DPA TD Banqueroute

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UNIVERSITE DE CERGY PONTOISE

Année 2011-2012

Master I – Droit pénal des affaires

Cours de Mme A.-D. MervilleTravaux dirigés (P. Le Monnier de Gouville)

Séance n° 10 - Les infractions relatives aux entreprises en difficulté

Exercice : commnentaire d’arrêt : Cass. crim., 24 mars 2011, n° 09-84599

Documents à lire (relever l’apport de chaque arrêt) :

Doc. 1 - Cass. crim., 4 novembre 2009, n° 08-88437Doc. 2 - Cass. crim., 16 décembre 2009, n° 08-88437

Doc. 3 - Cass.crim.., 10 février 2010, n° 09-80660Doc. 4 - Cass. crim., 10 mars 2010, n° 09-83016Doc. 5 - Cass. crim., 24 mars 2010, n° 09-84599Doc. 6 - Cass. com., 1er février 2011, n° 10-11490Doc. 7 - J. LASSERRE-CAPDEVILLE, « Un oubli regrettable de l’ordonnance sur l’EIRL :

l’adaptation du délit de banqueroute », LPA 18 janvier 2011, n° 12, p. 3Doc. 8 - Cass. crim., 3 novembre 2011, n° 10-88832, Dr. Stés. 2011, n° 1, p. 45.Doc. 9 - Cass. crim., 18 mai 2011, n° 10-87768, JCP E , 2011, 1761, note R. SalomonDoc. 10 - Cass. crim., 19 octobre 2011, n° 11-80509



Doc. 1 - Cour de cassation, Cass. crim., 4 novembre 2009, n° 08-88437

Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour Bernard X..., pris de la violation des articles 388 du code de procédure pénale, de l'article 121-1 du code pénal, des articles L. 654-1, L. 654-2, L. 654-3, L. 654-5 du code decommerce, de l'article 6 de la loi d'amnistie du 6 août 2002, et des articles 591 et 593 du code de procédure

pénale ;

"en ce que l'arrêt confirmatif attaqué a reconnu Bernard X... coupable de banqueroute au préjudice de la sociétéPlanète Shopping ;

"aux motifs, en premier lieu, que Bernard X..., placé sous contrôle judiciaire avec interdiction de gérer, acontinué l'activité de FDS dont il était le dirigeant, à travers la SARL Planète Shopping qui n'a été qu'une sociététampon, sans actif ni salarié, seulement destinée à continuer l'exploitation du fichier client et la SARLPromondo, filiale française du repreneur suisse de FDS, destinée à gérer la vente par correspondance à partir dufichier et a indéniablement été le gérant de fait des deux sociétés dans lesquelles il a joué un rôle essentiel ; queBernard X... était celui qui disposait, par sa parfaite maîtrise de la vente par correspondance, des capacités pour assurer la complète gestion des deux sociétés, prenant les décisions majeures en matière de choix commerciaux,de commandes et de gestion financière, utilisant les comptes sociaux pour son intérêt personnel à travers desfrais professionnels exorbitants et se comportant à l'égard des salariés et de tous les interlocuteurs des deux

sociétés comme l'interlocuteur privilégié (arrêt, p. 8) ; que ses activités dans Planète Shopping ne peuvent laisser des doutes sur la réalité de son rôle de gérant de fait ; qu'ainsi dans l'historique de Planète Shopping, Colette Z...explique que Planète Shopping ne pouvait pas être une filiale de FDS car le banquier aurait refusé l'ouverture decompte ; qu'elle parle cependant de convenance en ce qui concerne les relations FDS et Planète Shopping ; queBernard X..., dans le courrier qu'il a adressé à Me A... le 18 avril 1997, reconnaît que Planète Shopping et FDSconstituent une même entité économique, que Bernard X... signait un certain nombre de courriers ou decommandes liés à la gestion de Planète Shopping : documents adressés à Eurodrescher, Espace Graphic, MeCicurel, W. D..., Me E..., Groupe Heppner, ITL, alors qu'il n'était pas salarié de Planète Shopping ; que dans unecommande de tampons adressés à Gespy services par Planète Shopping se trouve le tampon "bon pour accordBernard X...", ce qui traduit le pouvoir réellement exercé par Bernard X... sur les principales décisions de PlanèteShopping, que les feuilles de caisse manuelles font apparaître de nombreux prélèvements en espèces au profit deBernard X... pour un montant total de 115 831,30 francs ; qu'enfin dans les archives de Planète Shopping ont étéretrouvés trente-sept billets d'avions au nom de Bernard X... (jugement, p.10) ;

"alors, d'une part, que seule la personne ayant exercé en toute indépendance une activité positive de décisiondans la société peut être qualifiée de dirigeant de fait ; que le seul fait pour Bernard X... de signer des courriersou des commandes "liés à la gestion", d'avoir un tampon établi à son nom mentionnant son "bon pour accord" etd'avoir fait supporter par la société un certain nombre de frais ne caractérise par l'exercice par celui-ci d'uneactivité de décision accomplie en toute indépendance au sein de la société Planète Shopping de sorte que l'arrêtn'a pas légalement justifié sa décision en le reconnaissant coupable, comme dirigeant de fait de cette société, de

banqueroute ;

"et alors, d'autre part, qu'en affirmant d'une manière générale que Bernard X... prendrait les décisions majeuresen matière de choix commerciaux, de commandes et de gestion financière, qu'il utiliserait les comptes sociaux

pour son intérêt personnel à travers des frais professionnels exorbitants et qu'il se serait comporté commel'interlocuteur privilégié des sociétés Planète Shopping et Promondo, sans distinguer au surplus si ces faits serapportent à la gestion de la société Planète Shopping ou de la société Promondo, la cour d'appel s'est prononcée

par des motifs généraux, insusceptibles comme tels de caractériser des décisions accomplies en touteindépendance engageant la direction de la société Planète Shopping ;

"aux motifs, en deuxième lieu, que la non-production de la comptabilité de la SARL Planète Shopping aumandataire chargé du redressement judiciaire, le 9 février 1998 et le détournement du stock de la société au

bénéfice de Promondo-HHS, avec laquelle il n'existait aucun lien juridique établissent les infractions de banqueroute reprochés à Colette Z..., gérante de droit et à Bernard X..., gérant de fait (arrêt, p. 8) ; que pendant la période de redressement ou de liquidation judiciaire, il convient de noter que la cessation d'activité date de la finde l'année 1997 ; qu'à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire aucun bilan ni compte de résultatsn'avait été établi par Planète Shopping, seul un projet de bilan était disponible ; que le délit de banqueroute pour avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales sera donc

retenu à l'égard de Colette Z... ; que les éléments retenus à l'encontre de Colette Z... en tant que gérante de droitde Planète Shopping seront retenus à l'égard de Bernard X... en tant que gérant de fait (jugement, p. 11, § 3) ;



"alors, d'une part, qu'il n'est pas de banqueroute sans intention de la commettre ; qu'en condamnant Bernard X...comme gérant de fait, conjointement avec le gérant légal, sans rechercher, comme cela lui avait été demandé, s'ilavait eu conscience que la comptabilité ne serait pas tenue régulièrement, la cour d'appel n'a pas légalement

justifié sa décision ;

"alors, d'autre part, que l'infraction de banqueroute pour méconnaissance des règles comptables n'est constituée

qu'en cas d'absence de comptabilité et en cas de comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière ; qu'ilrésulte de propres énonciations de l'arrêt qu'un projet de comptabilité avait été établie pour l'exercice 1997 ;qu'en se bornant à en conclure que l'infraction était constituée, sans préciser, ainsi que cela lui était demandé, sice projet de comptabilité constituait une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, la cour d'appeln'a pas légalement justifié sa décision ;

"alors, en tout état cause, que les juges du fond n'étaient saisis que de faits constitutifs de tenue d'unecomptabilité manifestement irrégulière ou incomplète et non de refus de présenter la comptabilité à la

procédure ; qu'en retenant que "la non-production de la comptabilité de la SARL Planète Shopping aumandataire chargé du redressement judiciaire" établit l'infraction de banqueroute, la cour d'appel a fondé sadécision sur des faits non compris dans le champ de sa saisine ;

"alors, enfin, qu'aux termes de l'article 14, 5°, de la loi n° 2002-1062 du 6 août 2002, parmi les infractions

reprochées à Bernard X..., seuls les délits de banqueroute par détournement d'actifs et d'abus de biens sociauxsont exclus du bénéfice de la loi d'amnistie, notamment à raison de la peine ; qu'en ne précisant les peinesencourues par Bernard X... respectivement pour les infractions de banqueroute par détournement d'actifs etd'abus de biens sociaux, d'un côté, et l'infraction de banqueroute pour défaut de comptabilité, de l'autre côté, dontil a été reconnu coupable, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de s'assurer que celui-ci ne

pouvait bénéficier de l'amnistie de la peine encourue pour l'infraction de banqueroute pour tenue irrégulière ouincomplète de comptabilité selon les modalités prévues par l'article 6 de la loi précitée ;

"et, aux motifs, en troisième lieu, que la non-production de la comptabilité de la SARL Planète Shopping aumandataire chargé du redressement judiciaire, le 9 février 1998 et le détournement du stock de la société au

bénéfice de Promondo-HHS, avec laquelle il n'existait aucun lien juridique établissent les infractions de banqueroute reprochés à Colette Z..., gérante de droit et à Bernard X..., gérant de fait (arrêt, p. 8) ; qu'il estconstant qu'une partie du stock de la société Planète Shopping a été donné à la société Promondo ; que les

explications qui tendent à indiquer que ce transfert, sans contrepartie financière, devait permettre au repreneur dufonds de commerce de FDS de pouvoir honorer les commandes en cours, ne sauraient exonérer Colette Z... dudélit reproché : qu'iI convient en effet de rappeler qu'aucun lien juridique ne liait la société Planète Shopping àPromonod pas plus d'ailleurs qu'à FDS, si ce n'est au travers de Bernard X..., seul lien constant entre ces troisentités (jugement, p. 9) ; que les éléments retenus à l'encontre de Colette Z... en tant que gérante de droit dePlanète Shopping seront retenus à l'égard de Bernard X... en tant que gérant de fait (jugement, p. 11, § 3) ;

"alors, d'une part, que pour être constitué, le délit de banqueroute par dissimulation ou détournement d'actif suppose au préalable que soit constatée la cessation des paiements de la société ; qu'en ne s'expliquant pas sur cette condition préalable, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;

"alors, d'autre part, que ne constitue pas le délit de banqueroute par détournement de l'actif d'une société le fait par le dirigeant de celle-ci de céder à un ou plusieurs créanciers de la personne morale tout ou partie des biens decette dernière dans la mesure où, égale ou supérieure à la valeur de ces biens, la créance du bénéficiaire estliquide, certaine et exigible ; que Bernard X... avait expliqué, dans ses conclusions d'appel (p. 8 et 9) que letransfert d'une partie du stock de la société Planète Shopping à la société HHS-Promondo avait été subordonné àla reprise des commandes de clients d'ores et déjà réglées qu'il restait à exécuter ; que le transfert des stockslitigieux avait donc pour contrepartie financière, fût-elle indirecte, l'extinction des créances certaines, liquides etexigibles des clients sur Planète Shopping ; qu'en se bornant à relever de manière inopérante qu'aucun lien dedroit n'existait entre les deux sociétés, sans s'expliquer sur le point de savoir si la cession de stocks ne trouvait

pas une contrepartie au moins équivalente dans la reprise des commandes en suspens par Promondo, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ;

(…)



Sur le premier moyen de cassation, proposé pour Colette Z..., pris de la violation des articles L. 626-2-2°, L.626-2-5°, L. 626-3 et L. 626-5 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, excès de pouvoir,défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Colette Y..., veuve Z..., coupable du délit de banqueroute par dissimulation oudétournement d'actif et l'a condamnée de ce chef à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement assortie du

sursis, de 10 000 euros d'amende, a prononcé contre elle l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise commerciale pendant une durée de cinq ans et a renvoyé sur les intérêts civils ;

"aux motifs adoptés des premiers juges que pendant la période de redressement ou liquidation judiciaire, ilconvient de noter que la cessation d'activité date de la fin de l'année 1997 ; qu'une partie du stock de la sociétéPlanète Shopping a été donnée à la société Promondo ; que les explications qui tendent à indiquer que cetransfert, sans contrepartie financière, devait permettre au repreneur du fonds de commerce de FDS de pouvoir honorer les commandes en cours ne sauraient exonérer Colette Z... du délit reproché ; qu'aucun lien juridique neliait la société Planète Shopping à Promondo, pas plus d'ailleurs qu'à FDS, si ce n'est au travers de Bernard X...,seul lien constant entre ces trois entités ;

"et aux motifs propres que le détournement du stock de la société au bénéfice de Promondo-HHS avec laquelle iln'existait aucun lien juridique, établit l'infraction de banqueroute reprochée à Colette Z..., gérante de droit ;

"alors, d'une part, que le délit de banqueroute par dissimulation ou détournement d'actif suppose, pour êtreconstitué à l'égard d'un dirigeant social, l'existence d'une dissipation volontaire d'un élément du patrimoine d'unesociété en état de cessation des paiements ou ayant provoqué cet état de cessation des paiements ; qu'en déclarantColette Z... coupable de ce délit sans préciser ni la date de cessation des paiements de la société PlanèteShopping, ni la date à laquelle le stock de cette société a été transféré à la société HHS-Promondo, ni si cetransfert a été postérieur à la date de cessation des paiements de la société Planète Shopping, et dans la négative,s'il avait eu pour effet ou pour objet de provoquer la cessation des paiements de la société Planète Shopping, lacour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;

"alors, d'autre part, que ne constitue pas le délit de banqueroute par détournement de l'actif d'une société le fait par le dirigeant de celle-ci de céder à un ou plusieurs créanciers de la personne morale tout ou partie des biens decette dernière dans la mesure où, égale ou supérieure à la valeur de ces biens, la créance du bénéficiaire est

liquide, certaine et exigible ; que Colette Z... avait expliqué, dans ses conclusions d'appel (p. 8 et 9), que letransfert d'une partie du stock de la société Planète Shopping à la société HHS- Promondo avait été faitemoyennant l'engagement, entièrement exécuté, de cette dernière de procéder à la livraison, au moyen de ce stock,de tous les clients de Planète Shopping qui avaient passé commande auprès d'elle et payé et qui disposaient ainsisur elle d'une créance certaine, liquide et exigible ; que le transfert de stock litigieux avait donc pour contrepartiefinancière, fût-elle indirecte, l'extinction des créances certaines, liquides et exigibles détenus par ses clients sur Planète Shopping ; qu'en se bornant à retenir l'absence de contrepartie financière de ce transfert, sans s'expliquer sur ces conclusions péremptoires de nature à écarter le détournement d'actif reproché à Colette Z..., la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision ;

"alors, ensuite, que l'infraction de banqueroute par détournement d'actif est une infraction intentionnelle quisuppose caractérisée la volonté du prévenu de nuire aux intérêts des créanciers ; que Colette Z... faisait valoir,dans ses conclusions d'appel (p. 8 et 9), que la remise d'une partie du stock de la société Planète Shopping à lasociété Promondo-HHS avait pour objet de désintéresser les clients de Planète Shopping, créanciers de celle-ciau titre des commandes déjà payées mais non livrées, en assurant leur livraison ; qu'en ne s'expliquant pas sur cesconclusions de Colette Z..., qui établissaient l'absence de l'élément intentionnel de l'infraction qui lui étaitreprochée, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ;

Sur le second moyen de cassation, proposé pour Colette Z..., pris de la violation des articles L. 626-2-5°, L. 626-3 et L. 626-5 du code de commerce, 6-1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, 388, 591 et 593du code de procédure pénale, excès de pouvoir, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Colette Y..., veuve Z... coupable du délit de banqueroute et l'a condamnée dece chef à une peine de dix-huit mois d'emprisonnement assortis du sursis, de 10 000 euros d'amende, a prononcécontre lui l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise commerciale pendant une durée

de cinq ans et a renvoyé sur les intérêts civils ;"aux motifs adoptés des premiers juges que pendant la période de redressement ou liquidation judiciaire, il



convient de noter que la cessation d'activité date de la fin de l'année 1997 ; qu'à l'ouverture de la procédure deredressement judiciaire, aucun bilan ni compte de résultat n'avait été établi par Planète Shopping, seul un projetde bilan étant disponible ; que le délit de banqueroute pour avoir tenu une comptabilité manifestementincomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales sera donc retenu à l'égard de Colette Z... ;

"et aux motifs propres que la non-production de la comptabilité de la SARL Planète Shopping au mandataire

chargé du redressement judiciaire, le 9 février 1998, établit l'infraction de banqueroute reprochée à Colette Z...,gérante de droit ;

"alors, d'une part, que la non-production de la comptabilité d'une société au mandataire chargé du redressement judiciaire ne constitue pas le délit de banqueroute pour avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ouirrégulière au regard des dispositions légales ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel n'a pas légalement


"alors, d'autre part, que l'infraction de banqueroute n'est constituée que si la comptabilité est manifestementincomplète ou irrégulière ; que Colette Z... rappelait dans ses conclusions d'appel (p. 10), que, selon le rapport del'expert G..., missionné par le tribunal de commerce de Marseille, la comptabilité de la société Planète Shoppingavait été régulièrement tenue, qu'un projet de bilan au 31 décembre 1997 avait été établi, comprenant le bilanactif, le bilan passif, le compte de résultat, le détail du bilan actif, le détail du bilan passif, le détail des comptes

de produits et le détail des comptes de charges, et que ces documents étaient restés à l'état de projet du fait de laliquidation judiciaire de la société ; que la comptabilité n'était ainsi manifestement ni irrégulière, ni incomplète ;qu'en jugeant le contraire, après avoir cependant constaté l'existence de ce projet de bilan, la cour d'appel n'a paslégalement justifié sa décision ;

"alors, enfin, que l'infraction de banqueroute pour avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ouirrégulière au regard des dispositions légales est une infraction intentionnelle ; qu'au regard des conclusions dontelle était saisie de la part de Colette Z... (p. 10), faisaient valoir que celle-ci avait eu la volonté de tenir unecomptabilité régulière et complète et que l'établissement des comptes annuels à l'état seulement de projetrésultait de la proximité de l'ouverture de la procédure collective, la cour d'appel, qui a constaté l'existence de ce

projet, ne pouvait statuer comme elle l'a fait sans caractériser l'élément intentionnel de l'infraction reprochée àColette Z... ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, placé sous contrôle judiciaire, assorti d'uneinterdiction de gérer, Bernard X..., dirigeant de la société France direct service (FDS), entreprise de vente par correspondance, a, pour continuer les activités de cette société, pris l'initiative de constituer la société Planèteshopping dont la gérance a été confiée à Colette Z..., devenue présidente de la société FDS ; que cette dernière,déclarée en redressement judiciaire, a été cédée à la société suisse HHS, dont la filiale française Promondo étaitgérée en fait par Bernard X..., sous le couvert de prestations de service ; que la société Planète shopping, quiavait pour associées des sociétés holding et fournisseurs de la société FDS, a été déclarée en liquidation

judiciaire ; que le liquidateur a relevé qu'il n'avait pu obtenir communication du bilan et du compte de résultat,ajoutant que le patrimoine de la société, qui enregistrait une perte d'exploitation de 74 millions de francs pour dix-huit mois d'activité, avait été détourné au profit d'autres sociétés, dont la société monégasque Hedwill,fournisseur des précédentes, dans laquelle Bernard X... avait des intérêts, par la mise en place d'un système de

paiements, de livraisons et de facturations croisés ;Attendu que Bernard X... et Colette Z... sont poursuivis, du chef de banqueroute, en leurs qualités respectives degérant de fait et de droit de la société Planète shopping, d'une part pour avoir tenu ou fait tenir une comptabilitémanifestement incomplète ou irrégulière, d'autre part, pour avoir transféré à la société Promondo, sanscontrepartie, le stock de marchandises ; que Bernard X... est également prévenu d'abus de biens sociaux enqualité de gérant de fait des sociétés Planète Shopping et Promondo, pour avoir, au préjudice de la première, fait

payer à la société Hedwill la somme de 36 058 000 francs pour des commandes non livrées, et pour avoir fait prendre en charge, par la seconde, le remboursement de dépenses personnelles, en lui faisant supporter, en outre,le paiement de factures émises par la société Hedwill pour des livraisons fictives dissimulant des honoraires deconsultant ;

Attendu que, pour déclarer Bernard X... et Colette Z... coupables de ces faits, l'arrêt prononce par les motifs

propres et adoptés repris aux moyens ;Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction, qui, procédant du



pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond, établissent la gestion de fait par Bernard X... des sociétésPlanète shopping et Promondo, la cour d'appel, qui a, sans excéder sa saisine, répondu aux chefs péremptoiresdes conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délitsdont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision ;

Que, d'une part, la loi d'amnistie du 6 août 2002 ne déroge pas aux dispositions de l'article 132-3 du code pénal ;

Que, d'autre part, aucun document ne peut tenir lieu du bilan et du compte de résultat exigés par l'article L. 123-13 du code de commerce s'il n'est établi dans les formes ou selon les procédés informatiques requis ;Qu'enfin, le détournement d'actif constitutif de banqueroute a été commis postérieurement au 9 février 1998, datedu jugement d'ouverture de la procédure collective ;

D'où il suit que les moyens ne sauraient être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;REJETTE les pourvois ;

Doc. 2 - Cass. crim., 16 décembre 2009, n° 08-88437

Sur le moyen unique présenté pour Daniel X... par la société civile professionnelle Waquet, Farge et Hazan, prisde la violation des articles L. 620-2, L. 626-2-1°, et L. 626-3 du code de commerce, 121-6 et 121-7 du code

pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, excès de pouvoir, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Daniel X... coupable de complicité du délit de banqueroute par emploi demoyens ruineux pour se procurer des fonds, au détriment des sociétés Léopold Z... et SSAT, et l'a condamné dece chef à une peine de quatre mois d'emprisonnement assortie du sursis simple ;

"aux motifs qu'une procédure de redressement judiciaire a été ouverte contre les deux sociétés Léopold Z... etZ... Manutention, par jugement du 29 mai 2001 ; qu'en ce qui concerne la société SSAT, elle a fait l'objet d'un

jugement d'extension de la procédure ; que, par l'effet de ce jugement, il n'existe qu'une procédure unique, avecmasses active et passive communes et solution unique ; qu'il a donc bien été ouvert une procédure deredressement judiciaire contre la société SSAT ;

"alors qu'il ne peut y avoir de délit de banqueroute et de complicité de ce délit, que pour autant que soit constatéela cessation des paiements de la personne morale ; que l'extension d'une procédure de redressement judiciaired'une société à une autre société sur le fondement de la confusion des patrimoines n'implique pas à elle seulel'état de cessation des paiements de cette société ; que la cour d'appel, qui relève que la société SSAT a été miseen redressement judiciaire par l'effet d'un jugement d'extension de la procédure ouverte à l'encontre des sociétésLéopold Z... et Z... Manutention, sans constater un quelconque état de cessation des paiements de la sociétéSSAT, n'a pas caractérisé en tous ses éléments le délit de banqueroute et la complicité de ce délit ;

"et aux motifs que les établissements bancaires et Daniel X... ne peuvent valablement soutenir qu'ils auraient prêté de l'argent à Paul Z... personnellement, dans l'ignorance totale de son intention d'apporter ces sommes auxsociétés de son groupe ; qu'en effet, d'une part, il résulte clairement des déclarations des consorts Z... que Daniel

X... avait parfaite connaissance des difficultés du groupe ; que, d'autre part, il existe une pièce écrite essentielle :une lettre du 9 octobre 2000, qui établit sans ambiguïté que Daniel X..., et donc le Crédit maritime, était parfaitement informé de ce que les concours accordés à la société de fait étaient en réalité affectés à la SA et queles crédits finançaient la totalité du groupe ; que cela est si vrai que le protocole signé ensuite pour la clôture ducompte de la société de fait comporte une référence expresse à ce courrier ; que même si le Crédit maritimen'était pas le banquier de la société Léopold Z..., il l'était de la SSAT dont le compte présentait un découvert dansses livres ; que, de plus, dans le contexte local, où l'on constate que les mêmes personnes se retrouvaient dans lesdiverses institutions, Daniel X..., qui avait des liens plus que cordiaux et anciens avec les consorts Z..., qui lesvoyait régulièrement, qui envisageait avec eux un règlement global de l'ensemble des dettes du groupe, quiconnaissait la situation économique des sociétés de ce type et leurs perspectives d'évolution dans la conjoncture

particulière à ces professions, qui était le banquier des professionnels de la mer, appréhendait parfaitement lesdifficultés auxquelles Gilles et Paul Z... et leurs sociétés se trouvaient confrontés et le caractère particulièrementanormal, disproportionné et ruineux du mode de financement adopté ; que Daniel X... a donc en connaissance de

cause aidé Gilles et Paul Z... à commettre le délit de banqueroute par usage de moyens ruineux pour se procurer du crédit, ceci en mettant à la disposition de Paul Z..., dans le cadre de la société de fait Frisch Z..., des fondsdont il savait qu'ils serviraient à financer les sociétés commerciales du groupe Z..., alors que leurs difficultés lui



étaient connues et ne leur permettaient pas de recourir à des financements de cette importance, financementsqu'elles n'auraient d'ailleurs pas obtenus si elles les avaient demandés directement ; qu'il est acquis au regard desdocuments figurant au dossier que la seule réalisation des actifs personnels considérables de Paul Z... permettrade payer la totalité du passif et même de dégager un boni de liquidation ; que les autorités, qui auraient puintervenir pour faire cesser l'activité et ouvrir la procédure de redressement judiciaire bien avant, s'en sontabstenues, pour des raisons qui leur appartiennent ;

"1) alors qu'il ne peut y avoir de complicité de banqueroute par emploi de moyens ruineux pour se procurer desfonds qu'à condition que soient caractérisés des faits d'aide ou d'assistance commis personnellement par lecomplice présumé ; que, dans ses conclusions d'appel, Daniel X... faisait valoir que l'attribution des prêtslitigieux ne pouvait lui être personnellement imputée dès lors que toutes les décisions relatives aux fonds mis par le Crédit maritime à la disposition de Paul Z... ont été prises collégialement par le service des engagements de lacaisse régionale sous le contrôle et avec l'autorisation de la société centrale de crédit mutuel ; qu'en se bornant àaffirmer que Daniel X... avait mis à la disposition de Paul Z... les fonds litigieux, sans répondre à ces conclusions

péremptoires, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;

"2) alors que la complicité du délit de banqueroute par emploi de moyens ruineux est une infractionintentionnelle qui exige que le complice ait connaissance de la situation irrémédiablement compromise dudébiteur et de son intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ; que,

s'étant bornée à retenir la connaissance par Daniel X... des difficultés économiques conjoncturelles rencontrées par Gilles et Paul Z... et leurs sociétés, sans caractériser qu'il ait pu avoir connaissance de la situationirrémédiablement compromise de la SA Léopold Z... , qui n'était pas cliente du Crédit maritime, et de la SSAT àlaquelle la procédure collective a seulement été étendue, la cour d'appel, qui a au contraire constaté dans lemême temps que la fortune personnelle de Paul Z..., auquel les fonds ont été mis à disposition par le Créditmaritime, lui permet de faire face à la totalité du passif des sociétés de son groupe et qu'un règlement global del'ensemble des dettes du groupe était envisagé par Daniel X... et les consorts Z... avant que le bilan ne soitdéposé, ce qui exclut toute connaissance du présumé complice de l'état de cessation des paiements de cessociétés, n'a pas légalement justifié sa décision ;"3) alors que la complicité du délit de banqueroute par emploi de moyens ruineux dans l'intention d'éviter ou deretarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire est une infraction intentionnelle qui exige que lecomplice ait connaissance du caractère ruineux du crédit accordé ; qu'il n'est pas établi que Daniel X... a euconnaissance des conditions dans lesquelles Paul Z... a mis les fonds qui lui ont été prêtés à la disposition des

sociétés de son groupe ni du caractère disproportionné entre le coût du crédit obtenu et les capacités respectivesdes sociétés Léopold Z... et SSAT ; qu'en ne caractérisant pas la connaissance par Daniel X... du caractèreruineux, pour les sociétés Léopold Z... et SSAT, des moyens mis à la disposition de Daniel Z... dans le cadre dela société de fait, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle étaitsaisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit de complicité de banqueroute par emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds au détriment d'une société dont elle a déclaré le prévenucoupable, l'état de cessation des paiements prononcé par le tribunal de commerce dans le jugement d'extensionde la procédure collective initiale n'étant qu'une condition préalable à l'exercice des poursuites, et a ainsi justifiél'allocation, au profit de la partie civile, de l'indemnité propre à réparer le préjudice en découlant ;

D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond,des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraitêtre admis ;

(…)Sur le deuxième moyen de cassation présenté pour Michel Y... par la société civile professionnelle Boré et Salvede Bruneton, pris de la violation des anciens articles L. 621-5 et L. 626-1 et suivants du code de commerce, 121-6 et 121-7 du code pénal, 1382 du code civil, 2, 3, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Paul Z... non coupable du délit de banqueroute par détournement d'actif etDaniel X... non coupable de complicité de ce délit et, en conséquence, a débouté Michel Y..., ès qualités dereprésentant des créanciers de la SA SSAT, de Paul Z... et de commissaire à l'exécution du plan de la SA

Léopold Z... , de la SARL Z... Manutention, de sa demande de condamnation in solidum de Daniel X..., de lacaisse régionale de crédit maritime et de la Société centrale de crédit maritime à lui verser des dommages-intérêts représentant la valeur des actifs frauduleusement soustraits du gage des créanciers ;



"aux motifs qu'il est reproché à Paul Z... d'avoir détourné tout ou partie de l'actif des sociétés du groupe endonnant en quelque sorte ses biens personnels en gage au Crédit maritime pour l'emprunt, ce qui aurait procuré àce créancier un avantage indû au regard de la situation des autres créanciers, aboutissant à affecter le patrimoinede l'intéressé à ce seul établissement bancaire ; que, toutefois, ce raisonnement ne peut être suivi ; qu'en effet, les

biens immobiliers de Paul Z... ne faisaient pas partie du patrimoine des sociétés, mais lui sont demeurés personnels ; qu'ils n'ont donc pu faire l'objet d'aucun détournement à partir des actifs sociaux, dont ils ne

faisaient pas partie ; qu'à défaut d'infraction principale établie pour ce chef de prévention, la complicitéreprochée à Daniel X... n'est pas caractérisée ;

"alors que la confusion des patrimoines résulte d'une imbrication des patrimoines telle qu'il devient impossiblede distinguer les passifs nés des chefs de l'un des débiteurs et de l'autre ou de flux anormaux entre les personnesconcernées ; qu'il n'existe ainsi qu'un seul patrimoine commun sur lequel l'ensemble des créanciers doit disposer d'un droit de gage général et qui justifie l'extension de la procédure collective ouverte à l'encontre du débiteur

principal à l'autre personne concernée ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'il existait uneconfusion de patrimoines entre les différentes sociétés du groupe Z... et Paul Z..., qui se caractérisait par l'imbrication de leurs patrimoines et des flux financiers anormaux, de sorte qu'il existait des « masses active et

passive communes » et que ces différentes personnes ont finalement fait l'objet d'une « procédure unique », letribunal de commerce ayant étendu la procédure de redressement judiciaire ouverte à l'encontre de la SALéopold Z... et de la SARL Z... Manutention à Paul Z..., notamment ; qu'en jugeant néanmoins qu'il existait

différents patrimoines et que les biens détournés ne faisaient pas partie du patrimoine des sociétés du groupemais appartenaient à Paul Z..., pour en déduire qu'il n'y avait eu aucun détournement à partir des actifs sociaux etque les prévenus devaient être relaxés des chefs de banqueroute par détournement d'actif et de complicité de cedélit, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations" ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, et en répondant aux chefs péremptoires des conclusions dont elleétait saisie, exposé les motifs pour lesquels elle a estimé que la preuve du délit de banqueroute par détournementou dissimulation d'actif n'était pas rapportée à la charge de Paul Z... en l'état des éléments soumis à son examen,et a ainsi justifié sa décision déboutant la partie civile de ses prétentions ;

D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond,des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait

être admis ;

(…)

Doc. 3 - Cass.crim.., 10 février 2010, n° 09-80660

(…)Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1 de la Convention de sauvegarde desdroits de l'homme et des libertés fondamentales, L. 241-3 du code de commerce, 388, 591 et 593 du code de

procédure pénale ;

" en ce que la cour d'appel a déclaré Richard Y... coupable du délit d'abus de biens sociaux, l'a condamné à une peine de huit mois d'emprisonnement avec sursis, ainsi qu'à une amende de 10 000 euros ;

" aux motifs que les prévenus ne contestent pas les faits qui leur sont reprochés ; qu'en particulier Richard Y...reconnaît avoir été seul dirigeant de la société Y... sécurité ; qu'il est constant que les six chèques d'un montanttotal de 38 742 euros ont été prélevés sur la trésorerie de la société Y... sécurité pour bénéficier indûment à sondirigeant Richard Y... et ce, au détriment de la société ; qu'en raison de la date des prélèvements frauduleux,antérieure à la date de cessation des paiements de la société telle que fixée par le tribunal de commerce, la cour,sans rien ajouter aux faits dont elle est saisie par l'acte de poursuite, et après avoir invité les conseils des

prévenus à se défendre sur une éventuelle requalification, requalifiera en abus de biens sociaux les faits poursuivis sous la qualification de banqueroute par détournement d'actifs ; que, vainement les conseils des prévenus se sont opposés à cette requalification et ont sollicité le renvoi de l'affaire, dès lors que la loi confère au juge pénal le droit et le devoir de restituer aux faits dont il est saisi leur véritable qualification ; que, devant la

cour, Vandy X... a indiqué avoir proposé à son cousin Richard Y... de faire rémunérer une partie du personnelemployé par la société Y... sécurité par une société écran, la société Synosecu privée, dont il a lui-même préparéles statuts et l'immatriculation au registre du commerce et dont il a proposé la gérance, contre rémunération, à



Ralph C..., qui a accepté ; que Vandy X... a déclaré avoir reçu de Richard Y... une rémunération d'environ 1 500euros par mois pour son intervention ; que Vandy X... a encore reconnu avoir mis à la disposition de Richard Y...le compte bancaire de la SCI Prodige dont il était le gérant, et son compte personnel, pour percevoir partie dessommes détournées du compte de la société Y... sécurité, en novembre 2005 ; que Ralph C... a confirmé lesdéclarations de Vandy X... et a reconnu son rôle dans la dissimulation de salariés, puisqu'il a admis avoir tiré sur le compte de la société Synosecu, alimenté par chèques émis sur la société Y... , des chèques de salaires dont il

laissait l'ordre en blanc, et qu'il remettait à Richard Y..., par l'intermédiaire de Vandy X... : qu'il a reconnu avoir conservé une commission d'environ 15 % soit en moyenne une somme de 1500 euros par mois ; qu'à l'instar deVandy X..., il n'a pas contesté avoir mis à disposition de Richard Y... le compte bancaire de la société Synosecu

privée pour commettre les abus de biens sociaux ; qu'en conséquence, le délit d'abus de biens sociaux estcaractérisé à l'encontre de Richard Y... ;

" alors que, s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritable qualification,c'est à la condition que le prévenu ait été mis en mesure de présenter sa défense sur la nouvelle qualificationenvisagée ; que la cour ne pouvait donc, pour rejeter la demande de renvoi présentée par des conseils des

prévenus à l'annonce d'une possible requalification, se borner à relever qu'elle avait le pouvoir et le devoir derestituer aux faits dont elle était saisie leurs véritable qualification, mais devait rechercher si le renvoi demandén'était pas nécessaire pour que les parties puissent utilement se défendre au regard de la nouvelle qualificationenvisagée " ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt que, lors de l'audience des débats devant la cour d'appel, les juges ont avisé le prévenu qu'ils envisageaient de requalifier en abus de biens sociaux les faits initialement poursuivis sous laqualification de banqueroute par détournement d'actif, lesdits faits ayant été commis avant la date de cessationdes payements de la société ;Attendu que, pour refuser de faire droit à la demande de renvoi sollicitée par les avocats du prévenu à la suite decet avis, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que le prévenu a été mis en mesure de se défendre sur cettenouvelle qualification, la cour d'appel a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen ne peut qu'être écarté ;

(…)

Doc. 4 - Cass. crim., 10 mars 2010, n° 09-83016

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles L. 626-1, L. 626-2, L. 626-3, L. 626-65 et L.626-6 du code de commerce, de l'article 1382 du code civil et des articles 591 et 593 du code de procédure

pénale ;

" en ce que l'arrêt a confirmé le jugement entrepris ayant déclaré Ercan X... coupable de banqueroute concernantdeux camions frigorifiques de marque Mercedes, un véhicule particulier de marque Mercedes et un camionfrigorifique de marque Wag, l'ayant condamné à trois mois d'emprisonnement avec sursis, à une amende de 1500 euros et, sur l'action civile, l'a condamné à payer à la partie civile, ès qualités de mandataire judiciaire de lasociété Aytac france, la somme de 138 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudicematériel, avec intérêt au taux légal à compter du jugement ;

" aux motifs que les éléments de preuve résultant du dossier et des débats ont été sainement appréciés par les premiers juges qui ont correctement qualifié les faits retenus à la charge d'Ercan X... ; qu'il y a lieu d'ajouter quele prévenu, qui exerçait alors les fonctions de gérant de la SARL Aytac france, ne conteste pas avoir vendu deuxcamions frigorifiques de marque Mercedes, un véhicule particulier de marque Mercedes et un camionfrigorifique de marque Wag à des sociétés allemandes et en particulier à la société Pak et Handels GMBH dont ilétait également le gérant, et que selon quatre factures établies entre le 15 février et le 1er mars 2003, ces ventesse sont élevées à la somme totale de 138 000 euros ; que, par ailleurs, ces actes de disposition sont intervenus

postérieurement à la date de cessation des paiements de la SARL Aytac france fixée au 31 décembre 2002 par lachambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz (redressement judiciaire en date du 2 juillet 2003

converti en liquidation judiciaire le 29 octobre 2003) ; que le délit de banqueroute est constitué en l'espèce ;qu'en effet, les actes de disposition litigieux sont intervenus après la date de cessation des paiements ; que cesactes de disposition ont été faits par le prévenu en sa qualité de gérant de droit de la SARL Aytac france ; que



celui-ci les a accomplis en toute connaissance de cause, en fraude des droits des créanciers, dans la mesure où leséléments d'actifs constitués par les véhicules vendus ont ainsi été détournés, étant observé que le prévenu ne peutsérieusement soutenir avoir agi ainsi pour ne « pas arriver à la faillite », compte tenu de l'importance du passif dela SARL Aytac france évalué par le mandataire liquidateur à 2 000 000 d'euros minimum dans son rapport endate du 23 octobre 2003 ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris sur la culpabilité ; que la peineinfligée par les premiers juges constitue une sanction proportionnée eu égard à la gravité des faits et adaptée à la

personnalité du prévenu ; que le jugement déféré sera également confirmé sur la peine ; que le jugement déféré adéclaré à bon droit Y..., ès-qualités de mandataire judiciaire de la société Aytac france, recevable en saconstitution de partie civile et a déclaré le prévenu entièrement responsable du préjudice subi par la partie civile ;qu'il y a lieu de confirmer les dispositions civiles du jugement déféré, les premiers juges ayant fait une juste etexacte appréciation du préjudice subi par la partie civile ;

" 1°) alors que le délit de banqueroute n'est caractérisé que si l'acte de disposition postérieur à la cessation des paiements a porté atteinte au patrimoine social qui constitue le gage des créanciers sociaux ; que, pour entrer envoie de condamnation contre Ercan X... du chef de banqueroute, la cour d'appel a relevé, par motifs propres etexpressément adoptés, que ce dernier avait vendu, après la date de cessation des paiements, plusieurs véhiculesde la société Aytac france pour un montant de 138 000 euros « correspondant à la valeur des véhicules détournés» ; qu'en déclarant Ercan X... coupable de banqueroute alors que la vente des véhicules de la société Aytac franceà leur juste prix n'avait pas porté atteinte au patrimoine social, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

" 2°) alors que tout arrêt doit contenir les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs péremptoiresdes conclusions dont les juges du fond sont régulièrement saisis par les parties ; qu'Ercan X... faisait valoir, dansses conclusions d'appel, que le produit de la vente des véhicules prétendument détournés avait permis à la sociétéd'honorer ses créances salariales ; qu'en entrant en voie de condamnation contre Ercan X... du chef de

banqueroute, sans rechercher, comme cela lui était demandé, si corrélativement à la diminution de l'actif socialde quatre véhicules, le passif n'avait pas été diminué de la valeur de ces véhicules puisque le prix avait servi à

payer des créances salariales à hauteur de 138 000 euros, la cour d'appel a privé sa décision de motifs enviolation des textes susvisés " ;

Vu l'article 593 du code de procédure pénale ;Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre aux chefs

péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur

absence ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Ercan X... est poursuivi du chef de banqueroute pour avoir détournédes véhicules de la société Aytac france, dont il était le gérant, et qui avait été placé en redressement judiciaire le2 juillet 2003 ;Attendu que, pour déclarer le prévenu coupable de ces faits, l'arrêt énonce qu'il a vendu ces véhicules entre les15 février et 1er mars 2003, pour la somme totale de 138 000 euros, correspondant à leur valeur ; que les jugesajoutent que ces actes de disposition sont intervenus postérieurement à la date de cessation des paiements fixéeau 31 décembre 2002 et en fraude des droits des créanciers " dans la mesure où les éléments d'actif constitués par les véhicules vendus ont été détournés " ;

Mais attendu qu'en prononçant ainsi, alors qu'il ne résulte pas de ses propres énonciations que le produit de lavente de ces véhicules, réalisée à leur juste prix, ait été détourné ou dissimulé, la cour d'appel n'a pas justifié sadécision ;D'où il suit que la cassation est encourue ;Par ces motifs :CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Metz, en date du 28 janvier 2009

Doc. 5 - Cass. crim., 24 mars 2010, n° 09-84599

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 654-1 et suivants du code de commerce, del'article 328 du décret du 28 décembre 2005, de l'article préliminaire et des articles 609, 591 et 593 du code de

procédure pénale, de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, défaut de motifs,contradiction de motifs et manque de base légale ;



"en ce que Marie-Claude X..., épouse Y..., a été déclarée coupable de banqueroute par détournement oudissimulation de tout ou partie de l'actif, condamnée à deux mois d'emprisonnement avec sursis, avecinterdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise commerciale pour une durée de cinq ans, etaffichage du jugement sur l'immeuble exploité pendant une durée de trois mois, et, sur l'action civile de Me Z...,condamnée à lui payer la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêt ;

"aux motifs "sur l'action publique : que, par jugement du tribunal de commerce de Poitiers du 21 juillet 2006, leredressement judiciaire de Marie-Claude X..., épouse Y..., a été ouvert, fixant la date de cessation de paiement au21 juillet 2006 et la fin de la période d'observation au 22 septembre 2006 ; ce jugement a été confirmé par arrêtde la cour d'appel de Poitiers du 15 janvier 2008, Me Z..., ès qualités de mandataire judiciaire, souligne queMarie-Claude X..., épouse Y..., est en état de cessation des paiements ; qu'elle ne produit aucun plan deredressement ; que le passif déclaré et admis s'élève à la somme de 100 878,23 euros ; que Marie-Claude X...,épouse Y..., conteste les créances mais Me Z... fait observer, à juste titre, que parmi ces créances contestéesfigure celle d'une société Fuchs Lubrifiants d'un montant de 25 640,60 euros d'ores et déjà incontestable puisquerésultant du jugement aujourd'hui définitif du tribunal de commerce en date du 12 mai 2003 ; que Marie-ClaudeX..., épouse Y..., ne justifie d'aucun actif disponible, son patrimoine n'est ni évalué, ni précisé, son bénéficeimposable au titre de l'année 2006 s'élevait à 5 892 euros, sa situation de trésorerie est inconnue ; qu'elle ne

justifie d'aucune liquidité ni soutien bancaire lui permettant de faire face au passif exigible ; que faute d'avoir présenté un plan de redressement, le tribunal de commerce de Poitiers a, par jugement du 16 mars 2007,

prononcé la liquidation judiciaire de Marie-Claude X..., épouse Y... ; que ce jugement a été confirmé par arrêt dela cour d'appel de Poitiers du 11 décembre 2007 ; qu'il convient de rappeler que les jugements et ordonnancesrendus en matière de redressement et de liquidation judiciaires sont exécutoires de plein droit à titre provisoire ;que, par ordonnance du 29 mai 2007, le premier président de la cour d'appel de Poitiers a dit n'y avoir lieu àsuspension de l'exécution provisoire assortissant le jugement du tribunal de commerce du 16 mars 2007convertissant en liquidation judiciaire le redressement judiciaire précédemment ordonné ; que le jugement qui a

prononcé la liquidation judiciaire a pour conséquence le dessaisissement de plein droit pour Marie-Claude X...,épouse Y..., de l'administration et la disposition de ses biens ; qu'il est constant et reconnu par elle qu'elle a

poursuivi son activité, en dépit des injonctions du liquidateur ; qu'elle s'est également opposée à la tenue d'uninventaire de ses biens ; qu'en poursuivant son activité, par son obstruction systématique au déroulement de la

procédure de liquidation judiciaire, Marie-Claude X..., épouse Y..., a non seulement détourné volontairement latotalité de l'actif qui constitue le gage de ses créanciers, mais a aussi contribué à augmenter le passif, plusieursfactures d'un montant total de 29 501 euros toutes postérieures au prononcé de la liquidation judiciaire, ont été

récapitulées par le liquidateur ; que la procédure collective était exécutoire au moment des détournements ; qu'iln'y a pas lieu de surseoir à statuer dans l'attente des arrêts à intervenir de la Cour de cassation ; que les élémentsconstitutifs de la banqueroute sont caractérisés ; qu'il convient donc de confirmer le jugement déféré sur ladéclaration de culpabilité et sur la peine qui constitue une juste application de la loi pénale ; sur l'action civile :qu'en matière de banqueroute, comme dans d'autres domaines, si les faits délictueux ont causé un dommage, le

prévenu en doit réparation ; que le liquidateur peut demander la réparation du préjudice collectif subi par lescréanciers, le tribunal, en prenant en compte l'aggravation du passif à hauteur de 30 000 euros, a fait une exacteappréciation du préjudice résultant directement pour la partie civile, des agissements coupables de la prévenue ;qu'il convient donc de confirmer le jugement attaqué tant sur les dommages-intérêts alloués, que sur lacondamnation au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale, pour les frais irrépétibles exposés en

première instance et d'y ajouter une somme de 650 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel"(arrêt, p. 4) ;

"1) alors que la cassation entraîne l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui s'y rattache par unlien de dépendance nécessaire ; qu'en l'espèce, il est constant que, par deux arrêts en date du 24 mars 2009, lachambre commerciale de la Cour de cassation a cassé et annulé les arrêts rendus par la cour d'appel de Poitiers le15 janvier 2008 ayant ouvert la procédure de redressement judiciaire de Marie-Claude X..., épouse Y..., et le 11décembre 2007 ayant converti cette procédure en liquidation judiciaire ; que les arrêts précités des 11 décembre2007 et 15 janvier 2008 se rattachant par un lien de dépendance nécessaire à l'arrêt attaqué du 19 décembre 2008,ce dernier doit être annulé par voie de conséquence ;

"2) alors que si les jugements rendus en matière de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires sontexécutoires de plein droit à titre provisoire, aucune condamnation pénale ne peut être prononcée sur la base d'unedécision non encore définitive ; qu'en l'espèce, pour condamner Marie-Claude X..., épouse Y..., pour délit de

banqueroute, la cour d'appel s'est appuyée sur les arrêts rendus par cette même cour le 15 janvier 2008 ayant

ouvert la procédure de redressement judiciaire de Marie-Claude X..., épouse Y..., et le 11 décembre 2007 ayantconverti cette procédure en liquidation judiciaire, alors pourtant que chacune de ces décisions était frappée d'un pourvoi en cassation ; que les arrêts des 11 décembre 2007 et 15 janvier 2008 ont été cassés par deux arrêts



rendus le 24 mars 2009 par la chambre commerciale de la Cour de cassation ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appela violé les articles susvisés ;

"3) alors, au surplus, que le délit de banqueroute par détournement ou dissimulation d'actif suppose l'existenced'une dissipation volontaire d'un élément de patrimoine d'un débiteur en cessation des paiements ; que, pour direque Marie-Claude X..., épouse Y..., était coupable de délit de banqueroute, la cour d'appel s'est bornée à relever

que, malgré le dessaisissement de plein droit consécutif au prononcé du jugement de liquidation judiciaire, celle-ci « a poursuivi son activité, en dépit des injonctions du liquidateur et s'est également opposée à la tenue d'uninventaire de ses biens » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne résultait aucune dissipation volontaire d'un élémentde patrimoine, la cour d'appel a violé les textes susvisés" ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Marie-Claude X..., exploitant en nom personnel un café restaurant, aété mise en redressement judiciaire, par un jugement du 21 juillet 2006, confirmé en appel par décision du 15

janvier 2008 ; que cette procédure a été convertie en procédure de liquidation judiciaire par un arrêt confirmatif du 11 décembre 2007 ; que la demanderesse a formé un pourvoi contre ces deux arrêts ; que, parallèlement, ellea été poursuivie du chef de banqueroute par détournement ou dissimulation d'actifs ;

Attendu que, pour déclarer la prévenue coupable de ce chef, l'arrêt relève que celle-ci a poursuivi son activité postérieurement au jugement de liquidation judiciaire, en dépit des injonctions du liquidateur et s'est opposée à la

tenue d'un inventaire de ses biens ; que les juges ajoutent qu'il importe peu que les pourvois formés par lademanderesse soient pendants devant la cour de cassation dès lors que la procédure collective était exécutoire aumoment des détournements ;

Attendu qu'en prononçant ainsi, et dès lors que l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou deliquidation judiciaire n'est qu'une condition préalable à l'exercice de l'action publique, la cour d'appel qui acaractérisé en tous ses éléments, tant matériel qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré la prévenue coupable, a


Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;REJETTE le pourvoi ;

Doc. 6 - Cass. com., 1er février 2011, n° 10-11490

Sur moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 19 novembre 2009), qu'après résolution du plan de continuation qui avaitété arrêté en sa faveur, la SARL Pro Tech habitat, dont M. X... était le gérant, a été mise en liquidation

judiciaire ; que le liquidateur a saisi le tribunal d'une demande tendant à l'application au dirigeant de la sanctionde l'obligation aux dettes sociales ;

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir mis à sa charge la totalité des dettes de la société débitrice alors,selon le moyen :

1°/ que le passif social d'une société en liquidation ne peut être mis à la charge de son dirigeant qu'enconséquence d'agissements antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a mis à la charge de M. X..., les dettes sociales en se fondant sur des faits postérieurs au jugementd'ouverture de la procédure collective, a violé l'article L. 652-1 du code de commerce ;

2°/ qu'un dirigeant qui a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale peut être contraint de payer le passif social ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a retenu à la charge de M. X... le fait d'avoir organisé, de manièremanifestement délibérée, la poursuite de l'activité déficitaire de l'entreprise sous le couvert d'un plan decontinuation apparemment attractif pour les créanciers, bien que cette poursuite d'activité eût été décidée par letribunal et opérée sous le contrôle des organes de la procédure collective, a violé l'article L. 652-1 du code decommerce ;

3°/ que le passif social d'une société en liquidation judiciaire peut être mis à la charge de son dirigeant, mais à lacondition qu'il ait poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvaitconduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a retenu à la



charge de M. X..., le fait que l'entreprise en difficulté s'était abstenue, postérieurement au jugement ayant arrêtéle plan de continuation, de payer les cotisations sociales et les dettes fiscales de l'entreprise quant ce défaut de

paiement postérieur au jugement d'ouverture, comme le non-respect des dispositions du plan ne provenaient quedes difficultés de l'entreprise, qui avaient précisément motivé l'ouverture de la procédure collective, a privé sadécision de base légale au regard de l'article L. 652-1 du code de commerce ;

4°/ que le dirigeant d'une société en liquidation judiciaire ne peut voir mis le passif social à sa charge que s'il a poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à lacessation des paiements de la personne morale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui a retenu à la charge de M. X...le fait qu'une rémunération avait été maintenue à son profit, postérieurement au jugement d'ouverture de la

procédure, et sans rechercher, comme il lui était demandé, si celle-ci n'était pas modeste, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 652-1 du code de commerce ;

5°/ que la condamnation d'un dirigeant à régler tout ou partie du passif d'une société en liquidation judiciaire doitêtre caractérisé par la poursuite, par lui, d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel ; qu'en l'espèce, lacour d'appel, qui a retenu, à la charge de M. X..., d'avoir détourné la clientèle de la société débitrice par lacréation d'une autre entreprise qu'il hébergeait à son domicile, quand cette société avait été créée plus de troismois après la liquidation judiciaire de la société débitrice, privé sa décision de base légale au regard de l'articleL. 652-1 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, que la faute retenue par l'arrêt à l'encontre de M. X... ayant été commise pendantl'exécution du plan de redressement était nécessairement antérieure à l'ouverture de la procédure de liquidation

judiciaire qui doit seule être prise en considération ;

Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient que la société débitrice a, pendant l'exécution du plan, créé unnouveau passif d'exploitation, en n'étant pas en mesure de s'acquitter de ses cotisations sociales et de ses dettesfiscales nées postérieurement au jugement ayant arrêté le plan et que la poursuite d'activité dans de tellesconditions est l'unique cause de la nouvelle cessation des paiements survenue quelques jours seulement après ce

jugement ; que, par ces constatations et appréciations, la cour d'appel a caractérisé, à la charge de M. X..., lafaute, mentionnée à l'article L. 652-1. 4° du code de commerce, d'avoir poursuivi abusivement une exploitationdéficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale, sans que ni l'existencedu jugement ayant arrêté le plan, ni celle de difficultés de l'entreprise pût l'exonérer de sa responsabilité ;

Attendu, enfin, qu'ayant constaté que M. X..., pendant l'exécution du plan, s'était fait rémunérer pour l'exercicede ses fonctions de gérant, la cour d'appel a caractérisé par là-même son intérêt personnel à la poursuite del'activité déficitaire, sans retenir que cet intérêt résultait aussi d'un détournement de clientèle ;

D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa cinquième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :REJETTE le pourvoi ;

Doc. 7 - J. LASSERRE-CAPDEVILLE, « Un oubli regrettable de l’ordonnance sur l’EIRL : l’adaptation du

délit de banqueroute », LPA 18 janvier 2011, n° 12, p. 3

L’ordonnance du 9 décembre 2010 assure, notamment, la transposition du patrimoine d’affectation au livre VIdu Code de commerce. À ce titre, les dispositions de nature pénale figurant aux articles L. 654-1 et suivants ducode ont fait l’objet de quelques modifications. Ces dernières sont cependant insuffisantes. C’est ainsi que ledélit de banqueroute a été « oublié » par les auteurs de l’ordonnance, ce qui pourrait donner lieu à l’engagementde la responsabilité pénale d’entrepreneurs individuels pour détournements de biens pourtant non inclus dans le

patrimoine affecté.

1 La théorie classique de l’unité du patrimoine, chère à Aubry et Rau, a été sévèrement malmenée ces dernierstemps. Quelques années après la première atteinte portée par l’introduction de la fiducie dans notre droit, la loino 2010-658 du 15 juin 2010, relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, a institué la possibilité,

pour un entrepreneur individuel, d’affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine

personnel, sans création d’une personne morale. Le souci du législateur est de protéger les biens personnels del’entrepreneur individuel (commerçant, artisan, agriculteur ou professionnel libéral) des poursuites des créanciersen cas de défaillance.



2 Cette loi a été complétée par l’ordonnance no 2010-1512 du 9 décembre 2010, portant adaptation du droit desentreprises en difficulté et des procédures de traitement des situations de surendettement à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, ainsi que par le décret no 2010-1706 du 29 décembre 2010, relatif àl’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. L’ordonnance précitée a, notamment, permis d’adapter au

patrimoine affecté de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée les dispositions du livre VI du Code decommerce relatives à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises et aux responsabilités et

sanctions encourues par l’entrepreneur à cette occasion.3 Or, ce livre VI, comprend un titre V, consacré aux responsabilités et aux sanctions, dans lequel figure unchapitre IV portant sur le délit de banqueroute et les « autres infractions ». Il n’est donc pas surprenant deconstater que ce chapitre a fait l’objet de modifications par l’article 6 de l’ordonnance précitée afin de prendre enconsidération la création de l’EIRL, que cela soit par la reconnaissance d’un nouveau délit ou par la modificationd’une infraction déjà existante. Cette prise en considération est cependant, selon nous, insuffisante.4 Une nouvelle infraction a donc été prévue. Elle figure à l’article L. 654-14, alinéa 2 du Code de commerce.Aux termes de ce dernier, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende « le fait, pour l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée qui a fait l’objet d’un jugement d’ouverture d’une procédure desauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à raison d’une activité à laquelle un

patrimoine est affecté, de mauvaise foi, en vue de soustraire au paiement d’une condamnation susceptible d’être prononcée ou déjà prononcée en application du deuxième alinéa de l’article L. 651-2 (1) , de détourner ou dedissimuler, ou de tenter de détourner ou de dissimuler, tout ou partie des biens de son patrimoine non affecté, ou

de se faire frauduleusement reconnaître sur ce dernier débiteur de sommes qu’il ne devait pas ». Une autreinfraction a été adaptée : il s’agit de l’article L. 654-9, 1 o du code en vertu duquel est puni des mêmes peines lefait « dans l’intérêt des personnes mentionnées à l’article L. 654-1, de soustraire, receler ou dissimuler tout ou

partie des biens, meubles ou immeubles de celles-ci, ces biens étant, si la personne est un entrepreneur individuelà responsabilité limitée, ceux du patrimoine visé par la procédure (...) ».5 Mais quid du délit de banqueroute, c’est-à-dire « l’infraction phare » du droit pénal des procédurescollectives ? L’étude des articles le régissant permet de constater qu’il n’a fait l’objet d’aucune modification. Or,cela pourrait poser à courts termes certaines difficultés. En effet, ce délit s’adresse selon l’article L. 654-1 ducode, entre autres, « à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur et à toute

personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante », c’est-à-dire les personnes intéressées justement par le statut juridique de l’EIRL. Celles-ci peuvent donc voir leur responsabilité pénale engagée dansles cas expressément visés par l’article L. 654-2 du code, et donc notamment si elles ont « détourné ou dissimulétout ou partie de l’actif du débiteur ». Or, voilà qui est bien gênant, car l’article ne dit mot sur le régime de

l’EIRL. En conséquence, rien n’empêche les juges de retenir l’infraction alors que l’entrepreneur, ayant recouruau système de l’EIRL, a détourné ou dissimulé un actif non compris dans le patrimoine affecté. Le délit, qui tendà la protection des créanciers sociaux, pourrait donc être retenu, alors même que ces créanciers n’auraient aucundroit sur l’actif en question.6 Certes, plusieurs arguments peuvent être objectés pour réfuter une telle solution.D’une part, le régime légal prévoyant l’EIRL peut être vu comme une cause d’irresponsabilité pénale. En effet, ilest admis, dans certains cas, que l’autorisation de la loi, découlant de l’article 122-4 du Code pénal, soit impliciteet résulte de la contrariété de deux textes. Dans ce cas, le texte spécial doit être interprété comme dérogeant àl’autre.D’autre part, la présence d’une infraction proche de la banqueroute à l’article L. 654-14, alinéa 2 du Code decommerce, visant expressément les détournements opérés sur des biens relevant du patrimoine non affecté,

pourrait laisser penser que la banqueroute ne concerne que les détournements réalisés sur le patrimoine affecté.En outre, si les magistrats sont tenus de se reporter d’abord à la lettre du texte pour en comprendre le sens, ilsdoivent aussi pouvoir s’en émanciper lorsque son respect scrupuleux conduirait à des résultats contraires à ceuxrecherchés par le législateur. Une place doit donc être laissée à la ratio legis, la raison de l’intervention de cedernier.C’est ce que font les juges lorsqu’ils recourent à l’interprétation téléologique des textes, c’est-à-dire en prenanten considération la volonté déclarée ou présumée du législateur. Or, et nous l’avons dit précédemment,l’infraction en question tend à protéger les créanciers sociaux. Dès lors, en prenant en considération, pour caractériser le délit, des hypothèses qui ne portent finalement pas atteinte à ces mêmes créanciers, qui n’ont pasde droit sur les biens non affectés, les juges s’écarteraient de la ratio legis.Enfin, on pourrait opposer le fait que, aujourd’hui, la grande majorité des cas de banqueroute vise les dirigeantsde personnes morales et non les commerçants, artisans ou professions libérales. La critique soulevée plus hautserait donc plus théorique que pratique.7 Nous ne contestons pas, quant à nous, ces arguments, à l’exception du dernier (2) . Néanmoins, on ne peut

exclure, à la vue du contenu de l’article L. 654-2, 2

o

du Code de commerce, que les magistrats ne viennent àcaractériser, ne serait-ce qu’une fois (mais ce serait une fois de trop), le délit de banqueroute alors que le



détournement reproché, ou encore la dissimulation, porte sur une partie de l’actif du débiteur non inclue dans les biens affectés.8 Que faire, dès lors, pour rectifier cette situation ? La seule référence à l’actif dans l’article L. 654-2, 2 o du coden’est plus suffisance. Selon nous, une précision devrait être apportée. Il suffirait, en effet, de déclarer queconstitue un cas de banqueroute le fait d’« avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur, ces

biens étant, si la personne est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, ceux du patrimoine affecté ».

De la sorte, la mise à l’écart du délit de banqueroute, dans la situation envisagée plus haut, deviendraitincontestable. Le droit y gagnerait en clarté, en cohérence, et en sécurité.

Jérôme LASSERRE CAPDEVILLEMaître de conférences à l'université de Strasbourg

Doc. 8 - Cass. crim., 3 novembre 2011, n° 10-88832

Droit des sociétés n° 1, Janvier 2012, comm. 16Requalification d'abus de confiance en banqueroute

Cass. crim., 3 nov. 2011, n° 10-88.832,

(...)Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 388, 591 et 593 du Code de procédure

pénale ;« en ce que la cour d'appel a déclaré Mme V. coupable du délit de banqueroute par utilisation de moyens ruineux

pour des faits commis depuis l'année 2002 jusqu'à l'année 2005 ;« aux motifs que, après la mise en redressement judiciaire le 25 février 2004, de nouveaux contrats étaient signésavec des clients qui versaient des acomptes pour des travaux ; que la continuation de l'activité ne faisaitqu'aggraver une situation déjà complètement obérée, puisque l'instruction répertoriait douze clients ayant verséavant cette date et depuis deux ans des acomptes sans avoir obtenu la réalisation des travaux, et que les acomptesversés par les nouveaux clients servaient à la réalisation des chantiers soit les plus anciens, soit dont les clientsétaient les plus menaçants et au paiement des charges et salaires ; que de plus, il s'avérait que les négociationsdes contrats étaient faites à des conditions qui ne pouvaient pas être tenues, pour le prix (augmentationsignificative du prix de l'aluminium, matériau de base des fenêtres fabriquées par la société) et pour les délais

(certains clients attendant depuis deux ans, les nouveaux clients ne pouvaient être satisfaits avant plusieursannées, ce qui ne leur était pas indiqué) ; que cependant, Mme V., en toute connaissance de cause, continuait àfaire fonctionner l'entreprise, et à payer en particulier le loyer des locaux de la société, dans un immeuble dontelle est propriétaire et à verser à M. Delabarrière des sommes qui selon eux correspondraient à des salaires ; queces sommes étaient prélevées sur le compte de l'entreprise et étaient versées en espèces par la prévenue, qui

payait de la même façon certains fournisseurs et certaines charges ; qu'elle expliquait à l'audience avoir voulu préserver les intérêts des clients qui attendaient la réalisation des travaux sur leurs fenêtres, et elle rappelaitcomme elle l'avait fait pendant toute la procédure qu'elle avait mis dans l'entreprise une somme importante luiappartenant ; que cependant, les versements faits avec les espèces retirées du compte de l'entreprise ont été faits

pour la plus grande part à elle-même et à M. Delabarrière, ce qui correspond à son intérêt personnel et à celui deson principal salarié ; que Mme V. voulait maintenir l'entreprise parce que c'était son intérêt de retarder le plus

possible la liquidation judiciaire ; qu'elle a pour cela utilisé les versements faits par les clients, non pas à des finsindustrielles, mais pour elle et pour M. Delabarrière ; que l'analyse de ce comportement permet de comprendreque depuis 2002, l'entreprise n'était plus viable, pour des raisons bien identifiées (départ de plusieurs salariéssuivi d'une partie de la clientèle, et désorganisation dans la gestion des chantiers) et que Mme V. le savait

parfaitement ; que dès cette période, toute sa gérance a eu comme seul objectif de maintenir la fiction d'uneactivité industrielle, pour continuer à prélever le plus possible d'argent, pour elle et pour M. Delabarrière, et cecile plus longtemps possible ; que l'utilisation de la procédure de redressement judiciaire, très tardive, a été faitedans le même but, récupérer des fonds, et l'intérêt de l'entreprise et des clients n'était que de façade ; que leversement des fonds propres à hauteur, selon elle de 92 000 euros, et selon l'enquête de 45 683 euros, était aussiun leurre, puisque dans le même temps, le total des sommes qu'elle versait à M. Delabarrière s'élevait à52 840 euros, sans compter les autres retraits et versements ; qu'en agissant ainsi, elle a chaque jour aggravé lesdéficits, augmenté le nombre de clients abusés, elle a lésé les organismes sociaux et les fournisseurs, faisantretomber sur les autres les conséquences de sa gestion, tout en ayant récupéré des sommes importantes, pour elle-même et pour M. Delabarrière ; que Mme V. a une expérience de la gestion des entreprises, elle a su

préserver ses intérêts personnels au détriment de ceux de sa société, et il est établi qu'elle a agi en touteconnaissance de cause ; que le délit de banqueroute par utilisation de moyens ruineux est constitué ; qu'àl'analyse des éléments de la prévention, il convient de constater que les faits poursuivis pour les années 2004 et

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2005, avaient en réalité commencé à être commis en 2002, et Mme V. sera déclarée coupable du délit de banqueroute par utilisation de moyens ruineux, faits commis depuis l'année 2002 jusqu'à l'année 2005 ;« alors que, sans excéder leur saisine, les juges ne peuvent statuer que sur les faits expressément dénoncés par la

prévention ; qu'en l'espèce, Mme V. a été renvoyé pour avoir « courant 2004 et 2005, étant gérante de la SARLKMS mise en redressement judiciaire le 25 février 2004, commis le délit de banqueroute en employant desmoyens ruineux pour se procurer des fonds » ; qu'en jugeant qu'il convient de constater que les faits poursuivis

pour les années 2004 et 2005 avaient en réalité commencé à être commis en 2002, et en déclarant la prévenuecoupable du délit de banqueroute par utilisation de moyens ruineux depuis l'année 2002 jusqu'à l'année 2005, lacour d'appel a méconnu les limites de la prévention et de sa saisine" ;Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1, 6 § 3 de la Convention européenne desdroits de l'homme, préliminaire, 388, 512, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;« en ce que la cour d'appel a déclaré Mme V. coupable du délit de banqueroute par utilisation de moyens ruineux

pour des faits commis depuis l'année 2002 jusqu'à l'année 2005 ;« aux motifs que la société a démarché des clients et aperçu des acomptes (parfois très importants), depuis 2002et après le redressement judiciaire du 25 février 2004, et les travaux n'ont pas été effectués ; que ces faits ont été

poursuivis sous la qualification d'abus de confiance ; que cependant, il a été démontré précédemment que dèsl'année 2002, l'intention de la prévenue n'était pas de poursuivre l'activité de la société dans un but industriel,mais de retarder au maximum la liquidation de l'entreprise pour conserver aussi longtemps que possible lesavantages financiers qu'elle-même et M. Delabarrière

en retiraient ; que la procédure de redressement judiciaire du 25 février 2004 n'était pour elle qu'un écran lui permettant de continuer à leurrer tous ses partenaires commerciaux, alors que la situation de la société était, etdepuis longtemps, complètement obérée ; qu'ainsi, les faits qualifiés d'abus de confiance constituent en réalitédes éléments constitutifs du délit de banqueroute frauduleuse visé à l'article L. 654-2 (1er) du Code decommerce ;« alors que, s'il appartient aux juges répressifs de restituer aux faits dont ils sont saisis leur véritablequalification, c'est à la condition que le prévenu ait été mis en mesure de présenter sa défense sur la nouvellequalification envisagée ; qu'en requalifiant, sur réquisitions du ministère public, le délit d'abus de confiance par détournement d'acomptes en banqueroute par emploi de moyens ruineux sans qu'il ne résulte d'aucune mentionde l'arrêt attaqué que la prévenue ait été préalablement invitée à s'expliquer sur cette requalification et à sedéfendre sur la nouvelle qualification envisagée, la cour d'appel a méconnu le principe visé au moyen » ;

Les moyens étant réunis ;

Vu les articles 388 et 512 du Code de procédure pénale ;Attendu que, s'il appartient au juge répressif de restituer aux faits dont il est saisi leur véritable qualification, c'està la condition de n'y rien ajouter ;Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Mme V. a été renvoyée devant le tribunal correctionnel, des chefsd'abus de confiance et banqueroute par l'emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds et par détournement ou dissimulation de tout ou partie de l'actif de la société KMS aluminium dont elle était gérante ;que, pour dire que les faits reprochés à la prévenue sous la qualification d'abus de confiance au préjudice declients de la société ayant versé des acomptes correspondaient en réalité à des éléments constitutifs du délit de

banqueroute par utilisation de moyens ruineux, les juges prononcent par les motifs repris aux moyens ;Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors que les éléments constitutifs du délit de banqueroute par emploi demoyens ruineux pour se procurer des fonds sont différents de ceux de l'abus de confiance et que les faitsrequalifiés n'étaient pas compris dans la poursuite du chef de banqueroute, la cour d'appel a excédé les limites desa saisine ;D'où il suit que la cassation est encourue ;Par ces motifs :Casse et annule, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Toulouse, en date du 16 novembre2010, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,(...)

Note :Il résulte des dispositions de l'article 388 du Code de procédure pénale que les juges du fond ne peuvent statuer sur d'autres faits que ceux dont ils sont légalement saisis, c'est à dire ceux qui résultent soit de la citation directesoit, dans le cas d'une procédure ayant fait l'objet d'une information pénale, de l'ordonnance de renvoi.Il en résulte qu'indépendamment des éventuelles requalifications opérées par le juge répressif, ce dernier, saisi inrem, doit statuer sur tous les faits dont il est régulièrement saisi, mais seulement sur ceux-là (Cass. crim. 11 mars

1991, n° 90-81.246, P : JurisData n° 1991-002333 ; JCP G 1991, IV, p. 23 ; Bull. crim. 1991, n° 119. – Cass.crim., 10 févr. 1993, n° 92-81.471, P : JurisData n° 1993-002827 ; JCP G 1993, IV, 1449 ; Bull. crim. 1993,n° 71. – Cass. crim., 22 juin 1994, n° 93-83.900 : JurisData n° 1994-001537 ; Bull. crim. 1994, n° 248. – Cass.

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crim., 21 mai 1996, n° 94-85.029 : JurisData n° 1996-005481 ; Bull. crim. 1996, n° 208. – Cass. crim., 16 sept.1997, n° 96-84.135 : JurisData n° 1997-005577 ; Bull. crim. 1997, n° 298).Dans ces circonstances, on comprend qu'à l'instar des juridictions d'instruction, mais dans des limites plusétroites toutefois, les juridictions de jugement peuvent « à la barre » requalifier les faits dont elles sont saisies, àcondition toutefois que le prévenu ait été invité à présenter sa défense sur la nouvelle qualification dans lesconditions conformes à l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme (Cass. crim., 25 mai

1992, n° 91-85.340 : Bull. crim. 1992, n° 7).Ainsi, il a été jugé que dès lors que la requalification par les premiers juges du délit d'abus de biens sociaux enabus de confiance n'a pas été contestée en tant que telle par le prévenu en cause d'appel, la discussion sur leséléments constitutifs du délit retenu a été normalement soumise à l'appréciation du juge du fond (Cass. crim.,4 juin 2009, n° 08-84.411, F-D : Dr. sociétés 2009, comm. 192, obs. R. Salomon).En revanche, dans une autre affaire, le prévenu, renvoyé devant le tribunal correctionnel du chef de complicitéd'abus de biens sociaux et condamné par les premiers juges sous cette qualification, avait été condamné en appelen tant qu'auteur principal de ce même délit. La Haute juridiction avait cassé, au visa de l' article 388 du Code de

procédure pénale et de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, l'arrêt d'appel au motif quele prévenu, d'une part, n'avait pas été en mesure de se défendre sur la nouvelle qualification d'abus de bienssociaux commis à titre d'auteur principal, d'autre part, n'avait pas accepté d'être jugé sur les faits non visés à la

prévention par une comparution volontaire dans les conditions de l'article 388 du Code de procédure pénale (Cass. crim., 8 sept. 2004, n° 03-82.670 : JurisData n° 2004-025160 ; Dr. sociétés 2005, comm. 99, obs.

R. Salomon).C'est dans le droit fil de cette jurisprudence que s'inscrit l'arrêt du 3 novembre 2011. Les juges d'appel, constatantque les agissements du dirigeant social s'étaient inscrits dans un contexte d'état de cessation des paiements enavaient tiré très logiquement les conséquences en requalifiant les faits qui lui étaient reprochés sous laqualification d'abus de confiance en banqueroute par obtention de moyens ruineux pour se procurer des fonds.Mais ils avaient omis d'inviter le prévenu à s'expliquer sur la nouvelle qualification retenue, dans des conditionsconformes à l'article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertésfondamentales. L'arrêt est donc logiquement cassé aux motifs que les éléments constitutifs du délit de

banqueroute par emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds étant différents de ceux de l'abus deconfiance et que les faits requalifiés n'étant pas compris dans la poursuite du chef de banqueroute, la Cour d'appel a excédé les limites de sa saisine.

Doc. 9 - Cass. crim., 18 mai 2011, n° 10-87768

La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 43, 27 Octobre 2011, 1761Commentaire par Renaud SALOMON

Cass. crim., 18 mai 2011, n° 10-87.768,

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 121-7 du Code pénal et 591 du Code de procédure pénale ;Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des dispositions de l'article 593 du Code de procédure

pénale ;Les moyens étant réunis ;Vu l'article 593 du Code de procédure pénale ;

Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance oula contradiction de motifs équivaut à leur absence ;• Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que la comptabilité de la société R., devenuela société des V., mise en redressement judiciaire le 7 juillet 2007, puis en liquidation judiciaire le 11 juillet2007, présentait, depuis plusieurs années, de graves anomalies ayant permis de masquer d'importants déficits etd'obtenir le maintien de concours bancaires ; que M. S., commissaire aux comptes de cette société, est poursuivi

pour s'être rendu complice de la banqueroute et des escroqueries dont les dirigeants de ladite société ont étédéclarés coupables et du chef de confirmation d'informations mensongères ;• Attendu que, pour le relaxer, l'arrêt énonce que le fait d'avoir certifié les comptes annuels de la société R. sansvérification comptable ne constitue pas un acte positif de complicité, que la relative incompétence

professionnelle du prévenu, son manque de curiosité et sa passivité ne sauraient davantage caractériser cettecomplicité ;• Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors qu'elle relevait, par ailleurs, que le commissaire aux comptes

auquel le prévenu avait succédé en 2000 avait refusé de certifier ceux des exercices 1997 et 1999, émis desréserves sur ceux de 1998, et procédé en 2000 à des contrôles ayant révélé une fraude généralisée, puis constataitque lui-même avait reconnu son insuffisance et sa défaillance dans l'exercice de sa mission, la cour d'appel, qui,



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d'une part, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et d'autre part, ne s'est pas expliquéesur les faits susceptibles de caractériser le délit de confirmation d'informations mensongères également reproché,n'a pas justifié sa décision ;D'où il suit que la cassation est encourue ;Par ces motifs : Casse et annule, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Montpellier, en date du 19 octobre 2010, enses seules dispositions relatives à M. S., toutes autres dispositions étant expressément maintenues ; (...) Renvoie

la cause et les parties devant la cour d'appel de Toulouse, à ce désignée par délibération spéciale prise enchambre du conseil, (...)

Note :En pratique, le commissaire aux comptes est fréquemment condamné en tant que complice des infractionscommises par les dirigeants sociaux. Des formes de complicité prévues par l'article 121-7 du Code pénal, c'estessentiellement l'aide et l'assistance qui caractérisent la participation matérielle du commissaire aux comptes.Comme le souligne le professeur Viandier, « technicien de la comptabilité, initié aux mystères des comptes, apteà pénétrer les carences de l'évaluation et de l'imputation, il est l'assistant idéal du chef d'entreprise tenté par lacriminalité d'affaires ».Cette complicité du commissaire aux comptes d'infractions commises par le dirigeant social, qui connaît unchamp d'application étendu (1), doit être distinguée du délit de communication d'information mensongère de cemême professionnel (2).

1. Sur la complicité du commissaire aux comptes d'infractions commises par le dirigeant social

Il est des cas où, seul, le droit commun de la complicité peut être retenu à l'encontre du commissaire auxcomptes. En effet, dans la mesure où la tentative du délit d'information mensongère n'est pas incriminée par l'article L. 820-7 du Code de commerce, la jurisprudence cherche alors à retenir la responsabilité du commissaireaux comptes, en qualité de complice des infractions commises par les dirigeants sociaux (CA Paris, 18 mai1979 : Bull. CNCC 1979, n° 35, p. 321).Mais, le plus souvent, l'hésitation est possible entre la complicité de droit commun et les délits spéciaux decommunication d'information mensongère et de non-révélation des faits délictueux (Cass. crim., 25 févr. 2004,n° 03-81.173, P+B, Procureur général près la cour appel d'Amiens : JurisData n° 2004-022825 ; D. affaires 2004,

p. 952).La ligne de partage entre ces infractions est fixée par l'article L. 121-6 du Code pénal qui exige, au titre de la

complicité, l'établissement cumulatif d'un élément matériel (A) et d'un élément moral (B).

A. - Sur l'élément matériel de la complicité du commissaire aux comptes

S'agissant de l'élément matériel de la complicité du commissaire aux comptes, lorsque ce dernier s'est borné àdonner des informations mensongères, le délit de l'article L. 820-7 du Code de commerce a vocation às'appliquer. La complicité de ce professionnel du chiffre suppose, en revanche, que sa participation à l'infractioncommise par les dirigeants sociaux résulte d'actes distincts des informations mensongères. Il peut s'agir del'établissement de procès-verbaux de réunions fictives des organes sociaux (constitutif de complicité de faux :CA Bordeaux, 3 juin 1982 : Bull. CNCC 1983, n° 49, p. 72, note E. du Pontavice), du paiement aux dirigeantssociaux de sommes dues, en réalité, à la société (constitutif d'une complicité d'abus de biens sociaux : CA Paris,30 nov. 1978 : Bull. CNCC 1980, n° 39, p. 294), de la transmission de documents sociaux au greffe (constitutived'une complicité de présentation de bilan inexact : CA Bordeaux, 3 juin 1982, préc.), ou encore, du rôle actif dans la tenue d'une comptabilité irrégulière d'une société en état de cessation des paiements (constitutif decomplicité de banqueroute par tenue de comptabilité irrégulière : CA Douai, 11 juin 1974 : Bull. CNCC 1974, n°15, p. 291).

B. - Sur l'élément moral de la complicité du commissaire aux comptes

La complicité du commissaire aux comptes exige en outre que ce dernier ait voulu agir en connaissance decause. En conséquence, si ce professionnel connaît le délit principal commis par le dirigeant social et si, sansavoir pour autant la volonté de le favoriser, il ne le révèle pas, il n'y a pas complicité, mais délit principal de non-révélation des faits délictueux. Le commissaire aux comptes n'est retenu dans les liens de la complicité quelorsqu'il a participé activement à l'organisation incriminée (Cass. crim., 5 juin 1975 : Bull. CNCC 1975, n° 19, p.304) ou lorsqu'il a seulement cherché à masquer le fait principal délictueux (Cass. crim., 25 févr. 2004, préc.), ce

qui peut paraître surprenant au regard de la théorie générale de la complicité qui suppose que le complice ait agitout au plus concomitamment à l'infraction principale. En définitive, dans la mesure où la complicité exige lavolonté de favoriser l'infraction principale, le commissaire aux comptes doit savoir de façon précise à quoi tend


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le mensonge et doit avoir une vision claire de tous les éléments de l'infraction. Pour que le délit decommunication d'information mensongère soit caractérisé, il suffit que le commissaire ait connaissance ducaractère mensonger de l'information. La Cour de cassation retient à cette occasion un dol de fonction àl'encontre de ce professionnel, sur lequel pèse, en fait, une véritable présomption d'intention coupable en cas deviolation de la loi pénale (Cass. crim., 31 janv. 2007, n° 05-85.886, F-P+F : JurisData n° 2007-037224 ; Dr. pén.2007, comm. 56, obs. M. Véron).

Dans ces conditions, l'arrêt de la cour d'appel de Montpellier, ayant relaxé le commissaire aux comptes des chefsde complicité de banqueroute par tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière et par augmentation frauduleuse du passif, était voué à une censure inévitable.En effet, les juges du fond ont retenu que le fait d'avoir certifié les comptes sociaux sans vérification comptablene constituait pas un acte positif de complicité et que l'incompétence professionnelle du prévenu, son manque decuriosité et sa passivité ne caractérisaient pas davantage cette complicité.Or, ces éléments sont inopérants à écarter en eux-mêmes la complicité dans sa dimension tant matérielle quemorale, qui vient d'être rappelée. En effet, cette censure par la chambre criminelle de la motivation des juges dufond par l'arrêt du 18 mai 2011 s'inscrit dans la logique d'un de ses précédents arrêts du 24 février 2004. Elle acassé l'arrêt d'une cour d'appel qui avait relaxé un commissaire aux comptes du chef de complicité d'escroquerieà la TVA après avoir relevé que le prévenu avait connaissance des faits délictueux commis par le dirigeant socialet relevé que les certifications réitérées des comptes annuels fictifs en avaient permis la continuation (Cass.crim., 24 févr. 2004, n° 03-81.173, F-P+F, PG près la CA Amiens : JurisData n° 2004-022825 ; Bull. crim. 2004,

n° 53).Au demeurant, l'absence d'acte positif de complicité, relevée par la cour d'appel de Montpellier, ne pouvaitconstituer un obstacle pertinent à la prévention. En effet, on constate, en droit pénal des affaires, une tendance dela jurisprudence à imputer au complice des abstentions, malgré la lettre de l'article 121-7 du Code pénal, quiexige que la complicité se traduise par un acte positif, d'aide ou d'assistance. Est ainsi sanctionné lecomportement passif de celui sur qui pèse une obligation professionnelle lui imposant une action ou uneabstention et qui, par son inaction, laisse commettre l'infraction (M. Véron, Droit pénal des affaires : Dalloz2007, 7e éd., p. 9). Tel sera notamment le cas du commissaire aux comptes, complice du délit d'informationinexacte commis par le dirigeant social (Cass. crim., 15 janv. 1979, n° 77-90.394, P : JurisData n° 1979-798021 ;Bull. crim. 1979, n° 21. - A. Lepage, P. Maistre du Chambon et R. Salomon, Droit pénal des affaires : Litec2010, 2e éd., n° 628).

2. Sur le délit de confirmation d'information mensongère du commissaire aux comptes

La chambre criminelle reproche ensuite aux juges du fond de ne pas s'être expliqués sur les faits susceptibles deconstituer le délit de confirmation d'information mensongère. En effet, l'absence d'acte positif résultant de lacertification des comptes annuels sans vérification comptable ne saurait être une motivation permettant d'écarter le délit de confirmation d'information mensongère.On sait que, selon les dispositions de l'article L. 820-7 du Code de commerce, « est puni d'un emprisonnement decinq ans et d'une amende de 75 000 euros le fait, pour toute personne, de donner ou confirmer, soit en son nom

personnel, soit au titre d'associé dans une société de commissaires aux comptes, des informations mensongèressur la situation de la personne morale ».Or, la jurisprudence entend de façon particulièrement extensive l'élément matériel (A) et l'élément moral (B) dece délit.

A. - Sur l'élément matériel du délit de confirmation d'information mensongère

En premier lieu, le plus souvent, l'information mensongère du commissaire aux comptes tend à dissimuler uneinfraction commise par les dirigeants sociaux. Celle-ci résulte, la plupart du temps, d'une manipulation par cesderniers des comptes sociaux, afin d'occulter l'existence d'un abus de biens sociaux, d'une présentation de bilaninexact ou d'une fraude fiscale. Dans un tel contexte, commet le délit de communication d'informationsmensongères le commissaire aux comptes qui certifie, sans aucune réserve, les comptes sociaux, en parfaiteconnaissance de l'insuffisance des provisions pour risques et dépréciations (Cass. crim., 17 mai 2006, n° 05-81.758, FS-D, Crédit Lyonnais : JurisData n° 2006-034082 ; Dr. pén. 2006, comm. 114, obs. J.-H. Robert ; Dr.sociétés 2006, comm. 191, obs. R. Salomon). Au demeurant, le commissaire aux comptes pourra parfois être

poursuivi du chef des délits commis par les dirigeants sociaux, à titre de complice par aide et assistance (Cass.crim., 13 févr. 1997, n° 96-81.641, PF : JurisData n° 1997-001658 ; Dr. pén. 1997, comm. 98, obs. J.-H. Robert ;BRDA 1997, n° 9, p. 4).

En second lieu, il ressort, à première vue, de la lettre de l'article L. 820-7 du Code de commerce que le délit deconfirmation d'information mensongère est, en principe, une infraction de commission. Il est caractérisé lorsquele commissaire aux comptes, connaissant l'inexactitude des comptes, les certifie sans réserve ou les assortit de


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réserves insuffisantes (Cass. crim., 8 avr. 1991, n° 88-81.542, PF, F. : JurisData n° 1991-001464 ; JCP G 1991,IV, p. 282 ; Bull. crim. 1991, n° 166. - Cass. crim., 2 avr. 1990, n° 87-90.729, P, Charrier : JurisData n° 1990-701453 ; JCP G 1990, IV, p. 260 ; Bull. crim. 1990, n° 142. - Cass. crim., 2 févr. 2000, n° 98-87.161, PF :JurisData n° 2000-001005 ; Dr. pén. 2000, comm. 91, obs. J.-H. Robert).Mais, dans certains cas, l'infraction d'information mensongère peut être constituée par une simple abstention ou

par une réticence du commissaire aux comptes dans l'exercice de sa mission d'information, dès lors que celle-ci

est délibérée (B.-H. Dumortier : JCl. Sociétés Traité, Fasc. 134-30). Est ainsi constitutif du délit le fait pour uncommissaire aux comptes de ne pas démentir une information mensongère, ce qui équivaut en fait à l'avaliser (Cass. crim., 27 févr. 1978, n° 77-91.733 : Bull. crim. 1978, n° 76 ; JCP G 1978, IV, 148 ; Rev. sociétés 1978, p.496, note B. Bouloc. - J. Larguier et P. Conte, Droit pénal des affaires : A. Colin 2004, coll. U, 11e éd., n° 384).Dans le même ordre d'esprit, est coupable du délit d'information mensongère le commissaire aux comptes quiomet d'évoquer dans son rapport certaines conventions conclues entre la société et ses dirigeants sociaux (CADouai, 11 juin 1974 : Bull. CNCC 1974, n° 15, p. 291). Il en est de même, lorsque le commissaire aux comptessignale à l'assemblée générale certaines irrégularités ou inexactitudes, tout en en omettant d'autres ou encore,approuve les comptes consolidés de son client, sans émettre de réserves sur l'absence d'intégration d'une sociétéet sur la surévaluation des titres d'une société du groupe (Cass. crim., 2 déc. 2009, n° 08-87.979, F-D : JurisDatan° 2009-051280 ; Dr. sociétés 2010, comm. 58, obs. R. Salomon). Ce professionnel du chiffre doit en outrerépondre personnellement du fait de ses collaborateurs : si, en faisant confiance à ces derniers, il certifiel'exactitude d'informations qui sont fausses, il commet le délit de communication d'informations mensongères (T.

corr. Paris, 10 janv. 1980 : JurisData n° 1980-762368 ; Rev. sociétés 1981, p. 142, note B. Bouloc).En définitive, le plus souvent, la responsabilité pénale des commissaires aux comptes découle, comme celasemble être le cas dans l'affaire soumise ici à la chambre criminelle, de leur connaissance d'inexactitudes, demalversations ou de risques anormaux courus par la société qu'ils ont sciemment cachés aux actionnaires.Relèvent ainsi du délit de communication ou de confirmation d'information mensongère le fait pour uncommissaire aux comptes d'approuver un bilan qu'il savait inexact dans un rapport qui, présenté auxactionnaires, a servi de base aux délibérations de l'assemblée générale, dans un contexte de sous-évaluation desstocks de la société, afin de faire apparaître des bénéfices inférieurs à la réalité (Cass. crim., 12 janv. 1981, C. :JurisData n° 1981-700060 ; D. 1981, p. 348, note J. Cosson ; JCP G 1981, II, 19660, note Y. Guyon ; Rev.sociétés 1981, p. 612, note B. Bouloc). celui de certifier sans réserve la régularité des comptes annuels lors del'assemblée générale, alors que le chef comptable et l'un des actionnaires avaient informé ce professionnel de lafausseté de ces comptes (Cass. crim., 8 avr. 1991, n° 88-81.542, PF, F. : JurisData n° 1991-001464 ; JCP G1991, IV, p. 282 ; Bull. crim. 1991, n° 166 ; RJDA 1991, p. 531) ou encore, celui de s'abstenir d'informer le

conseil d'administration, puis l'assemblée générale, d'irrégularités comptables dont il a connaissance (CA Douai,8 juin 1977 : Bull. CNCC 1977, p. 357).

B. - Sur l'élément moral du délit de confirmation d'information mensongère

La mauvaise foi exigée, réduite ici, comme pour la plupart des infractions de droit pénal des affaires, à une peaude chagrin, consiste seulement en la connaissance du caractère mensonger des informations communiquées.

N'est exigé aucun dol spécial, tel que l'intention de nuire à l'égard des actionnaires ou de la société (A. Touffait,J. Robin, A. Andureau et J. Lacoste, Délits et sanctions dans les sociétés : Sirey 1973, 2e éd., n° 94).Cette mauvaise foi du commissaire aux comptes peut être manifeste, notamment, lorsqu'il a été informéd'irrégularités comptables par le comptable salarié ou les dirigeants sociaux de la société. Elle peut être aussi

plus implicite et résulter, soit de l'importance et de la grossièreté des irrégularités comptables qui auraient dû êtrerévélées (CA Paris, 30 juin 1983 : RTD com. 1984, p. 373, note P. Bouzat ; Bull. CNCC 1983, p. 471, note E. duPontavice), soit de sa simple qualité de professionnel, faisant présumer la mauvaise foi.Les simples négligences du commissaire, lors de l'exercice de sa mission de contrôle légal des comptes, peuventmême parfois justifier sa condamnation du chef de diffusion ou de confirmation d'information mensongère. Si unexamen superficiel ou une vérification insuffisante des comptes ne peut, en soi, caractériser la mauvaise foi ducommissaire (T. corr. Paris, 9 mai 1984 : Bull. CNCC 1984, p. 339, note E. du Pontavice. - CA Nîmes, 7 juill.1984 : Bull. CNCC 1984, p. 487, note E. du Pontavice. - CA Paris, 1er avr. 1992 : Rev. sociétés 1992, p. 559,note Y. Guyon), ce dernier se rend, en revanche, coupable du délit si, ayant fait une confiance absolue aucomptable de la société, il a négligé de vérifier personnellement la sincérité des comptes sociaux (CA Paris, 12

juill. 1979 : Bull. CNCC 1979, p. 323, note E. du Pontavice). Plus généralement, la carence du commissaire auxcomptes, lorsqu'elle est totale, comme cela semble être encore le cas dans l'espèce soumise ici à la chambrecriminelle, est exclusive de la bonne foi (T. corr. Paris, 1er juill. 1977 : Bull. CNCC 1978, p. 57, note E. duPontavice. - T. corr. Versailles, 29 juin 1983 : Bull. CNCC 1984, n° 55, p. 323).





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Doc. 10 - Cass. crim., 19 octobre 2011, n° 11-80509

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 121-3 du code pénal, 339 de la loi du 16décembre 1992, L. 123-12 et L. 123-13, L. 654-2 du code de commerce, 459 et 593 du code de procédure

pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Mme X... coupable de banqueroute et l'a condamnée à payer une amende de3 000 euros et a prononcé, à titre de peine complémentaire, une mesure d'interdiction de gérer, diriger, contrôler toute entreprise commerciale pendant une durée de cinq ans ;

" aux motifs qu'il est constant, ainsi qu'en a convenu Mme X... que la comptabilité sociale n'a pas été tenueconformément aux prescriptions légales pour les exercices 2006 et 2007 ; qu'elle n'a pu présenter ni au tribunalde commerce ni au liquidateur, les bilans et les comptes annuels afférents à ces deux exercices ; que la tenue decomptabilité sociale incombait personnellement au gérant de la société concernée et, si ce dernier avait constatéêtre dans l'impossibilité d'assumer ses fonctions, il lui appartenait de provoquer son remplacement par ladésignation d'un nouveau gérant ou d'un administrateur provisoire ; que, de même, s'agissant d'une obligation quilui était personnelle, le gérant ne pouvait se décharger de ses obligations en matière de tenue des comptessociaux sur un prestataire de service, tel un expert comptable ; qu'aussi est-ce à bon droit que le premier juge aretenu Mme X... dans les liens de la prévention du chef de banqueroute par absence de comptabilité ; qu'eu égard

à sa personnalité, non défavorablement connue, son casier judiciaire ne portant mention d'aucune condamnationet aux circonstances ayant présidé à la réalisation des agissements incriminés, ceux-ci s'étant déroulés dans uncontexte de gestion commerciale aventureuse, mettant en exergue plus d'incompétence qu'une malhonnêtetéavérée, tandis que, devant la cour, la prévenue a convenu ne pas avoir consacré tout le soin attendu de sesfonctions de gérante de société commerciale, à raison de difficultés personnelles, ce que ne l'avait toutefois pasempêché de se consacrer avec une certaine diligence du démarrage d'une autre société poursuivant le mêmeobjet, laissant alors s'instaurer une certaine ambiguïté dans la conclusion de marchés de travaux, et ce audétriment de la loyauté et de la transparence devant présider tant aux relations commerciales qu'au déroulementdes opérations d'apurement des passifs commerciaux, il sera prononcé au lieu et place de la peined'emprisonnement, une peine d'amende et à titre de peine complémentaire une mesure d'interdiction de gérer ;

" 1) alors que, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision et répondre auxchefs péremptoires des conclusions des parties ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur

absence ; que, selon l'article L. 654-2, modifié, du code de commerce, en cas d'ouverture d'une procédure deredressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées àl'article L. 654-1 contre lesquelles a été relevé le fait d'avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître desdocuments comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilitélorsque les textes applicables en font obligation ; qu'en considérant que la prévenue n'avait pu présenter le bilanet les comptes annuels afférents aux années 2006 et 2007, alors que la comptabilité comprend également le livre

journal, voire le grand livre reprenant les mentions du livre journal en fonction du plan comptable, la cour d'appel, qui n'a pas constaté que ces documents comptables n'avaient pas non plus été tenus par la gérante de lasociété renvoyée devant elle, a privé son arrêt de base légale en retenant pourtant à son encontre la banqueroute

pour absence de comptabilité ;

" 2) alors que la banqueroute par absence de comptabilité suppose qu'il soit constaté que l'absence decomptabilité est le résultat d'un comportement délibéré et non seulement de la négligence de la personneresponsable de la tenue d'une telle comptabilité ; que, dès lors, faute d'avoir constaté aucun élément permettantd'en déduire le caractère délibéré de l'absence de bilan et de comptes annuels, l'absence de comptabilité nesuffisant pas à établir cette intention coupable, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale ;

" 3) alors que, pour retenir la culpabilité de la prévenue, la cour d'appel constate que celle-ci n'établit pasl'impossibilité d'assurer la tenue régulière de la comptabilité en raison de son état de santé, en considérant quecette personne pouvait procéder à la désignation d'un autre gérant si elle n'était pas apte à assurer ses fonctions ;qu'en l'état de tels motifs, la cour d'appel constate au mieux un comportement pouvant être considéré commenégligent, sans qu'il s'en déduise aucune volonté de ne pas tenir une comptabilité et notamment le bilan et lescomptes annuels, qui plus est, alors que la gérante poursuivie soutenait que l'expert comptable qu'elle avait choisiavait lui-même manqué à la mission qu'elle lui avait confiée, ce que ne niait pas la cour d'appel ; qu'ainsi, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'ensemble des éléments constitutifs de la banqueroute ;

" 4) alors que, en constatant, pour déterminer la peine à prononcer, que le comportement de la prévenues'expliquait plus par son incompétence que par une malhonnêteté avérée, qui plus est, non caractérisée, la cour



d'appel ne pouvait sans se contredire, considérer que la banqueroute était établie après avoir admis que lecomportement de la gérante n'était pas à l'évidence délibéré " ;Attendu que, d'une part, les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dontelle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré la

prévenue coupable ; que le moyen, se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du

fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus ;

Attendu que, d'autre part, en prononçant comme elle l'a fait, en vertu de son pouvoir d'appréciation des faits etcirconstances de la cause, à l'encontre de la prévenue reconnue coupable, une amende pénale et une peinecomplémentaire d'interdiction fixée à cinq ans, la cour d'appel a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen ne saurait être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;REJETTE le pourvoi ;