Direitos Fundamentais E Administração Pública 12 - Direito... · poder e os direitos fundamentais - 3) A Teoria geral dos direitos fundamentais e a sua relação com o Estado e

CARREIRAS JURÍDICAS 2015

DIREITO CONSTITUCIONAL

PROF. ROBÉRIO NUNES DOS A. FILHO

Direitos FundamentaisE Administração Pública

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- Direitos Fundamentais e Adm. Pública.

- 1) Os Direitos Fundamentais, o Estado e a AdministraçãoPública

- 2) O Constitucionalismo: a constituição escrita, a limitação dopoder e os direitos fundamentais

- 3) A Teoria geral dos direitos fundamentais e a sua relaçãocom o Estado e a Administração Pública

- 4) Os direitos fundamentais na CF/88

- 5) A Administração Pública à luz dos direitos fundamentais


Direitoshumanos

Reconhecidos no planointernacional, em declarações,tratados e convênios, dentreoutros documentos. Um dosnossos princípios nas relaçõesinternacionais é a prevalência dosdireitos humanos (art. 4°, II,CF/88).

DireitosFundamentais

Positivados no plano internode cada Estado, especialmenteno texto constitucional. NoBrasil estão positivados naCF/88, em especial no art. 5º.


- Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da RepúblicaFederativa do Brasil:

- I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

- II - garantir o desenvolvimento nacional;

- III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir asdesigualdades sociais e regionais;

- IV - promover o bem de todos, sem preconceitos deorigem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formasde discriminação.


- Marçal Justen Filho:

- “O direito administrativo é o conjunto das normasjurídicas de direito público que disciplinam asatividades administrativas necessárias à realizaçãodos direitos fundamentais e a organização e ofuncionamento das estruturas estatais e nãoestatais encarregadas de seu desempenho”.


- “Administração Pública” (Marçal Justen Filho):

- 1) conjunto de pessoas e órgãos (públicos ou privados)que exercem atividades administrativas;

- 2) conjunto de bens e direitos imprescindíveis aoexercício das funções administrativas; e

- 3) “atividade, caracterizada pela adoção de providênciasde diversa natureza, visando a satisfação imediata dosdireitos fundamentais”.


- Constitucionalismo (síntese):

- Movimento histórico-cultural de naturezajurídica, política, filosófica e social, com vistas àlimitação do poder e à garantia dos direitoshumanos e dos direitos fundamentais, quelevou à adoção de constituições formais(escritas) pela maioria dos Estados.


- Elementos do “conceito ideal” de constituição:

- 1) Documento escrito (formal);

- 2) Garantia das liberdades (previsão de direitosfundamentais) e da participação política do povo(participação popular no parlamento); e

- 3) Limitação ao poder (separação de poderes) pormeio de programas constitucionais.


- Constitucionalismo francês (individualista)

- Os elementos do “conceito ideal” de Constituição jáestavam presentes no art. 16 da Declaração dos Direitosdo Homem e do Cidadão, da Assembleia Francesa, de1789:

- “Toda sociedade na qual não está assegurada agarantia dos direitos nem determinada a separaçãode poderes, não tem constituição”.

- Direitos Fundamentais e Adm. Pública

- Principais documentos históricos:

- a) Magna Carta Libertatum (1215);

- b) Petition of Rights (1628);

- c) Habeas Corpus Amendment Act (1679);

- d) Corpo de Liberdades de Massachusetts (1641);

- e) Forma de Governo da Pensilvânia (1682);



- f) Bill of Rights (1689);

- g) Declaração de direitos do bom povo da Virgínia(12/06/1776);

- h) Declaração de Independência dos Estados Unidos(04/07/1776);

- i) Constituição dos EUA (1787);



- j) Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão(Assembleia Constituinte Francesa, 26/08/1789);

- k) Constituição Francesa de 1791;

- l) Carta das Nações Unidas (26/06/1945); e

- m) Declaração Universal dos Direitos do Homem(10/12/48).


- Fábio Konder Comparato entende que o fundamento últimodos direitos humanos:

“só pode ser a consciência ética coletiva, a convicção, longa elargamente estabelecida na comunidade, de que a dignidadeda condição humana exige o respeito a certos bens ou valoresem qualquer circunstância, ainda que não reconhecidos noordenamento estatal, ou em documentos normativosinternacionais”.

É portanto a dignidade da pessoa humana.

- DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.- Relação entre pessoas e coisas (Immanuel Kant):

- PESSOA

- É um fim em si mesmo.

- Possui dignidade.

- Deve ser dotada de autonomia.

- É insubstituível.

- COISA

- É um meio, um instrumento para realizar a dignidade.

- Possui um preço:

- Econômico

- Afetivo


- Características dos direitos fundamentais:

- a) Historicidade;

- b) Indisponibilidade (inalienabilidade);

- c) Personalidade;

- d) Imprescritibilidade;

- e) Irrenunciabilidade;



- f) Constitucionalização;

- g) Inviolabilidade;

- h) Vinculação dos poderes públicos;

- i) Aplicabilidade imediata;

- j) Limitabilidade (relatividade);



- k) Indivisibilidade e Interdependência;

- l) Não taxatividade;

- m) Proibição de retrocesso;

- n) concorrência; e

- o) Universalidade.


- Inalienabilidade (indisponibilidade):

- CF/88:

- Art. 199. (...)§ 4º - A lei disporá sobre as condições e osrequisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos esubstâncias humanas para fins de transplante, pesquisae tratamento, bem como a coleta, processamento etransfusão de sangue e seus derivados, sendo vedadotodo tipo de comercialização.


- Limitabilidade (relatividade) no STF:

- “OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊMCARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucionalbrasileiro, direitos ou garantias que se revistam decaráter absoluto, mesmo porque razões de relevanteinteresse público ou exigências derivadas do princípio deconvivência das liberdades legitimam, ainda queexcepcionalmente,


- Limitabilidade (relatividade) no STF:

- a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidasrestritivas das prerrogativas individuais ou coletivas,desde que respeitados os termos estabelecidos pelaprópria Constituição (...) pois nenhum direito ou garantiapode ser exercido em detrimento da ordem pública oucom desrespeito aos direitos e garantias de terceiros”(STF, MS 23.452/RJ, 16/09/1999)

- Direitos Fundamentais e Adm. Pública.- Possibilidades de limitação (restrição):- 1) Pela própria Constituição:

- a) Por outros direitos fundamentais;- b) Por situações excepcionais (estado de defesa, estado de

sítio);- c) Pela própria norma definidora do direito fundamental:

- Restrição imediata (direta);- Restrição mediata (indireta, por meio de reserva legal

restritiva).- 2) Pelo legislador ordinário (autorizado pela Constituição, na

forma de reserva legal restritiva).


- Cláusula de reserva legal subsidiária:

- Art. 5º, II, da CF/88: “ninguém será obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa senão emvirtude de lei”.


- A atividade de impor limitações aos direitos fundamentaispossui limites (“os limites dos limites”), pois deve:

- a) estar autorizada pela Constituição, de forma expressa ouimplícita;

- b) preservar o núcleo essencial do direito fundamental emquestão;

- c) observar a proporcionalidade e a razoabilidade; e

- d) ser feita com base em normas claras e genéricas, sendovedadas restrições casuísticas que violam a igualdade.


- Eficácia dos direitos fundamentais:

- Eficácia vertical:

ESTADO

PARTICULAR


- Eficácia dos direitos fundamentais:

- Eficácia horizontal (ou privada):

PARTICULAR PARTICULAR


- Teoria dos quatro status - Desenvolvida em fins do séc. XIXpor Georg Jellinek (Sistema dos Direitos SubjetivosPúblicos) aponta quatro status (situações jurídicas) doindivíduo perante o Estado:

- 1) Status passivo (status subjectionis);

- 2) Status ativo (status activus);

- 3) Status negativo (status libertatis); e

- 4) Status positivo (status civitatis).


- Espécies de direitos fundamentais mais frequentes eteoria dos quatro status:

- 1) Direitos de defesa (status negativo);

- 2) Direitos a prestações (status positivo); e

- 3) Direitos de participação (status ativo).


- Funções exercidas pelos Direitos Fundamentais:

- 1) Funções de Defesa (ou de liberdade);

- 2) Funções de Prestação;

- 3) Funções de Proteção Perante Terceiros; e

- 4) Funções de Não-discriminação.


- Não-discriminação e função contramajoritária do STF:

- A função contramajoritária do STF é ligada “aorelevantíssimo papel que compete a esta Suprema Corteexercer no plano da jurisdição das liberdades: o de órgãoinvestido do poder e da responsabilidade institucional deproteger as minorias contra eventuais excessos da maioriaou, ainda, contra omissões que, imputáveis aos gruposmajoritários, tornem-se lesivas, em face da inércia do Estado,aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do


- Não-discriminação e função contramajoritária do STF:

- preconceito, da discriminação e da exclusão jurídica”, (...)como, por exemplo, “grupos minoritários expostos asituações de vulnerabilidade jurídica, social, econômica oupolítica e que, por efeito de tal condição, tornam-se objeto deintolerância, de perseguição, de discriminação e de injustaexclusão”, a exemplo do que ocorre no caso das situações queenvolvem uniões homoafetivas (RE 477554/MG, Rel. Min.Celso de Mello, 01/07/2011)


- CF/88:

- Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, semdistinção de qualquer natureza, garantindo-seaos brasileiros e aos estrangeiros residentes noPaís a inviolabilidade do direito à vida, àliberdade, à igualdade, à segurança e àpropriedade, nos termos seguintes: (...)


- Direitos que podem ser usufruídos por pessoas jurídicas dedireito privado:

- Art. 5°, XXIX - a lei assegurará aos autores de inventosindustriais privilégio temporário para sua utilização, bemcomo proteção às criações industriais, à propriedadedas marcas, aos nomes de empresas e a outros signosdistintivos, tendo em vista o interesse social e odesenvolvimento tecnológico e econômico do País;


- Direitos que podem ser usufruídos por pessoas jurídicas dedireito público:

- Art. 5°. (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixarde fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

- Art. 5°. (...) XXII - é garantido o direito de propriedade;

- Art. 5°. (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação doPoder Judiciário lesão ou ameaça a direito;



- Art. 5°. (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direitoadquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

- Art. 5°. (...) XXXVII - não haverá juízo ou tribunal deexceção;

- Art. 5°. (...) LIII - ninguém será processado nemsentenciado senão pela autoridade competente;



- Art. 5°. (...) LIV - ninguém será privado da liberdade oude seus bens sem o devido processo legal;

- Art. 5°. (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ouadministrativo, e aos acusados em geral são asseguradoso contraditório e ampla defesa, com os meios e recursosa ela inerentes;



- Art. 5°. (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurançapara proteger direito líquido e certo, não amparado por“habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando oresponsável pela ilegalidade ou abuso de poder forautoridade pública ou agente de pessoa jurídica noexercício de atribuições do Poder Público; (Vide: STF, RMS22021, j. em 18/04/1995).


- STF:

- “(...) A QUESTÃO DOS DIREITOS E GARANTIASCONSTITUCIONAIS, NOTADAMENTE AQUELES DE CARÁTERPROCEDIMENTAL, TITULARIZADOS PELAS PESSOAS JURÍDICASDE DIREITO PÚBLICO. - A imposição de restrições de ordemjurídica, pelo Estado, quer se concretize na esfera judicial, querse realize no âmbito estritamente administrativo (comosucede com a inclusão de supostos devedores em cadastrospúblicos de inadimplentes), supõe para legitimar-seconstitucionalmente o efetivo respeito, pelo Poder Público, da


- STF:

- garantia indisponível do ‘due process of law’, assegurada, pelaConstituição da República (art. 5º, LIV), à generalidade daspessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direitopúblico, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressãode direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneiraabusiva e arbitrária. Doutrina. Precedentes. (...)” (AC 2032 QO,Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. em 15/05/2008).

- Vide ainda: AC 3389 MC, decisão monocrática do Rel. Min.Celso de Mello, j. em 21/06/2013.


- STJ:- “(...) DIREITOS FUNDAMENTAIS. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO

PÚBLICO. RECONHECIMENTO LIMITADO. (...) 2. A inspiraçãoimediata da positivação de direitos fundamentais resultaprecipuamente da necessidade de proteção da esfera individual dapessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados peloEstado. (...) 3. Em razão disso, de modo geral, a doutrina ejurisprudência nacionais só têm reconhecido às pessoas jurídicas dedireito público direitos fundamentais de caráter processual ourelacionados à proteção constitucional da autonomia, prerrogativasou competência de entidades e órgãos públicos, ou seja, direitos


- STJ:- oponíveis ao próprio Estado e não ao particular. Porém, ao que se

pôde pesquisar, em se tratando de direitos fundamentais denatureza material pretensamente oponíveis contra particulares, ajurisprudência do Supremo Tribunal Federal nunca referendou atese de titularização por pessoa jurídica de direito público. Naverdade, há julgados que sugerem exatamente o contrário, como osque deram origem à Súmula n. 654, assim redigida: ‘A garantia dairretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição daRepública, não é invocável pela entidade estatal que a tenha


- STJ:- editado’. 4. Assim, o reconhecimento de direitos fundamentais - ou

faculdades análogas a eles - a pessoas jurídicas de direito públiconão pode jamais conduzir à subversão da própria essência dessesdireitos, que é o feixe de faculdades e garantias exercitáveisprincipalmente contra o Estado, sob pena de confusão ou deparadoxo consistente em se ter, na mesma pessoa, idêntica posiçãojurídica de titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo,devedor de direitos fundamentais, incongruência essa já identificadapela jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão (...).


- STJ:- 5. No caso em exame, o reconhecimento da possibilidade teórica de

o município pleitear indenização por dano moral contra o particularconstitui a completa subversão da essência dos direitosfundamentais, não se mostrando presente nenhum elementojustificador do pleito, como aqueles apontados pela doutrina erelacionados à defesa de suas prerrogativas, competência oualusivos a garantias constitucionais do processo. (...).” (RESP 1258389- 2011.0133579-9, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em17/12/2013, DJE de 15/04/2014)


- CF/88:

- “Art. 37. A administração pública direta e indireta dequalquer dos Poderes da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios obedecerá aos princípios delegalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade eeficiência e, também, ao seguinte: (redação da EC19/1998)”


- CF/88:

- Art. 37 (...) § 1º - A publicidade dos atos,programas, obras, serviços e campanhas dos órgãospúblicos deverá ter caráter educativo, informativo oude orientação social, dela não podendo constarnomes, símbolos ou imagens que caracterizempromoção pessoal de autoridades ou servidorespúblicos.


- CF/88:

- Art. 5º, “LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima parapropor ação popular que vise a anular ato lesivo aopatrimônio público ou de entidade de que o Estadoparticipe, à moralidade administrativa, ao meioambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando oautor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciaise do ônus da sucumbência;”

- Obs: Vide a Lei da ação popular (Lei 4717/65);


- CF/88:

- “Art. 37. (...) § 4º Os atos de improbidadeadministrativa importarão a suspensão dos direitospolíticos, a perda da função pública, a indisponibilidadedos bens e o ressarcimento ao erário, na forma egradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penalcabível.”

- Obs: Vide a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº8.429/1992).


- CF/88:

- Art. 37 (...) § 1º - A publicidade dos atos,programas, obras, serviços e campanhas dos órgãospúblicos deverá ter caráter educativo, informativoou de orientação social, dela não podendo constarnomes, símbolos ou imagens que caracterizempromoção pessoal de autoridades ou servidorespúblicos.



“A função administrativa é o conjunto de poderesjurídicos destinados a promover a satisfação deinteresses essenciais, relacionados com a promoção dedireitos fundamentais, cujo desempenho exige umaorganização estável e permanente e que se faz sobregime jurídico infralegal e submetido ao controlejudicial”.



“Serviço Público é uma atividade pública administrativade satisfação concreta de necessidades individuais outransindividuais, materiais ou imateriais, vinculadasdiretamente e um direito fundamental, destinada apessoas indeterminadas e executada sob regime dedireito público”.


- Marçal Justen Filho e Eduardo Ferreira Jordão:

- “No âmbito do direito administrativo, as profundastransformações nas competências relativas ao poder de políciailustram esta afirmativa. As características desta atividade sob aégide de um Estado liberal distam bastante daquelas que hoje severificam. Por exemplo, no tocante às suas finalidades,costumava-se apontar para a tríade segurança (ausência de riscode acidentes), tranquilidade (ausência de desordens) esalubridade (ausência de risco de doenças). Esta concepção estaintimamente ligada às características do modelo estatalabsenteísta. Tornando-se o Estado um garantidor de outras


- Marçal Justen Filho e Eduardo Ferreira Jordão:

- finalidades públicas, ampliam-se também as competênciasadministrativas. Daí porque, atualmente, são numerosas asfinalidades públicas que justificam limitações a autonomiaprivada por meio de atos administrativos, como a proteção dosconsumidores, do patrimônio cultural e do meio ambiente.” (“Acontratação administrativa destinada ao fomento de atividadesprivadas de interesse coletivo”. In Revista Internacional deContratos Públicos, nº 1, janeiro de 2013, disponível em:http://www.direitodoestado.com/revista/06_RICP-01-MARCAL-JUSTEN-EDUARDO-JORDAO.pdf).

- Relações especiais de sujeição.

- As relações especiais de sujeição podem ser:

- voluntárias (ingresso no serviço público, civil oumilitar – exceto no serviço militar obrigatório,que é involuntário); ou

- involuntárias (presidiário, militares no serviçoobrigatório).


- STJ:

- “Não há ilegalidade no cumprimento imediato da penalidadeimposta a servidor público logo após o julgamento do PAD eantes do decurso do prazo para o recurso administrativo,tendo em vista o atributo de auto-executoriedade que regeos atos administrativos e que o recurso administrativo, emregra, carece de efeito suspensivo (ex vi do art. 109 da Lei8.112/1990). Precedentes: (...)” (MS 19.488/DF -2012/0251670-8, 1ª Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELLMARQUES, j. em 25/03/2015)

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