Démystification du «e-Discovery» - McCarthy Tétrault · McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. / mccarthy.ca Démystification du «e-Discovery»: L’administration de la preuve

McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. / mccarthy.ca

Démystification du «e-Discovery»:

L’administration de la preuve électronique

Journées formation professionnelle continue

16 février 2011

David GrayNicholas Trottier

McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l. / mccarthy.ca2

Plan1. Introduction

2. Gestion de l’information

3. Identification

4. Conservation et collecte des données

5. Traitement, révision, analyse et production

6. Conclusion


1a. Introduction - Législation

¬ Au Québec (tradition civiliste):¬ Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information,

L.R.Q. c. C-1.1, Code civil du Québec et le Code de procédure civile

¬ Au Canada (tradition Common Law):¬ Ontario : Rules of Civil Procedure (2010)¬ Alberta : Court of Queen's Bench of Alberta Civil Practice Note

No.14: Guidelines for the Use of Technology in Any Civil Litigation Matter (2007)

¬ Colombie-Britannique: Practice Direction (2006), Supreme Court Civil Rules (2010)

¬ Nouvelle-Écosse : Civil Procedure Rules (2008)


1b. Introduction – Lignes directrices

¬ Les Principes de Sedona Canada concernant l'administration de lapreuve électronique: un survol

Principe 1: les documents électroniques sont soumis aux règles d’administration de la preuve

Principe 2: proportionnalitéPrincipe 3: envisager l’obligation de préservation des documents électroniques

potentiellement pertinentsPrincipe 4: rencontre de concertation Principe 5: préparation pour communiquer tous les documents électroniques

pertinents et raisonnablement accessibles eu égard aux coûts et au fardeau

Principe 6: en principe, pas d’obligation de chercher et de recueillir les documents électroniques supprimés ou résiduels


1b. Introduction – Lignes directrices

¬ Les Principes de Sedona Canada concernant l'administration de lapreuve électronique: un survol (suite)

Principe 7: agir de bonne foi en utilisant les outils et les processus électroniques tels que l’échantillonnage de données et l’utilisation de critères de recherche

Principe 8: s’entendre sur le format de communication des documents électroniques

Principe 9: s’entendre sur les mesures à prendre pour protéger les informations privilégiées et confidentielles ainsi que les renseignements personnels

Principe 10: respecter les règles du forum Principe 11: les sanctionsPrincipe 12: les coûts


1c. Introduction - Jurisprudence

¬ Pension Committee of the University of Montreal Pension Plan et al. v. Banc of America Securities et al., No. CIV. 05-9016, 2010 U.S. Dist. LEXIS 1839 (S.D.N.Y. Jan. 15, 2010)

¬ Poursuite commencée en 2003-2004 ¬ Les procédures ont fait le tour de plusieurs juridictions : îles Vierges britanniques Floride

New York¬ La défenderesse Citco trouvait qu’il y avait des lacunes dans la communication de

documents de certains demandeurs¬ 96 demandeurs, 13 sanctionnés, donc 5 québécois, pour négligence et négligence

grossière dans leur devoir de conservation de preuve pour les raisons suivantes:¬ aucun avis de conservation de données («litigation hold»);¬ ne pas identifier tous les détenteurs de documents et les préserver;¬ ne pas arrêter la destruction des courriels;¬ ne pas conserver les documents d’anciens employés;¬ ne pas conserver les copies de sauvegarde (« backups») lorsqu’il s’agit de la

seule façon d’accéder à l’information pertinente.


1d. Introduction – Modèle EDRM


2. Gestion de l’information

¬ L’étape la plus importante ¬ Point de départ :

saines pratiques de gestion documentaire ¬ Connaître et comprendre son infrastructure

informatique¬ Connaître les différentes sources de données¬ Connaître les politiques et procédures relatives à

l’utilisation et la gestion de l’informatique (surtout les politiques de conservation)


2a. Gestion – infrastructure

¬ Connaître et comprendre son infrastructure informatique¬ Qui est responsable de la gestion des systèmes?¬ Où sont situés les serveurs et ordinateurs?¬ Les réseaux : comment les différents ordinateurs sont-ils reliés ?


2b. Gestion – sources

¬ Fichiers et données (Word, Excel, PowerPoint, bases de données)¬ Courriels et pièces jointes¬ Messagerie instantanée, messages textes, PIN¬ Téléphonie et boîtes vocales¬ Cellulaires, Blackberries, téléphones intelligents ¬ Clés USBs et autres médias pour données numériques¬ Pages Web¬ Historique de navigation Internet¬ Copies de secours et d’archives¬ Toute information stockée dans un appareil électronique¬ Papier


2c. Gestion – politiques et procédures

¬ Connaître les politiques et procédures relatives à l’informatique en tenant compte notamment :

Obligations de conformitéObligations réglementairesProcédures d’archivage et de backup

ordinateurs d’anciens employés (retraite, départ, congédiement) Politiques d’utilisation et gestion de risque de litigeProtection des données confidentielles, secrets commerciaux, documents privilégiés


2d. Gestion – protéger le privilège

¬ Toute communication avocat-client n’est pas nécessairement couverte par le secret professionnel

¬ 4 conditions, R. c. McClure, 2001 CSC 14, [2001] 1 R.C.S. 445 :¬ une communication¬ dans le cadre d’une relation avocat-client ¬ en vue d’obtenir un avis juridique ¬ une communication voulue confidentielle

¬ Au Québec, le secret professionnel couvre les avocat internes¬ Compagnie Montréal Trust c. American Home Assurance Co., [1993] R.D.J. 430 (C.A.)

¬ Limite si l’avocat joue un rôle plus large (administrateur, vice-président, président, etc)¬ Conseils non-juridiques ou communications sur des questions d’affaires risquent

de ne pas être protégés


2d. Gestion – protéger le privilège (suite)

¬ Privilège relatif au litige protège les documents créés principalement en vue d’un litige ¬ Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39,

[2006] 2 R.C.S. 319

¬ Air Canada c. Westjet Airlines Ltd., 2006 CanLII 14966 (ON S.C.)¬ production accidentelle de documents privilégiés ¬ méthodologie de révision: manuelle versus recherche par mots-clés ¬ ordonnance sollicitée à l’effet que la production par inadvertance de

documents privilégiés ne constitue pas une renonciation au privilège est refusée



Version papier

Me X. Avocat 555 boul Justice

Privilégié et confidentiel

Le 5 octobre 2009

M. Y Client1234 rue …

Object : _________________

[…]

Version électronique

Objet : De : [email protected]é: 5 oct. 2009À : [email protected]

PRIVILÉGIÉ ET CONFIDENTIEL[…]

______________________________________________Ce courriel peut contenir de l’information privilégiée, confidentielle ou protégée contre la divulgation.L’envoi de ce courriel qui est destinéexclusivement au(x) destinataire(s) mentionné(s) ne constitue pas une renonciation à un droit de quelque nature que ce soit. Touteutilisation, transmission ou copie non autorisée de ce courriel est interdite. Si vous avez reçu ce courriel par erreur, veuillez en aviserl’expéditeur et détruire toute copie en votre possession.

Privilégié et confidentiel / [sujet du courriel]

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]



Copie conforme

Copie conforme invisible

¬ permet d’inclure un tiers dans une communication potentiellement privilégiée

Transférer ¬ permet de transférer à un tiers une communication potentiellement privilégiée

Répondre à tous ¬ permet de répondre à plusieurs personne avec qui l’on n’avait pas nécessairement l’intention de communiquer

¬ erreurs commises par inattention ou paresse


3. Identification

¬ Un litige potentiel (demande ou défense): déclenchement ?

¬ Trouver les sources d’information potentiellement pertinentes

Commencer par une étendue plus large

¬ Trois points importants :¬ budget¬ échéancier¬ but: le respect de vos obligations et la

préparation de votre position


3a. Identification – Qui ?¬ Identifier les sources de données :

¬ les services ou départements touchés par le litige ¬ les employés impliqués (incluant les employés ayant quitté la

compagnie)¬ les tiers impliqués ¬ les autres sources

¬ Identifier qui sera visé par un avis de conservation de données¬ Établir et identifier les priorités

¬ les acteurs principaux au dossier ¬ Planifier les entrevues avec les personnes impliquées


3b. Identification – Quand ?

¬ L’étendue chronologique du dossier¬ Les événements importants ¬ Préparer une chronologie du dossier


3c. Identification – Pourquoi ? Comment ?

¬ La nature du dossier : procédure requise ?¬ Le but de la collecte de documents et données ?

¬ préparer la défense¬ engagements ou ordonnances¬ autre (enquête interne, etc)

¬ L’ampleur de la tâche : opportunité d’obtenir de l’aide de l’externe ?¬ bureau d’avocats externes¬ fournisseurs de services


4. Conservation et collecte des données¬ Conserver les documents et débuter la collecte

¬ Principe de moyens raisonnables et proportionnels ¬ art. 4.2 C.p.c. ¬ Audace Technologie inc. c. Canimex inc.,2006

QCCS 28¬ le concept de proportionnalité (art. 4.2) doit

recevoir application à toute les étapes du dossier

¬ Rencontre de concertation • Discuter de la préservation des données pertinentes • Fixer les paramètres pour la collecte des documents • Convenir du format pour la communication


4a. Conservation

¬ Les données électroniques sont de nature très volatile¬ Droit québécois: manque de clarté concernant l’obligation de

conservation¬ La notion de « spoliation » destruction intentionnelle ou négligente

d’un élément de preuve pertinent¬ St. Louis v. The Queen, [1896] 25 S.C.R. 649

¬ Art. 4.1 C.p.c. :Les parties à une instance sont maîtres de leur dossier dans le respect des règles de procédure et des délais prévus au présent code et elles sont tenues de ne pas agir en vue de nuire à autrui ou d'une manière excessive ou déraisonnable, allant ainsi à l'encontre des exigences de la bonne foi.

Le tribunal veille au bon déroulement de l'instance et intervient pour en assurer la saine gestion.


4a. Conservation (suite)

Mesures pour imposer la conservation de la preuve:

¬ Mise en demeure

¬ Requête / injonction

¬ Ordonnance de type Anton Piller¬ Raymond Chabot SST Inc. c. Groupe AST (1993) Inc., 2002

IIJCan 41255 (QC C.A.)


4a. Conservation (suite) ¬ Bouchard c. Société industrielle de décolletage et d'outillage (SIDO) ltée, 2007

QCCS 2272 (CanLII) ¬ copies de sauvegarde de la défenderesse en possession du demandeur¬ ordonne au demandeur de remettre les copies de sauvegarde à la défenderesse ¬ ordonne à la défenderesse ne pas altérer de quelque façon que ce soit l’intégrité

des copies de sauvegarde

¬ K8E K8E (KUEI) Productions artistiques et culturelles inc. c. Thivierge, 2006 QCCS 6034 (IIJCan)¬ préservation de la preuve et son intégrité¬ ordonne au défendeur ne pas modifier, altérer, copier, transférer, effacer ou

autrement affecter l'intégrité de tous fichiers, de tout ordinateur, accessoires de sauvegarde de données, (tels disquettes, disques, CD, DVD, unité de disque dur externe ou interne, unité de mémoire flash) ou matériel



¬ Suspension des processus de destruction, d’altération ou d’effacement des courriels et autres documents électroniques ou papier :

¬ Recyclage de média d’archivage électronique ¬ Autodestruction de courriels après une certaine durée

¬ Transmission à l’interne d’un avis de conservation de données¬ Prévoir un mécanisme d’accusé de réception et de suivis pour

confirmer la compréhension et la mise en application de l’avis; ¬ Prévoir des mises à jour de l’avis et des rappels périodiques.



¬ L’avis de conservation de données pour usage interne :

¬ Faire un bref résumé du litige actuel ou potentiel;¬ Aviser les personnes concernées de l’obligation de conservation et leur indiquer

les conséquences du non-respect de cette obligation;¬ Donner des instructions quant aux actions à prendre relativement aux

documents électroniques et papier pertinents au litige;¬ Énumérer une liste non exhaustive des différentes sources de données

électroniques (par exemple : ordinateurs personnels, les ordinateurs portables, vos ordinateurs à la maison, vos clés USB et tout autre dispositif de stockage électronique comme les téléphones cellulaires, les BlackBerry, les assistants numériques, les services de messagerie vocale, les messages textes instantanés aux clients, les lecteurs de musique de type MP3 ou iPod, les copieurs numériques et même les imprimantes multifonction tout-en-un qui possèdent un disque dur);

¬ Aviser les personnes concernées des prochaines étapes dont : la collecte des documents électroniques et papier ainsi que la tenue d’une entrevue;

¬ Fournir les coordonnées d’une personne ressource;¬ Énoncer les étapes de suivi.


4b. Collecte des données

¬ Mise en place du processus de collecte des documents et données :¬ Entrevue avec les personnes ayant reçu l’avis de conservation pour

recueillir de l’information concernant:¬ la personne (titre, coordonnées);¬ son ordinateur (type, logiciels utilisés);¬ la structure du système de gestion des documents;¬ ses courriels (différentes adresses courriel);¬ ses autres appareils et supports utilisés (blackberry, cellulaire, etc.);

¬ Utiliser les bons critères de recherche pour limiter la collecte dès le départ;

¬ Saisie des données et documents électroniques;¬ Comment les saisir sans les modifier et préserver la chaîne de

titres.


5. Traitement, révision, analyse et production/communication

¬ Que faire avec les documents/données après la collecte ?

¬ Traitement efficace:¬ réduction du nombre de documents à réviser¬ réduction des délais de révision¬ réduction des coûts

¬ Utilité d’un logiciel de gestion de litige pour organiser et réviser preuve rapidement

¬ Révision aux fins d’analyse par les bonnes personnes (taux horaire moins élevé)


5a. Traitement

¬ Étapes :¬ numérisation de documents papier si nécessaire¬ codification objective¬ normalisation¬ déduplication¬ contrôle de qualité

¬ Résultats :¬ tri et organisation des documents collectés¬ recherches par mots-clés


5b. Révision et analyse

¬ Planification de la révision :¬ déterminer l’étendue de la révision et la méthodologie¬ impact sur le budget¬ échéancier réaliste

¬ Codification subjective :¬ par thème¬ pertinence¬ privilège et confidentialité¬ impact sur le litige

¬ Analyse


5c. Production et communication

¬ Selon les modalités fixées lors de la rencontre de concertation:¬ Quel format:

¬ format natif¬ TIFF¬ quasi-natif¬ papier ?¬ OCR ?

¬ Support :¬ CD ou DVD¬ hébergement¬ Citadelle, Cie d'assurance générale c. Montréal (Ville), 2005 CanLII 24709 (QC

C.S.) ¬ forme de production : papier versus CD¬ proportionnalité (art. 4.2 C.p.c)

¬ Métadonnées?¬ Caviardage pour documents privilégiés¬ Beaucoup de documents production en étapes


6. Conclusion

¬ Gestion de projet¬ Préparation d’un budget¬ Échéancier¬ Choisir les bons outils et partenaires ¬ Développer les meilleures pratiques¬ Documenter chaque étape¬ Implication des avocats responsables

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