, §2º, XII, “g” da Constituição Federal. (Recurso Especial, DRT 14-63043/10)

Guerra fiscal: a posição do Poder Judiciário

Superior Tribunal de Justiça

Para fins de creditamento, é irrelevante se o imposto foi ou não recolhido na origem (REsp 773.675/RS e RMS 31.714 - MT);

A glosa de créditos viola a autonomia fiscal dos entes federativos (REsp 1.125.188/MT); e

A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de outro Estado deve ser declarada pelo STF por meio de ADIn e não por autuação dos contribuintes estabelecidos no Estado (RMS 31.714 – MT e RMS 32.453).


Superior Tribunal de Justiça (Resp 773.675/RS)(...) 1. O direito de crédito do contribuinte não decorre da regra-matriz de incidência tributária do ICMS, mas da eficácia legal da norma constitucional que prevê o próprio direito ao abatimento (regra-matriz de direito ao crédito), formalizando-se com os atos praticados pelo contribuinte (norma individual e concreta) e homologados tácita ou expressamente pela autoridade fiscal. Essa norma constitucional é autônoma em relação à regra-matriz de incidência tributária, razão pela qual o direito ao crédito nada tem a ver com o pagamento do tributo devido na operação anterior. (...) 3. O termo “cobrado” deve ser, então, entendido como “apurado”, que não se traduz em valor em dinheiro, porquanto a compensação se dá entre operações de débito (obrigação tributária) e crédito (direito ao crédito). (...) 6. Nesse diapasão, não se afigura legítima a exigência de estorno dos créditos de ICMS, porquanto a empresa agiu no estrito cumprimento da regra-matriz de direito ao crédito, uma vez ter-lhe sido regularmente repassado o tributo pela empresa fornecedora quando da aquisição das embalagens personalizadas, consoante destacado nas notas fiscais - documentos idôneos para tanto - , gerando a presunção de incidência da exação na operação anterior.


Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.125.188/MT)

(...) 8. Assim, constatado que o benefício fiscal concedido pelo estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, mas, apenas, resulta em recolhimento a menor em face da concessão de crédito presumido, deve ser descontado o percentual de 12% do ICMS/ST devido ao estado destinatário. Pensar diferente resultaria, no caso concreto, na possibilidade de o estado de destino, em prejuízo ao contribuinte, apropriar-se da totalidade do incentivo fiscal concedido pelo estado de origem, tornando-o sem efeito, situação essa que conspira contra a autonomia fiscal dos entes federados, que só pode ser regulada por norma de caráter nacional. (...).


Superior Tribunal de Justiça (RMS 31.714/MT)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CONCESSÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO AO FORNECEDOR NA ORIGEM. PRETENSÃO DO ESTADO DE DESTINO DE LIMITAR O CREDITAMENTO DO IMPOSTO AO VALOR EFETIVAMENTE PAGO NA ORIGEM. DESCONSIDERAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI. AUTORIZAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. O mandamus foi impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda, com o objetivo de afastar a exigência do Fisco de, com base no Decreto Estadual 4.504/04, limitar o creditamento de ICMS, em decorrência de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem da mercadoria. Deve-se destacar que a discussão travada na lide não diz respeito à regularidade do crédito concedido na origem, mas à possibilidade de o ente estatal de destino obstar diretamente esse creditamento, autuando o contribuinte que agiu de acordo com a legislação do outro ente federativo.


Superior Tribunal de Justiça (RMS 31.714/MT)

(...) 4. O benefício de crédito presumido não impede o creditamento pela entrada nem impõe o estorno do crédito já escriturado quando da saída da mercadoria, pois tanto a CF/88 (art. 155, § 2º, II) quanto a LC 87/96 (art. 20, § 1º) somente restringem o direito de crédito quando há isenção ou não-tributação na entrada ou na saída, o que deve ser interpretado restritivamente. Dessa feita, o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária. 5. Se outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS sem a observância das regras da LC 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado – como aliás foi feito pelos Estados de São Paulo e Amazonas nos precedentes citados pela Ministra Eliana Calmon – e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Vide ainda: ADI 3312, Rel. Min. Eros Grau. DJ. 09.03.07 e ADI 3389/MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJ. 23.06.06).


Superior Tribunal de Justiça (RMS 32.453)

TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO SEM CONVÊNIO INTERESTADUAL. NULIDADE. ART. 8º, I, DA LC 24/1975. INEXISTÊNCIA DE ADI. RECONHECIMENTO DO CRÉDITO. 1. É conhecida a jurisprudência do STF pela inconstitucionalidade de normas estaduais que admitem benefícios sem convênio autorizativo. Os créditos presumidos ou fictícios assim concedidos são nulos, nos termos do art. 8º, I, da LC 24/75. 2. A Segunda Turma reconheceu a impossibilidade de aproveitamento desses créditos, ao julgar o AgRg no Ag 1.243.662/MG (Rel. Min. Eliana Calmon,) 3. Entretanto, o colegiado reviu esse entendimento para impor a observância do crédito fictício pelo Estado de destino, acolhendo a tese de que a inconstitucionalidade deve ser previamente declarada em ADI específica, relativa à lei do Estado de origem (RMS 31.714/MT, rel. Min. Castro Meira). 4. Recurso provido.


Supremo Tribunal Federal

A inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por unidade federativa não legitima a glosa de créditos (AC 2.611 e ADI 2.377);

O princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação do ICMS destacado em nota, independentemente de efetivo recolhimento na origem (AC 2.611);

A glosa unilateral implica a fixação de nova alíquota interestadual, sendo invadida a competência do Senado Federal (ADI 3.312);

Recurso Extraordinário relativo à matéria foi, recentemente, submetido à sistemática da repercussão geral (RE 628.075).


Supremo Tribunal Federal (ADI 2.377)

“Por outro lado, o propósito de retaliar preceito de outro Estado, inquinado da mesma balda, não valida a retaliação: inconstitucionalidades não se compensam.”


Supremo Tribunal Federal (AC 2.611 – Decisão monocrática Min. Ellen Gracie)

“Há forte fundamento de direito na alegação de que o Estado de destino da mercadoria não pode restringir ou glosar a apropriação de créditos de ICMS quando destacados os 12% na operação interestadual, ainda que o Estado de origem tenha concedido crédito presumido ao estabelecimento lá situado, reduzindo, assim, na prática, o impacto da tributação. (...) Ainda que o benefício tenha sido concedido pelo Estado de Goiás sem autorização suficiente em convênio, mostra-se bem fundada a alegação de que a glosa pelo Estado de Minas Gerais não se sustenta. Isso porque a incidência da alíquota interestadual faz surgir o direito à apropriação do ICMS destacado na nota, forte na sistemática de não-cumulatividade constitucionalmente assegurada pelo art. 155, § 2º, I, da Constituição, e na alíquota estabelecida em Resolução do Senado, cuja atribuição decorre do art. 155, § 2º, IV. Não é dado ao Estado de destino, mediante glosa, a apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeito aos créditos apropriados pelos contribuintes.”


Repercussão geral (RE 628.075, Rel. Min. Joaquim Barbosa)

“A questão de fundo trazida nestes autos consiste em saber se os entes federados podem reciprocamente retaliarem-se por meio de sua autonomia ou, em sentido diverso, compete ao Poder Judiciário exercer as contramedidas próprias da atividade de moderação (checks and counterchecks).”

FIM

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