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DIRITTI DI LIBERTA' E DIRITTI SOCIALI 21/09/11 TECNICHE DI TUTELA DEI DIRITTI DI LIBERTA' Gli approcci ai diritti di libertà sono 3: -L'approccio più antico è quello di matrice medievale, quando non c'era ancora un'organizzazione statale (come la intendiamo ora). L'idea era quella che i diritti maturassero con comportamenti duraturi nel tempo (le consuetudini). T ale approccio storicista (nasce in Inghilterra) è quello portato avanti da chi ritiene che i diritti promanano dal basso, da situazioni e comportan ti duraturi nel tempo (nella consuetudine abbiamo l'elemento psicologico e quello oggettivo). I contro sono: l'incertezza, dal momento che manca una fonte che dà sicurezza sull'esistenza del diritto; l'immobilismo, dal momento che la consuetudine evolve in modo più lento rispetto alle esigenze della collettività. I pro sono: i giudici, che possono individuare o meno il diritto; la consuetudine, se la convinzione è maturata nelle menti delle persone, non può essere cancellata. -L'approccio positivista è quello che vede positivamente la conformazion e dei diritti di libertà da  parte del legislatore (n asce in Francia nel periodo codifica torio). T ali diritti nascono dal legislatore: i pro sono la certezza del diritto e la maggior apertura al cambiamento (“effet cliquet”: quando un diritto fondamentale è riconosciuto, non può più essere tolto--->tale affermazione avviene da parte del Consiglio costituzionale francese: così facendo vi è rigidità dal momento che il legislatore è limitato nella sua sovranità; inoltre ad ogni diritto esiste un corrispondente dovere). -L'approccio costituzionale (nasce negli USA, dal momento che i coloni avevano paura della madrepatria e quindi del potere sovrano): i diritti di libertà sono inseriti in costituzioni, le quali sono rigide e difficilmente modificabili; inoltre in costituzione si può inserire la separazione dei poteri, in modo che ci sia un controllo reciproco tra poteri teso a eli minare eventuali arbitrii. L'approccio storicista, secondo alcuni, si ritrova nell'art. 2 Cost. dove si afferma che la Repubblica riconosce i diritti dell'individuo sia come singolo che nelle formazioni sociali (nei lavori costituzionali alcuni affermavano invece la base giusnaturalistica dei diritti di libertà, secondo cui i diritti provenivano dall'alto), inoltre da tale approccio ne ricaviamo la riserva di giurisdizione: tale istituto prevede che qualora vi sia una limitazione del diritto di libertà vi dev'essere l'intervento del giudice (es. art. 13 Cost). L'approccio positivista comporta il principio di riserva di legge (istituto in f orza del quale è la legge ad intervenire per disciplinare i diritti di libertà). L'approccio costituzionale ha, in particolare in Italia, avuto il problema di individuare le norme costituzionali come programmatiche (individuano obiettivi non immediatamente perseguibili) e non  precettive (individuan o obiettivi immediatamen te perseguibili): i giudici no n potevano pe rciò applicare tali norme, tuttavia dagli anni '80 i giudici iniziano ad applicarle. Gli organi pubblici possono fare solo ciò che è loro previsto dal legislatore, invece gli individui devono essere liberi di fare tutto quello che vogliono salvo i divieti previsti nella Costituzione: questo è il principio di massima esplicazione dei diritti di libertà individuali. Analizziamo i diritti di libertà r ispetto a 4 punti: 1)La definizione dei diritti di libertà avviene attraverso l'interpretazione: il legislatore prevede il diritto, il giudice lo interpreta (in particolare la Corte Costituzionale è importante in questo); 2)I destinatari di tali dirit ti sono i cittadini: un diritto inviolabile deve essere destinato a tutti gli uomini, i diritti “affievoliti”(es. diritto politico o sociale) solo ai cittadini. A parte l'art.3 Cost.

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21/09/11

TECNICHE DI TUTELA DEI DIRITTI DI LIBERTA'

Gli approcci ai diritti di libertà sono 3:-L'approccio più antico è quello di matrice medievale, quando non c'era ancora un'organizzazionestatale (come la intendiamo ora). L'idea era quella che i diritti maturassero con comportamentiduraturi nel tempo (le consuetudini). Tale approccio storicista (nasce in Inghilterra) è quello portatoavanti da chi ritiene che i diritti promanano dal basso, da situazioni e comportanti duraturi neltempo (nella consuetudine abbiamo l'elemento psicologico e quello oggettivo).I contro sono: l'incertezza, dal momento che manca una fonte che dà sicurezza sull'esistenza deldiritto; l'immobilismo, dal momento che la consuetudine evolve in modo più lento rispetto alleesigenze della collettività.I pro sono: i giudici, che possono individuare o meno il diritto; la consuetudine, se la convinzione èmaturata nelle menti delle persone, non può essere cancellata.

-L'approccio positivista è quello che vede positivamente la conformazione dei diritti di libertà da parte del legislatore (nasce in Francia nel periodo codificatorio).Tali diritti nascono dal legislatore: i pro sono la certezza del diritto e la maggior apertura alcambiamento (“effet cliquet”: quando un diritto fondamentale è riconosciuto, non può più esseretolto--->tale affermazione avviene da parte del Consiglio costituzionale francese: così facendo vi èrigidità dal momento che il legislatore è limitato nella sua sovranità; inoltre ad ogni diritto esiste uncorrispondente dovere).-L'approccio costituzionale (nasce negli USA, dal momento che i coloni avevano paura dellamadrepatria e quindi del potere sovrano): i diritti di libertà sono inseriti in costituzioni, le quali sonorigide e difficilmente modificabili; inoltre in costituzione si può inserire la separazione dei poteri, inmodo che ci sia un controllo reciproco tra poteri teso a eliminare eventuali arbitrii.

L'approccio storicista, secondo alcuni, si ritrova nell'art. 2 Cost. dove si afferma che la Repubblicariconosce i diritti dell'individuo sia come singolo che nelle formazioni sociali (nei lavoricostituzionali alcuni affermavano invece la base giusnaturalistica dei diritti di libertà, secondo cui idiritti provenivano dall'alto), inoltre da tale approccio ne ricaviamo la riserva di giurisdizione: taleistituto prevede che qualora vi sia una limitazione del diritto di libertà vi dev'essere l'intervento delgiudice (es. art. 13 Cost).L'approccio positivista comporta il principio di riserva di legge (istituto in forza del quale è la leggead intervenire per disciplinare i diritti di libertà).L'approccio costituzionale ha, in particolare in Italia, avuto il problema di individuare le norme

costituzionali come programmatiche (individuano obiettivi non immediatamente perseguibili) e non precettive (individuano obiettivi immediatamente perseguibili): i giudici non potevano perciòapplicare tali norme, tuttavia dagli anni '80 i giudici iniziano ad applicarle.

Gli organi pubblici possono fare solo ciò che è loro previsto dal legislatore, invece gli individuidevono essere liberi di fare tutto quello che vogliono salvo i divieti previsti nella Costituzione:questo è il principio di massima esplicazione dei diritti di libertà individuali.

Analizziamo i diritti di libertà rispetto a 4 punti:

1)La definizione dei diritti di libertà avviene attraverso l'interpretazione: il legislatore prevede il

diritto, il giudice lo interpreta (in particolare la Corte Costituzionale è importante in questo);2)I destinatari di tali diritti sono i cittadini: un diritto inviolabile deve essere destinato a tutti gliuomini, i diritti “affievoliti”(es. diritto politico o sociale) solo ai cittadini. A parte l'art.3 Cost.

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(riguardante l'uguaglianza degli individui di fronte alla legge), quando la Costituzione parla di“individui” si riferisce a tutti, quando parla di cittadini solo a quelli (es. libertà di circolazione, nonconcessa agli immigrati). Soggetti costituzionali non sono solo gli individui ma anche le formazionisociali, i rifugiati politici, gli stranieri, ecc;3)Le garanzie: riserva di legge e riserva di giurisdizione;4)Le limitazioni (è l'ambito in cui può intervenire il legislatore), che sono interpretate in modo

restrittivo. Esistono limiti riferiti alla capacità giuridica (es. età, straniero, ecc: la sentenza dellaCorte Europea del 9 Settembre ha fatto salva la normativa austriaca che non obbliga a riconoscere la pensione di anzianità a chi lavora in carcere--->questo diversamente comporterebbe un impattosulle casse dello stato molto forte dal momento che in Austria molti carcerati sono impiegati inlavori; la ragione riguarda che questi soggetti possono farsi una pensione privata se vogliono);esistono limiti generali (es. durante lo stato di guerra), limiti emergenziali (durante lo stato diemergenza); limiti riguardanti l'ordine pubblico, la sicurezza pubblica e il buon costume(interpretati in modo restrittivo: la Corte Costituzionale con la sentenza 293/00 ha collegato il buoncostume con il pudore sessuale).

I diritti di libertà oggi sono studiati da una parte con riguardo al fronte statale e nazionale, dall'altro

sul fronte dell'Unione Europea e del Consiglio d'Europa.L'Unione Europea è un ordinamento sovranazionale (mentre lo stato è un ordinamento nazionale ditipo perfetto, cioè che si legittima da sé attraverso la carta costituzionale, e con fini generali): taleordinamento non è originario né perfetto dal momento che manca di una costituzione europea;l'Unione è un ordinamento derivato e non con fini generali ma con competenze attribuite.L'Ue si fonda su trattati, cioè le fonti originali, e su direttive e regolamenti, cioè le fonti derivate:con il Trattato di Lisbona viene recepita la Carta dei diritti fondamentali dell'Ue, la quale contienetutti i diritti di libertà riconosciuti dall'Unione.La Corte di Giustizia, con sede a Lussemburgo, vigila sull'efficacia di tale carta.Sono 27 i paesi che fanno parte dell'Ue, nata nel 1951.Il Consiglio d'Europa è un'organizzazione internazionale a fini particolari e derivati: il fine è quellodi far rispettare la CEDU, cioè la Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Il Consigliod'Europa nasce nel 1950 con il compito di vigilare sui diritti e sulle libertà all'interno dell'Europastessa.In tale Consiglio rientrano tutti gli stati dell'Ue ma anche altri, per un totale di 54 stati aderenti.Tale Consiglio è creato dal momento che l'Ue nasce come organismo di tipo esclusivamenteeconomico, perciò era necessaria una tutela diffusa dei diritti di libertà.La Corte EDU (cioè la Corte di Strasburgo) è la corte che vigila sulla tutela dei diritti riconosciutinella CEDU, tale corte è diversa dalla Corte di Giustizia: nel Trattato di Lisbona è stato previsto chel'Ue aderisca al Consiglio d'Europa, assoggettandosi così a quest'ultimo e riconoscendo i diritti

 previsti dalla CEDU.

Oggi quando si parla di cittadini si parla anche di cittadinanza europea, con il riconoscimento inautomatico dei diritti che si trovano in carte e trattati.

28/09/11

FONTI DEI DIRITTI DI LIBERTA'

Queste fonti sono da una parte di rango sovranazionale e nazionale, dall'altra riguardano leordinanze dei sindaci.Le fonti dei diritti di libertà sono: i diritti previsti dalle consuetudini internazionali, i quali entranonel nostro ordinamento direttamente attraverso la previsione dell'art.10 Cost. e senza atto di

recepimento (esempio di consuetudine internazionale è il divieto di tortura---->la Corte diStrasburgo afferma che il divieto di tortura nasce come ius cogens).Tali diritti sono generalmente riconosciuti dalla comunità internazionale (diverso è il caso della

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 pena di morte). La consuetudine internazionale prevale sulle norme costituzionali a condizione chela prima sia sorta prima dell'entrata in vigore della Costituzione: un diritto consuetudinario di libertàche si dimostra essere nato prima della Costituzione potrà derogare a questa. Gli agenti diplomatici

sono soggetti che agiscono in nome e per conto degli stati esteri: questi possiedono immunità neiconfronti di qualunque giurisdizione, garantendogli così libertà di azione.Es. Se un agente diplomatico non paga il canone di affitto, tale soggetto non poteva essere

condannato a pagare ciò: tale situazione è stata portata di fronte alla Corte Costituzionale che, conla sentenza n° 48/79, afferma che l'ordinamento italiano, ancora prima dell'entrata in vigore dellaCostituzione, si sia conformato alla consuetudine dell'immunità di tali agenti diplomatici.Tale sentenza ha suscitato perplessità, si è tornati su tale tema e la Corte di Cassazione, con lasentenza 27044/08, ha introdotto una distinzione fondamentale: è opportuno distinguere tra atti chel'agente compie in nome dello stato ed atti che compie come soggetto privato--->solo nel primocaso può essere prevista l'immunità, nel secondo caso l'agente si comporta come qualsiasi cittadinoe perciò può essere condannato.

La CEDU, cioè la Carta europea dei diritti dell'uomo, è una fonte molto importante in tema didiritti di libertà.

La CEDU è entrata nel nostro ordinamento come un trattato (che può necessitare o menodell'autorizzazione in Parlamento ex art.80): il problema è stato se tale trattato ha valore di legge omeno. Con la teoria della “doppia volontà”, cioè la finzione che i trattati introdotti avrebbero unacollocazione superiore alle fonti primarie, dal momento che abbiamo una volontà del Parlamento euna della Comunità internazionale, si parlerebbe perciò di legge rinforzata, tale per cui non èsufficiente una norma di rango primario per derogarla.Dopo l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, si è proposto un approccio estensivista, che

 propone una diretta applicabilità delle norme CEDU, agendo quindi allo stesso modo deiregolamenti dell'Ue.Questa lettura è minoritaria ma ha avuto seguito in una sentenza del Consiglio di Stato italiano.Questa lettura comporta perciò la disapplicazione della normativa interna in contrasto con le normeCEDU.

NB. L'Ue è un ordinamento sovranazionale a fini generali non originario, il Consiglio d'Europa nonè un ordinamento sovranazionale invece. Attualmente l'Ue non ha ancora aderito al Consiglio

d'Europa.

L'approccio distintivista propone la non diretta applicabilità della CEDU nell'ordinamentoitaliano: questo non significa che non derivino obblighi internazionali indiretti; le sentenze 348 e

349 del 2007 della Corte Costituzionale affermano che l'art. 117 Cost. ha portato un innovamentonel nostro ordinamento, affermando che “la potestà legislativa è esercitata in rapporto alla

Costituzione e ai vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e agli obblighi internazionali”: ilgiudice deve tentare un'interpretazione conforme tra norma interna e quella CEDU, se non vi riesce,occorre proporre la questione di legittimità costituzionale alla Corte Costituzionale, la qualeutilizzerà l'art.117 Cost. come parametro per sindacare tra norma interna e norma CEDU. Tale

approccio è per ora prevalente.

L'art. 117 Cost. lascia il dubbio su cosa sia un “obbligo internazionale”: oltre alle norme CEDUcosa vi rientrano?! Secondo l'approccio letterale, si intendono tutti gli obblighi internazionali;tuttavia le sentenze 348 e 349 evidenziano la peculiarità e specialità della fonte CEDU rispetto atutte le altre norme internazionali, in quanto tali norme vivono dell'interpretazione che ne dà laCorte di Strasburgo--->tali norme sono “speciali” dal momento che hanno un giudice che leinterpreta, cosa che non è presente negli altri trattati.

Tali sentenze, dette “gemelle”, riguardavano l'esproprio: la Corte Costituzionale ha ravvisatol'incostituzionalità delle norme interne che violavano le previsioni della CEDU e la relativagiurisprudenza.

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Il rapporto tra Italia-Ue e il Consiglio d'Europa è separato; nel caso Mattheus si parla del mancatodiritto di voto dei residenti di Gibilterra al Parlamento Europeo: Gibilterra è inglese, l'Inghilterranon fa parte dell'Ue, tuttavia Gibilterra si trova in Spagna. La CEDU ha affermato la violazionedella normativa sul voto, la Corte di Giustizia ha mantenuto invece tale normativa ma solo dopoopportuna modifica.Se l'Ue entrerà nel Consiglio d'Europa, quest'ultimo sindacherà le norme interne sia dell'Ue

sia degli stati membri dell'Ue se in violazione con la CEDU.

Diritto di libertà disciplinato dal D.P.R : la Corte Costituzionale con la sentenza 383/98 hadichiarato incostituzionale la previsione di un diritto con fonte regolamentare: l'accesso ai corsiuniversitari è materia di legge e come tale non può essere disciplinata a livello ministeriale.Le Regioni possono prevedere diritti di libertà dal momento che tali norme negli statuti sono di tipo

 programmatico.

Esistono fonti extra ordinem che incidono molto sui diritti di libertà: tali fonti sono di livelloterritoriale.Queste fonti sono le ordinanze, che vengono adottate sugli stessi presupposti dei decreti legge: tali

fonti sono state tra i primi oggetti di sentenza da parte della Corte Costituzionale (es. sentenza 8/56riguardante lo strillonaggio del giornale nelle pubbliche vie). La Corte affermò che era possibilesindacare fonti entrate in vigore prima della Corte Costituzionale, in tale pronuncia la Corte fa salval'ordinanza del prefetto.Le condizioni di legittimità di tale provvedimento sono:-efficacia limitata nel tempo in relazione alla situazione di necessità e urgenza;-adeguata motivazione;-efficace pubblicazione;-conformità del provvedimento ai principi dell'ordinamento giuridico.

La Corte con la sentenza 26/51 afferma che molti prefetti, pur dopo la sentenza precitata, hanno previsto provvedimenti duraturi e permanenti: la Corte afferma che i provvedimenti prefettizi non possono essere contrastanti con le affermazioni della corte.

Le ordinanze sindacali

Le fonti del diritto sono sempre atti tipici.Le ordinanze sindacali hanno inciso sui diritti di libertà: la fonte è il Testo Unico sugli enti locali, lalegge 267/00, che attribuiva un potere ai sindaci di ordinanza in caso di contingibilità e urgenza:l'ordinanza era un provvedimento extra ordinem.La contingibilità si apprezza in relazione all'evento: se l'evento è eventuale, inconsueto,

eccezionale, cioè tale che non può essere previsto, il sindaco può arginare il pericolo solo conl'ordinanza, in quanto unica fonte dell'ordinamento in grado di risolvere tale situazione di pericolo.L'urgenza si lega alle conseguenze che tale evento può comportare in via probabilistica: il dannodeve essere altamente probabile, in termini prognostici, per poter emanare l'ordinanza.L'ordinanza è un atto amministrativo che ha un fine e deve prevedere la protezione di un diritto,inoltre deve essere motivata ed individuare l'evento dannoso: se non vi è tale previsione può esserecensurata dal giudice amministrativo.Sono stati previsti una serie di pacchetti di sicurezza (es. legge 125/08), che hanno modificato ladisciplina precedente, andando ad affermare l'importanza primaria della sicurezza come benecomune: il primo problema sorto è che il presupposto per emanare l'ordinanza ora è facoltativo---->da una parte il sindaco può esercitare il potere dell'ordinanza contingibile e urgente per una

circostanza problematica ma temporanea, dall'altra abbiamo l'ordinanza ordinaria, che fa cadere il presupposto della contingenza e urgenza.Il Sindaco può utilizzare l'ordinanza nel limite dei casi di pericolo alla “ sicurezza urbana e

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incolumità pubblica”, termini che dovevano essere specificati da un decreto ministeriale: nel 2008il decreto 187 del Ministro dell'Interno Maroni ha chiarito che per incolumità pubblica si intendel'integrità fisica della popolazione e per sicurezza urbana un bene pubblico da tutelare per migliorare le condizioni e la qualità della vita urbana, del vivere cittadino.Tale decreto prevede perciò una descrizione ampia dei presupposti: i sindaci hanno utilizzato tale

 potere andando ad incidere sui diritti di libertà (cioè dagli articoli 13 fino a 21 Cost.) in modo

ampio.Abbiamo ordinanze che hanno inciso sulla libertà di riunione: riunione nei parchi pubblici, nelle piazze; particolari restrizioni per l'utilizzo delle panchine---> il sindaco, attraverso l'ordinanza, cioènorma di secondo grado, andava ad introdurre nuovi limiti alla libertà di riunione non previsti exlege.Molti comuni hanno introdotto inoltre ordinanze per anticipare la chiusura di negozi etnici o per vietare la vendite di bevande alcoliche dopo una certa ora.

Le ordinanze anti-prostituzione si sono inserite in un contesto dove il fenomeno prostituzionale èdiffuso e accanto a questo si formano fenomeni criminali: i sindaci l'hanno utilizzato più per interesse politico che per la tutela di un bene.

Un primo presupposto giuridico di tali ordinanze è che la prostituta occupa in modo illegale ildemanio pubblico; il secondo presupposto sanzionava la prostituzione in quanto esprimecomportamenti contrari al pubblico senso del pudore e della pubblica decenza--->qui non abbiamo

 più urgenza ma ordinarietà.Il terzo presupposto è la tutela della sicurezza degli automobilisti e della circolazione stradale.La sentenza 21432/06 della Corte di Cassazione afferma che se si emana un'ordinanza contro la

 prostituzione per la circolazione stradale, questa deve essere il bene protetto. La Cassazione si rendeconto che le ordinanze proclamano la tutela di un bene ma ne salvaguardano un altro.Il sindaco di Roma individua nell'abbigliamento il carattere individualizzante della prostituta: inquesto modo si va a schedare le prostitute, violando la legge Merlin art.7.La prostituzione in sé non è un reato, è tutto ciò che è intorno a questa che ha rilevanza penale.

 Nel 2010 il Sindaco di Genova ha emanato un'ordinanza (311/10) riguardante la prostituzione: lecondotte sanzionate sono indicate in modo poco chiaro (es. “saluti allusivi”--->la prostituta vedelimitarsi i suoi diritti di libera manifestazione del pensiero e di comunicazione dal momento che è

 prostituta: non è la condotta che rivela ma il soggetto che la pone in essere e il luogo in cui è posta---> in televisione tali condotte sono possibili: che differenza c'è tra fenomeno televisivo eurbano?!).

Un altro diritto importante è quello di manifestare la propria fede religiosa, anche attraverso il proselitismo: diversi sindaci hanno vietato la circolazione in luoghi pubblici di soggetti checoprivano i loro volti (il nostro ordinamento non prevede l'obbligo di essere identificati, al di fuori

di certi casi).Queste ordinanze andavano a prevedere un obbligo di essere sempre identificati e colpivano la pratica islamica del burka in particolare--->questi abbigliamenti violavano il principio di paridignità tra uomo e donna.I sindaci non possono essere tribunali delle coscienze, dall'altra la scelta del burka è indirizzata dalcontesto familiare e sociale. La prima ordinanza (24/04) è del comune di Azzano Decimo: ilConsiglio di Stato, su ricorso del prefetto, afferma che il burka non sia una maschera ma unabbigliamento utilizzato con motivo giustificato, perciò il Consiglio annulla tale provvedimento delcomune. Tale comune ripropone tuttavia questa ordinanza.Il comune di Varallo afferma il divieto del burka in luoghi pubblici e in luoghi di libera balneazione,così sono simili altre ordinanze.

La Corte Costituzionale, con la pronuncia 115/11 valuta l'illegittimità dell'art. 54 del Testo Unicosugli enti locali in materia di ordinanze locali: scompaiono le ordinanze ordinarie, in base agliart.3 Cost. (il fatto che ogni comune possa avere ordinanze differenti comporta una violazione del

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 principio di uguaglianza: stessa condotta, previsioni diverse); 23 Cost. (deve esserci la legge per limitare); 97 Cost. (la pubblica amministrazione è libera, si perde il principio di tipicità e legalitàdell'azione amministrativa).

05/10/11

La sentenza 1220/10 del Consiglio di Stato è una delle poche situazioni in cui si afferma che lenorme contenute nella Convenzione europea per i diritti dell'uomo sono direttamente applicabili dalgiudice: tale tesi è tuttavia minoritaria. Se c'è contrasto tra norma CEDU e norma interna il giudicedisapplica la norma interna, questa è la tesi minoritaria; viene invece seguita la tesi prevista dallesentenze gemelle 348-9/07 secondo cui il giudice deve individuare se c'è conformità tra queste, senon vi è, solleva una questione di legittimità costituzionale ex art.117.1 Cost. davanti alla Cortecostituzionale.

L'Ue all'inizio era una organizzazione a fini commerciali: l'idea originaria era quella di creare unmercato unico. La dichiarazione di Schuman (era ministro francese) del 9/5/1950 evidenzia gliobiettivi a cui si mirava con questa organizzazione internazionale. L'idea era quella di favorire la

 pace sociale unendo strettamente gli interessi economici tra gli stati in modo che non fosse piùconveniente farsi la guerra: dalla nascita dell'Ue non sono più scoppiati conflitti.La CEE è nata con un fine di tipo economico e commerciale, in tale periodo stava già nascendo ilConsiglio d'Europa; nonostante ciò ha avuto maggior fortuna la CEE.

La CEE si è sviluppata:-1951: Trattato di Parigi, nasce la CECA;-1957: Trattato di Roma, nasce la CEE;-Fine degli anni '70: gli organi comunitari si impegnano a tutelare i diritti;-1979: Elezione del Parlamento europeo a suffragio universale;-1986: Atto unico europeo: nel preambolo impegna gli organi comunitari a riconoscere i diritti dilibertà;-1992: Trattato di Maastricht: i paesi europei, dopo la caduta del muro di Berlino, capiscono che vi

 può essere unione in Europa (nel 2004 aderiscono 10 paesi dell'Est europeo). Nel '92 da CEE si passa all'Ue--->l'Ue mira non solo ad essere un'unione economica ma anche politica di stati: ora si interessa in modo diretto dei diritti di libertà; si inserisce la cittadinanzaeuropea; l'art.6 afferma che l'Ue si impegna a garantire i principi costituzionali comuni e le normeCEDU.

La Corte di Giustizia, dagli anni '60 agli anni '90, opera in varie fasi:

-Fase scettica: la Corte all'inizio non si interessa dei diritti di libertà, non ha competenza in quelcampo dal momento che non esistono diritti di libertà inviolabili di tipo comunitario: i dirittiincorporati erano strumentali alla realizzazione di un mercato unico (vedi materiale-->prime 3sentenze). Nelle prime decisioni la Corte non si interessa perciò.

-Fase illuminata: con la sentenza del '69 (caso Stauder) la Corte lancia un monito affermando chele norme comunitarie non possono essere interpretate in modo da pregiudicare i diritti dei soggetti.La Corte arriva a tale previsione attraverso 3 strade:A) Richiama e ricorre ai principi generali del diritto comunitario, tra cui vi è il rispetto dei diritti dilibertà fondamentali--->su ciò si basa la tutela dei diritti di libertà;B)Richiamo alle tradizioni costituzionali comuni;

C)Richiamo ai diritti previsti dalla CEDU.

Queste strade riprendono i tre approcci del diritto (tradizionalista, positivista, costituzionalista).

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 Nella sentenza 11/70, caso Int. Handelsgesellschaft, la Corte afferma che se applicassero le normedegli stati membri si violerebbe l'autonomia del diritto comunitario. La Corte si rifà ai principigenerali, che fanno parte delle tradizioni costituzionali comuni.

 Nella sentenza 4/76 J. Nold la Corte afferma che per tutelare i diritti di libertà tiene conto delletradizioni comuni tra stati. I trattati internazionali relativi alla tutela dei diritti dell'uomo possonofornire elementi nel tener conto del diritto comunitario.

Se la Corte non si fosse ingerita di tale materia, sarebbe stata impossibile la costruzione di unmercato unico: è giusto tutelare i diritti commerciali ma bisogna garantire che i soggettiusufruiscano anche di diritti di libertà tutelati dall'Ue--->integrazione economica con quella politica.Le corti costituzionali italiana e tedesca hanno lanciato moniti alla Corte di Giustizia, affermando lanecessità di tutelare i diritti di libertà per permettere la solidità e il mantenimento dell'organismocomunitario.La causa 44/79 con il caso Hauer: la Corte adotta come parametro le norme CEDU. La Franciaaderisce alla CEDU così la Corte si può rifare alla Convenzione. Nella sentenza Rutili si afferma latutela del diritto alla libera circolazione con un richiamo diretto alle norme CEDU.

Il primo tentativo per dotare l'Ue di una carta di diritti fu quella di inserire l'Ue nei membri CEDU:

la prima non possiede la capacità di aderire a trattati, vi si può aderire solo dopo modifica dei trattatiistitutivi (parere 2/94).La commissione europea convocò una commissione di esperti, provenienti da vari paesi, ilcosiddetto “comitato Simitis”, col compito di creare una carta dell'Ue: tale impegno fu formalizzatoa Colonia, dove si indicò il modo in cui scriverla, prevedendo che avrebbero partecipato esperti econsulenti di tutti paesi (prima convenzione); la seconda convenzione fu presieduta da un'altracommissione.Dal Trattato di Lisbona la Carta dei diritti fondamentali dell'Ue è ora norma originaria, viene redattanel 2000 ed entra in vigore nel 2009.

 Nella CEDU il giudice è la Corte di Strasburgo, che fa rispettare le norme CEDU.In ambito europeo il giudice è la Corte di Giustizia o Corte di Lussemburgo, che fa rispettare itrattati, la Carta, i regolamenti, le direttive. Nel secondo caso le norme interne si disapplicano se incontrasto. La Corte di Giustizia con la sentenza del '09 (caso Yassin Abdullah Kadi): le NazioniUnite vogliono congelare i beni dei soggetti vicini ad Al Quaeda dopo l'11 settembre.--->la Corteerige dei contro-limiti al diritto internazionale se questo lede dei diritti fondamentali ormairiconosciuti largamente.

La Carta di Nizza ha assunto lo stesso valore giuridico dei trattati con il Trattato di Lisbona:come hanno reagito le corti?!Prima dell'entrata in vigore del trattato di Lisbona, la carta di Nizza era efficace ma non vincolante:

la sentenza del 2006 della Corte di Giustizia in cui vede una controversia tra Parlamento e Consiglioeuropeo--->in tale sentenza il Parlamento chiede l'annullamento di una disposizione di una direttivacirca il ricongiungimento familiare: il Parlamento fa riferimento alla Carta di Nizza con riguardo aldiritto alla vita familiare privata, il Consiglio afferma come questa non sia vincolante e quindi non

 può essere considerata. La Corte di Giustizia dà ragione al Consiglio ma riconosce valore alla Cartadi Nizza e in questo caso in particolare all'art.7. Nell'ambito della direttiva, questa si salva perché fariferimento al rispetto della Carta di Nizza.La Corte opera un bilanciamento tra diritto di sciopero e libertà di prestazione dei servizi in un casofacendo riferimento alla Carta di Nizza, dove è riconosciuto il diritto di intraprendere un'azionecollettiva all'art.24, tenendo conto dei principi nazionali: la Corte di Giustizia deve fare ancheriferimento perciò alla legislazione degli stati membri in tale settore.

La sentenza del '08 riguarda una controversia tra tutela dei minori e libera circolazione delle merci:la Corte fa riferimento alla Carta di Nizza e al diritto alla tutela dei minori, riconoscendo portatanormativa alla Carta di Nizza--->anche se non è vincolante la Corte di Giustizia la ritiene

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vincolante.La Corte di Strasburgo fa riferimento alla Carta di Nizza in alcune sentenze.L'art.12 della CEDU prevede espressamente che uomo e donna siano i titolari del diritto di sposarsi,la Carta di Nizza lascia aperta la possibilità a due omosessuali di sposarmi ex art.9 dal momento chenon enuncia espressamente la necessità di uomo e donna.Il caso Shark riguarda 2 omosessuali che si sentono indiscriminati in tema di libertà della vita

 privata a causa della legislazione matrimoniale in Austria: la Corte costituzionale austriaca affermache non è incostituzionale il divieto di matrimoni tra omosessuali. La coppia si rivolge alla Corte diStrasburgo affermando la violazione dell'art.12 CEDU. La Corte fa riferimento alla Carta di Nizza,interpretando estensivamente alcune disposizioni della carta ed evidenziando la possibilità dimatrimonio tra omosessuali, però non dà ragione agli omosessuali in quanto è lo stato nazionale chedeve disciplinare tale materia (ex art.9 della Carta di Nizza).Esistono differenze tra le due carte, sarà importante l'entrata dell'Ue nel Consiglio d'Europa.

La sentenza 2352/10 della Corte di Cassazione: il medico chiede danni patrimoniali e non, per aver ricevuto atti vessatori da un altro medico, suo superiore. La Corte di Cassazione dà ragione alricorrente e fa riferimento alla Carta di Nizza e in particolare all'art.15 che sancisce il diritto al

lavoro: tale Corte afferma che i giudici del rinvio dovranno ispirarsi ai principi della Carta di Nizzae in particolare all'art.1 sulla dignità umana e all'art.15 sulla libertà professionale: i fatti in esamesono stati eseguiti prima dell'emanazione della Carta di Nizza. La Corte di Cassazione, nel suo

 processo interpretativo, deve tener conto di conformare i principi costituzionali e interni ai principidella Carta di Nizza.---->riconoscimento importante della Carta di Nizza.

La sentenza 7/10 ha per soggetto uno zio con un nipote affetto da grave handicap a cui deve provvedere all'assistenza: quest'ultima comporta gravi spese per lo zio, il quale fa ricorso alComune. La Corte di Cassazione dà ragione allo zio ed afferma, facendo riferimento alla Carta di

 Nizza, che l'uguaglianza e sopratutto la solidarietà è un principio immanente anche a livellocomunitario, che deve essere tenuto in considerazione anche in tale fattispecie: la Carta di Nizza è

 presa in considerazione per interpretare una norma interna.

Ora la carta di Nizza ha efficacia, è utilizzata nell'interpretazione ad adiuvandum: i giudicifondano le loro motivazioni sulle norme interne e comunitarie e ora anche sulla Carta di Nizza.Vi è inoltre una rilettura delle norme interne alla luce delle norme di tale Carta.

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La cittadinanza italiana è prevista dalla Costituzione all'art.22 Cost.: tale norma ha portatafondamentale e doveva essere inserita nei primi articoli (diritti inviolabili), tuttavia oggi non

 possiede tale collocazione.L'art.2 Cost. afferma che “ La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia

come singolo sia nelle formazioni sociali (es. associazioni, famiglia) ove si svolge la sua personalità”.

Le questioni interpretative essenziali riguardano: il concetto di inviolabilità, da interpretarsi insenso chiuso (in tale concetto rientrano i soli diritti definiti “inviolabili” dalla Costituzione stessa) oin senso aperto (in quest'ultimo caso rientrano non solo i diritti previsti in Costituzione ma anchequelli riconosciuti dopo come il diritto alla privacy): i diritti inviolabili sono assoluti,imprescrittibili, incedibili, non negoziabili e prevalgono in un bilanciamento con altri diritti dilibertà.Un approccio troppo aperto comporterebbe il rischio di creare tutta una serie di diritti a cui

corrisponderebbero doveri su tutti gli altri consociati. Attualmente una ragione piuttosto forte per un'interpretazione di tipo aperto è data dalla considerazione per cui le carte costituzionalinecessitino di “aggiornamenti” per conformarle alle nuove realtà. I giudici sono coloro che si fanno

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capo di tali nuove necessità.La nostra costituzione è elastica, alcuni affermano che si possa dare un'interpretazione aperta diquesta. Se un diritto è inviolabile deve essere garantito a tutti, non solo ai cittadini: questo comportache anche gli stranieri possono adire il giudice per questi diritti. Tradizionalmente ai soli cittadinisono riservati i diritti politici e quelli sociali.La Corte di Cassazione e la Corte Costituzionale tendono a interpretare in modo differente tale art.

2 Cost. La sentenza della Corte di Cassazione ha efficacia inter partes, quella della CorteCostituzionale ha efficacia erga omnes, cosicché la norma non può più essere utilizzata come“precedente” nel primo caso: questo fa sì che la Cassazione può attuare interpretazioni più ardite dalmomento che queste rimarranno comunque efficaci solo tra le parti.

NB. la costituzione è un patto fondamentale tra governanti e governati: i secondi cedono una partedella loro libertà in cambio del benessere sociale, dell'integrità fisica.

L'INDENTIFICAZIONE

In base allo ius sanguinis cittadino di uno stato è colui che nasce da cittadini o con ascendenti

cittadini di quello stato; lo ius soli prevede la possibilità di diventare cittadini nascendo sul territoriodello stato.L'art.22 Cost. ci dice che “Nessuno può essere privato, per motivi politici, della capacità

 giuridica, della cittadinanza e del nome”: se privato di queste cose l'individuo non apparterrebbe anessun ordinamento e non avrebbe valenza giuridica (sarebbe una res nulllius).L'identificazione avviene in base alla carta d'identità (ciò avviene solo negli ordinamenti che lo

 prevedono), o in base al nome patronimico (strumento giuridico di identificazione di tipoanagrafico)---> la Corte Costituzionale con le pronunce 13/94, 120/01, 297/96 tratta di tale tema.Dal punto di vista biologico possiamo capire chi è la persona dalla foto e dall'aspetto fisico sullacarta di identità: gli elementi biometrici sono quei dati fisici che ci permettono di identificare una

 persona, più tali dati sono simili più è facile l'identificazione.Due motivi spiegano la necessità dell'identificazione:-Ci sono flussi di persone sempre più consistenti;-E' necessario, da parte dello stato, identificare le persone nei propri territori;Tutto ciò deve avvenire prevedendo sistemi di identificazione sicuri e non eccessivamente intrusivi.

Oggi si cerca di utilizzare al meglio le possibilità delle nuove tecnologie, attraverso la cosiddetta“democrazia elettronica”, per migliorare il rendimento della democrazia e permettere un miglior rapporto tra governati e governanti.Tali tecnologie comportano però delle problematiche riguardanti la conoscenza del servizio, lasicurezza del destinatario, la neutralità delle agenzie che svolgono tale attività.

Es. Bancomat o tessera sanitaria non sono elementi identificatori dal momento che mancal'elemento biometrico.In Italia la sperimentazione si è spostata dalla carta di identità al permesso di soggiorno deglistranieri: quest'ultimo è un documento che permette agli stranieri di risiedere per un certo periodonel nostro ordinamento (perdere questo documento significa vivere in clandestinità).

Diritti riconosciuti agli stranieri (lezione dottoressa)

La definizione di straniero è data in negativo: lo straniero è colui che non è in possesso dellacittadinanza--->per individuare lo straniero si guarda alla legge 191/92 in tema di cittadinanza.Vi sono diverse categorie di non cittadini:

-Esistono cittadini comunitari, membri dell'Ue, e cittadini extracomunitari. Il testo Unico inmateria di immigrazione si applica esclusivamente ai cittadini extracomunitari ed esclude la suaapplicazione ai cittadini comunitari--->abbiamo trattamenti diversi;

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-gli apolidi sono coloro che non possiedono alcuna cittadinanza perlopiù per un difetto difunzionamento dei diversi paesi (es. dopo la guerra dei Balcani sono nati stati nuovi e ciò ha creatomolti apolidi);-gli stranieri con diritto di asilo, cioè coloro a cui è impedito l'esercizio delle loro libertàdemocratiche nel loro paese;-i rifugiati sono coloro che possono ricevere ripercussioni razziali e discriminazioni e perciò

scappano dal loro paese;-soggetti con protezione temporanea, che sono in pericolo nel loro paese ma che non possonoessere considerati rifugiati.

Gli stranieri possono essere regolari e irregolari; irregolari sono coloro che hanno soggiornato nelnostro paese con un titolo di soggiorno valido ma poi scaduto, i clandestini invece non hanno maiavuto il possesso di tale documento.La nostra Costituzione si occupa dello straniero come persona e non del fenomeno migratorio: nelmomento in cui è stata scritta non vi erano forti fenomeni migratori (si fa solo riferimentoall'art.35.4 Cost.--->questa disposizione costituisce la base per la disciplina del fenomenodell'immigrazione secondo una dottrina minoritaria).

L'art.10.2 Cost.: “ La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità dellenorme e dei trattati internazionali”: abbiamo una riserva di legge rinforzata (prima la condizionegiuridica dello straniero era regolata con provvedimenti amministrativi) e un vincolo

contenutistico, per cui la disciplina giuridica della condizione dello straniero deve conformarsi atutto il diritto internazionale, sia a quello convenzionale che a quello pattizio (es. carte dei diritti).L'art.2 e 3 Cost.: il primo riconosce i diritti inviolabili dell'uomo, facendo riferimento a tutti gliindividui (cittadini e non; la Corte Costituzionale ha affermato che tali diritti inviolabili spettano aisingoli non in quanto partecipi di una comunità politica ma in quanto esseri umani); l'art.3 affermail principio di uguaglianza anche se parla di “tutti i cittadini”: in realtà ci si riferisce a tutti gliuomini e non solo ai cittadini.Gli stranieri sono perciò titolari di diritti inviolabili: il legislatore non può emanare discipline senzatener conto di ciò.Vi possono essere situazioni di fatto che possono rendere differenziato il godimento dei dirittiinviolabili tra stranieri e cittadini: si parla di nucleo duro del diritto, che spetta a tutti, e di una parte

 più differenziabile.Es. diritto alla salute, il cui nucleo duro tiene conto delle cure urgenti, essenziali e delle cure

 preventive (per salvaguardare i cittadini stessi), per cui tutti possono godere di tali cure; tutte le altresono garantite solo agli stranieri regolarmente residenti.

I centri di prima accoglienza: lo straniero, che non può essere espulso immediatamente, ètrattenuto, indipendentemente dalla sua volontà, nel centro per controlli circa il suo stato di salute,

la sua nazionalità, permettendo in ogni caso il rispetto della dignità.Il trattenimento è disposto dal questore e dev'essere convalidato da un giudice (in quanto provvedimento che riguarda la libertà). In tali centri gli stranieri possono essere trattenuti per untempo limitato (fino a 18 mesi).“Lo straniero è ammesso a godere dei diritti del cittadino a patto che vi sia reciprocità”: i diritti aglistranieri sono previsti se nel loro paese sono riconosciuti quegli stessi diritti ai nostri cittadini.Questa disposizione del c.c è incoerente ed è stata superata secondo la dottrina, dal momento che fasì che il singolo cittadino sia “colpevole” delle scelte politiche del proprio stato.La condizione di reciprocità è stata superata per i diritti inviolabili, non per quelli non inviolabili.

Diritto all'ingresso nel territorio dello stato: tale diritto non è inviolabile dal momento che lo stato

vuole tutelare le proprie frontiere, decidendo chi può entrare e chi no; inoltre la Costituzioneafferma il diritto alla libertà di circolazione solo ai cittadini: si parla di programmazione diflussi--->ogni tre anni si emana un documento programmatico in cui il Governo stabilisce quanti

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stranieri possono entrare nel nostro paese ed emana poi un decreto flussi annuale). Sulla base diquesto documento vengono rilasciati i visti d'ingresso e i permessi di soggiorno.Il permesso di soggiorno per motivi di lavoro è quello più rilasciato nel nostro ordinamento, dura da6 mesi a 2 anni; dopo 6 anni di permanenza regolare può essere richiesto il permesso a lungo

 periodo. Il primo prevede, per essere rilasciato, un contratto di soggiorno, cioè la disponibilità di undatore di lavoro che si impegni a disporre di un alloggio e delle spese per il ritorno in patria per lo

straniero: si lega lo strumento pubblicistico a quello privatistico. E' difficile che tali requisiti sianorispettati: le sanatorie periodiche testimoniamo come il sistema della programmazione dei flussiabbia diverse lacune. All'inizio si prevedeva inoltre il caso in cui lo straniero avesse uno “sponsor”:se un ente o un'associazione garantiva per lui, questo poteva rimanere nel nostro paese per 6 mesialla ricerca di un lavoro, ora tale legge è venuta meno.Chi viola le norme in tema di ingresso e soggiorno nel nostro ordinamento commette un reato

 punibile con ammenda (da 5 mila a 10 mila euro) od espulsione: con la sentenza 2150/10, la CorteCostituzionale salva tale norma poiché il legislatore ha discrezionalità nel ricorrere o no allasanzione penale, dal momento che in questa materia non viola le proposizioni del testo unico inmateria di immigrazione. Prima la sanzione era solo amministrativa.

Diritti politici: la tesi più restrittiva ritiene che i diritti politici non possono essere estesi aglistranieri. Una tesi intermedia afferma che alcuni diritti politici non hanno tale configurazione: ildiritto di voto alle elezioni politiche deve spettare ai soli cittadini, non così per le elezioni regionalie comunali, che può essere esteso agli stranieri. Tale previsione è all'interno di una Convenzione del5/2/92: coloro che soggiornano regolarmente nel territorio dello stato per 5 anni hanno diritto alvoto nelle elezioni locali anche se stranieri. L'Italia non ratifica tale disposizione della Convenzionee afferma che sarebbe necessaria una modifica costituzionale. Solo i cittadini possono parteciparealle elezioni amministrative, questo con un'eccezione: i cittadini comunitari possono partecipare alleelezioni amministrative locali di altri paesi.Le Regioni e le autonomie locali non possono estendere diritti politici agli stranieri: la Toscana el'Emilia Romagna hanno inserito disposizioni in favore degli stranieri in deroga a questo

 principio--->il Governo ha impugnato tali statuti e la Corte Costituzionale ha affermato che lacondizione dello straniero può essere disciplinata solo dallo stato in quanto necessita di uniformità alivello nazionale.I diritti politici non rientrano solo nell'elettorato passivo e attivo, ma ricomprendono anche i dirittidi partecipazione, di libera espressione politica, di associazione: i partiti politici, essendoassociazioni private, possono prevedere la presenza di stranieri a seconda dei loro statuti, tuttaviaquesti non possono svolgere funzioni apicali.

Diritto alla libertà matrimoniale: sentenza 245/11 della Corte Costituzionale è intervenuta in tema di pubblicazioni pre-matrimoniali, poiché con il pacchetto sicurezza si deve inserire un ulteriore onere

costituito dal permesso di soggiorno. Tale disposizione prevedeva la visione del permesso disoggiorno per tutta una serie di casi. La Corte Costituzionale interviene ed affermal'incostituzionalità di tale disposizione in quanto delimita un diritti inviolabile non solo dellostraniero ma anche del cittadino: impedendo allo straniero di sposarsi si limita anche la libertàmatrimoniale del cittadino italiano. Questa disposizione voleva contrastare i matrimoni di comodo.Per contrastare ciò un'altra disposizione afferma che lo straniero che non consuma il matrimonio,

 può vedersi revocato il permesso di soggiorno. Inoltre dopo il matrimonio lo straniero deverisiedere per almeno 2 anni nel territorio italiano, se non vi risiede sono necessari 3 anni dimatrimonio per ricevere la cittadinanza (i termini si dimezzano se c'è prole).La CEDU stessa afferma il diritto alla libertà matrimoniale.

Oltre a diritti allo straniero spettano anche doveri:-ex art.2 Cost. si evidenzia il dovere di solidarietà tra individui;-Il dovere di lavorare è piuttosto un onere per lo straniero;

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-Il dovere di concorrere alle spese pubbliche: il criterio fiscale è quello della territorialità;-Il dovere di difendere la patria è stato esteso dalla Corte Costituzionale anche agli apolidi, oltreche ai cittadini. Il dovere di difendere la patria avviene anche attraverso il servizio civile, estesoanche agli stranieri;-Il dovere di difendere ed essere fedeli alla Repubblica avviene attraverso il test della conoscenzadella lingua italiana effettuato agli stranieri che richiedono il permesso di lungo soggiorno sul

nostro territorio.

19/10/11

Qual'è l'efficacia della CDF (cioè la Carta dei diritti fondamentali)?!: all'indomani del Trattato di

Lisbona la carta ha lo stesso valore giuridico di un trattato.

Prima del Trattato di Lisbona l'efficacia della CDF teneva conto di tre aspetti:-dal punto di vista descrittivo la CDF ha valore simbolico e politico: l'Ue ha una cartacostituzionale (si parla di efficacia simbolica e politica);-dal punto di vista giuridico sia gli Avvocati Generali sia i giudici sia la Corte di Giustizia l'hannorichiamata tra le loro decisioni ad adiuvandum (cioè la decisione non si fonda sulla carta ma

quest'ultima serve per rinforzare il diritto).La Corte Costituzionale italiana a partire dal 2000 tiene conto della CDF nelle sue decisioni.Oggi, dopo il Trattato di Lisbona, ha un'efficacia tout court, cioè è direttamente applicabile eutilizzabile all'interno di una decisione.La Corte di Giustizia aveva come primo obiettivo il consolidamento del mercato unico europeo, alfine di raggiungerlo si è dato spazio alla tutela dei diritti fondamentali, che in una prima fasecostituivano l'eccezione quindi. La Corte ammette che le libertà economiche fondamentali possonosubire compressioni per la tutela dei diritti fondamentali. In seguito la Corte approfitta dideterminate situazioni per ampliare la tutela dei diritti fondamentali: amplia la tutela di alcuni dirittifondamentali, combinatamente al diritto di libertà di circolazione (es. coniugi tedeschi di cui ladonna partorisce in Danimarca, dove era permesso dare il doppio cognome al figlio; i coniugitornano in Germania e chiedono di scrivere il doppio cognome al figlio, però la Germania nonammette ciò e blocca tale possibilità: la Corte di Giustizia autorizza i due coniugi a dare il doppiocognome in quanto un'eventuale impossibilità lederebbe la possibilità di favorire il diritto alla liberacircolazione. Dal Trattato di Lisbona la Corte di Giustizia porta avanti delle motivazioni di tipo

costituzionalista, facendo riferimento alla libertà stessa e senza dover tener conto dei dirittieconomici. Il caso Omega del 2004 riguarda il commercio di giocattoli “laser Game”, con il quale si

 poteva simulare l'uccisione di persone: la Corte di Giustizia fa un ragionamento non tenendo contoin primis delle libertà economiche dal momento che blocca l'introduzione di questi tipi di giochifacendo riferimento al diritto di dignità umana prevista all'art.1 della CDF.---->oggi perciò i dirittieconomici non prevalgono più sui diritti di libertà.

La Corte costituzionale italiana emette una serie di sentenze attraverso le quali sottolinea tutta unaserie di diritti previsti anche per gli stranieri:-Sentenza 195/01, che afferma che agli stranieri fanno capo i diritti inviolabili, tra cui la libertà

 personale;-Sentenza 120/67, che afferma come anche per gli stranieri valga il principio d'uguaglianza;-Sentenza 54/79, secondo cui gli stranieri sono titolari del diritto alla vita;-Nel 2001 agli stranieri viene riconosciuto il diritto alla tutela della salute;-Sentenza 62/94, si riconosce agli stranieri che questi non hanno il diritto a stare sul suolo italiano(tale diritto è proprio solo dei cittadini);-Sentenza 435/05, riguarda il trasporto di disabili solo per i cittadini italiani residenti in Lombardia:

la Corte afferma che è discriminatorio riservare questo servizio solo a cittadini italiani e non ancheagli stranieri (anche se questi non sono soggetti tributari), dal momento che si tratta di servizifondamentali, come tali da riservare alla generalità.

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L'art.2 Cost. è da interpretarsi in senso chiuso o aperto?! Es. diritto all'abitazione: la Cortecostituzionale con la sentenza 252/89 afferma che il diritto all'abitazione non è un dirittoinviolabile: “come ogni altro diritto sociale il diritto all'abitazione è un diritto da soddisfare incollegamento con le risorse statali, spetta al legislatore decidere”; nello stesso anno la sentenza559/89 afferma che il diritto sociale all'abitazione è un diritto inviolabile.--->la Corte attua duediversi orientamenti giurisprudenziali e predilige poi un approccio aperto all'art.2 Cost in questo

caso.La Corte costituzionale afferma che non ogni fattispecie deve essere ricondotta all'art.2 (es.organizzazione di viaggi): l'art.2 non deve essere banalizzato né utilizzato per ogni fattispecie.La Corte costituzionale nella sentenza 278/92 si pronuncia su una legge riguardante il servizioobbligatorio di leva a soggetti non più cittadini, secondo cui coloro che hanno perduto lacittadinanza dovevano comunque fare il servizio di leva obbligatorio: la Corte costituzionaleafferma che chi decide di abbandonare il proprio paese, non è più soggetto a nessuna normativa diquel paese--->la Corte afferma l'incostituzionalità della previsione suddetta (la Corte haun'interpretazione aperta dell'art.2 Cost.).La sentenza 310/89 afferma che il diritto di successione causa mortis di un coniuge nei confrontidell'altro non è un diritto inviolabile.

La sentenza 366/91 tratta circa la libertà e la segretezza della corrispondenza: un diritto inviolabile èassoluto, imprescrittibile, incedibile, riguarda tutti gli individui, non è soggetto a revisionecostituzionale, non può essere limitato se non dalla legge e con atto motivato dell'autoritàgiudiziaria.

Sentenza Corte costituzionale 561/87: una donna ha ricevuto violenza sessuale da 3 soldati nel '44.Il giudice a quo chiese alla Corte se la violenza carnale, a prescindere dalle lesioni o informità,debba comportare risarcimento danni. La Corte dichiara l'illegittimità costituzionale della normativacontraria e si rifà all'art.2 Cost.

Nella maggior parte dei casi la Corte ha evidenziato un indirizzo chiuso dell'art.2 Cost.

Nell'art.2 Cost. rientrano i rapporti tra transessuali e l'identità sessuale. La sentenza 98/79della Corte costituzionale è importante: la Corte è stata chiamata a decidere sulla costituzionalità diuna serie di articoli del c.c.: nel '79 era previsto che una volta rettificato il proprio sesso alla nascitaquesto non poteva più essere modificato. La Corte interpreta in modo chiuso l'art.2 Cost., il qualericonosce i diritti inviolabili dell'uomo come patrimonio intrattabile dell'uomo e in particolare non

 prevede una nuova rettificazione del sesso. La legge 164/82 consente solo a chi subisce unintervento di conversione sessuale di rivendicare il diritto ad ottenere la rettifica dei propri attributianagrafici. Tale legge è impugnata ed è portata davanti alla Corte Costituzionale: la Corte cambiaorientamento ed afferma l'inviolabilità del diritto alla rettifica di questi soggetti. Tale diritto perciò è

riconosciuto prima non inviolabile, poi una legge lo riconosce inviolabile, così allora fa la Corte,che segue il cosiddetto ”'effet clichet”: quando riconosco un diritto come inviolabile non posso piùtornare indietro.La Corte di Giustizia con la sentenza 117/01: la causa ha origine in Inghilterra, un soggetto converteil proprio sesso ma in Inghilterra non è prevista la rettifica per il cambiamento del sesso. La Corte diGiustizia dichiara illegittima tale normativa che viola il principio di eguaglianza. Il nuovo statuscomporta anche la sottoposizione alla disciplina di quel sesso (es. età pensionistica).Sentenza 138/10 sulle relazioni familiari: il Tribunale di Venezia impugna una serie di norme cheviolavano diversi articoli della Costituzione dal momento che violavano il diritto di contrarrematrimonio a soggetti dello stesso sesso. La Corte ha dichiarato infondata la questione, sulla basedel fatto che per l'ordinamento italiano è tradizione ultra-millenaria il solo matrimonio tra soggetti

di sesso diverso; si chiede alla Corte di fare un' interpretazione additiva (cioè un'interpretazione cheaggiunge un qualcosa sillogicamente collegato con l'argomento), la Corte la fa solo in casi diinterpretazioni a rime obbligate e non nei casi in cui siano possibili più norme e soluzioni differenti:

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è il legislatore che in quest'ultimo caso deve intervenire poiché vi è discrezionalità.Dall'altra la Corte costituzionale non chiude le porte a questa ipotesi: dev'essere il legislatore adintervenire in tale campo. Anche l'unione omosessuale come stabile convivenza consiste in unaformazione sociale tutelata ex art.2 Cost.

Sentenza 347/98: nell'occasione un soggetto ha dato il proprio consenso all'inseminazione eterologa

della moglie, poi si pente e vuole disconoscere il figlio: la Corte è chiamata a pronunciarsi sullalegittimità della domanda di disconoscimento. La Corte dichiara la questione inammissibile, dalmomento che la fattispecie è estranea all'adulterio, perciò la Corte afferma che nel caso di specienon si tratta di legittimità sulla normativa, ma di tutelare la persona nata, per cui vengono in giocoesigenze costituzionali ex art.2 Cost. che il legislatore deve specificare: in carenza normativa, spettaal giudice ricercare l'interpretazione che meglio contempera le varie esigenze in campo.Il legislatore interviene con la legge 40/04.

Sentenza 494/02 sullo status dei figli incestuosi: l'incesto è un reato, chi è nato da questa situazionenon poteva ricevere identità dai genitori. La Corte dichiara la questione fondata: le colpe deigenitori non possono ricadere sui figli; la Corte dichiara l'incostituzionalità della normativa nel

 punto di non riconoscimento dei figli nati da rapporti incestuosi. Oggi i figli incestuosi possiedonola stessa disciplina dei figli legittimi e di quelli illegittimi.

26/10/11

Diritto alla vita

Se si guarda alle varie esperienze in ambito comparato, ci si accorge che esistono tre approcci legatiall'inquadramento del momento in cui abbiamo la forma di vita:

1)Approccio toti potente estensivo, è quello che viene abbracciato da chi ritiene che la forma divita vi sia già nel momento della formazione dei gameti maschili e femminili.A questo si avvicina l'approccio toti potente moderato, secondo cui si parla di vita umana almomento del concepimento;2)Approccio moderato, si può intervenire fino a quando la forma di vita nasce (di solito fino allaformazione degli organi e in particolare di quello celebrale);3)Terzo approccio: fino alla nascita vera e proprio non vi è forma di vita.

Le forme di tutela intervengono in un certo momento piuttosto che in un altro a secondadell'approccio utilizzato. L'approccio più estensivo è quello portato avanti dalla maggior parte dei

 paesi europei (es. Austria, Germania). Vi sono ordinamenti, come quello inglese e americano, che

vedono la vita più avanti del concepimento, in particolare nel momento in cui si sviluppano gliorgani, tra cui quello celebrale: così sono permesse ricerche scientifiche che qui non sono possibili.In Italia la capacità giuridica si acquisisce al momento della nascita: questo non toglie che si

 possono prevedere delle forme di tutela dell'embrione da parte della società stessa (non si parla didiritto dell'embrione ma impegno alla tutela nei confronti di questo).L'Italia ha un approccio toti potente moderato: non esiste nel nostro ordinamento unadefinizione di embrione, nemmeno nella legge per la fecondazione assistita, per questo si attua unadefinizione a posteriori sulla base della giurisprudenza e del contenuto della normativa collegata.La legge sull'aborto è la 194/78: prima abbiamo una pronuncia della Corte costituzionale moltoimportante, in cui si attua un bilanciamento tra valori all'apice: la Corte dovette dire la sua

 bilanciando tra il diritto di nascere di un soggetto concepito e dall'altra la tutela della vita della

madre. La Corte dovette risolvere questa situazione prima che fosse presente la legge sull'aborto.Questa pronuncia avviene con la sentenza 27/75: viene impugnato l'art.586 del c.p. che prevedevacome reato l'interruzione della gravidanza. All'epoca non vi era una tendenza chiara sull'aborto,

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inoltre il diritto di aborto volontario era un delitto alla stirpe, punito in quanto azione control'interesse demografico dello stato.La Corte afferma che la tutela del concepito è prevista dalla Costituzione ex art. 2, che riconosce egarantisce i diritti inviolabili dell'uomo, tra cui rientra la tutela giuridica del concepito. La Cortericonosce che tale diritto può essere oggetto di scontro con altri diritti, anche inviolabili; la Corteafferma che la legge non può dare una prevalenza totale e assoluta ad uno dei due diritti, negando

all'altro adeguata protezione. E' in questo che sta il vizio costituzionale dell'allora disciplinasull'aborto.Bisogna sottolineare come il codice penale dell'epoca non prevedeva come causa legittima di abortoil pericolo di morte della gestante: la Corte, attuando un'interpretazione additiva, affermal'illegittimità della norma nel punto in cui non prevede la possibilità di abortire per salvaguardare lavita della donna.Oggi l'art.4 della legge sull'aborto afferma che la donna può interrompere la gravidanza e richiedereun aborto entro i 90 giorni dal concepimento per una serie di cause (familiari, economiche, sociali,di salute, ecc): tale articolo deve essere interpretato in modo estensivo.La Corte ritiene questa legge a contenuto costituzionalmente vincolato (o necessario), cioè unalegge che dà attuazione alla Costituzione, tanto che se venisse abrogata mancherebbe un'attuazione

alla Costituzione stessa.

 Nel 2007 è stato proposto un quesito referendario sull'abrogazione totale della legge sullafecondazione assistita: la Corte afferma che tale legge è a contenuto costituzionalmente vincolato,

 perciò ha affermato l'illegittimità di tale quesito. La sentenza è la 35 del 2007.

A livello europeo c'è una pronuncia del 2001: nell'ottica europea l'interruzione della gravidanza èvista come una prestazione di servizi. Nella causa C397/98 è stato domandato all'ufficio brevetti la

 brevettabilità di parti del corpo umano (non possibile secondo le disposizioni della Carta di Nizza).La Corte di Giustizia afferma che la brevettabilità del corpo umano comporterebbe una lesione delvalore della dignità umana.--->i brevetti, che possono portare a lucro, non sono perciò previsti; noncosì la ricerca che invece è sempre prevista nell'ordinamento comunitario.

Fecondazione assistita

Per quanto riguarda la fecondazione medicalmente assistita abbiamo la legge 40/04. A livelloeuropeo il caso Evans ha portato il problema alla ribalta delle cronache giudiziarie. Questo caso èdel 2002 e ha avuto riflesso sul nostro ordinamento. Il caso riguarda una coppia che non potevaavere figli e aveva dato il suo consenso all'utilizzazione delle tecniche di fecondazione assistita,tuttavia l'uomo lascia la donna dopo il congelamento degli embrioni: l'uomo chiede che l'embrionesia distrutto; la donna non avrebbe più potuto avere figli però.

La Corte EDU, dovendo bilanciare da un lato l'aspirazione della donna ad avere figli e dall'altro ilfatto che il partner che non vuole avere prole con la donna, afferma che il libero ritiro del proprioconsenso sullo sviluppo dell'embrione da parte dell'uomo rappresenta un aspetto del principio diautodeterminazione: non sussiste perciò il diritto alla vita dell'embrione, definito però dalla stessaCEDU. Questa scelta è stata per lo più politica.

 Nel caso V.O. versus France, la Corte afferma che non sono state esplicate tutte le stradegiuridiche interne e quindi non dà una decisione. Nel caso la donna in gravidanza subisce danniirreversibili (la morte del feto) e ne chiede il risarcimento al ginecologo: la Corte afferma che ladonna avrebbe dovuto adire il giudice amministrativo, grazie al quale avrebbe ricevuto unrisarcimento. La Corte afferma implicitamente il diritto della donna pur dovendo respingere ladomanda di questa.

Il caso Dickinson, riguarda due soggetti carcerati che avrebbero voluto utilizzare la fecondazioneartificiale in carcere, cosa non possibile per la legislazione nazionale inglese, che vieta i rapportisessuali in carcere. La Corte di Strasburgo fa salva la normativa inglese che vieta i rapporti sessuali

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in carcere, dando preferenza alla compressione della libertà personale piuttosto che all'aspirazionedella donna alla maternità, per una serie di circostanze:-la relazione è nata in carcere e non in un ambiente normale;-la loro situazione economica non avrebbe permesso al bambino di nascere in un ambiente sano;-il minore avrebbe vissuto anni privo della presenza materna;-il reato commesso è tale da creare un serio pericolo all'incolumità del neonato.

Eutanasia

 Nel caso Pretti la Corte di Giustizia nega l'impunità al marito, chiesta dalla donna che volevamorire. Tale pronuncia è stata vista come un'apertura dal momento che la Corte ha fatto unadifferenza tra eutanasia passiva e attiva. L'eutanasia attiva è la situazione in cui bisogna metteremano ad un atto di uccisione per mettere fine alla vita di una persona che vuole morire (es.attraverso veleno), l'eutanasia passiva invece è il caso per cui la persona sarebbe già mortasenonché dei macchinari la tengono in vita: in questo caso è sufficiente staccare i macchinari per 

 provocare la morte. Nel caso della signora Pretti la donna è in vita autonomamente e perciò questosarebbe un caso di eutanasia attiva.

La sentenza 4211/07 della Corte di Cassazione riguarda da un lato la tutela della vita del soggetto,dall'altra il diritto di culto di un soggetto: un individuo testimone di Geova si rifiuta di ricevere letrasfusioni di sangue necessarie. Secondo la Cassazione il giudice di merito ha ben evidenziatocome la situazione al momento dell'operazione fosse peggiore rispetto a quella del ricovero. Latrasfusione è avvenuta a situazione modificata, perciò il dissenso non era più valido secondo imedici. Il giudice dà ragione ai medici.Il dissenso dev'essere attuale, effettivo e consapevole: il fatto che l'originario dissenso non facessetemere il pericolo di morte dev'essere distinto dal dissenso da dare nel momento in cui il soggetto èin pericolo di morte.Di fatto se il soggetto avesse dichiarato il dissenso anche dopo l'aggravamento avrebbe evidenziatoun “diritto al suicidio”.

Caso Welby: il Tribunale di Roma nel 2006 aveva rilevato come nella legislazione mancasse unadefinizione di accanimento terapeutico, così il tribunale aveva negato la possibilità di staccare laspina che teneva in vita il sig. Welby: un medico si fa carico di staccare la spina, ricevendoesclusivamente una sanzione dall'ordine dei medici.

(lezione dottoressa)

Il principio di uguaglianza è presente all'art. 3 Cost., che prevede l'uguaglianza in senso formale e

in senso sostanziale (l'articolo parla di “cittadini”, intesi però nel senso di individui): la primaindividua il fatto che tutti siamo uguali di fronte alla legge; la seconda evidenzia che nella realtànon tutti siamo uguali, è perciò compito dello Stato intervenire per permettere a tutti di essere alla

 pari.All'art.8 Cost. abbiamo l'uguaglianza delle religioni, all'art. 29 Cost. l'uguaglianza sui coniugi,all'art.37 Cost. l'uguaglianza tra lavoratori e lavoratrici, all'art.51 Cost. la parità di accesso allecariche pubbliche e ai pubblici uffici.Il principio di uguaglianza è presente in tutte le carte costituzionali e anche nella Carta di

Nizza (art. da 20, relativo all'uguaglianza di fronte alla legge, a 26).L'art.3 Cost. è staticamente il parametro che maggiormente viene utilizzato nel giudizio dilegittimità costituzionale sulla base del canone di ragionevolezza (situazioni uguali devono essere

disciplinate in modo uguale, situazioni diverse in modo diverso): la Corte deve dichiarare lalegittimità di una norma sul principio di ragionevolezza tenendo conto di un'altra situazione analogaalla prima (abbiamo una comparazione tra due situazioni e le norme che le regolano).

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Es. sentenza 126/68, in cui è impugnata la norma per cui l'adulterio della donna era reato e quellodell'uomo no (norma già esaminata dalla Corte e fatta salva nel '61): la Corte afferma che tale

 previsione riporta ad una situazione passata in cui la donna era incapace giuridicamente, oggi non vi può più essere tale discriminazione in quanto viola il principio di uguaglianza tra i coniugi.

L'art.68 Cost. riguarda le prerogative parlamentari. Si è provato a darne attuazione più volte

con una serie reiterata di decreti che però non hanno portato a conseguenze. Con la legge 140/03 sidà attuazione all'art.68 Cost., riprendendo le previsioni dei decreti legge mai convertiti eaggiungendo due articoli che introducono l'immunità per le alte cariche dello stato, tesa asospendere tutti i processi in corso, anche antecedenti all'assunzione della carica ed estranei allafunzione della carica stessa, riguardanti il Presidente della Repubblica, del Consiglio, della Cortecostituzionale, della Camera e del Senato.Questi articoli prevedevano che, in caso di reato, la sospensione del processo fosse automatica inqualsiasi grado si trovasse. La questione è portata davanti alla Corte costituzionale con la sentenza24/04: tale sentenza dice che esistono, in linea di massima, cause di sospensioni del processo per esigenze processuali, a garanzia del processo; in questo caso la sospensione voleva tutelarel'interesse del titolare dell'organo costituzionale a realizzare le proprie attività e funzioni

attribuitegli.Tale interesse è apprezzabile ma non legittimo ex art.3 e 24 Cost., perché la sospensione eragenerale (si riferiva a qualsiasi reato in qualsiasi tempo commesso), automatica (non era necessariala richiesta né era possibile la rinuncia) e non limitata nel tempo (non c'era limite temporale). Inoltrela persona offesa non aveva tutela, se non trasferendo il processo in campo civile. Infine siaccumulavano nella stessa disposizione cariche tra loro eterogenee; c'era discriminazione tra il

 presidente di un organo e i singoli membri dell'organo in sé considerato, senza contare che ilPresidente della Corte costituzionale aveva già una prerogativa ex art.68 Cost. Il giudice a quoaveva impugnato il lodo anche richiamandosi all'art.138 della Costituzione (riguardante le leggicostituzionali), dal momento che tale legge doveva essere prevista con legge costituzionale, ma laCorte non tiene conto di ciò. Tale lodo Schifani-Maccanico è stato dichiarato illegittimo.

Il lodo Alfano (riservato al Presidente della Repubblica, del Senato, della Camera e del Consiglio),secondo lodo dopo quello Schifani, è stato dichiarato illegittimo ex art.3 e 138 Cost.: è prevista larinunciabilità della sospensione dei processi, è prevista la possibilità di continuare l'azione in sedecivile, è prevista che tale immunità non sia reiterabile, cioè non può essere prevista in piùlegislature.La questione è portata nuovamente davanti alla Corte costituzionale, che la risolve con la sentenza262/09: secondo il giudice a quo, la sospensione, essendo una prerogativa costituzionale, dev'essere

 prevista con legge costituzionale, perciò tale lodo è illegittimo. La Corte conferma tale tesi sulla base del fatto che tutti gli organi costituzionali e le loro prerogative sono previste con legge

costituzionale, così dev'essere anche in questo caso. La Corte afferma che bisogna verificare se lasospensione dei processi sia una prerogativa: la difesa afferma che questa non è una prerogativa atutela dell'organo ma dell'imputato; la Corte afferma invece che la ratio è la stessa. Inoltre vengonoripresi alcune motivazioni della sentenza precedente (organi eterogenei, solo il presidente e nonanche i singoli membri) per dichiararne l'illegittimità.

Il legittimo impedimento, previsto con legge 51/10, riguarda esclusivamente il Presidente delConsiglio e i singoli ministri, questa non è più una sospensione del processo: nel nostroordinamento l'art.420ter c.p.p afferma la possibilità che l'imputato che abbia un legittimoimpedimento, chieda al giudice di rinviare l'udienza sulla base di determinati presupposti, tale legge51/10 vorrebbe essere una legge speciale per determinati soggetti.

Si prevede che tale impedimento possa essere richiesto davanti al giudice per l'esercizio dideterminate attività, specificamente individuate, coessenziali alla funzione di governo; oppure chela Presidenza del Consiglio possa attestare che vi sia un impedimento non specifico ma continuativo

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e che non duri per un termini superiori a sei mesi (il giudice in questo caso non è legittimato averificare tale impedimento). La Corte costituzionali con la sentenza 23/11 ci dice che l'art.1.1 dellalegge 51/10 è valido se il “coessenziale” alla funzione di governo è interpretato tenendo conto dellefunzioni previste dalle leggi e dai regolamenti, senza poter inserire altre funzioni non tipizzate. Inquesto caso non è illegittima la disciplina, lo è all'art.1.3 nelle parte in cui non permette al giudice diverificare non solo se il legittimo impedimento esiste, ma anche se è un impedimento attuale.

Infine dichiara illegittimo il comma che prevedeva l'impedimento continuativo, sulla base del fattoche si trattava di fatto di una sospensione automatica del processo, che nascondeva in realtà una prerogativa, da prevedere con legge costituzionale.Tale legge era provvisoria, il 12-13 giugno è stata abrogata totalmente con il referendum.

02/11/11

Fecondazione assistita

Per quanto riguarda l'inizio vita trattiamo della fecondazione medicalmente assistita: la leggecanadese per darne una definizione impiega una ventina di pagine: questo dal momento che in tale

nozione si accomunano una serie di tecniche.In area europea si consente il ricorso alle tecniche di fecondazione medicalmente assistita solo asoggetti sterili.La legge in Italia su tale tema è la 40/04: all'art.1 afferma che la fecondazione assistita è previstasolo per i soggetti sterili (e non anche a chi vuole ricorrere alle tecniche senza avere problemi difertilità). Il ricorso alla fecondazione è previsto solo nel caso in cui non vi siano tecniche in grado dieliminare tale problema: la fecondazione è perciò una tecnica residuale.

Tale legge ha contenuto costituzionalmente vincolato. Non è ammissibile un referendum totale sutale legge, è possibile solo su specifici quesiti.La legge 40 ha caratteristiche giuridiche importanti, in primis la mancanza di una definizioneesplicita di embrione (non è definito che cos'è un embrione): si parla di concezione totipotentedell'embrione----> ciò ha comportato una impossibilità di sperimentazione sull'embrione.L'art.13 afferma che è vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano; la ricercaclinica è consentita, qualora non siano possibili altri mezzi, a condizione che si perseguano finalitàterapeutiche e diagnostiche sull'embrione. Si è avuto un problema riguardo alla diagnosi pre-impianto. La legge prevedeva che non si potevano produrre e impiantare più di tre embrioni. Nelcaso di specie si vuole sapere se tali embrioni sono portatori o meno di una malattia di cui sono

 portatori entrambi i genitori. La disposizione “finalità terapeutiche e diagnostiche” dev'essereinterpretata o in modo congiuntivo (non è sufficiente avere gli strumenti per individuare la malattia,è necessario avere anche gli strumenti per curarla) o in modo disgiuntivo (non è necessario che lamalattia possa essere sia individuata che curata, è sufficiente uno dei due elementi).

Da un lato c'era la posizione di chi tutelava l'embrione, dall'altra chi evidenziava che potesseroesserci selezioni eugenetiche. La sentenza della Corte costituzionale afferma che è il giudice chedeve decidere: il Tribunale di Cagliari decide di permettere l'analisi pre-impianto in modo dasalvaguardare la salute anche della donna.Attraverso tale sentenza si aprì la strada ad una interpretazione disgiuntiva dell'art.13. Si è apertoil problema delle coppie sane che chiedevano di poter fare tale analisi pre-impianto, che per ora è

 possibile solamente alle coppie con problemi di fertilità.Gli embrioni non “utilizzati” sono congelati e distrutti in via di fatto. L'art.14 afferma che è vietatala crioconservazione e la soppressione di embrioni: nel momento in cui però si permette l'analisi

 pre-impianto questa non è violata---> di fatto tali embrioni sono crio-conservati ora. Il fatto che possono essere previsti tre embrioni deriva dal fatto che solo tre embrioni possono essere recepiti

nel corpo della donna. Tale obiettivo del legislatore è stato scardinato dalle sentenze dei giudici eora anche con una questione di legittimità dell'art.14 di fronte alla Corte costituzionale: è statodimostrato scientificamente che il numero di tre può essere eccessivo in alcuni casi, in altri casi

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impiantarne tre può non essere sicuro per la perfezione del processo di fecondazione. La Corte conla sentenza 151/10 ha dichiarato l'art.14 incostituzionale in quanto lesivo della tutela della donna:

 bisogna vedere qual è lo stato delle tecniche scientifiche e applicare quelle che hanno maggior successo nella riuscita della gravidanza e che comportano minor problemi alla donna.

Il caso Englaro

Un soggetto si trova in stato vegetativo in cui vi è dubbio se la situazione in cui verte si tratta dieutanasia passiva o attiva: la Corte di Cassazione afferma che ove il malato giaccia da moltissimianni (15 anni nel caso di specie), con conseguente incapacità di rapportarsi al mondo esterno etenuto in vita artificialmente con sonda che permette la sua idratazione e alimentazione, su consensodel tutore che lo rappresenta, il giudice può disattivare la macchina se:-la condizione di stato vegetativo è irreversibile secondo previsione medica né sia possibile che la

 persona si riprenda;-tale istanza dev'essere espressiva e deducibile da precedenti dichiarazioni e comportamenti delsoggetto stesso.

La Camera ha approvato a luglio un testo di legge sul testamento biologico; all'art.1 si riconosce lavita umana quale diritto inviolabile e indisponibile anche in fase terminale. Inoltre si garantisce ladignità della persona, si vieta ogni forma di eutanasia e suicidio, si impone l'obbligo al medico diinformare i familiari sui trattamenti medici da attuare al paziente.Per quanto riguarda il testamento biologico si prevede che le dichiarazioni siano facoltative, sianoredatte in forma scritta e con firma certificata da soggetto maggiorenne; le dichiarazioni anticipatedi trattamento devono essere libere e volontarie. La dichiarazione anticipata di trattamento ha valore

 per 5 anni e può essere rinnovata più volte. La dichiarazione può essere revocata totalmente o parzialmente, dev'essere inserita nella cartella clinica, non si applica nel caso in cui il soggetto è in pericolo di vita. L'assistenza sanitaria ai soggetti in stato vegetativo è assicurata. Il medico prende inconsiderazione la dichiarazione e nel caso in cui non voglia tenerla in considerazione deve darnemotivo. Il medico non può prendere in considerazione dichiarazioni sul suicidio o morte del

 paziente.Tale testo si applicherebbe solo per i casi successivi all'entrata in vigore della legge: ciò evidenziauna problematica riguardo ai casi precedenti alla legge; la dichiarazione può prevedere anche la nonutilizzazione dell'eutanasia? Il medico che fa obiezione di coscienza cosa comporta?--->questi sonotutti profili molto problematici.

L'art.3 Cost. afferma la distinzione tra uguaglianza formale e sostanziale. Una discriminazione puòessere diretta o indiretta: la prima è quella per cui un soggetto è trattato in un modo discriminatorioin ragione di un suo modo di essere per motivi di razza, lingua, sesso, ecc; la seconda è una

discriminazione che avviene indirettamente in ragione del fatto che un soggetto si trova in partenzain una situazione disagiata rispetto ad altri e per poter avere le stesse chance ha bisogno di una aiutoda parte dello stato.---->su questo meccanismo si svolge il welfare.La strada argomentativa più lineare accerta la discriminazione diretta. Esempio di discriminazionediretta è la normativa che prevede mezzi per soccorrere i soggetti disabili solo se italiani: ladiscriminazione nasce dal momento che non prevede tale servizio fondamentale agli stranieri.

 Nel principio di ragionevolezza viene previsto un terzium comparationis: si va ad individuare laratio che comporta una differenza nel trattamento tra le due situazioni. Nel caso di adulterio,disciplinato in modo differente tra uomo e donna, la ratio dell'impunità dell'uomo era l'unità dellafamiglia: tale ratio non è sufficiente, perciò la norma è discriminatoria (in senso indiretto).Con il principio di ragionevolezza la Corte fa politica del diritto.

La Corte di Giustizia con la sentenza del 3 Luglio del 1974 tiene in considerazione un caso cheriguarda il figlio di un lavoratore italiano emigrato in Germania che vuole partecipare ad un bando per l'assegnazione di borse di studio: la Corte dichiara illegittima la normativa tedesca dal momento

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che viola il principio di uguaglianza.La Corte di Giustizia con la sentenza 26 giugno del 2001 del caso Backtools: per ottenere le ferieretribuite bisognava dimostrare di avere un contratto di una certa durata, attraverso tale sindacato ilavoratori hanno evidenziato di non avere il diritto alle ferie dal momento che hanno un contratto

 precario. La Corte afferma che vi è disparità diretta tra lavoratori assunti con contratto a tempoindeterminato e quelli con contratto a tempo determinato.

Una donna che ricorre alla medicazione assistita ha diritto a qualche tutela? È paragonabile alladonna gravida?! Nella causa C394/96, caso Mary Brown, si chiede una tutela di una situazione cheanticipa lo stato di gravidanza, in questo caso abbiamo donne che ricorrono alla fecondazioneassistita che avviene attraverso diverse sedute. Ci si chiede cosa succede se queste sono licenziatedurante le fasi delle sedute per la procreazione assistita. La Corte di Giustizia afferma che non si

 può ancora parlare di maternità, però la donna possiede una tutela dal momento che tale stato èconsiderato come stato di malattia, evitando così il problema del licenziamento.

La sentenza 33/60 è un pilastro della giurisprudenza costituzionale in tema di entrata delle donne inuffici pubblici: si solleva la questione costituzionale su una norma che escludeva le donne agli uffici

 pubblici in cui vi sono responsabilità politiche: secondo la norma il legislatore può assumere in casideterminati l'appartenenza ad un sesso a ricoprire quello o questo ufficio pubblico come requisitoattitudinale----> la Corte dice che tale norma è incostituzionale poiché comporta un discriminazionein base al sesso ex art.3 Cost.

Per quanto riguarda la leva militare sono importanti le decisioni C186/01, 293/07, C285/00.Caso Kreil: nel 1996 una signora chiede di arruolarsi nell'esercito tedesco nel settoredell'informatica; la legge tedesca esclude le donne da tutti i lavori che riguardano l'uso delle armi.La Corte ricorda come occorra accertare se i provvedimenti nazionali perseguano lo scopo dimantenere la pubblica sicurezza. Il rifiuto di assumere nell'esercito la donna è basato sul dirittotedesco, tale tipo di esclusione non può considerarsi una deroga giustificata: tale norma è illegittimain quanto abbiamo un divieto generalizzato: deroghe al principio di uguaglianza sono possibili madevono essere motivate e specifiche, non generali.Il passo successivo in Germania è stato prevedere la leva anche femminile: un cittadino tedescocritica il fatto che le donne non possono fare la leva--->discriminazione al rovescio: se c'è obbligo

 per gli uomini dev'esserci anche per le donne. Questo è il caso Dory.La Corte afferma che ha competenza nel caso in cui vi sia disparità di trattamento, tuttavia non nederiva che il diritto comunitario abbia competenza a disciplinare il diritto in tema di leva militare equindi di sicurezza interna, da qui si conferma la legittimità della normativa tedesca.

 Nella sentenza Sidar del '99 si afferma che gli stati membri hanno discrezionalità nella disparità ditrattamento in tema di leva militare, ma tale disparità dev'essere vista alla luce delle novità e delle

nuove esigenze.Sono ammissibili disparità di trattamento:

-se sono motivate e specifiche (sentenza Kreil);-in vista di assicurare la sicurezza interna è nella discrezionalità dello stato prevedere comeobbligatorio l'esercizio della leva solo per un determinato sesso (sentenza Dory);-quando vi sono disparità generali, la normativa deve essere sempre vista alla luce delle novità edella cultura del momento (sentenza Sidar).

16/11/11

Sono state approvate le nuove linee guida in tema di fecondazione: queste hanno confermato le precedenti previsioni della legge 40/04 con due novità:-si è preso atto della giurisprudenza costituzionale riguardante l'impianto di embrioni;

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-è stato ribadito il diniego all'analisi pre-impianto a soggetti non sterili: in questo modo vi èdisparità di trattamento tra soggetti sterili e fertili.

Le linee guida sono regolamenti, in materia vige una riserva di legge: tale regolamento può esseredisapplicato dai giudici e impugnato dai giudici amministrativi.

La Corte EDU si è pronunciata sulla fecondazione in vitro. In primo grado la Corte aveva censuratolo stato austriaco per la legge sulla fecondazione assistita, in secondo grado fa salva la medesimalegge. L'attore, cioè una coppia, chiedeva di poter attuare una fecondazione eterologa e non solo diattuare le tecniche di fecondazione assistita. La Corte di Strasburgo afferma che uno stato può

 prevedere il divieto di inseminazione eterologa restando su una posizione attendista: la normativaaustriaca è salva ma con questa riserva che nel caso in cui si dovessero modificare le condizioni neivari paesi potrebbe essere dichiarata illegittima la normativa. In questo campo lo stato ha margini diapprezzamento ampi: se lo stato consente la fecondazione eterologa ciò non comporta che la Cortedichiari illegittima una posizione contraria di un'altro stato.Un elemento importante oggi è dato dal rilievo per cui “l'utero in affitto” può essere creatoartificialmente e non deve essere più solo donato. Tale sentenza riguarda il caso SH.

In tema di aborto la Corte nel caso ABCIrlanda, ha stabilito che la CEDU non prevedeespressamente nessun diritto all'aborto, in questo caso ha rimandato ai parlamenti nazionali ladisciplina sul punto, facendo salva la facoltà di prevedere la possibilità di ricorrere all'abortoterapeutico nel bilanciamento col diritto di vita della donna.

Caso Schalk contro Austria: due soggetti omosessuali che aspiravano a sposarsi, si sono rivoltialla Corte di Strasburgo affinché affermasse che il diritto dei soggetti dello stesso sesso a sposarsi in

 base agli art.8-9 della CEDU e 12 della Carta di Nizza. Tale sentenza è collegabile con quella dellaCorte Costituzionale del 2010 che ha fatto salvo tale divieto affermando che l'istituto matrimonialeè caricato di una valenza simbolica, avendo tale impostazione secoli di storia. La Cortecostituzionale ha inoltre chiarito che le unioni di persone tra lo stesso sesso non devono esserediscriminate, sopratutto se intese come coppie di fatto. Si vuole avvicinare l'unione tra coppieomosessuali alla convivenza si soggetti eterosessuali. La Corte EDU nella sentenza del 2010 hariconosciuto la dignità e il valore della famiglia a coppie dello stesso sesso, dall'altra ha evidenziatol'ampio margine di discrezionalità al legislatore, non censurando la normativa che non lo consente.

Caso Mangold: la Corte di Giustizia è stata chiamata ad esprimersi su una questione portata avantidal giudice tedesco. La normativa tedesca prevedeva che nel caso di morte del coniuge, l'altro

 poteva ricevere la pensione del de cuius a condizione che non avesse più di 15 anni di differenza. LaCorte dichiara illegittima la scelta del legislatore tedesco in quanto discriminante per ragioni di età.

(sentenze tutte sul sito, ci sono 4 sentenze da non tener conto xkè solo x i frequentanti).

La direttiva 2078 dell'Ue riguarda la parità di trattamento nelle condizioni di lavoro.

Caso Chen, riguardante il diritto alla libera circolazione e al soggiorno (tale diritto è consentito aisoli cittadini europei: compito della comunità è far esercitare il diritto senza eccessive restrizioni).

 Nel caso la signora Chen si trasferisce in Irlanda per partorire una figlia. In Irlanda vige il criteriodello ius soli. Qui partorisce la bambina, che prende cittadinanza irlandese e quindi anche europea.A questo punto la madre chiede il ricongiungimento affinché anche la madre possa trovare sede nelRegno Unito, sede della figlia e della famiglia. La parte eccede affermando che il minore non ha

disponibilità economica, che tale diritto è possibile solo per il minore, inoltre si ha abuso di diritto,(l'abuso avviene quando si esercita in modo strumentale il diritto per aggirare delle normative adanno di altri.) La Corte di Giustizia risponde che la disponibilità economica è un requisito

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oggettivo, non importa a capo a chi vi sia; se si impedisce alla madre il diritto di circolazione siimpedisce un medesimo diritto di circolazione al minore, cittadino europeo; inoltre si parla di abusodi diritto solo nel caso in cui si prova che il soggetto ha agito per frugare l'ordinamento comunitario.La Corte rigetta la questione perciò.

Caso Lauzi: esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, una ragazza chiede alla scuola di

Padova di rimuovere il crocifisso dalle aule. La richiesta non viene accettata dal preside, rifacendosiad un regio decreto, così la donna si rivolge al Tar. Questo si rivolge alla Corte costituzionaledichiarando la questione inammissibile dal momento che la Corte giudica solo su leggi e atti aventiforza di legge. La sentenza è stata impugnata dal Consiglio di Stato e si è pronunciato in favore del

 preside. La Corte di Strasburgo afferma in primo grado che la presenza del crocifisso potrebbeessere notata come marchio religioso in un luogo in cui vige il principio di laicità, accogliendo

 perciò il ricorso della donna. Inoltre i luoghi utilizzati dalle autorità pubbliche devono mantenere il principio di laicità altrimenti lederebbero il diritto degli studenti di credere o meno. Il Governoitaliano ricorre a tale sentenza e in seconda battuta abbiamo una seconda sentenza: Corte EDUafferma che nulla dimostra che la presenza del crocifisso possa portare a condizionamenti, perciòrigetta in definitiva la questione della donna.