DOCUMENTO PROTEGIDO PELA LEIDE DIREITO AUTORAL · lidam mais diretamente com a Ciência Jurídica, como pela própria sociedade, tendo como base a leitura de doutrinadores e magistrados,

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABAHO

Diego da Silva Coimbra

ORIENTADOR: Prof. Jean Alves

Rio de Janeiro 2017

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

Apresentação de monografia à AVM como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito e Processo do Trabalho. Por: Diego da Silva Coimbra

DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABAHO

Rio de Janeiro 2017

3

AGRADECIMENTOS

A Deus, à esposa, à família e aos amigos

4

DEDICATÓRIA

Dedica-se aos familiares e amigos

5

RESUMO

O presente trabalho trata de um estudo sobre o dano moral na

justiça do trado. Foram analisados detalhadamente a responsabilidade civil,

alicerce do tema. Com ela foi trazido a baila seus principais aspectos. O ato

ilícito, como fator gerador do dano moral, foi também objeto de estudo. Foi

demonstrado os elementos utilizados na quantificação da indenização. Entre

eles, destaca-se a culta e suas gradações. Institutos, conceitos e princípios

específicos do direito material do trabalho foram vistos detalhadamente.

Tendo o tema sua origem no Direito Civil, o presente trabalho

mostrou sua evolução. Foi analisado quanto ao seu conceito e classificação em

dano patrimonial e moral, tendo sido abordadas as diferenças entre ambos e as

características de cada um. Um breve histórico de como este ramo

especializado do direito passou a ser competente para processá-lo e julgá-lo.

Foi abordado algumas situações que possibilitam a configuração do dano moral

nas relações do trabalho. Demonstrou-se o entendimento dos principais

doutrinadores e tribunais pátrios quanto as situações ensejadoras.

6

METODOLOGIA

A escolha do tema Dano Moral Trabalhista deveu-se tanto à

importância como à crescente abordagem do assunto, tanto por aqueles que

lidam mais diretamente com a Ciência Jurídica, como pela própria sociedade,

tendo como base a leitura de doutrinadores e magistrados, através de livros,

sites, artigos, revistas e na legislação pátria aplicada ao tema.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 8

CAPÍTULO I ................................................................................................................... 10

RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................................................ 10

1.1 - CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ....................................................... 10

1.2 - AVALIAÇÃO E REPARAÇÃO ............................................................................... 12

1.3 - ATO ILÍCITO COMO FONTE DA OBRIGAÇÃO DE REPARAÇÃO ....................... 15

1.4 - FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO ......................................................... 17

CAPÍTULO II .................................................................................................................. 22

APLICAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO NA SOCIEDADE .................................... 22

2.1 – EMPREGADOR .................................................................................................... 22

2.2 - EMPREGADO ....................................................................................................... 24

2.2.1 - PESSOA FÍSICA ....................................................................................... 26

2.2.2 - PESSOALIDADE ....................................................................................... 26

2.2.3 - EVENTUALIDADE ..................................................................................... 27

2.2.4 – ONEROSIDADE ........................................................................................ 27

2.2.5 - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA .................................................................... 28

2.3 – PRINCÍPIOS ......................................................................................................... 31

2.3.1 - PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO ..................................................................... 33

2.3.2 - PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO OPERÁRIO ............................................. 34

2.3.3 -PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL E CONDIÇÃO MAIS

BENÉFICA ................................................................................................ 35

2.3.4 - PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO .............. 36

2.3.5 - PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE DO DIREITO ............................. 37

CAPÍTULO III ................................................................................................................. 40

DANO MORAL .............................................................................................................. 40

3.1 - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO ..................................................... 43

3. 2 - SITUAÇÕES ENSEJADORAS DE DANO MORAL ............................................... 46

3.3.1 - ASSÉDIO SEXUAL .................................................................................... 47

3.3.2 - REVISTA PESSOAL ................................................................................. 49

3.3.3.- ASSÉDIO MORAL ...................................................................................... 50

3.3.4 - DUMPING SOCIAL TRABALHISTA .......................................................... 52

CONCLUSÃO ................................................................................................................ 54

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................. 56

8

INTRODUÇÃO

Este trabalho pretende discorrer sobre uma análise do dano moral

na justiça do trabalho, demonstrando como o ordenamento jurídico pátrio vem

tratando do assunto. O tema é de grande relevância, haja vista que, a

constituição federal de 1988 tenta imprimir uma busca da defesa e da

realização de direitos fundamentais do indivíduo e da coletividade, nas mais

diferentes áreas. O vetor principal desse novo entendimento é o princípio da

dignidade da pessoa humana. O ser humano como pessoa está em constante

processo de relacionamento não apenas consigo, mas também com os

diversos ambientes em que vive. Sendo o local de trabalho o lugar que o

trabalhador passa maior parte do seu dia, ele deve sentir-se bem, confortável,

sendo tratado respeitosamente pelos seus superiores e pares.

Serão trazidos os entendimentos dos doutrinadores e juristas de

maior prestígio no direito material, e em menor quantidade, o processual

trabalhista brasileiro. No primeiro capítulo, tendo em vista a origem do instituto,

serão vistos conceitos, doutrinas e posicionamento também de ilustres autores

do direito civil. A responsabilidade civil serve como alicerce para esse tema e

com ela vários outros institutos jurídicos desse ramo do Direito serão

esmiuçados, tais como: o ato ilícito, suas modalidades, formas de reparação e

a fixação da indenização por dano moral, levando-se em conta a polêmica

existente sobre o assunto, na medida em que se depara com julgados que

utilizam parâmetros diversificados quando da fixação da referida indenização.

No segundo capítulo serão abordados os principais conceitos do

Direito do Trabalho. Os sujeitos da relação de emprego, seus direitos e

obrigações, demonstrando seus limites, que não poderão ser ultrapassados,

sob pena de contaminar o desenvolvimento das relações de trabalho. Todos os

elementos fático-jurídicos, configuradores da relação de emprego serão

abordados, dando uma especial atenção para a subordinação jurídica, ante a

sua riqueza de detalhes, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência. Os

principais princípios constitucional, implícitos e explícitos, aplicáveis a este

ramo especializado do Direito, assim como seus específicos.

9

No terceiro capítulo será apresentado o conceito do dano moral, em

quais momentos (fases) poderá ser configurado, tais como: pré-contratual,

contratual, de extinção do contrato de trabalho e pós- contratual. Este capítulo

abordará também as questões quanto à competência para o julgamento da

matéria. Será exposto um breve histórico em relação ao tema, culminando com

a aprovação da Emenda Constitucional número 45/2004, que pôs fim a todas

as controvérsias relativas ao instituto, definindo como competente a Justiça do

Trabalho para processar e julgar as ações de dano moral oriundo da relação do

trabalho. Finalizando este capítulo serão observadas algumas situações

ensejadoras do dano moral, tais como: assédio sexual na relação de emprego,

revista pessoal, assédio moral e finalizando com uma situação nova

relacionada a tema central, que vem trazendo algumas controvérsias em

relação ao seu objeto, quais seriam os sujeitos ativos legitimados a propor a

ação, qual a legislação seria a mais adequada na sua aplicação. Trata-se do

dumping social trabalhista.

A metodologia aplicada nesta pesquisa foi basicamente a

bibliográfica, segundo a percepção de doutrinadores e magistrados, através de

livros e na legislação pátria aplicada ao tema.

10

CAPÍTULO I

RESPONDABILIDADE CIVIL

1.1. Conceito de Responsabilidade Civil

O tema dano moral é muito rico por si só, a sua profundidade, os

detalhes, especificidades, ante a amplitude de fontes de consultas, geradas por

excelentes doutrinadores e juristas que se debruçam sobre ele, faz despertar

uma enorme curiosidade sobre o assunto.

Tendo em vista sua vastidão, não há a possibilidade de esgota-lo

sem antes abordar, esmiuçar alguns institutos jurídicos. A responsabilidade civil

está nesse rol que possui uma grande relevância no dano moral. Para começar

esse trabalho de uma forma bem didática, será feita uma breve explanação do

conceito de responsabilidade civil, mostrando ainda sua diferença com a penal.

A palavra “responsabilidade” tem sua origem no latim re-spondere

que trás o significado de segurança ou garantia de restituição do bem

sacrificado, passaria a ideia de recomposição, de uma obrigação de restituir.

Nas palavras de Maria Helena Diniz “A responsabilidade civil é a aplicação de

medidas que obriguem alguém a reparar o dano moral ou patrimonial causado

a terceiros em razão de ato próprio imputado, de pessoa por quem ele

responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples

imposição legal.”1

Segundo o Código Civil de 2002, nos seus artigos 186 e 927, todo

aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar

direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, estará

obrigado a reparar. Nas palavras de Sérgio Cavalieri o dano “é o resultado de

uma ação ou omissão não estribada em exercício regular de um direito, em que

o agente causa prejuízo ou viola direito de outrem, por culpa ou dolo”.2

Existem algumas diferenças a acerca da responsabilidade civil e

penal que devem ser obsevadas. Entre elas está a norma que impõe o dever

1 HELENA DINIZ, Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro, v.7, 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.50.

2 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004,

p. 95-96.

11

ao agente praticante do ilícito. Caso a norma desobedecida seja a penal, o

infringente estará atingido um bem social, tipificado em norma de direito

pública. Já na responsabilidade civil o interesse atingindo é o privado. O

prejudicado poderá ou não pleitear uma indenização.

Deve-se salientar que dependendo do ato praticado pelo individuo,

ele poderá ser responsabilizado, na esfera civil e penal, ao mesmo tempo,

como também em instâncias independentes, como preceitua o artigo 935 do

código civil quando diz que a responsabilidade civil é independente da criminal,

não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem

seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo

criminal.

O doutrinador Silvio Venosa faz uma breve diferenciação entre

essas duas responsabilidades, digna de nota:

Embora o ato ilícito, ontologicamente, tenha entendimento

único, pode receber punição civil e penal, como por exemplo,

quando há lesões corporais”. O Direito Penal pune o autor

das lesões corporais com pena privativa de liberdade, além de

outras sanções na ordem criminal. O interesse de punir, no

campo penal, é social, coletivo. Pouco importa para o Direito

Penal que não tenha havido prejuízo patrimonial, pois é direito

punitivo por excelência. As razões ontológicas e axiológicas

das punições aplicadas nesse campo são objetos do estudo da

Sociologia e da Política Criminal.

No Direito Civil importa saber quais os reflexos dessa conduta

ilícita. No crime de lesões corporais, a vitima pode ter sofrido

prejuízos, tais como despesas hospitalares, falta ao trabalho,

até prejuízo da ordem moral, se foi submetido à chacota social,

se tiver ficado com cicatriz que prejudique seu trânsito social.

No Campo civil, só interessa o ato ilícito à medida que exista

dano a ser indenizado. 3

De acordo com Lopes (1980), os primeiros fatores básicos da

motivação humana são o hedonismo e o idealismo. O primeiro explica que o

homem não ama a dor e o desconforto, mas o prazer e o conforto. Eis aí a

razão dos conselhos acerca de como tornar agradáveis as condições e o

ambiente de trabalho, a fim de que aquele fator seja satisfeito, resultando no

aumento da motivação.

3 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 569-570

12

1.2. Avaliação e Reparação

Uma conduta geradora de atos e fatos por si só não gera um dever

de indenizar. Para que tal obrigação se evidencie, é necessária a conjugação

de alguns requisitos. Em princípio são eles: A ação (conduta comissiva ou

omissiva), o dano, o nexo causal e a culpa.

O primeiro requisito é muito bem explicado pela doutrinadora Maria

Helena Diniz, segundo ela a ação é:

“elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser ato

humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e

objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou

o fato de animal ou coisa inanimada, que cause a outrem,

gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser ilícita ou

lícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na

ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no

risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante

a insuficiência de culpa para solucionar todos os danos. O

comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma

omissão. A comissão vem a ser a prática de um ato que não se

deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever

de agir ou da prática de certo ato que deveria se realizar-se. A

omissão é, em regra, mais frequente no âmbito da inexecução

das obrigações contratuais. Deverá ser voluntário no sentido

de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato, de

sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação

absoluta; em estado de inconsciência, sob os efeitos de

hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou por

provocação de fatos invencíveis como tempestades, incêndios

desencadeados por raios, naufrágios, terremotos, inundações,

etc.”4

Segundo entendimento do ilustre ministro da suprema corte

trabalhista, Maurício Godinho Delgado, para se aferir o dano:

Tratando-se de dano material, a ordem jurídica exige a

comprovação não apenas do fato deflagrador do dano, porém

da própria materialidade desse dano (ou seja, as perdas

matérias sofridas, as despesas feitas, as despesas que devam

ser realizadas em decorrência do dano; os lucros cessantes em

face da perda sofrida, etc). Isto é o que deflui das regras

dispostas no art. 949 e 950 do código civil de 2002, por

exemplo. Não sendo viável quantificar-se o montante da perda

material (além do gravame inerente ao dano moral esclareça-

se), é possível dependendo das circunstâncias do caso

concreto, fixar-se por arbitramento esse valor (parágrafo

único do art. 953 do CCB/2002).5

O terceiro requisito é tratado como elemento indispensável em

qualquer tipo de responsabilidade civil, trata-se do liame que une a conduta do

4 HELENA DINIZ, Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro, v.7, 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.56.

5 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direto do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 648

13

agente ao dano. Não há que se falar em obrigação de indenizar, se ação

perpetrada pelo agente não tiver um vínculo com o dano. É interessante

observa que a doutrina é pacífica quanto ao entendimento do código civil de

2002 ter adotado a teoria da causalidade adequada. Segundo Roberto Senise

Lisboa essa teoria seria:

“aplicável aos casos de responsabilidade civil no direito

brasileiro. Com isso, estabelece-se o dever de reparação do

dano patrimonial ou extrapatrimonial em desfavor do agente

que de forma adequada e suficiente contribuiu para que o

evento danoso viesse a ocorrer. Ganham realce na apreciação

dos fatos, destarte, a causa e as concausas, ou seja, os fatos

que se relacionam com o evento que acarretou o dano.

Confere-se relevância, no entanto, apenas as causas que

contribuíram de forma adequada para que o dano viesse a

ocorrer. Assim, eventual ruptura no vínculo causal que impeça

se concluir a ligação entre a conduta do agente e o dano pela

vítima importa em irresponsabilidade civil daquele que foi tido

como causador do prejuízo.” 6

Quanto ao quarto e último requisito, o mestre da tradicional

responsabilidade, José de Aguiar Dias, assim o conceitua “A culpa é a falta de

diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do

agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado,

mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das

consequências eventuais da sua atitude.”7

No ordenamento jurídico pátrio duas são as vertentes no estudo da

responsabilidade civil quanto à culpa: a teoria da culpa e a teoria do risco. A

primeira pertence à responsabilidade subjetiva, sendo a segunda a

responsabilidade objetiva.

A segunda por ser uma exceção, este trabalho fará uma abordagem

breve, detendo-se mais ao estudo da responsabilidade subjetiva. A culpa

objetiva foi expressamente admitida pelo código civil de 2002, e surgiu como

uma forma de suplementar as possibilidades de reparação, uma vez que, a

responsabilidade subjetiva não conseguia mais atender todas as possibilidades

e demandas de ressarcimento criadas com a constante evolução da sociedade.

Seguindo nessa esteira, Cavalieri Filho entende que:

“Por essa concepção clássica, todavia, a vítima só obterá

reparação do dano se provar a culpa do agente, o que nem

sempre é possível na sociedade moderna. O desenvolvimento

industrial, proporcionado pelo advento do maquinismo e

6 LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, v.2, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 297.

7 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. 2.v.

14

outros inventos tecnológicos, bem como o crescimento

populacional geraram novas situações que não podiam ser

amparadas pelo conceito tradicional de culpa.”8

O artigo 927, no seu parágrafo único, do CCB de 2002 preleciona

que haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos

especificados em lei, ou quando a atividade normamente desenvolvida pelo

autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Pela

leitura do artigo, percebe-se que o código exige previsão legal para que seja

possível a aplicação de tal responsabilidade.

A responsabilidade subjetiva é a regra geral no ordenamento jurídico

brasileiro, a existência da culpa, provada ou presumida, se faz necessária para

gerar o dever de indenizar. Foi a Lei Aquiliana o divisor e transformador da

responsabilidade civil, tendo, senão trazido diretamente o elemento culpa,

introduzindo o elemento subjetivo para permitir a reparação do dano. A culpa

pode se desdobrar em culpa em sentido estrito, violação do dever objetivo de

cuidado, culpa geradora de imprudência, imperícia ou negligência, ou

consubustanciar-se em dolo, vontade deliberada e inequívoca de provocar o

ato ilícito. No entendimento do autor Silvio Venosa:

“A culpa civil no sentido amplo abrange o ato ou conduta

intencional, o dolo (delito, na origem semântica e histórica

romana), mas também os atos e condutas eivadas de

negligências, imprudência ou imperícia, qual seja, a culpa em

sentido estrito (quase delito) Essa distinção entre dolo e culpa

ficou conhecido no Direito Romano, e assim foi mantido no

código francês e em muitos outros diplomas, como delitos e

quase delitos. Essa distinção modernamente, já não possui

maior importância no campo da responsabilidade. Para fins de

indenização, importa verificar se o agente agiu com culpa

civil, em sentido lato, pois, como regra a intensidade do dolo

ou da culpa não deve graduar o montante da indenização,

embora o presente Código apresente dispositivo nesse sentido

(art. 944, parágrafo único. A indenização deve ser balizada

pelo efetivo prejuízo.”9

No entendimento do autor acima citado, assim como de grande parte

dos juristas, a intensidade do dolo ou da culpa, em regra, não teria influência

na indenização. No entanto, o artigo 944 e parágrafo único excepciona tão

regra, possibilitando ao juiz decidir de maneira equitativa, dependendo da

gravidade do dano. Seguindo esse entendimento para fins de gradação do

quantum indenizatório, a doutrina passou a classificar a culpa quanto a sua

8 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

9 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 31

15

intensidade em: grave, leve e levíssima. Nas palavras de Maria Helena Diniz

elas seriam conceituadas como:

“A culpa será grave quando, dolosamente, houver negligência

extrema do agente, não prevendo aquilo que é possível ao

comum homem. A leve ocorrerá a lesão de direito puder ser

evitada com atenção ordinária, ou adoção de diligências

próprias de um bônus pater familis. Será levíssima, se a falta

for evitável por uma atenção extraordinária, ou especial

habilidade e conhecimento singular. A esse respeito vide o

Código Civil, art. 392. Para a grande maioria dos juristas a

gravidade da culpa não exerce qualquer influência na

reparação do dano. Todavia, o Código Civil, no art. 944 e

parágrafo único, acertadamente, autoriza o magistrado a

decidir por equidade, em casos de culpa leve e levíssima.”10

Dentro ainda da responsabilidade subjetiva, o assunto

imputabilidade ganha extrema relevância. Ela seria um pressuposto de

censurabilidade que mediria a capacidade psíquica de entendimento ou

autodeterminação do agente. A partir dessa mensuração, o agente estaria apto

a responder pelas consequências dos seus atos. A imputabilidade não seria

apenas pressuposto da culpabilidade, mas da própria responsabilidade.

Roberto Senise Lisboa discorre o assunto da seguinte maneira:

A imputabilidade é pressuposto da própria responsabilidade e

integra a noção de ato ilícito. É o conjunto de elementos

subjetivos que permitem que o agente seja responsável pelos

danos praticados.

Somente se torna possível tal atribuição em desfavor daquele

que tem ciência da conduta perpetrada e do resultado danoso

verificado, o que deve ser objetivamente analisado pelo

julgador ao apreciar o caso concreto.

Por consequência, somente se considera imputável o sujeito

capaz, dotado de discernimento para a prática de atos em

sociedade, à época da realização do ato ilícito.

Deixa-se de lado no presente estudo, portanto, uma análise

subjetiva da imputabilidade, tendo em conta que a corrente

subjetivista da teoria a responsabilidade praticamente não

distingue a culpa e a imputabilidade

1.3. Ato Ilícito como Fonte da Obrigação de reparação

Como se sabe a obrigação de indenizar surge quando a conduta do

agente, na forma comissiva ou omissiva, gera um dano ou prejuízo injusto a

outrem. Fonte por excelência nas demandas que tramitam no judiciário, quando

se busca a responsabilidade civil, o artigo 186 do CCB de 2002 conceitua o ato

ilícito quando diz que todo aquele que, por ação ou omissão voluntária,

10

HELENA DINIZ, Maria. Curso de Direito Civil Brasileiro, v.7, 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p.

60.

16

negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que

exclusivamente moral, comete ato ilícito. Seguindo a interpretação do artigo

citado, consagrados autores, da estirpe de Sérgio Cavalieri Filho, Maria Helena

Diniz, associam o ato ilícito a culpa, já outros como Carlos Roberto Gonçalves

entende que para configurar a ilicitude, basta violar o direito e causar prejuízo a

outrem. Assim informa Roberto Senise Lisboa, na sua obra, quando diz que:

“Sobreditos autores, como se percebe, aliam a ideia de

ilicitude à culpa, como tradicionalmente fazem outros autores

clássicos, influenciados pela aproximação conceitual que os

trabalhos da Igreja e dos glosadores deram à noção de culpa e

de pecado e ao fortalecimento teoria do voluntarismo jurídico.

Carlos Roberto Gonçalves observa que o atual Código

aperfeiçoou a noção de ato ilícito ao entender que o pratica

aquele que violar direito e causar dano a outrem,já que

nenhuma indenização será devida se não houver prejuízo”.11

No ordenamento jurídico pátrio, impera como regra o entendimento

do chamado “ato ilícito puro”. Esse seria aquela conduta humana, comissiva ou

omissiva, eivada de culpa, contraria ao Direito, que gere dano injusto a outrem.

No entanto, não só essa conduta impõe o dever de indenizar. O artigo 187 do

Código preceitua o “ato ilícito por equiparação”, também conhecido como

abuso de direito. Segundo Silvio Venosa:

A noção de ilícito, pugna o jurista segundo o os conceitos de

dolo e culpa e atinge a noção ampla de culpa civil. Por vezes,

ocorre dano obrado por alguém que, aparentemente no

exercício de seu direito, causa transtorno a terceiros. Esse

extravasamento de conduta, dentro do âmbito do direito, pode

gerar dever de indenizar. A temperança no exercício de

qualquer ato da vida humana não é apenas virtude moral ou

ética. O direito não pode desconhecer essa realidade. Assim

como a conduta do homem deve ser exercida com moderação,

para não se sujeitar a uma reprimenda social ou psíquica,

também o direito não pode ser levado ao extremo.”12

Partindo para a esfera do Direito do Trabalho, mais especificamente

para a relação de emprego, o jurista Maurício Godinho Delgado explica que o

ato ilícito pode gerar responsabilidade nos seguintes hipóteses:

É do empregador, evidentemente, a responsabilidade pelas

indenizações por dano moral ou a imagem resultantes de

condutas ilícitas por ele cometida,ou por suas chefias, contra o

empregado, sem relação com a infortunística do trabalho.

Também será do empregador a responsabilidade pelas

indenizações por dano material, moral ou estético decorrente

de lesões vinculadas à infortunística do trabalho, sem prejuízo

do pagamento pelo INSS do seguro social, é claro.

11

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, v.2, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 265. 12

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 584.

17

Tal responsabilidade se entende, por óbvio, a qualquer sujeito

de direito que tenha vínculo de responsabilização por verbas

do contrato empregatício em face desse empregador: o

tomador de serviços terceirizados,o ente integrante de grupo

econômico, o sócio de entidade societária nos casos de

desconsideração de personalidade desta, o membro de

consórcio de empregados.13

1.4 Fixação do Quantum Indenizável

No início existia uma resistência muito grande na doutrina e

jurisprudência pátria em reconhecer a teoria da reparação por danos

extrapatrimoniais. A justificativa para os que se filiavam a essa corrente era que

a dor e sofrimento originado pela violação do direito da personalidade não

poderiam ser objeto de uma indenização pecuniária, já que tais ofensas não

possuíam caráter econômico. Nas palavras de Carlos Alberto Bittar “A tese da

reparabilidade dos danos morais demandou longa evolução, tendo encontrado

óbices diversos, traduzidos, em especial, na resistência de certa parte da

doutrina, que nela identificava simples fórmula de atribuição de preço à dor,

conhecida, na prática, como pretium doloris.”14. A doutrina considera que o

dano imaterial é irreparável, por ser incomensurável do ponto de vista

pecuniário. A condenação em dinheiro seria um abrandamento para a dor

sofrida.

Já para os que militavam contrariamente, sendo hoje o entendimento

majoritário e pacificado, a indenização teria um cunho pedagógico/punitivo

tanto para o agente responsável pela injusta agressão quanto para a

sociedade. A finalidade dela seria de persuadir o agente e a sociedade a não

repetir ou evitar o erro. Nessa esteira Silvio Venosa diz que:

(...) recentemente entendimento jurisprudencial, mormente em

sede de dano moral, no sentido de que a indenização

pecuniária não tem apenas cunho de reparação de prejuízo,

mas tem também caráter punitivo ou sancionatório,

pedagógico, preventivo e repressor: a indenização não apenas

repara o dano, repondo o patrimônio abalado, mas também

atua como forma educativa ou pedagógica para o ofensor e a

sociedade e intimidativa para evitar perdas e danos futuros.

Sem dúvida, essa posição, no direito de origem romano-

germânica, é fortemente influenciada pelo direito anglo-saxão,

no qual essa função é muito clara (punitive damages). Nesse

caso inevitavelmente, o juiz deixa-se levar pela intensidade da

culpa para fixar a retribuição pecuniária. O aspecto

13

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direto do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 647 14

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais.3 ed. São Paulo:Revista dos Tribunais,

1999, p.76.

18

aproxima-se da pena privada. A indenização passa a ter essa

conotação.”15

Vencida essa etapa, o presente trabalho entrará numa discussão

polêmica, muitas vezes tensa e inflamada. A fixação do quantum nas

indenizações de danos morais e os critérios utilizados pelos magistrados e

tribunais, estão longe de chegar a consenso. Segundo Roberto Senise:

“Embora seja correto afirmar que a indenização por danos

morais deve ser fixada mediante o arbítrio judicial, por

equidade, não se pode olvidar que deve haver um parâmetro

para se chegar ao quantum debeatur, a fim de que se viabilize,

na jurisprudência, o estabelecimento de indenização por danos

morais estabelecidas a partir de critérios científicos, e não

meramente subjetivos desprovidos de razoabilidade.”16

Quando do arbitramento da condenação, o magistrado leva em

consideração condutas que realmente geram danos à vítima, não sendo

qualquer uma que ensejará em reparação. Segundo Venosa:

“Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que

pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o

critério objetivo do homem médio, o bonus pater famílias: não

se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente

sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o

homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir

sempre às rudezas do destino. Nesse campo não há fórmulas

seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em

cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O sofrimento

como contraposição reflexa da alegria é uma constante do

comportamento humano universal.”17

O juiz deverá utilizar de um prudente arbítrio e seguir os parâmetros

estabelecidos em dispositivos legais, quando houver previsão expressa do

dano moral, como é o caso do Código de Telecomunicações (Lei n. 4117/62,

alterada em parte pelo Decreto/lei n. 236/67), o art. 243, §1º, do Código

Eleitoral, entre outros diplomas normativos. No entanto, quando não forem

contemplados em nenhuma norma legal, o magistrado deverá aplicar o

arbitramento, seguindo alguns critérios objetivos e subjetivos. Segundo Maria

Hena Diniz, ele se daria da seguinte forma:

“Arbitramento é o exame pericial tendo em vista determinar o

valor do bem, ou da obrigação, a ele ligado, muito comum na

indenização dos danos. É de competência jurisdicional o

estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano

moral, baseado em critérios subjetivos (posição social ou

política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender: culpa

ou dolo) ou objetivos (situação econômica do ofensor, risco

criado, gravidade e repercussão da ofensa). Na avaliação do

15

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, 16. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 31. 16



19

dano moral o órgão judicante deverá estabelecer uma

reparação equitativa, baseada na culpa do agente, na extensão

do prejuízo causado e na capacidade econômica do

responsável.”18

Esses critérios subjetivos e objetivos, utilizados pelos juízes para a

fixação do quantum debeatur tem gerado grandes discussões na doutrina, uma

vez que, sua utilização muitas vezes fogem as diretrizes dos princípios da

razoabilidade, equidade e proporcionalidade.

Quanto ao grau de culpa das partes, esse critério questiona a

gradação dela nos atos praticados pelos agentes, assim como sua ligação

muito intima com o nexo de causalidade, pois caso vencido esse, como por

exemplo, na culpa exclusiva da vítima, não existirá a obrigação do agente em

reparar o dano. Seguindo esse entendimento Silvio Venosa fala que:

São excludentes de responsabilidade, que impedem que se

concretize o nexo causal, a culpa exclusiva da vítima, o fato de

terceiros, o caso fortuito, e a força maior e, no campo

contratual, a clausula de não indenizar. São situações que a

doutrina costuma denominar rompimento do nexo causal.

Apontamos que a culpa exclusiva da vítima elide o dever de

indenizar, por que impede o nexo causal. A hipótese não

consta expressamente do Código de Civil de 1916, mas a

doutrina e a jurisprudência, em consonância com a legislação

extravagante, consolidaram essa excludente de

responsabilidade. Vimos que o código em vigor menciona a

culpa concorrente da vítima no art. 945. Com a culpa

exclusiva da vítima desaparece a relação de causa e efeito

entre o dano e seu causador.

Quando a culpa concorrente da vítima e o agente causador do

dano, a responsabilidade e, consequentemente, a indenização

são repartidas, como já apontadas, podendo as frações de

responsabilidade ser desiguais, de acordo com a intensidade

da culpa. Desse modo, a partilha do prejuízo pode ser

desigual.19

Na gravidade da extensão do dano, o julgador pode utilizá-la para

agravar ou atenuar o valor da indenização, a partir do interesse jurídico violado.

No entanto, um método muito usado e que sofre críticas recorrentes por parte

da doutrina e que desvirtua a finalidade da reparação no dano moral seria a

situação da vítima. O juiz alia a intensidade do dano com o poder aquisitivo da

vítima, a fim de justificar uma demasiada indenização. Um dos críticos dessa

orientação, Roberto Sanise que fala:

18


119. 19


20

“Não se pode admitir, repita-se, tal posicionamento, porque a

reparação por danos morais objetiva a tutela repressiva dos

prejuízos sofridos pela vítima, numa perspectiva de sanção

civil de descumprimento da obrigação legal. E, além disso, é

instrumento de tutela preventiva dos danos difusos e coletivos.

Por esse condenável critério: a vítima pobre teria menor

indenização que a mais bem situada economicamente; a vítima

comum teria indenização menor que a vítima que se tratar de

pessoa pública e notória; a deformidade física causada à

mulher extremamente feia levaria a indenização menor que

aquela a ser concedida a uma bonita; o menor teria

indenização inferior ao maior de idade.”20 Na contramão da orientação anterior, o enriquecimento sem causa

também serviria de parâmetro para aferição do quantum. Com base nele, os

julgadores têm justificado as baixas indenizações arbitradas. No entendimento

da Maia Helena Diniz esse argumento se justifica, pois:

“O credor teria, com a reparação do dano moral, um aumento

patrimonial, sem que antes tivesse nenhum desembolso.

Entretanto, é bom lembrar que a ordem jurídica não ampara

apenas os bens econômicos. Deveras, a inviolabilidade do

domicílio, o bom nome, a honra, a vida, o decoro, a liberdade

gozam de tutela jurídica, constituindo assim um patrimônio

ideal que se compõe de bens íntimos e subjetivos. A reparação

pecuniária do dano moral não pretende refazer o patrimônio,

visto que este, em certos casos, não sofreu nenhuma

diminuição, mas dar ao lesado uma compensação que lhe é

devida, pelo que sofreu, amenizando as agruras oriundas do

dano não patrimonial.”21

Uma das finalidades da responsabilidade civil é fazer com que o agente crie

uma disciplina consciente, aprenda que deverá ser mais prudente, cauteloso,

nas suas condutas do cotidiano. Ele deve ser desestimulado a infligir a lei, a

deixar de cumprir contratos. Essa seria a função pedagógica da indenização.

Caso elas tenham valores ínfimos, o infrator entenderá que dependendo da

situação, seria válido praticar o ilícito. Segundo o autor Roberto Senise a

observância da função do desestímulo seria:

Na definição do valor da indenização, o julgador tem de

determinar um montante tal que impeça a realização de novos

atos ilícitos.

Para desestimular o agente da prática de novas

transgressões,o julgador deverá considerar, ainda, eventuais

parâmetros previstos em lei e a impossibilidade de imposição

de sanção consistente em obrigação de fazer ou de não fazer.

Deve-se evitar, nesse contexto, a indenização simbólica e que

não representa uma autêntica pena em desfavor do agente,

senão não haverá efetivamente uma reprovabilidade formal da

20



118.

21

conduta do lesante, que é o que se busca por essa via

reparatória.22

22

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil, v.2, 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 321.

22

CAPÍTULO II

APLICAÇÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO NA

SOCIEDADE

O Poder Judiciário está regulamentado pela Constituição Federação,

nos seus artigos 92 a 126. O Supremo Tribunal Federal está no topo da

hierarquia, sendo o órgão responsável pelo zelo no cumprimento da

constituição. Abaixo dele existem as justiças comuns: federal e estaduais e os

órgão especializados como a justiça eleitoral, militar e a do trabalho.

Na Carta Magna os artigos 111 a 117 dispõem sobre a divisão e

competência da especializada do trabalho. Ramo de extrema importância para

a sociedade, composta por juízes de primeiro grau, desembargadores nos

tribunais regionais do trabalho e ministros que compõem a suprema corte do

trabalho. Eles são responsáveis por dirimir conflitos individuais e coletivos entre

trabalhadores e patrões, incluindo ainda os que envolvam entes de direito

público externo e a administração pública direta e indireta da União, dos

estados, do Distrito Federal e dos municípios.

Este trabalho trará uma síntese dos principais assuntos desse ramo,

tais como: empregado, empregador, requisitos para configuração relação de

emprego, princípios constitucionais e específicos, aplicáveis na justiça do

trabalho.

2.1. Empregador

Sendo o Direito do Trabalho um conjunto de normas, do

ordenamento jurídico pátrio, que regulamenta as relações entre empregado e

empregador, assim como os direitos resultantes da condição jurídicas dos

trabalhadores, é de suma importância definir esses sujeitos, conceituá-los,

mostrar suas definições e principais características.

Empregadores são aquelas empresas, que assumindo os riscos do

negócio, contratam, assalariam e dirigem a prestação dos serviços por parte

23

dos empregados. Seu conceito vem estampado no artigo 2º da CLT. Nas

palavras do autor Sérgio Pinto Martins:

Na prática, costuma-se chamar o empregador de patrão,

empresário, dador do trabalho. O art.2º da CLT considera

empregador “a empresa, individual ou coletiva, que,

assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria

e dirige a prestação de serviços”. O §1º do mesmo artigo

equipara a empregador, “para os efeitos da relação de

emprego,os profissionais liberais, as instituições de

beneficência, as associações recreativas ou outras instituições

sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como

empregados.23

Já no começo percebe-se dois pontos interessantes na conceituação

de empregador. O fato de defini-lo como empresa, ao invés de pessoas físicas

ou jurídicas que empregam, assalariam e tomam serviços, assim como os

famosos empregadores por equiparação. Esses são uma criação da legislação

para suprir a definição do artigo 2º da CLT, uma vez que, a simples análise do

referido dispositivo, poderia não dar ensejo à caracterização da relação

empregatícia propriamente dita, quando feitas por profissionais liberais e as

associações de beneficência na admissão de pessoas para a prestação de

serviços. Corroborando com esse entendimento a doutrinadora Vólia Bonfim

fala que :

A lei fala afirma “equiparam-se ao empregador”, mas, na

verdade, quis dizer “ também é empregador” aquele que

emprega trabalhadores, mesmo que aquele não se enquadre no

conceito formal de “empresa”, já que o art.2º conceitua o

empregador como a “empresa”. Logo houve falha técnica na

redação.

Isto porque os profissionais liberais, associações beneficentes

e outras entidades sem fins lucrativos não são considerados

empresas ou empresários e, sob este argumento, poderiam

tentar burlar a aplicação da lei trabalhista.

Em outras palavras: o legislador incluiu como empregadoras

as pessoas que, embora não se enquadrem no conceito técnico

de empresa ou de empresário, têm os mesmos direitos e

obrigações dos demais empregadores mencionados no caput

do art.2º da CLT.24

Já em relação ao primeiro caso, o legislador teve a intenção de

colocar a empresa como sujeito da relação de emprego, despersonalizando do

empregador, com fim de proteger seus empregados, abandonando aquele

conceito clássico do Direito Civil. Seguindo essa linha Arnaldo Sussekind:

23

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho.30. ed. São Paulo:Atlas, 2014, p. 212. 24

BONFIM, Vólia, Direito do Trabalho 11. ed. rev.e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,

2015, p. 418.

24

(...) não pretendeu a Consolidação, na solução realista que

adotou, inovar o sistema legal alusivo aos sujeitos de direito

das relações jurídicas, para classificar empresa como pessoa

jurídica, independentemente da pessoa do seu proprietário

(subjetivação da empresa). Este continua a existir, sem

embargo de ser a empresa o elemento básico dos respectivos

contratos de trabalho. O que ocorre é que os direitos e

obrigações pertinentes às relações de trabalho nascem em

função da empresa: são inertes a ela e não a pessoa natural ou

jurídica que, no momento, detém o seu domínio. 25

Essa despersonalização consiste numa circunstância que permite ao

direito do trabalho a modificação do sujeito passivo da relação de emprego,

sem que prejudique o contrato de trabalho existente. A impessoalidade é um

elemento intrínseco do empregador. Essa característica gera efeitos práticos e

relevantes. Nas palavras do Ministro Mauricio Godinho Delgado:

(...) de um lado, permitir a viabilização concreta do princípio

da continuidade da relação empregatícia, impedindo que ela

se rompa em função da simples substituição do titular do

empreendimento empresarial em que se encontra inserido o

empregado. De outro lado, harmonizar a rigidez com que o

Direto Individual do Trabalho trata as alterações objetivas do

contrato empregatício (vedando alterações prejudiciais ao

empregado) com o dinamismo próprio ao sistema econômico

contemporâneo, em que se sobreleva um ritmo incessante de

modificações empresariais e interempresarias. 26

Ainda dissecando o conceito de empregador, outro ponto importante

a ser vislumbrado é a alteridade, também característica exclusiva desse sujeito

da relação de emprego. Segundo a doutrina os riscos da atividade empresarial

correm por conta do empregador. O empregado fica desprovido de qualquer

responsabilidade sobre o sucesso ou insucesso do empreendimento.

Independentemente de o empregador ter lucro na sua atividade, o salário do

obreiro é contra prestação da sua força de trabalho.

2.2. Empregado

Será visto agora o sujeito ativo da relação de emprego, a parte

hipossuficiente, em regra, do contrato empregatício. O obreiro está definido no

artigo 3º da CLT, assim as suas características. Como preceitua o autor Sérgio

Pinto Martins:

25

SÜSSEKIND, Arnaldo, Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. 26

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direto do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 419.

25

Empregado poderia ser considerado, num sentido amplo, o que

está pregado na empresa,o que é por ela utilizado.

Dispõe o artigo 3º da CLT que considera-se empregado toda

pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a

empregador sob a dependência deste e mediante salário. 27

Depreende-se do referido artigo consolidado que para uma pessoa

natural ser considerada como empregado, o vinculo com o sujeito passivo da

relação de emprego deverá cumprir os cincos requisitos: trabalho por pessoa

física, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e sob subordinação

ao tomador. O que diferencia eles dos outros trabalhadores não é o conteúdo

da prestação do serviço realizado, mas sim o modo como ela se concretiza.

Tirando o elemento fático-jurídico da pessoa física, todos os outros devem ser

observados para a configuração do vínculo de emprego. Na sequencia serão

detalhados todos esses elementos.

Antes de abordar o primeiro requisito da relação de emprego, é

interesse falar de outro, de extrema relevância para a configuração da relação

empregatícia, não citado acima. Trata-se do contrato de trabalho ou ainda

contrato de emprego, uma vez que restam presentes nele os elementos

caracterizadores da relação de emprego. Arnaldo Sussekind revela que “No

Brasil, tendo em conta o disposto nos arts. 2º e 3º da CLT, o contrato individual

de trabalho pode ser definido como negócio jurídico em virtude do qual um

trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente serviços não eventuais a uma

pessoa física ou jurídica, subordinado ao seu poder de comando, dele

recebendo os salários”.28

Varias teoria sugiram tentando relacionar a natureza jurídica do

contrato de trabalho com os contratos típicos do Direito Civil. Todas foram

refutadas, pois as suas características não se compatibilizam os diplomas

civilistas. Hodiernamente, a doutrina filiou-se a teoria neocontratualista,

segundo ela a natureza jurídica do contrato de trabalho é de Direito Privado. O

Estado, lastreado pelo princípio do dirigismo estatal básico, intervém nele

apenas para resguardar algumas condições básicas dos direitos dos

trabalhadores, ali pactuadas.

27

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo:Atlas, 2014, p.149.

28

SÜSSEKIND, Arnaldo, Direito Constitucional do Trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

26

2.2.1. Pessoa Física

Primeiro elemento a ser visto será o trabalho realizado por pessoa

física. Critério comum entre empregados e outros trabalhadores. O serviço

deverá sempre ser prestado por pessoa física ou natural, não podendo o

obreiro ser pessoa jurídica. No entanto, empregador e empregados, com o fito

de burlar as leis trabalhistas e previdenciárias, montam uma pessoa jurídica, as

chamadas “sociedades unipessoais” para prestarem serviços, sem a

configuração da relação de emprego. Contudo caso essa simulação seja

descoberta, o vinculo é reconhecido e consequentemente todos seus direitos.

Nas palavras do autor Ricardo Resende

Quanto a este requisito, é importante ressaltar que a prestação

de serviço por pessoa física não se confunde com situações de

fraude. Assim, por exemplo, a existência das falsas pessoas

jurídicas, também chamadas “PJ de um único sócio” ou

“sociedades unipessoais”, as quais são geralmente

“constituídas” por profissionais liberais que assumem a

roupagem de pessoa jurídica como único meio de obter

trabalho junto a grandes empresas, não impede o

reconhecimento da relação de emprego, desde que presente os

outros requisitos. É sempre bom lembrar que prevalece no

Direito do Trabalho o princípio da primazia da

realidade,segundo o qual os fatos se sobrepõem à forma, de

modo a inibir as fraudes aos direitos trabalhistas

assegurados.29

2.3.2 Pessoalidade

Seguindo a sequencia tem-se a pessoalidade como próximo

elemento. Aqui se percebe o oposto ao empregador, o trabalho deve ser

executado pessoalmente pelo empregado. Não é dado a possibilidade dele ser

substituído por outro empregado, o contrato de emprego reveste-se do caráter

da infungibilidade. Para Vólia Bonfim a pessoalidade seria:

O contrato de trabalho é pessoal em relação ao empregado.

Isto quer dizer que aquele indivíduo foi escolhido por suas

qualificações pessoais ou virtudes (formação técnica,

acadêmica, perfil profissional, personalidade, grau de

confiança que nele é depositada etc). É contratado para

prestar pessoalmente os serviços, não podendo se substituído

por outro qualquer de sua escolha, aleatoriamente. Todavia,

pode o empregador pôr um substituto de sua escolha ou

aquiescer com a substituição indicada pelo trabalhador. Isso

quer dizer que o contrato de trabalho é firmado com certa e

determinada pessoa.

29

RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 5. ed. Rio de Janeiro:Forense; São Paulo:

Método, 2015, p. 66.

27

Pessoalidade ou caráter intuito personae significa que é

aquela pessoa física escolhida quem deve executar o serviço

contratado porque o contrato de trabalho é intransmissível.

Assim, o empregado não pode, quando bem entender mandar o

amigo, o vizinho, o pai ou o irmão no seu lugar para

trabalhar.30

2.2.3. Eventualidade

A não eventualidade ou também comumente chamada de

habitualidade, determina que a prestação de serviço ocorra de maneira

continuada, uma vez que a relação de emprego ocorre em um trato sucessivo,

perdurando-se no tempo, não se exaurindo numa única prestação.

Os doutrinadores interpretam esse elemento da ótica do

empregador. Deve-se questionar se determinado trabalho é permanente ou

acidental para a empresa. Sendo assim o termo não eventual é vislumbrado

quando a prestação do serviço, realizada pelo obreiro, em relação ao

empregador, é de necessidade permanente para o empreendimento.

Muitas são as teorias utilizadas para sua explicação. O direito pátrio

aderiu à teoria dos fins do empreendimento, segundo Renato Saraiva:

Várias teorias surgiram para determinar o real sentido de

trabalho não eventual, prevalecendo a Teoria dos Fins do

Empreendimento, considerando como trabalho não eventual

aquele prestado em caráter contínuo, duradouro, permanente,

em que o empregado, em regra, se integre aos fins sociais

desenvolvidos pela empresa.

A prestação do serviço com habitualidade, de forma contínua e

permanente, na qual o obreiro passa a fazer parte

integralmente da cadeia produtiva da empresa, mesmo que

desempenhando uma atividade-meio, caracteriza o trabalho

não eventual. 31

2.2.4. Onerosidade

Não existe contrato de emprego gratuito. Quando empregado presta

o serviços (obrigação de fazer), automaticamente gera o dever para o

empregador de cumprir sua contraprestação pecuniária (obrigação de dar),

configurando uma reciprocidade de obrigações. Assim, o contrato de trabalho

30

BONFIM, Vólia, Direito do Trabalho. 11. ed. rev.e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,

2015, p. 243. 31

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 16 ed. ver., ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:

Método, 2014, p. 50.

28

torna-se bilateral, sinalagmático e oneroso, envolvendo diferentes prestações e

contraprestações recíprocas entres os sujeitos da relação, de maneira

mensurável economicamente.

Então, pode-se entender que a onerosidade é contrapartida pelos

serviços realizados pelo obreiro e esta diretamente relacionada ao salário

recebido pela atividade laboral realizada para uma empresa. Assim entende o

doutrinador Maurício Delgado Godinho:

A relação empregatícia é uma relação de essencial fundo

econômico. Através dessa relação sociojurídica é que o

moderno sistema econômico consegue garantir a modalidade

principal de conexão do trabalhador ao processo produtivo,

dando origem ao largo universo de bens econômicos

característicos do mercado atual. Desse modo, ao valor

econômico da força de trabalho colocada à disposição do

empregador deve corresponder uma contrapartida econômica

em benefício obreiro, consubstanciada no conjunto salarial,

isto é, o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo

empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia

pactuada.32

2.2.4. Subordinação Jurídica

A subordinação jurídica é o elemento fático-jurídico que possui a

maior riqueza de detalhes tanto na doutrina, quanto na jurisprudência,

consequentemente, tornando-se o mais complexo. Ela surge da interpretação

conjunta dos arts. 2º e 3º da CLT, ao mencionar que a direção do trabalho do

empregado será realizada pelo empregador e a dependência daquele em

relação a este.

É Interessante ressaltar logo de início que essa subordinação não é

econômica, podendo o empregado possuir situação financeira melhor que do

seu empregador. Também não seria técnica, sendo plausível que em

determinadas situações o obreiro possua maior conhecimento técnico sobre

determinado assunto. Aqui a subordinação é jurídica, oriunda do contrato de

trabalho, fazendo com que o empregado seja obrigado a acatar ordens e

determinações emanadas do seu empregador, desde que sejam

manifestamente legais. É através dela que nasce o poder diretivo e disciplinar

32


29

do empregador. Colaciona-se a este trabalho o entendimento de Alice Monteiro

de Barros:

Esse poder do empregador não precisa ser exercido de forma

constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica

contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação

aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O

importante é que haja a possibilidade de o empregador dar

ordens comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do

empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade

que assiste ao empregador de intervir na atividade do

empregado. Por isso, nem sempre a subordinação jurídica se

manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do

cumprimento de ordens.33

Apesar da transcrição acima e de parte da doutrina entender que a

submissão de horário e a fiscalização direta quanto ao cumprimento de ordens,

não sejam imprescindíveis ao reconhecimento da subordinação jurídica,

quando percebidos no caso concreto, podem se tornar fortes indícios da sua

configuração.

Surgiu nos últimos anos na doutrina pátria, com a finalidade de

ampliar o sentido da subordinação, adequando-se e ajustando, como qualquer

elemento fático-jurídico, as alterações na realidade do mundo do trabalho e as

novas percepções desse ramo do Direito, as “Dimensões da Subordinação”.

Entre os autores adeptos desse entendimento, está o ilustre Ministro do TST,

Maurício Godinho Delgado. O jurista divide essas dimensões em três: clássica,

objetiva e estrutural, segundo ele:

Clássica (ou tradicional) é a subordinação consistente na

situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o

trabalhador compromete-se a acolher o poder de direção

empresarial no tocante ao modo de realização de sua

prestação laborativa. Manifesta-se pela intensidade de ordens

do tomador de serviços sobre o respectivo trabalhador. É a

dimensão original da subordinação, aquela que mais

imediatamente na História substituiu a anterior servidão na

realiadade europeia, propagando-se genericamente pelo

capitalismo no disseminado nas décadas e séculos seguintes.

Continua, hoje, como a mais comum e recorrente modalidade

de subordinação, ainda bastante destacada nas relações

socioeconômicas empregatícias.

Objetiva é a subordinação que se manifesta pela integração do

trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do

tomador de serviços, ainda que afrouxadas as amarras do

vínculo empregatício. Lançada na doutrina pátria pelo jurista

Paulo Emílio Ribeiro Vilhena, esta noção vincula a

subordinação a um critério exclusivamente objetivo: poder

jurídico sobre atividade e atividade que se integra em

atividade. A subordinação pode traduzir uma relação de

33

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010.

30

coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa,

através da qual a atividade do trabalhador como que segue,

em linhas harmônicas, a atividade da empresa, dela recebendo

o influxo próximo ou remoto de seus movimento. Como se

percebe,a integração do obreiro e seu labor aos objetivos

empresariais é pedra de toque decisiva a essa dimensão do

fenômeno sóciojurídico subordinativo.

Estrutural é, finalmente, a subordinação que se expressa pela

inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus

serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens

diretas,mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de

organização e funcionamento. Nesta dimensão da

subordinação, não importaque o trabalhador se harmonize (ou

não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens

diretas das específicas chefias deste: o fundamental é que

esteja estruturalmente vinculado a dinâmica operativa da

atividade do tomador de serviços.34

Na esteira dos ensinamentos do autor acima citado, tem-se uma

forma de trabalho que acompanhou a evolução da sociedade, a sofisticação no

modo de produção e na forma de prestar o serviço, trata-se do teletrabalho.

Nela a subordinação fica mitigada, podendo verificar uma maior autonomia

para esses empregados. Eles estão longe da fiscalização dos empregadores,

mas atuando segundo regras estabelecidas pelos seus superiores. Seguindo

esse entendimento, Sérgio Pinto Martins fala que:

Acaba criando a tecnologia uma nova forma de subordinação,

pois o empregado pode até não ficar subordinado diretamente

ao empregador, mas indiretamente. Passa a existir a

telessubordinação ou “subordinação virtual”, há

subordinação a distância, uma subordinação mais tênue do

que a normal. O empregador também passa a utilizar a

teledireção, ou seja, o poder de direção do empregador passa

a ser empregado a distância. Entretanto, o empregado pode ter

controle de sua atividade por intermédio do próprio

computador, pelo número de toques, por produção, por

relatório, pelo horário de entrega dos relatórios ou dos

serviços etc.35

Aproveitando os conhecimentos do Direito italiano sobre o assunto,

que possui uma similaridade próxima com a realidade vivida pelo ordenamento

jurídico pátrio, vislumbra-se agora a figura da parasubordinação. Ela pode ser

tida como sinônimo da subordinação, mas se aplica ao trabalhador que não é

empregado, podendo ser autônomo, eventual, ou de qualquer outra espécie.

Existem trabalhadores que desfrutam de uma situação muita próxima dos

empregados, tendo uma subordinação muito leve, tênue. Para Amauri

Mascaro:

34


35


31

(...) é uma categoria intermediária entre o autônomo e o

subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se

enquadram exatamente em uma das duas modalidades

tradicionais, entre as quais se situa, como a representação

comercial, o trabalho dos liberais profissionais liberais e

outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com

pessoalidade, continuidade e coordenação.36

2.4. Princípios

Os princípios funcionam com alicerce, arcabouço, “vigas mestras”,

para as normas jurídicas, dando-lhes solidez e unidade. Atua também como

forma de integração de normas, suprindo omissões e lacunas nas leis. Numa

visão mais tradicional, positivista, eles funcionam como fonte de inspiração, de

dedução e interpretação da lei, podendo até limitar o ordenamento jurídico.

Miguel Reale aduz que:

Princípios são enunciações normativas de valor genérico, que

condicionam e orientam a compreensão do ordenamento

jurídico, a aplicação e integração ou mesmo para a

elaboração de novas normas. São verdades fundantes de um

sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem

evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por

motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como

pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da

práxis.37

Existia uma tendência no Direto de separar norma de princípio. A

doutrina pós-positivista reconheceu a normatividade dos princípios, sua

capacidade de expressar um comando geral, abstrato, impessoal e imperativo.

Norma então passou a ser um gênero, dividindo-se em normas-princípios e

normas-regras. Mas para entender melhor o porquê dessa divisão, tem-se que

saber o conceito de norma. Aduz Humberto Ávila que

Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos

construídos a partir da interpretação sistemática de textos

normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem

no objeto de interpretação; e as normas, no seu resultado. O

importante é que não existe correspondência entre norma e

dispositivo, no sentido de que sempre que houver um

dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma

norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte.38

Percebe-se da leitura do autor acima citado que não existe uma

relação direta entre texto e norma, uma vez que nem sempre que existir um

36

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.

329. 37

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p 37.

38 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 9ª ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2009.

32

texto, terá uma norma. Poderá, entretanto, da interpretação do texto extrair

uma norma. Caso ela exista, terá que verificar, da sua interpretação, a

possibilidade de se extrair uma regra ou um princípio.

Existem traços incomuns entre regras e princípios, ambos são

abstratos e genéricos. Aqui para diferenciá-los deve-se perceber o nível dessa

abstração e generalidade. Um princípio é mais amplo e abstrato que uma

regra, tornando esta mais específica em relação a ele. Outra diferença esta na

positivação, as regras estão presentes no ordenamento jurídico, já aqueles

nem sempre estarão positivados, expressos, podem estar implícitos, sendo

extraídos da interpretação de uma regra. Sérgio Pinto Martins os diferenciam

da seguinte forma:

Os princípios, orientam, guiam, fundamentam a construção do

ordenamento jurídico. Sob certo aspecto, sob certo aspecto

podem até limitar o ordenamento jurídico, erigido de acordo

com os princípios. Não são, porém, axiomas absolutos e

imutáveis, pois pode haver mudança da realidade fática, que

implica a necessidade da mudança da legislação, do Direito

em face da realidade histórica em que foi erigido.

As regras são instituídas tomando por base os princípios.

Orientam os princípios a formação de todo o sistema,

enquanto a regra está inserida nele, sendo influenciada pelos

princípios. Os princípios podem ser levado em consideração

para a interpretação da regra, enquanto o inverso não ocorre.

A aplicação dos princípios é um modo de harmoniza as

regras.39

Pegando um gancho na analise feita pelo autor acima citado, os

princípios quando são aplicados, por serem mais abstratos e amplos, precisam

de uma ponderação por parte do aplicador durante a análise do caso concreto.

Já as regras, por estarem prontas, não precisam de mediações.

Poderá haver momentos em que ao serem aplicados, tanto os

princípios, quanto as regras, exista uma colisão. No caso do primeiro, essa

colisão é aparente, pois eles estão no mesmo plano, não existe uma hierarquia

entre eles. Na sua aplicação, no caso concreto, caso aja essa suposta

divergência, pois ambos tratam da mesma matéria, o interprete deverá

ponderar, harmonizá-los. No caso das regras, esse fenômeno recebe o nome

de antinomia jurídica. Uma delas será excluída no momento da aplicação,

utilizando os critérios da hierarquia (para alguns autores), especialidade,

39


33

cronologia, dentre outros requisitos que definam qual norma deverá ser

aplicada. Vólia Bonfim aduz:

Havendo conflito entre bens e valores constitucionais, propõe-

se uma harmonização entre estes, impedindo o sacrifício de um

bem em benefício do outro. Deve-se buscar a coordenação

entre princípios e bens jurídicos em conflitos.

Não sendo possível, deve-se optar pela subordinação e não a

exclusão de um bem sobre o outro, hierarquizando e

ponderando os valores constitucionais. Muitos denominam este

método de princípio da ponderação.40

2.4.1. Princípio da Proteção

A justiça do trabalho é o ramo do Direito que tem como principal

atribuição a devesa da parte mais frágil na relação de emprego, o empregado.

Diferentemente do Direito Civil, em que os contratantes possuem a mesma

igualdade jurídica, na trabalhista ela não é observada. Na tentativa de igualar

esse desequilíbrio e criar uma igualdade substancial, criou-se nessa

especializada o princípio da proteção ao trabalhador.

Esse princípio criou regras e presunções próprias, na tentativa de

assegurar uma rede de proteção ao empregado, fazendo com que os direitos

mínimos obrigatórios nos pactos laborais sejam respeitados. Ele é o reflexo da

intervenção básica do Estado, que com leis imperativas, limitando a autonomia

das partes, fez com que os agentes sociais observassem a estrutura basilar

dos contratos de emprego. Reforçando esse entendimento Plá Rodrigues

afirma que “(...) historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como

consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder e

capacidade econômica desiguais condizia a diferentes formas de exploração.

Inclusive, às mais abusivas e iníquas.41

Não há um consenso na doutrina se o princípio da proteção é

gênero de todos os outros princípios do Direito do Trabalho, no entanto,

seguindo a orientação do autor acima citado, não resta dúvida que dele se

refletiu outros três princípios, quais sejam: indubio pro operario; utilização da

40


2015, p. 104.

41

RODRIGUEZ, Américo Plá, Princípios de Direito do Trabalho.São Paulo: LTr, 1978, p. 40.

34

norma mais favorável;e aplicação da condição mais benéfica. Reforçando esse

posição José Augusto Rodrigues Pinto diz:

(...) expandiu-se em três direções tão marcantes que costumam

ser vistas como outros tantos princípios, embora concordemos

com o lúcido raciocínio de Plá Rodrigues sobre tratar-se de

simples regras de aplicação do princípio da proteção: a do in

dúbio pro misero ou pro operário, da aplicação da norma mais

favorável e da observância da condição mais benéfica. Essas

três regras se identificam por serem peças de um sistema

integrado de proteção. Mas se diferenciam por se relacionar

cada uma delas com uma situação substantivamente distinta42

.

Assim o presente trabalho passará a esclarecer a forma de utilização

do princípio da proteção através desses outros três.

2.4.2. Princípio do In Dubio Pro Operário

Também conhecido como princípio do in dubio pro misero, ele tem

como finalidade, no caso de uma lei possuir duas ou mais interpretações,

aplicar a que seja a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a

vontade do legislador. Para sua aplicação é necessário que exista dúvida

quanto ao alcance da norma e sempre que não entre em confronto com a

vontade do legislador. Volia Bonfim explica que:

Este princípio, corolário do princípio da proteção ao

trabalhador, recomenda que o intérprete deve optar, quando

estiver diante de uma norma que comporte mais de uma

interpretação razoável e distinta, por aquela que seja mais

favorável ao trabalhador, já que este é a parte fraca da

relação. Ou seja, quando emergir da norma dúvida a respeito

da interpretação, desde que seja razoável, o exegeta deverá

optar por aquela que beneficie o hipossuficiente.43

Esse princípio tem uma questão que suscita muita polêmica na

doutrina, com grandes juristas defendendo ambos os lados. Trata-se da

aplicação do princípio do in dubio pro operário no processo do trabalho.

Questiona-se se o magistrado pode utilizá-lo no momento da valoração

probatória.

A corrente que defende sua utilização diz que seria cabível, já que a

finalidade do direito processual é instrumentalizar o material. Ele atende ao

interesse social, ao bem comum, diminuindo a disparidade entre o obreiro e o

42

PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003. 43


2015, p. 182.

35

empregador, propiciando um julgamento mais justo. Entre os que defendem

sua aplicação esta Américo Plá Rodrigues que fala:

Cabe aplicar a regra dentro desse âmbito em caso de autentica

dúvida, para valorar o alcance ou o significado de uma prova.

Não para suprir omissões, mas para apreciar adequadamente

o conjunto dos elementos probatórios, tendo em conta as

diversas circunstâncias do caso (...)

O trabalhador tem muito maior dificuldade do que o

empregador para provar certos fatos ou trazer certos dados ou

obter informações ou documentos.44

Já a corrente que critica sua aplicação alega que ele deve ser

analisado como fonte de inspiração para o legislador, serve para orientá-lo na

confecção da lei processual. Alegam que o momento da sua utilização deve ser

antes do processo, na elaboração da lei. Dizem seus defensores que essa

questão deve ser analisada sob o prisma do ônus probandi. Em caso de

dubiedade ou inconclusão, o magistrado decidirá contra a parte que possuía o

ônus probatório e não se desincumbiu. Mauricio Godinho reforça essa ala e

fala que “Em consequência, havendo dúvida do juiz em face do conjunto

probatório existente e das presunções aplicáveis, ele deverá decidir em

desfavor da parte que tenha o ônus da prova naquele tópico duvidoso, e não

segundo a diretriz genérica in dubio pro operário”. 45

2.4.3 Princípio da Norma Mais Favorável e Condição Mais

Benéfica

Corolário do princípio da proteção, ele impõe ao magistrado, em

caso de pluralidade de normas, que aplique aquela que seja mais favorável ao

empregado. Em função dele, na justiça do trabalho, a pirâmide kelseniana, com

a sua hierarquia estática das normas, não tem aplicação. O ápice dela não é a

constituição federal de 1988 e sim a que seja mais favorável ao empregado, no

caso concreto. Salienta Amauri Mascaro Nascimento que:

Ao contrário do direito comum, em nosso direito entre várias

normas sobre a mesma matéria, a pirâmide que entre elas se

constitui terá no vértice, não a Constituição Federal, ou a lei

federal, ou as convenções coletivas, ou o regulamento de

empresa, de modo invariável e fixo. O vértice da pirâmide da

44

RODRIGUEZ, Américo Plá, Princípios de Direito do Trabalho.São Paulo: LTr, 1978, p. 47. 45


36

hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma

mais favorável ao trabalhador dentre as diferentes em vigor.46

Dúvida muito recorrente está na comparação desse princípio com o

da condição mais benéfica. No caso de mais de uma norma aplicável ao caso

concreto, utiliza-se a mais favorável. Já quanto aquele, são verificadas as

condições estipuladas no contrato de trabalho e até mesmo pelos

regulamentos das empresas. Caso o empregado goze de uma condição mais

vantajosa, uma norma superveniente que contenha nível protetivo menor,

mesmo dispondo sobre a mesma matéria, não poderá ser aplicada. A ilustre

magistrada Volia Bonfim ensina que esse princípio:

Determina que toda circunstância mais vantajosa que o

empregado se encontrar habitualmente prevalecerá sobre a

situação anterior, seja oriunda de lei, do contrato regimento

interno ou norma coletiva. Todo tratamento favorável ao

trabalhador, concedido tacitamente e de modo habitual,

prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao

patrimônio do trabalhador, como cláusula contratual

tacitamente ajustada – art. 468 CLT. Se concedido

expressamente, o requisito da habitualidade é desnecessário,

pois a benesse é cláusula contratual ajustada pelas partes, não

podendo o empregador descumprir o pacto.47

2.4.4 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

O ordenamento laboral pátrio determina que o contrato de trabalho,

em regra, deve ser por prazo indeterminado, passando o obreiro a integrar a

estrutura da empresa de forma permanente. Assim infere-se que os contratos

por prazo determinado somente serão admitidos excepcionalmente. Sobre ele,

o autor Maurício Godinho delgado aduz:

Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho

a permanência do vínculo empregatício, com a integração do

trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas

mediante tal permanência e integração é que a ordem

justrabalhista poderia cumprir satisfatoriamente o objetivo

teleológico do direito do trabalho de assegurar melhores

condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento

da força de trabalho em determinada sociedade.48 A jurisprudência do TST alude expressamente sobre esse princípio

através da súmula 212 quando diz “O ônus de provar o término do contrato do

trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do

46

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1977. 47


2015, p. 171. 48

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direto do Trabalho. 13. ed. São Paulo: LTr, 2014, p. 206

37

empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui

presunção favorável ao empregado”. Aqui percebe-se também o referido

verbete protegeu o obreiro na esfera processual. O onus probandi no caso de

término do vinculo de emprego, passa para o empregador, parte superior na

relação jurídica.

2.4.5 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos

Esse princípio, também conhecido da indisponibilidade de direitos ou

da inderrogabilidade, guarda uma proximidade muito grande com o momento

atual vivido pelo país. A crise financeira trouxe à tona a velha discussão sobre

a modernização do Direito Trabalho. Entre os temas abordados nesse embate,

tem-se a flexibilização das normas trabalhistas. Ante a natureza protecionista

de tal ramo do direito, percebe-se que eles guardam uma intima relação.

A doutrina e a jurisprudência consideram que os direitos dos

obreiros são irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis. Possuem

mecanismos de proteção ante a pressão exercida pelo empregador, que em

muitos momentos, obriga, induz o empregado, através de coação, a dispor de

direitos conquistados com muito suor, ao longo de vários anos, com várias

batalhas travadas pela classe trabalhadora. Salienta Carlos Henrique Bezerra

Leite que:

(...) pela considerável gama de normas de ordem pública do

direito material do trabalho, o que implica a existência de um

interesse social que transcende a vontade dos sujeitos do

processo no seu cumprimento e influencia a própria gênese da

prestação jurisdicional. Numa palavra, o processo do trabalho

teria uma função finalística: a busca efetiva do cumprimento

dos direitos indisponíveis dos trabalhadores49

Reforçando esse entendimento o artigo 9º da CLT declara como nulo

todo ato que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação do direto do

trabalho, no mesmo sentido o art. 468 consolidado considera nula toda

alteração contratual que cause prejuízo ao trabalhador.

Esse assunto, entretanto, não goza de uma certa tranquilidade como

parece. Existem dos institutos jurídicos que dão a noção de algumas

divergências quanto à aplicação do princípio em comento, trata-se da renuncia

49 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2010.

P.84.

38

e transação. O primeiro é uma declaração unilateral de vontade que atinge

direito certo e atual, já no segundo a declaração deverá ser bilateral, recaindo

sob direito duvidoso, sempre na tentativa de evitar litígios. Segundo Sérgio

Pinto Martins:

Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se

estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso

não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a

fazê-lo. Estando o trabalhador ainda na empresa é que não se

poderá falar em renuncia a direitos trabalhistas, pois poderia

dar ensejo a fraudes. É impossível, também, ao trabalhador

transigir, fazendo concessões recíprocas,o que importa em um

ato bilateral.

Feita a transação em juízo, haverá validade em tal ato de

vontade, que não poderá ocorrer apenas na empresa, pois, da

mesma forma, há a possibilidade da ocorrência de fraudes. Em

determinados casos,a lei autoriza a transação a certos direitos

com a assistência de um terceiro.50

Em ambos os institutos o objeto da renuncia ou transação deverá

recair sob direitos de natureza patrimonial disponível. A doutrinadora Vólia

Bonfim acrescenta ainda que esses direitos devem possuir um caráter privado.

Nas suas palavras:

O objeto da renúncia e da transação são os direitos

patrimoniais trabalhistas de caráter privado, seja antes da

contratação, durante o contrato ou após sua extinção.

Portanto, é necessário traçar as diferenças entre os direitos

patrimoniais de caráter privado e os direitos de caráter

público, ou seja, os diretos disponíveis e os indisponíveis, e a

partir de então prosseguir no raciocínio.

Patrimoniais são os direitos suscetíveis de serem avaliados em

dinheiro, isto é, aqueles em que é possível se atribuir

valoração econômica, expressão monetária. Indisponíveis são

os direitos que são controlados pelo Estado com maior ou

menor intensidade, por protegerem interesses públicos. Não

derivam da autonomia da vontade da parte e sim de imposição

legal feita através de normas cogentes, impostas pelo Estado

para tutelar algum interesse social. Disponíveis são os direitos

cujos interesses são particulares, suscetíveis de

circulabilidade.51

50

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 30. ed. São Paulo:Atlas, 2014, p.74. 51


2015, p. 205.

39

CAPÍTULO III

DANO MORAL

É mister esclarecer, antes de esmiuçar o tema, que o instituto do

dano moral não é de exclusividade do Direito Civil, nem tão pouco do Direito do

Trabalho. O que se vincula ao instituto do direito aplicado é a reparação, sendo

assim, ela poderá ser civil, trabalhista, administrativa dependendo de onde foi

originado o dano moral. Caso tenha se dado em uma relação de trabalho, será

esta a justiça competente para processar e julgar.

O dano moral é tido como uma dor, sofrimento, vexame, humilhação

que ultrapassa a normalidade, gerando na pessoa um sofrimento, angustia e

desequilíbrio no seu bem-estar e na sua integridade psíquica. No entanto a

doutrina moderna e a jurisprudência vêm entendo que o nome, a imagem, a

estética também são objetos de dano. Não existe mais aquela ideia que só a

pessoa natural ou o indivíduo sofre o dano moral, a coletividade, as pessoas

jurídicas também podem ser agentes passivos.

A doutrinadora Vólia Bofim entende que o dano moral na esfera

trabalhista se daria:

O maior patrimônio ideal do trabalhador é a sua capacidade

laborativa, que deriva da reputação conquista no mercado, do

profissionalismo, da dedicação, da produção, da assiduidade,

da capacidade etc. Nesta linha de raciocínio, é de considerar

ato lesivo a moral do empregado todo aquele que afete o

indivíduo para a vida profissional, insultando, de forma

leviana, a imagem profissional do empregado, impedindo sua

ocupação profissional no mercado etc.52

O dano moral poderá ocorrer em três momentos diferentes: na fase

pré-contratual, no período contratual e na sua extinção.

Na fase pré-contratual o princípio da boa-fé objetiva é tido como

requisito indispensável. Esse princípio preceitua que os agentes ao celebrar um

contrato devem agir com honestidade, de modo probo, enfatizando a verdade

na condução das negociações, não infringindo nas normas de conduta

socialmente admitidas.

52


2015, p. 914.

40

Sendo assim, uma empresa convida um candidato para uma

entrevista de emprego, por achar seu perfil o mais próximo ao dela e entre

conversas e tratativas a empresa formaliza uma proposta de emprego e ambos

chegam à fase da aceitação. Ressalta-se que a empresa, baseada na

liberdade contratual, não está obrigada a contratá-lo. Entretanto, ela o induz a

prepara-se para ser contratado e ele fundado no princípio da boa-fé objetiva,

cria tal expectativa. O dano moral pré-contratual vislumbra-se quando essa

situação não se confirma e a empresa desiste do contrato de emprego.

No entanto, nem sempre esse foi o entendimento majoritário. A

doutrina clássica entendia que a fase pré-contratual não integra a relação de

trabalho, como de fato não, e assim sendo, não seria passível de regulação por

parte do Direito do Trabalho, devendo, quaisquer problemas relacionados a

esse momento serem discutidos na Justiça Comum. Como o direito

acompanha o desenvolvimento das relações sociais, doutrinadores baseados

na intenção de proteger os candidatos contra lesões em seus direitos

fundamentais e da personalidade, reviram seus posicionamentos e perceberam

que seria a Justiça do Trabalho competência para julgar tão dano na fase pré-

contratual.

O dano moral na fase pré-contratual teve seu início com a tentativa

de coibir processos seletivos vexatórios, discriminatórios. Essas seleções

praticam atos ilícitos, causando danos nos candidatos, gerando

consequentemente uma reparação. Nas palavras de Marcus Vinícius Lobregat,

o dano se configuraria quando:

Violação patrimônio moral do candidato a emprego, por

desrespeito à sua intimidade e/ou vida privada, quando se lhe

discrimina sob a alegação de ser cleptomaníaco ou

homossexual, bem como em razão de se encontrar em estado

gestacional (ou ser meramente possível tal fato, diante da

condição de fertilidade), bastando, quanto a esta última

circunstância, a simples solicitação de atestado médico para

verificação ou não de tal condição.53

Ante a concorrência acirrada por uma vaga de emprego, seja pelo

elevado nível técnico ou pela baixa qualidade dos candidatos, empregadores

utilizam de diversas praticas discriminatória para selecionar os concorrentes.

Estes, em contra partida, pelo sensível momento vivido pelo país de elevado

53

LOBREGAT, Marcus Vinícius. Dano moral nas relações individuais do trabalho. 2 ed. São Paulo: Ltr,

2001, p. 90

41

nível de desemprego, calam-se frente a tais praticas abusivas. A autora Alice

Monteiro de Bastos destaca que:

O candidato abdica de aspectos de sua personalidade ao ver-

se pressionado frente à necessidade do emprego. A

discriminação pode decorrer não de um preconceito explicito,

mas até de um sentimento natural de empatia e que o

ordenamento jurídico não possui norma dispondo sobre a

licitude dos métodos utilizados na seleção de candidatos,

sendo comuns os abusos no setor por parte dos futuros

empregadores e seus prepostos.54

O dano moral na fase contratual ocorre sempre por uma ação ou

omissão do empregador que gere descumprimentos de obrigações derivadas

do contrato de trabalho ou quando ferem o princípio da dignidade da pessoa

humana. O poder diretivo do patrão deve ser utilizado sempre com

razoabilidade. A sua posição hierárquica não lhe permite utilizar de rigor

excessivo, contra o trabalhador, na simulação de está exercendo seu poder de

fiscalização. Muitas dessas atitudes acobertam práticas discriminatórias que

podem vir a colocar o empregado em situações vexatórias, degradantes de

humilhação, que ofendem a sua dignidade e honra.

Vários são os exemplos de situações que podem gerar dano no

empregado: revistas pessoais feitas por pessoas de sexos diferentes, higiene e

segurança do trabalho, assédio sexual e moral, acidentes de trabalho,

rebaixamento de cargo, discriminação racial, sexual, a dispensa do emprego

por injuria, caluniosa, ou difamatória ou indireta.

No entanto, não seria qualquer prática que geraria o dever do

empregador em reparar o empregado, na suposição de um eventual dano

moral. A doutrinadora Vólia Bonfim entende que:

Normalmente, o mero descumprimento de obrigações legais e

contratuais não causa dano moral. Desta forma, o empregador

que demite sem pagar saldo de salário e parcelas da rescisão

não causou prejuízos à moral do trabalhador. Aí o dano foi

meramente patrimonial, passível de exata quantificação legal.

Não pagar horas extras, não assinar CTPS do empregado, não

depositar o FGTS ou deixar de pagar salários constituem

motivos para o empregado aplicar a justa causa no

empregador – art.483, d, da CLT e não se qualificam como

dano moral e sim patrimonial. Também não causa dano moral

a revista pessoal quando necessária, desde que aleatória,com

critérios e feita por pessoas do mesmo sexo; ou monitoramento

54 BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2 ed. São Paulo. LTr, 1997.

42

por aparelho eletrônico do trabaho de empregado, salvo

quando houver abuso e desvio de finalidade da fiscalização.55

Na fase pós-contratual também pode haver atos capazes de ensejar

o dano moral. Sempre que o empregador extrapolar no seu direito, no

momento despedida, ofendendo moralmente ou agredindo fisicamente o

empregado, haverá o dano moral, passível de reparação.

Situação muito comum de ser verificada encontra-se, por exemplo,

na divulgação de fatos desabonadores que teriam motivado a demissão,

mesmo sendo inverídicas. Entretanto, não só o empregador pode cometer tais

atitudes. As informações inverídicas podem também partir do empregado,

gerando assim o direito de reparação da empresa. Sendo assim, fica o

empregado e o empregador com a responsabilidade de um pacto de respeito,

visando como isso não terem que procurar a justiça para redimir este tipo de

questão.

3.1. Competência da Justiça do Trabalho

A competência da Justiça do Trabalho está elencada no art. 114 da

Constituição Federal de 1988. Ramo autônomo, especializado, da Justiça

Federal, que tem por competência processar e julgar as ações oriundas da

relação de trabalho.

No entanto, nem sempre foi assim. Suas atribuições eram bem mais

limitadas. O art. 114 da Carta Magna, antes da emenda constitucional 45/2004,

também conhecida como reformadora do Poder judiciário previa que ela era

competente para conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre

trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo

da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal,

dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da

relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento

de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.

A principal alteração feita por esta emenda encontra-se no atual

inciso I, do referido artigo, apesar do legislador ter acrescido outros nove. A

55


2015, p. 916.

43

nomenclatura relação de trabalho, termo mais amplo, abrangente e complexo,

não foi inserida por mera atécnica legislativa, mas para ampliar a Jurisdição do

Trabalho em face de todos os conflitos oriundos da relação do trabalho, lato

sensu. Anteriormente ela era competente apenas para processar e julgar os

litígios oriundos da relação de emprego, dos trabalhadores regidos pela

Consolidação das Leis Trabalhistas.

Sendo o Direito uma ciência que serve como ferramenta do controle

e do equilíbrio social, deve ele dar fundamentos técnicos e legais para que a

sociedade evolua de uma maneira satisfatória. Assim sendo, o legislador

através da emenda 45/2004, amparou uma parcela muito grande da população

que tinha suas lides apreciadas por órgãos não especializados. Hoje, havendo

uma prestação de serviço de uma pessoa física a outra ou a uma pessoa

jurídica, tanto de direito público como de privado e sendo eventualmente

suscitadas controvérsias, tanto do tomador, como do prestador, elas deverão

ser dirimidas por esse ramo especializado do Direito.

Após uma breve síntese da principal mudança perpetrada pela

emenda constitucional 45/2004, passa o presente trabalho a abordar o assunto

cerne que seria o dano moral na Justiça do Trabalho.

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, inciso X, já tutelava o

dano moral, com status de direito fundamental. Segundo a Carta Magna toda

pessoa que se sentir ofendida, tem o direito de buscar no Poder Judiciário a

justa reparação. No âmbito da relação de trabalho não poderia ser diferente. O

trabalhador deverá reclamar e provar em juízo a ocorrência do dano moral.

O tema não é algo novo, no direito do trabalho, ou de pouca

expressividade, visto que enquanto se discutia no direito comum a

possibilidade de reparação econômica do dano exclusivamente moral, a

Consolidação das Leis do Trabalho, desde a sua promulgação, já contemplava

o dano moral e a sua reparação pelo empregado ou pelo empregador, em

decorrência da ruptura do contrato de trabalho pela prática de ato lesivo da

honra ou da boa fama (artigos 482, letras j e k, e 483, letra e).

No entanto, nem sempre foi esse entendimento o majoritário na

doutrina. Tiveram, ao longo do tempo, algumas objeções quanto à competência

da Justiça do Trabalho para o deslinde da matéria. Por ser uma faceta dos

44

Direitos das Personalidades, renomados juristas e doutrinadores defendiam

que a ofensa sofrida transcenderia o contrato de trabalho, uma vez que o

empregado e empregador não deixaram de serem pessoas naturais, sujeitos

de direitos e obrigações, matéria essa reservada ao Direito Civil. Autores como

Luiz de Pinho Pedreira sustentavam que "a incompetência da Justiça do

Trabalho para apreciar e julgar o pedido de ressarcimento de danos quer

materiais ou morais, por se tratar de matéria de índole estritamente civil e por

inexistir lei ordinária específica que atribua tal competência à justiça

especializada”.56

Já os que defendiam posição contrária, entendiam que o dano

decorria do contrato de trabalho, mas não se resumindo apenas ao

inadimplemento do salário (caráter patrimonial), como contraprestação pelos

serviços prestados pelo trabalhador, abrangeria também a proteção ao direito

da dignidade das partes envolvidas na relação de emprego,

empregado/empregador.

Essa celeuma teve seu fim também com o advento da mesma

emenda que ampliou a competência da justiça laboral. O art. 114, inciso VI da

Lei Maior, passou a determinar que esta especializada seja competente para

julgar e processar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial

decorrentes da relação de trabalho.

Outro assunto que também gerou bastante divergência encontra-se

na competência para julgar o dano moral, oriundo de acidente do trabalho.

Empregados que sofrem acidente de trabalho costumam ter como

consequência a perda membros, órgãos, deformidades estéticas, abalos

graves de natureza psíquica, como exemplo a esquizofrenia. Essas pessoas,

lamentavelmente, são objetos de gozações por parte da sociedade e também

perdem consideravelmente sua capacidade produtiva. Nas oportunas palavras

do Sebastião Geraldo de Oliveira:

Não há dúvida alguma de que a condenação por dano moral

tem inteira pertinência nas hipóteses de acidentes do trabalho

ou doenças ocupacionais, causados por dolo ou culpa do

empregador, conforme numerosa e pacífica jurisprudência. A

postulação reiterada dessa indenização, cumulada com o dano

material já estudado, acabará por despertar no empregador

56

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. A reparação do dano moral no direito do trabalho. São Paulo: LTr,

2004, p 97.

45

negligente maior preocupação com a vida e a saúde dos

trabalhadores, uma vez que as consequências financeiras

poderão atingir cifras consideráveis.57

No que tange ao órgão julgador dessas lides, a principal dúvida que

pairava à época era em ralação a natureza da matéria, se ela pertencia ao

Direito Civil ou Trabalhistas. Os que defendiam o primeiro ramo sustentavam

que o dano moral e a responsabilidade civil eram matérias afeitas a ele. A

causa de pedir e o pedido de uma possível condenação em danos morais

seriam consequência de um ilícito civil. Sendo assim a competência da Justiça

Laboral estaria fulminada. Por vários anos esse foi o entendimento majoritário

no Superior Tribunal de Justiça. Vale citar como exemplo a Súmula nº 15 desta

corte, que dizia ser a Justiça Comum Estadual competente para julgar e

processar controvérsias atinentes a esta matéria.

Já os que defendem a Justiça Laboral como competente para julgar

e processar tais lides se fundamenta basicamente no nexo causal. Segundo

eles o inciso IX do artigo 114 da Constituição Federal, ao mencionar outras

controvérsias decorrentes da relação de trabalho, entendem que o dano moral

seria um dissídio integrante do contrato de trabalho. Em outras palavras, para

que a Justiça do Trabalho possa julgar tais demandas, o dano moral deverá ser

oriundo de um dissídio decorrente da relação de trabalho.

3.2. Situações Ensejadoras de Dano Moral

Várias são as situações que podem ensejar o dano moral no Direito

do Trabalho. A prática desse ilícito é bem comum nas relações de trabalho, no

entanto a sua aferição ganha um grande grau de subjetividade. Enquanto que

para alguns empregados determinadas situações se apresentam como

vexatória, degradantes e humilhantes, para certos empregadores são atitudes

normais, corriqueiras ou em certos casos se tratariam apenas de fiscalizações

enérgicas. São nessas contendas subjetivas que o magistrado do trabalho,

utilizando de sua experiência e técnica, deverá interpretar os fatos, os

57

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 3ªed. São Paulo: LTr,

2001, p 252.

46

depoimentos testemunhais, buscando sempre a verdade real para aplicar a lei

da maneira mais equânime possível.

3.2.1 Assédio Sexual

Fato comum nas relações de trabalho, embora pouco denunciada

pelas vítimas, por diversos motivos, o assédio sexual é um constrangimento

essencialmente de natureza emocional, psicológico, também com dimensões

físicas. Sua finalidade é obter, através da ascensão hierárquica, da função

desempenhada ou do cargo ocupado, vantagens ou favorecimento de cunho

sexual.

O tema ganhou maior relevância com a Constituição de 1988. O

assédio sexual superou o simples conceito da incontinência de conduta,

infração cometida pelo emprego, tipificado no art. 482, “b” consolidado. Apesar

da possibilidade, ainda nos dias atuais, do enquadramento neste tipo, para fins

de justificar uma demissão com justa causa, o assédio sexual possui uma

caracterização muito mais ampla, não se limitando apenas a essa conduta.

Ainda tratando da sua importância e fazendo um paralelo com diferentes ramos

do Direto, percebe-se que outro texto normativo realçou tal ilícito. O Código

Penal, no seu artigo 216 – A, passou a tratá-lo como crime, que ficou também

conhecido como assédio sexual por chantagem.

Tendo em vista o objetivo do trabalho ser o dano e sua reparação

sob a ótica da responsabilidade civil, necessário se faz analisá-lo pelo prisma

do princípio da dignidade da pessoa humana, com fundamento na Carta

Magna de 1988, art. 1º, inciso III. Este princípio fundamental é o alicerce do

ordenamento jurídico pátrio. A dignidade é inerente à essência da pessoa. Ele

assegura a proibição, por parte do empregador, de atos degradantes e

desumanos, garantindo condições existenciais mínimas para uma vida social

saudável no ambiente de trabalho. Também se percebe, através de outra ótica,

que tais práticas configuram uma invasão indevida a privacidade da pessoa

assediada, sua intimidade, sua honra. Tais violações também possuem

previsões e proteção na Constituição federal, no seu artigo 5º, inciso X.

47

O caso em tela demonstra a ligação intrínseca dos princípios

constitucionais da liberdade, igualdade e intimidade, postulados protetores da

pessoa humana. Com eles a liberdade sexual passou a ter o condão da livre

disposição do próprio corpo, que terá sua violação causada, por entre outros

ilícitos, através do assédio sexual. Segundo Alexandre Agra Belmonte:

O individuo tem o direito de viver a própria sexualidade, com

liberdade de escolha de suas preferências, parceiros e

oportunidade de se relacionar. A liberdade de disposição do

próprio corpo somente é vedada quando importar em

diminuição permanente da integridade física ou contrariar os

bons costumes (art. 13, do Código Civil). Caracterizam o

assédio sexual os vários comportamentos do empregador ou de

prepostos dele que, abusando da autoridade inerente à sua

função ou condição, pressionam o empregado para obtenção

de favores sexuais. O valor atingindo pelo assédio sexual é a

liberdade. O constrangimento imposto tolhe a liberdade de

escolha do parceiro e do momento, causando humilhação e

ofensa à dignidade.58

Alguns autores listam três critérios que seriam necessários esta

presente para configurar o assédio sexual, seriam eles: Sujeitos (assediado e

assediador); ascendência hierárquica do assediador em relação ao assediado

e conduta coercitiva com chantagens e intimidações, com a finalidade de obter

a vantagem de natureza sexual.

O primeiro e o terceiro requisitos são unanimes entre juristas e

doutrinadores. A controvérsia esta na necessidade de haver a superioridade

hierárquica. Há quem entenda que essa relação de poder não seria um fato

obrigatório para a configuração da conduta irregular no âmbito de trabalho. Por

esse entendimento, é possível que o assédio parta do subordinado em relação

ao chefe, bem como ocorra entre colegas de trabalho do mesmo nível

hierárquico, entre prestador de serviço e empregado ou até entre cliente e

empregado.

Já para quem milita com o posicionamento contrário, sendo o

entendimento majoritário, o medo, a sensação de impotência, advindo da

subordinação, exercem um papel central na configuração da conduta ilícita,

pois são fatores que desarmam a vítima, reduzem suas possibilidades de

reação. Nesse sentido, leciona Alice Monteiro de Barros[90] sobre este

assunto:

58

BELMONTE, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trabalho. 3ºed. Renovar: Rio de Janeiro,

2007, p 156.

http://www.ambito-juridico.com.br/sisweb/versoes/versao3.01/classes/FCKeditor/editor/fckeditor.html?InstanceName=dados_conteudo&Toolbar=Completo#_ftn90

48

O assédio sexual por intimidade, mais genérico, caracteriza-se

por incitações sexuais inoportunas, de uma solicitação sexual

ou de outras manifestações da mesma índole, verbais ou

físicas, com o efeito de prejudicar a atuação laboral de uma

pessoa ou de criar uma situação ofensiva, hostil de

intimidação ou abuso no trabalho. O assédio sexual por

chantagem traduz exigência formulada por superior

hierárquico a um subordinado para, para que preste à

atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou benefícios

da relação de emprego.59

3.2.2 Revista Pessoal

Outro assunto de extrema relevância que ocorre com certa

constância na relação de trabalho. Tema que possui um elevado nível de

subjetividade e confronta alguns institutos do Direito do Trabalho. Aqui se

vislumbra um embate entre o direito de fiscalização do empregador, na

tentativa de proteger seu empreendimento de eventuais subtrações de bens,

com o direito do empregado em ter sua dignidade, intimidade não constrangida.

A Suprema Corte do Trabalho vem entendendo que quando a revista for

coercitiva e imponha ao trabalhador a se despir ou qualquer outro ato de

molestamento físico, que o expondo a situações vexatórias, cabem

indenizações por danos morais.

O tema ainda é bastante controvertido na doutrina e na

Jurisprudência. Para alguns doutrinadores, em hipótese alguma seria admitida

a revista, pois ela fere alguns princípios constitucionais e direitos e garantias

fundamentais do trabalhador, tais como: a intimidade, a dignidade, a vida

privada, a honra.

No entanto, parte da jurisprudência vem dando um beneplácito

interpretativo a revista. Para essa corrente quando a revista não gera

constrangimento ao trabalhador, aliado a efetiva necessidade, segundo o

segmento empresarial, além da inviabilidade de proceder à fiscalização por

outros meios. Alguns ainda citam a necessidade dos procedimentos serem

rotineiros, feito em trabalhadores aleatórios, sem discriminação, que seja de

forma reservada e feita por pessoas do mesmo sexo. Segundo entendimento

de Plá Rodrigues, para a revista pessoal ser aceita, deveria ser:

59

BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997, p.

144.

49

Deve ser aceita dentro de certas condições para evitar

situações desconfortáveis para o empregado. A revista quando

necessária deve ser feita, uma vez que o empregador também

tem o direito de se prevenir sobre eventual subtração de bens,

fato que pode gerar enorme prejuízo e, por consequência, até

uma despedida em massa dos trabalhadores em virtude da

péssima situação financeira da empresa (que decorreu dos

inúmeros desvios de bens). De qualquer sorte, deve ser feita de

forma a tentar preservar a dignidade do trabalhador. Se for

abusiva, ode gerar dano moral.60

3.2.3 Assédio Moral

O assédio moral ou como também conhecido terrorismo psicológico,

não tem previsão específica no ordenamento jurídico pátrio, ficando sua

conceituação a cargo da doutrina e jurisprudência. Trata-se de uma matéria de

extrema relevância social, que recentemente ganhou um olhar especial da

doutrina e assim chegou aos tribunais. Esses atos ilícitos violam direitos e

garantias fundamentais do trabalhador, previstos na Carta Magna, tais como: a

garantia de ter um meio ambiente de trabalho sadio e equilibrado e o princípio

da dignidade da pessoa humana. Segundo Vólia Bonfim o assédio moral seria

conceito como:

(...) Já o assédio moral é caracterizado pelas condutas

abusivas praticadas pelo empregador direta ou indiretamente,

sob o plano vertical ou horizontal, ao empregado, que afetem

seu psicológico. Normalmente, refere-se a um costume ou

prática reinterada do empregador.61

Já para o ilustre Ministro do TST, Maurício Godinhoa definição seria

a seguinte:

Define-se o assédio moral como a conduta reiterada seguida

pelo sujeito ativo no sentido de desgastar o equilíbrio

emocional do sujeito passivo, por meio de atos, palavras,

gestos e silêncios significativos que visem ao enfraquecimento

e diminuição da autoestima da vítima ou a outra forma de

tensão ou desequilíbrio emocionais graves. No âmbito

empregatício o assédio moral tende a ocorrer de maneira

vertical, no sentido descendente – das chefias em direção a

chefiado(s) -, ou também no sentido horizontal, oriundo de

colegas em direção a outros(as) colegas.62

Assim como no caso de assédio sexual, os doutrinadores também

entendiam que a ascensão hierárquica era primordial na configuração do

assédio moral. No entanto, das definições acima, pode-se perceber que tal

60

RODRIGUEZ, Américo Plá, Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1978. 61


2015, p. 928.

62


50

requesito não seria mais essencial, podendo ocorrer entre empregados que

ocupam a mesma função na empresa, o chamado assédio horizontal, com o

objetivo escusos, tais como: de forçar um pedido de demissão ou

aposentadoria, transferências ou remoções indesejadas.

Também se infere das conceituações alguns elementos básicos

configuradores do assédio moral, são eles: intensa violência psicológica,

continuidade, intenção de causar perturbações psíquicas e moral no

trabalhador de natureza patológica.

Quanto à continuidade dos gestos, das praticas ofensivas contra o

assediado, eles devem ser sistemáticas e reiteradas. Entretanto, isso não

significa que eles devem ser feitas diariamente, sendo essencial a regularidade

e a repetição sistemática. Esse elemento ainda possibilita a confusão do

assédio moral com o dano moral. Aquele possui uma diferença em relação ao

dano moral, esse é pontual ou repetitivo, mas sempre claro e expresso, a

vítima consegue identificá-lo quando da sua prática. Já assédio se dá de

maneira velada, camuflada, passando despercebido pelo agente passivo. Volia

Bofim diferencia os dois da seguinte maneira:

O assédio moral está relacionado com um costume ou prática

repetitiva, algumas vezes contaminado o ambiente de trabalho

como um todo, outras vezes praticada contra um ou alguns

empregados. Por conta dessa característica da repetição, há

muitos que confundem o dano moral que ocorre várias vezes

com o assédio moral. Defendemos que a distinção entre os dois

institutos não está na repetição em si, mas na forma da

execução. Se feita de forma dissimulada, oculta, velada,

disfarçada, é espécie de assédio. É a tentativa do empregador

de vencer o trabalhador pelo cansaço. O desgaste emocional é

tão grande que normalmente se deprimem ou pedem

demissão.63

A título de exemplificação, o presente trabalho pode citar algumas

situações ensejadoras de assédio moral, são elas: dinâmicas de metas com

cobraças exageradas e continuas, de forma não aleatória, desconsiderando a

individualidade do trabalhador, gerando uma campanha indireta de difamação;

uso de técnicas motivacionais abusivas e desrespeitosas; confiar tarefas inúteis

e degradantes ou inatividade forçada com a intenção de desestimulá-lo; obrigar

os empregados, em reuniões públicas, a fazer autocríticas, com objetivo de

63


2015, p. 928.

51

expô-lo ao ridículo; divulgar doenças pessoais do obreiro, e outras situações

vexatórias.

3.2.4 Dumpping Social Trabalhista

Recentes julgados vêm condenando empresas por práticas de

dumping social e grande parte delas desconhecem o que podem gerar tais

ilícitos. Sua origem vem da área econômica, mais precisamente do comércio

internacional. Empresas estrangeiras, com a finalidade de eliminar a

concorrência local, praticam sistematicamente preços inferiores aos cobrados

no mercado interno. Com a interdisciplinaridade entre os ramos do

conhecimento, este Direito especializado, na tentativa de salvaguardar as

conquistas da classe obreira, incorporou na sua doutrina e jurisprudência a

previsão de tal manobra maléfica.

O dumping social seria a prática reiterada, por parte das empresas,

de descumprimentos de direitos trabalhistas, que ferem a dignidade da pessoa

humana, sempre com o objetivo de obter lucros, através da redução de custos

de produção. Com claro interesse em se locupletar através de manobras

espúrias, as empresas violam direitos sócias, que são a base da humanidade

na tentativa de garantir o mínimo existencial, além de gerar uma concorrência

com as empresas que que cumprem com suas obrigações laborais.

Percebe-se que sua definição é muito ampla e por ainda ser uma

matéria em fase de maturação, comporta muitas dúvidas e incertezas. Sua

configuração pode se dar desde o descumprimento de jornada de trabalho, da

contratação de empresas prestadoras de serviços (terceirização) para

atividade-meio, inobservância de normas de segurança e medicina do trabalho

e tantos outros entre essas incertezas destaca-se a possibilidade da aplicação

do art. 404, parágrafo único, do Código Civil de 2002 em consonância com o

art. 8º, parágrafo único, consolidado.

Tendo em vista o dumping social ferir o princípio da dignidade da

pessoa humana, alicerce para os direitos fundamentais, que contam uma

especial proteção da Carta Magna, doutrinadores entendem que seria benéfico

a ousadia de se fazer uma contextualização desses diferentes diplomas legais.

Segundo eles a aplicação ex officio do parágrafo único do art. 404 do Código

52

Civil à seara trabalhista desestimularia condutas como o dumping social,

práticas como essa repita-se, potencialmente lesivas aos direitos sociais.

Nem sempre a atualização do débito e os juros de mora a ele

aplicáveis cobrem o efetivo prejuízo do trabalhador, especialmente nos casos

de reparação moral e de indenização material. Apesar do referido artigo do

Código Civil falar em dívidas de dinheiro, não há qualquer incompatibilidade, na

aplicação de ofício, da instituição da indenização suplementar aos casos de

reparação de lesões materiais e morais. Acredita-se que tal prática reforça

ainda mais o respeito à dignidade do trabalhador.

Vem se percebendo que na pratica, juízes de primeira instância têm

arbitrado condenações em indenizações por dumping social sem que a parte

autora tenha pleiteado, mas com fundamento em presunções. Os magistrados

têm tomado como base condenações em lides anteriores, pelos mesmos

motivos, sem que existam provas concretas nos autos. Isso tem gerado

preocupações e inseguranças e na maior parte dos casos contado com reforma

de tais sentenças pelos tribunais regionais.

O presente trabalho abordará neste capítulo alguns casos concretos

de acumulação de cargos públicos que suscitam muitas polêmicas. Conforme

informado no capítulo anterior o tema é pouco discutido na doutrina, na

Constituição Federal ele é tratado de forma superficial e imprecisa, e piorando

a situação, inexiste norma infraconstitucional que a regulamento. Sendo assim,

são as jurisprudências dos Tribunais Superiores e os entendimentos dos

órgãos de controles que tentam pacificar o assunto. Assim sendo passa-se

para os casos em questão.

53

CONCLUSÃO

Após toda a explanação feita neste trabalho, entende-se que foi

demonstrado o dano moral na justiça do trabalho de uma maneira didática e

bem atualizada, trazendo informações dos mais respeitados doutrinadores e

juristas deste ramo do Direito.

O dano moral tem por objetivo proteger direitos não patrimoniais, a

exemplo da personalidade, da honra, da imagem, do nome e da dignidade da

pessoa humana. Mas por muito tempo o entendimento era que tais danos não

poderiam ser objeto de uma indenização pecuniária, já que tais ofensas não

possuíam caráter econômico. Atualmente esse instituto tutela a vitima o direito

a uma indenização, mas não apenas com o objetivo de compensá-la, mas

também com o um intuito pedagógico/punitivo ao agente, buscando o seu

entendimento que tal postura ilícita não será aceita pala sociedade.

Pode-se perceber que para a configuração do ilícito gerador do

dano, é de extrema importância a avaliação criteriosa do caso concreto, a

percepção de uma ação ou omissão que possa causar um prejuízo ou a

violação do direito de outrem, sempre decorrente de uma conduta culposa ou

dolosa. Caso não sejam vislumbrados esses elementos, combinado com o

nexo de causalidade trata-se de mero aborrecimento, como ficou assim

denominado pela jurisprudência.

Dentro ainda dos elementos configuradores do dano moral, urge

ressaltar a importância da culpa. Preliminarmente ficou demonstrado que a

culpa subjetiva é a regra no ordenamento jurídico pátrio, trazido pela Lei

Aquiliana. Outro ponto relevante é a gradação dela em: grave, leve e levíssima,

com fins de quantificar o quantum indenizatório.

Sendo o dano moral na justiça do trabalho o objeto do presente

trabalho, dado sua relevância social e o aprofundamento e consolidação do

princípio da dignidade da pessoa humana, sendo ele ainda o instituto de

origem no Direito Civil, procurou-se demonstrar a possibilidade de sua

54

configuração em qualquer ramo do Direito, mas em especial no âmbito das

relações de trabalho.

Assim foram vistos os princípios e conceitos mais relevantes dessa

especializada. Tais ensinamentos serviram de fundamentos para o

entendimento de um possível ilícito cometido pelos sujeitos do contrato de

trabalho. Tendo em vista a subordinação jurídica nortear essa relação, não

teria um campo mais fértil que esse para a configuração do dano moral.

Situações que para a parte ativa seria degradante, tormentosa, humilhante, não

seria para a parte passiva, tratando-se apenas de mero aborrecimento, fruto do

uso do seu poder de fiscalização.

Com a intenção de melhor demonstrar o cometimento desses ilícitos,

foram trazidas algumas situações ensejadoras do dano moral da relação de

emprego. Conceitos e entendimentos atuais e por algumas vezes conflitantes

dos mais relevantes doutrinadores e juristas. Assim foi abordado o assédio

sexual, o assédio moral, a discriminação, a ofensa a honra, os acidentes de

trabalho, as revista pessoais e uma figura nossa no ordenamento jurídico

pátrio, o dumping social trabalhista

Por fim, na parte processual, um breve histórico de como a matéria

passou a ser da competência da Justiça do Trabalho. Como dito antes, sendo o

tema de origem do Direito civil, por anos ele foi julgado e processado na Justiça

Comum. Com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, também

conhecida como reformadora do Poder judiciário, mais precisamente o art. 114,

no seu inciso VI, pois fim a essa antiga celeuma.

55

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