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direito empresarial atual - Rolim, Viotti, Goulart

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Text of direito empresarial atual - Rolim, Viotti, Goulart

João Dácio Rolim Luciana Goulart Ferreira
Marciano Seabra de Godoi (organizadores)
Belo Horizonte 2013
direito empresarial atual
Nacional e internacional
Bibliotecária responsável: Nilcéia Lage de Medeiros CRB/6-1545
Copyright © 2013 Editora Del Rey Ltda.
Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, sejam quais forem os meios empregados, sem a permissão, por escrito, da Editora. Impresso no Brasil | Printed in Brazil
EDITORA DEL REY LTDA. www.livrariadelrey.com.br
Editor: Arnaldo Oliveira
Editora Assistente: Waneska Diniz
Editoração: Lucila Pangracio Azevedo
Revisão: RESPONSABILIDADE DOS AUTORES
Editora / MG Rua dos Goitacazes, 71 – Sala 709-C – Centro Belo Horizonte – MG – CEP 30190-050 Tel: (31) 3284-5845 [email protected]
Conselho Editorial: Alice de Souza Birchal Antônio Augusto Cançado Trindade Antonio Augusto Junho Anastasia Aroldo Plínio Gonçalves Carlos Alberto Penna R. de Carvalho Celso de Magalhães Pinto Dalmar Pimenta Edelberto Augusto Gomes Lima Edésio Fernandes Fernando Gonzaga Jayme Hermes Vilchez Guerrero José Adércio Leite Sampaio José Edgard Penna Amorim Pereira Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior Misabel Abreu Machado Derzi Plínio Salgado Rénan Kfuri Lopes Rodrigo da Cunha Pereira Sérgio Lellis Santiago
D598 Direito Empresarial atual: nacional e internacional. / Organizadores: João Dácio Rolim, Luciana Goulart Ferreira e Marciano Seabra de Godoi. Belo Horizonte: Del Rey, 2013.
v. 2, 644 p. ISBN: 978-85-384-0339-5
Celebrando os 20 anos de atuação profissional do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos Advogados. Autores: João Dácio Rolim, Diogo Leite de Campos, Alessandro Mendes Cardoso, Daniela Silveira
Lara, Fabio Appendino, Frederico de Almeida Fonseca, Helvécio Franco Maia Júnior, Luciana Goulart Ferreira, Luis Gustavo Miranda, Marciano Seabra de Godoi, Maria João C. P. Rolim, Ricardo Alvarenga, Rodrigo Greco, Susana Soutelinho, Thiago Pastor Alves Pereira, Alexandre Atheniense, Amanda de Fátima Ferreira, Ana Carolina Moreira Garcia, Ana Cecília Battesini P. Costa, Ariene d’ Arc Diniz e Amaral, Carla de Ávila Nascimento, Danielle Victor Ambrosano, Edgar Junqueira Freire, Elza Alves Marques Guedes, Fabiana Leão de Melo, Felipe Renault C. da Silva Pereira, Filippe Henrique Ribeiro, Gustavo Lanna Murici, Hellen Cristine Reis Ferreira, Ivan Guimarães Pompeu, Leonardo P. Lamego, Ligia Maria Botelho de Melo, Luís Felipe Bernardes Sá Teles, Maíza Costa de Almeida Alves, Manuela Britto Mattos, Mariana Mendonça Balga, Mariana Santos, Marjorie Wanderley Cavalcanti, Michelle Neto Collin, Natália Miranda Sadi, Olívia Fernanda Ferreira Aragon, Patrícia Piló Bittencourt Redig, Paulo Shigueru Yamaguchi, Priscila Giannetti Campos Pires, Roberta Ribeiro Alexandre, Simone Bento Martins, Tadeu Negromonte, Tathiana de Souza Pedrosa Duarte, Tatiana Rezende Torres, Ticiane Moraes Franco, Waleska de Figueiredo Maciel Silveira.
1. Direito Empresarial. I. Rolim, João Dácio (Org.). II. Ferreira, Luciana Goulart (Org.). III. Godoi, Marciano Seabra de (Org.). IV. Rolim, Viotti & Leite Campos Advogados.
CDD: 342.2 CDU: 347.7
v
Sumário
o priNcípio de direito iNterNacioNal da Não discrimiNação Nas coNveNções de dupla triButação e Nos acordos da orgaNização muNdial do comércio (gatt, gats e trips) João Dácio Rolim ..........................................................................1
fiNaNciameNto de projecto Diogo Leite de Campos ...............................................................25
respoNsaBilidade solidária por grupo ecoNômico Na esfera prevideNciária Alessandro Mendes Cardoso ........................................................47
a correta delimitação de ato ilícito impeditivo à dedutiBilidade da despesa Na apuração do lucro real Alessandro Mendes Cardoso Tatiana Rezende Torres ................................................................65
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vi
a goverNaNça em tecNologia da iNformação como alterNativa para mitigar as vulNeraBilidades das práticas processuais por meio eletrôNico Alexandre Atheniense .................................................................. 87
limite do poder Normativo das agêNcias reguladoras: aNálise do Bloqueio do acesso das prestadoras de telecomuNicações ao sistema de serviços de telecomuNicações – stel pela aNatel Amanda de Fátima Ferreira Priscila Giannetti Campos Pires Ticiane Moraes Franco Rodrigo Azevedo Greco .............................................................113
aNálise dos impactos do regime triButário de traNsição soBre o pagameNto dos juros soBre capital próprio e a distriBuição de divideNdos Ana Carolina Moreira Garcia Carla de Ávila Nascimento .......................................................131
repercussão geral e recursos repetitivos como iNstrumeNtos de gestão de processos Ariene d’ Arc Diniz e Amaral Elza Alves Marques Guedes Hellen Cristine Reis Ferreira ....................................................159
Não iNcidêNcia do icms soBre o serviço de provimeNto de acesso prestado coNjuNtameNte com serviço de comuNicação via iNterNet BaNda larga Daniela Silveira Lara Manuela Britto Mattos ...............................................................181
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vii
SToCk oPTioNS: aNálise soB ótica prevideNciária e triButária Danielle Victor Ambrosano Tathiana de Souza Pedrosa Duarte ...........................................199
aproveitameNto de créditos de icms decorreNtes da aquisição de BeNs destiNados ao ativo imoBilizado Na fase pré-operacioNal Edgar Junqueira Freire Ligia Maria Botelho de Melo .....................................................221
a Base de cálculo do icms Nas traNsferêNcias iNterestaduais de miNério BeNeficiado eNtre estaBelecimeNtos da mesma empresa Fabiana Leão de Melo Ana Cecília Battesini P. Costa ...................................................237
o itr e as áreas destiNadas à atividade de miNeração Fabiana Leão de Melo Marciano Seabra de Godoi ........................................................257
temas coNtrovertidos soBre ltdas e eirelis: apoNtameNtos soBre voto (quotas vs. capital), ágio Na emissão de quotas, distriBuição desproporcioNal de lucros, sociedade eNtre côNjuges, regêNcia supletiva, coNstituição de eireli por pessoa jurídica e sócio estraNgeiro Na ltda – aspectos societários e fiscais Fábio Appendino ........................................................................277
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viii
a iNexigiBilidade do icms Nas perdas de eNergia elétrica e suas implicações Na Não cumulatividade do imposto Frederico de Almeida Fonseca Maíza Costa de Almeida Alves ...................................................301
repercussão geral: eNtre a celeridade e a legitimação pela participação das partes Helvécio Franco Maia Júnior ....................................................323
coNsiderações soBre regime jurídico dos coNtratos de forNecimeNto de gás com cláusula TAkE-oR-PAy ivan Guimarães Pompeu Maria João C. P. Rolim Luis Gustavo Miranda ...............................................................345
a evolução da doutriNa da iNterpretação ecoNômica do direito triButário Luciana Goulart Ferreira ..........................................................365
teoria da distriBuição diNâmica do ôNus da prova Nas relações de coNsumo Luís Felipe Bernardes Sá Teles ..................................................385
CoMPLiANCE imoBiliária e regularização fuNdiária Luis Gustavo Miranda Natália Miranda Sadi ................................................................407
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ix
a proposta do Novo marco regulatório da miNeração e a alteração do modelo de coNcessão de lavra para o coNtrato de coNcessão Mariana Mendonça Balga Thiago Pastor Alves Pereira ......................................................421
a Não-cumulatividade do pis e da cofiNs – aNálise da evolução do coNceito de iNsumo para fiNs de creditameNto à luz da jurisprudêNcia do carf Michelle Neto Collin Gustavo Lanna Murici ...............................................................435
Breves comeNtários soBre o deseNvolvimeNto da arBitragem No Brasil olívia Fernanda Ferreira Aragon .............................................463
peNalidades gradativas exigidas pela lei 6.729/79 (lei ferrari) x Natureza iNTuiTu PERSoNAE dos coNtratos de coNcessão comercial para a distriBuição de veículos automotores Patrícia Piló Bittencourt Redig Roberta Ribeiro Alexandre Felipe Renault C. da Silva Pereira ............................................483
evolução dos tipos societários Na vigêNcia do código civil de 2002 Paulo Shigueru yamaguchi Filippe Henrique Ribeiro ...........................................................507
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x
iNcidêNcia do ipi Na importação de aeroNaves mediaNte “leasiNg” – aNálise crítica com foco Na jurisprudêNcia dos triBuNais superiores Ricardo Alvarenga Tadeu Negromonte Mariana Santos ..........................................................................529
coNtrovérsias relativas à iNcidêNcia do icms No comércio eletrôNico Simone Bento Martins ...............................................................551
competitividade das empresas e carga fiscal: o exemplo português Susana Soutelinho ......................................................................579
impactos da lei federal Nº 12.651/2012 (Novo código florestal) Nos empreeNdimeNtos de geração de eNergia Hidrelétrica Thiago Pastor Alves Pereira Leonardo P. Lamego ..................................................................589
a aplicação do DuTy To MiTiGATE THE LoSS No direito civil Brasileiro Waleska de Figueiredo Maciel Silveira Marjorie Wanderley Cavalcanti .................................................615
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Prefácio
ao completar 20 anos de vida, o escritório Rolim, Viotti & Leite Campos, mantendo e valorizando sua tradição de excelência técnica e versatilidade na prestação de serviços jurídicos nas mais diversas áreas de atuação empresarial, oferece carinhosamente a seus clientes e a toda a comunidade jurídica um substancioso conjunto de estudos produzidos por seus advogados e consultores.
os artigos que compõem o presente volume abrangem diversos ramos do direito, abordando com objetividade e clareza questões atuais e extremamente relevantes no dia a dia empresarial. a quali- dade atingida pelos estudos integrantes desta obra reflete o compro- misso institucional do escritório em valorizar e incentivar o aprimo- ramento técnico e acadêmico de seus membros, especialmente no que diz respeito a áreas e questões em que o aprofundamento científico pode contribuir efetivamente para a resolução de problemas práticos vivenciados pelas empresas.
com a publicação desta obra, queremos fundamentalmente agra- decer e celebrar com nossos parceiros, clientes e o público em geral a consolidação de uma trajetória profissional coletiva de sucesso, em que a ciência, a criatividade e a transparência sempre trabalharam jun- tas e em profunda harmonia.
João Dácio Rolim sócio-fundador do escritório rolim, viotti & leite campos
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O Princípio de Direito Internacional da Não Discriminação nas
Convenções de Dupla Tributação e nos Acordos da Organização
Mundial do Comércio (GATT, GATS e TRIPS)1
joão dácio rolim2
1 o tema tratado neste artigo é também objeto do estudo intitulado “o princípio de direito internacional e a regra da Não discriminação nas convenções de dupla tributação e nos acordos da organização mundial do comércio (gatt, gats e trips) e a contribuição social Brasileira sobre royalties (cide)”, que será publicado pela lex editora no livro Tratados internacionais na ordem Jurídica Brasileira, 2ª edição (no prelo).
2 sócio fundador do escritório rv&lc advogados. phd (doctor of phiiloso- phy) pela queen mary university of london (em comércio internacional, tributação internacional e direitos Humanos internacionais), llm em di- reito internacional tributário, direito europeu e trust pela london school of economics and political science (lse) e doutor em direito tributário pela universidade federal de minas gerais (ufmg). graduado em direi- to pela universidade de são paulo (usp). professor de direito tributário da fundação getúlio vargas (fgv), membro coordenador do laitp (latin american international tax program between latin america faculties of law and the Northwestern university de chicago), conselheiro fundador do instituto de estudos fiscais (iefi), membro da international fiscal asso- ciation (ifa), do international Bar association (iBa) e do British institute of international comparative law (Biicl). diretor da associação Brasilei- ra de direito financeiro (aBdf) e diretor da associação ibero-americana de arbitragem tributária (aiBat). árbitro da câmara de comércio Brasil (camarB).
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I. Introdução. o PrIncíPIo da não dIscrImInação em acordos InternacIonaIs (omc e convenções de duPla trIbutação). regra ou PrIncíPIo?
o princípio da não discriminação fundamenta e permeia os acor- dos no âmbito da omc reconhecendo uma igualdade entre estados soberanos e em desfavor do protecionismo unilateral no comércio in- ternacional.3 em contraste, a não discriminação nas convenções de dupla tributação tende a ser considerada mais como um conjunto de três ou quatro regras específicas do que um princípio geral dos Acor- dos, embora como uma manifestação do princípio da igualdade de tratamento. ainda que a não discriminação seja um dos três objetivos principais dos acordos de bitributação (os outros dois são eliminar a dupla tributação e prevenir a evasão e a elisão fiscal)4 o seu conjunto de regras tal como expresso no artigo 24 do modelo de convenção da ocde tem aparentemente um escopo limitado e não é um princípio fundamental que se sobrepõe aos demais objetivos daqueles tratados.5
de acordo com dworkin há duas principais diferenças entre regras e princípios.6 a primeira se refere à forma e âmbito de sua aplicação: regras são normas que se aplicam ou não se aplicam (“all-or-nothing
3 o princípio da não discriminação é considerado pedra angular do sistema multilate- ral de comércio da omc (item 2.1 da uNctad/edm/misc.232/add.33, copyright united Nations, 2003, preparado por stephanie cartier); e é aplicado de acordo com “os objetivos de evitar protecionismo, requerendo igualdade de condições competi- tivas” (appellate Body report on korea – Alcoholic Beverages, e panel reports on uS – Superfund, para. 5.1.9; and Japan – Alcoholic Beverages ii, para. 5.5(b).
4 Weeghel, s. van, The improper use of tax treaties (Kluwer, 1998, p. 33-36). 5 Baker, philip, Double taxation conventions (3rd ed. sweet & maxwell, 2009, on
non-discrimination art 24); K. van raad; Non-discrimination in international tax law (Kluwer: deventer, 1986; jones, jaf: “Non-discrimination”; and (1993) 78B cahiers d.f.i; l. friedlander; “the role of Non-discrimination clauses in Bilat- eral income tax treaties after gatt 1994” [2002] B.t.r. 71-118. ver adiante na seção ii.2 análise mais detalhada das quarto regras de não discriminação do artigo 24 das convenções de dupla tributação.
6 dworkin, ronald, Taking Rights Seriously (Hup, 1978, p. 24-26). ver também alexy, robert, A Theory of Constitutional Rights (oxford university press, 2002), p. 44-66, e “on the structure of legal principles”, Ratio Juris, 13/3, (2000).
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norms”), enquanto que princípios permitem algum grau de otimização na sua interpretação e aplicação, pois eles devem levar em consideração outros princípios concorrentes com os quais devem ser reconciliados na medida do possível e podem ter prevalência numa situação concreta e em outras não. em segundo lugar, os princípios têm uma dimensão de peso e importância que geralmente é ausente nas regras como normas jurídicas mais específicas. Às vezes regras podem funcionar como princípios ou serem uma manifestação mais concreta dos princípios como pode ocor- rer com a não discriminação quando positivada em uma regra específica e que não deixa de ser uma decorrência do princípio da igualdade.
os pilares da promoção de um comércio livre entre as nações no âmbito da omc são precisamente a obrigação da cláusula da nação mais favorecida,7 a obrigação do tratamento nacional (artigos iii, e xx do gatt; iii e xiv do gats; e iii e iv do trips) e a assunção de metas obrigatórias de redução de tarifas e quotas,8 que se baseiam no princípio da não discriminação; em conjunto eles têm o objetivo de alcançar uma igualdade de oportunidade e evitar protecionismo na aplicação da tributação doméstica e medidas regulatórias.9
Embora se possa então classificar a não discriminação no âmbito da omc mais como um princípio enquanto que ela seria mais uma
7 de acordo com o artigo i do gatt, que consagra a cláusula geral da nação mais favorecida, os países membros da omc são imediata e incondicionalmen- te obrigados a conceder a todos os membros do tratado o mesmo tratamento comercial favorável concedido a qualquer outra parte do acordo. semelhante direito imediato e incondicional é previsto com relação a serviços e seus forne- cedores no artigo ii (1) do gats, bem como no artigo iv do acordo do trips.
8 choi, Won-mog, ‘Like Products’ in international Trade Law, Towards a Consis- tent GATT/WTo Jurisprudence (oup, 2003), p. 93.
9 o tribunal de apelação no caso Japan – Alcoholic Beverages ii (Wt/ds8/aB/r) (p. 16) manifestou-se expressamente neste sentido, “the broad and fundamental purpose of article iii is to avoid protectionism in the application of internal tax and regulatory measures. More specifically, the purpose of Article III ‘is to ensure that internal measures not be applied to imported or domestic products so as to af- ford protection to domestic production’ (footnote original: panel report on uS – Section 337, para. 5.10). toward this end, article iii obliges members of the Wto to provide equality of competitive conditions for imported products in relation to domestic products” (footnote original: panel reports on uS – Superfund, para. 5.1.9; and Japan – Alcoholic Beverages ii, para. 5.5(b)).
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regra ou conjunto de regras específicas perante as Convenções de Du- pla tributação, as duas manifestações da não discriminação não são ontologicamente diversas. isto porque ambas decorrem do mesmo princípio da igualdade e de justiça, que as justificam no âmbito de suas respectivas jurisdições. como reconhecem os próprios comentá- rios da ocde, as partes contratantes de um acordo bilateral contra a dupla tributação acordam em conceder aos nacionais de uma das par- tes igualdade de tratamento tributário com os seus próprios nacionais, para estender e fortalecer proteção diplomática e comercial aos seus nacionais onde quer que eles residam.10
feita esta comparação inicial mais geral entre a função e objetivo da não discriminação nos acordos de dupla tributação e na omc (gatt, gats e trips), a ser mais detalhada abaixo, passa-se ao estudo de um caso concreto, indagando-se em que medida eles seriam aplicáveis ou não, se complementares ou não, e em que medida poderiam se interagir.
2. oPeracIonalIdade da não dIscrImInação PrevIsta no artIgo 24 das convenções. um caso concreto
2.1 A CIDE e Aplicação ou Não das Convenções de Dupla Tributação. O Entendimento da OCDE e da Jurisprudência de Outros Países sobre o Âmbito a Aplicação das Convenções
a cide-Royalties instituída pela lei nº 10.168/00 é devida pela pessoa jurídica no Brasil detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos de empresas não residentes, tem a se- guinte redação:
art. 2o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o arti- go anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domí-
10 parágrafo segundo dos comentários da ocde ao artigo 24 do modelo de con- venção e vogel, Klaus (klaus Vogel on double taxation conventions, Kluwer, 3rd edition, 1997, p 1287). ver também Brownlie, ian, Principles of Public interna- tional Law (oup, 1990) e mcKean, Warwick a., Equality and Discrimination under international Law (oup, 1983).
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nio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tec- nologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior.
§ 1o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.
§ 2º A partir de 1o de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurí- dicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços téc- nicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem pres- tados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, emprega- rem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.– original sem negrito.11
uma vez que o valor da cide de 10% incide somente sobre royalties e serviços técnicos pagos a pessoas jurídicas estabelecidas no exterior e não sobre royalties e serviços pagos a residentes no Bra- sil, duas questões se colocam inicialmente perante as convenções para evitar a dupla tributação. primeiro, em que medida o artigo 12 das convenções das quais o Brasil é parte seria aplicável, uma vez que o imposto sobre remessa de royalties é limitado de maneira geral a 15%.12 em segundo lugar, se a não discriminação destas conven-
11 o art. 2º da lei nº 10.168/2000 foi regulamentado pelo decreto n.º 4.195/02, cujo art. 10 determina a incidência da cide sobre as importâncias pagas, credi- tadas, entregues, empregadas ou remetidas a residentes ou domiciliados no ex- terior, a título de royalties ou remuneração, previstos nos contratos que tenham por objeto (i) fornecimento de tecnologia, (ii) prestação de assistência técnica, (iii) serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes, (iv) cessão e licença de uso de marcas e (v) cessão e licença de exploração de patentes.
12 a prevalência do tratado, se aplicável, é garantida pelo artigo 98 do ctN o qual dispõe que os tratados tributários não podem ser revogados nem por lei posterior, devendo prevalecer assim como lex specialis e em homenagem às obrigações assumidas no plano internacional pela pessoa jurídica representativa da república federativa do Brasil, e não simplesmente pela união federal pes- soa jurídica de direito interno como ordem parcial da federação. assim sendo, qualquer tratado tributário somente pode ser revogado através do mecanismo previsto nele mesmo e observado o procedimento constitucional para celebração
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Direito Empresarial Atual - V. 2
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ções impossibilitaria a sua cobrança, já que estariam discriminando contra os royalties detidos por titulares não residentes no Brasil, ques- tão a ser analisada na seção seguinte (ii.2).
sobre a primeira questão, é certo que muitos…