CRÍTICA JURÍDICA TEORÍA y SOCIOLOGÍA JURÍDICA EN LOS ESTAOOS UNIDOS

MAURICIO GARCÍA VILLEGAS

ISABELCRISTINAJARAMllLO SIERRA

ESTEBAN REsTREPO SAIDARRIAGA

Crítica jurídica: teoría y sociología jurídica en los Estados Unidos / por Mauricio GarcÍa Villegas, babel Cristina Jaramillo Sierra, Esteban Re.1:repo Saldarriaga. Traducción, Magdale­na Holguín - Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes, 2005.

p.448; 16,5 x 23,5 cm.

ISBN 958-695-203-7

1. Derecho y sociedad - Estados Unidos 2. Derecho - Estados Unidos L GarcÍa Villegas, Mauricio, 1959-, comp. II. Jaramillo Sierra, Isabel Cristina, comp. III. Restrepo Saldarriaga, Esteban, comp. N. Universidad de los Andes (Colombia). Facultad de Derecho.

CDD 340.115

Primera edici6n: Diciembre de 2006

© Isabel Cristina J aramillo Sierra © Esteban Restrcpo Saldarriaga © Mauricio Garda Villegas

© Traducci6n: Magdalena Holgufn

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SBDA

nustrJci6n carátula: ~or.man Rockwell, "The Problem We AlI Live With", en Look lI'ft(grl'{/IIC, Cllero 14 de 1964. Reprod:ICed by permlSSlOn of the Norman Rockwell Family Agency, loe. CoHecHon of the Norman Rockwell Museum, Stockbridge, Massachusetts.

ISBN: 958-695-203-7

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CONIENIDO

Estudio preliminar Mauricio Garda Villegas, Isabel Cristina Jaramillo Sierra, Esteban Res/repo S aldarriaga ............................................................................ 7

1. Teoría crítica racial y LatCrit .................................................................. 67

U na crítica a "nuestra Constitución es ciega al color" Neil Gotanda .. ................................................................................................. 69

Raza, reforma y retroceso: transformación y legitimación en el derecho contra la discriminación Kimberlé Williams CrenShCl1JJ ......................................................................... 97

Fronteras (en)gendradas: normatividades, latinas, y un paradigma LatCrit Berta Esperanza Hernández Truyol ............................................................. 125

Quinto LatCrit: institucionalización de un futuro posterior a la subordinación Elizabelh M. Iglesias y Francisco Valdé.r ...................................................... 149

n. Crítica feminista ...................................................................................... 161

Feminismo, marxismo, método y Estado: una agenda para la teoría Catharine A. MacKinnon ............................................................................ 163

Feminismo, marxismo, método y Estado: hacia una teoría del derecho feminista Catharine A. NlacKinnon ........................................................ ; ................... 193

Comentario: un manifiesto jurídico feminista posmoderno (versión inconclusa) ¡VIar)' Joe Frug .............................................................................................. 223

ID. Teoría Queer ............................................................................................. 251

Razonar sobre la sodotrÚa: acto e identidad en y después de Bowers v. Hardwick Janet E. Halley ............................................................................................. 253

5

IV. El debate sobre el postmodernismo .................................................... 285

Práctica deconstructiva y teoria jurídica jack M. Balkin ............................................................................................. 287

Posmodernismo, protesta y nuevos movimientos sociales joe! F. Handler ............................... : ............................................................. 337

Resistencia, reconstrucción y romanticismo en los estudios jurídicos

Michae! rv: McCann .................................................................................... 379

¿Hacer lo correcto? Hacia una política posmoderna Allan C. Hutchinson .................................................................................... 401

v. Posmodernismo oposicional ................................................................. 419

La tensión entre regulación y emancipación en la modernidad occidental y su desaparición Boaventura de SouJa SantoJ ........................................................................ 421

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po

ESTUDIO PRELIMINAR

MAumoo CARetA VILLEG4S

ISABEL CRIJTiNA jAR/1MTLW SIERRA

EITEB/1N RFillREPO S:4IDARRlAG4

INTRODUCCIÓN

En este capítulo introductorio explicaremos algunas de las más impor­tantes corrientes críticas en el derecho y la sociología jurídica durante la última década de! siglo pasado en los Estados Unidos. Los años noventa fueron difíciles para los movimientos progresistas y para e! pensamiento crítico. La tendencia a la fragmentación y e! debilitamiento de las narrativas progresistas que se había iniciado en la década anterior se acetuó con vigor durante los años de agonía del siglo. Apettrechados en su poder políticó, los conservadores han mirado este fenómeno con desdén, cuando no con com­placencia. Corno si esto fuera poco, e! colapso de! comunismo, y los atenta­dos terroristas de! 11 de septiembre de 2001 crearon un ambiente favorable para la consolidación de un sentimiento conservador, arrogante y con gran capacidad para extenderse desde los Estados U nidos hacia la periferia del mundo. La izquierda y los movimientos sociales, en cambio, desposeídos no sólo de poder político sino de las grandes narrativas críticas de las décadas anteriores, han pasado por años muy difíciles. Pero no hay que desesperar. La senda de iniquidad por la cual las ideas conservadoras han encauzado al mundo durante los últimos años es, para los voceros de las ideas progresis­tas, una garantía de que su futuro es cruelmente promisorio.

En todo caso el ambiente político desfavorable no impidió que las voces disidentes se manifestaran y que lo hicieran con gran creatividad y poder crítico. Las corrientes de! derecho y de la sociología jurídica que se incluyen en este libro son una muestra de ello. Hemos congregado en este volumen artícu­los provenientes de cinco corrientes teóricas críticas que, de alguna manera, se oponen a la visión moderna del derecho. Todas ellas adquirieron visibilidad a partir de la disolución de! movimiento Critical Legal S tudies, a finales de la década de los ochenta, bien porque se originaron a partir de dicha disolución O bien porque intentaron llenar el vacío dejado por los estudios críticos. Ellas

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIV A y lEORÍAjURÍDICA

]/lCK M. B/lLKIN

La piedra que rechazaron los constructores se ha

convertido en la piedra angular.

-Salmos 118:22

El prop6sito de este articulo es presentar a los lectores de derecho las ideas del fil6sofo francés J acques Derrida, y sus prácticas filos6ficas relativas a la interpretaci6n de los textos, conocidas como deconstrucci6n.1 El término "deconstrucci6n" se utiliza actualmente con frecuencia en los escritos juridi­cos;' en este articulo me propongo explicar sus bases filos6ficas. Muchos de quienes usan el término "deconstrucci6n" lo consideran simplemente como una expresi6n equivalente a "destrozar", esto es, a mostrar por qué las doctri-

Derrida ha desarrollado sus ideas en varios libros y ensayos que datan desde 1967, algunos de los cuales sólo recientemente han sido traducidos al inglés. J Derrida, Disscmillatio!1 (trad. B. ]onson, 1981) [citado en adelante como Dissemination};J, Derrida, lvlargitls qf Pbi/osopry (1982) [citado en adelante como Margins of Philosophy}; J. Derrida, 0I Gra!ll!lJ(flo!ogy (1976) {citado en adelante como Of Grammatology}; J. Derrida, Posi!iolls (1981) {citado en adelante como Positions}; J. Derrida, Spurs (1979) {citado en adelante como Spurs}; J. Derrida, Speeeh alld PbwolJleJIa (1973) {citado en adelante como Speech and Phenomena}; J. Derrida, Wtittillg ami Dijfercllce (1978) {cita­do en adelante como Writing and Difference}; J. Derrida, "The Law of Genre", 7 G/ypb 202 (1980), J. Derrida, "Limited Inc abe", 2 G!ypb 162 (1977) {citado en adelante como Limited Inc abe}.

La mejor introducción general al pensamiento de Derrida se encuentra enJ. Culler, O" DecoflstrucnolJ (1982). Otras buenas fuentes son H. Staten, rf7ittgemteill ami Denida (1984) (donde se sugiere una aproximación filosófica anglo-americana a la reconstrucción); Johnson, "Translator's Introduction to Dissemination", supra, p. vü; Rorty, "Philosophy as a Kina of Writing: An Essay on Derrida", 10 NCJJ) literaty Hist. 141 (1978); Spivak, "Translator's Preface to Of Grammatology", supra, p. ix (este ensayo exige estar familiarizado con los filósofos continentales y con Freud). Ninguno de estos ha considerado la relevancia del pensamiento de Derrida para el pensamiento jurídico.

Véase, por ejemplo, Dalton, ''An Essay on Deconstruction of Contract Doctrine", 94 Yafc L J. 997 (1985); Frug, "The Ideology 01 Bureaucracy in American Law", 97 Harv. L. fuv. 1276, pp. 1288·1299 (1984) (que cita las ideas de Derrida sobre el "suplemento peligroso"); Hegland, "Goodbye to Deconstruction", 58 S. CaL L Rev. 1203 (1985); Spann, "Deconstructing the Legislative Veto", 68 MiJlII. L Rev. 473 (1984); Tushnet, "CriticalLegal Studies and Constitutional Law: An Essay in Deconstruction", 36 Slan. L Rcv. 623 (1984); Note, "Overshooting the target: A Feminist Deconstruction of Legal Education", 34 Am. U. L Re/,( 1141 (1985); Hutchinson, "From Cultural Construction to HistoricalDeconstruction (BookReview)", 94 Ya/e L J 209, pp. 229·235 (1984).

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORÍA JURÍDICA

nas jurídicas son contradictorias, ideol6gicamente sesgadas o indetermina­das'. Por este término, sin embargo, no me refiero solamente a una acerba crítica, sino a técnicas e ideas filos6ficas específicas aplicadas por Derrida y sus seguidores a una diversidad de textos. A menudo estas técnicas implican, en efecto, descubrir las antinomias ocultas en nuestro lenguaje y pensamien­to, y fue así como llegué a interesarme inicialmente por ellas4 • No obstante, espero demostrar que "deconstrucci6n", tal como uso la palabra, no es sola­mente una manera sofisticada de sacar la lengua, sino una práctica que sus­cita importantes problemas filos6ficos para el pensamiento jurídico.

Los abogados debían interesarse por las técnicas deconstructivas al me­nos por tres razones. En primer lugar, la deconstrucci6n ofrece un método para criticar las doctrinas jurídicas existentes; específicamente, una lectura deconstructiva puede mostrar en qué forma los argumentos ofrecidos para sustentar una norma particular se debilitan a sí mismos y sustentan, en cam­bio, una norma contraria. En segundo lugar, las técnicas deconstructivas pue­den mostrar en qué forma los argumentos doctrinarios están informados por un pensamiento ideol6gico y c6mo lo ocultan. Esto puede resultar valioso no s610 para el abogado que busca reformar las instituciones existentes, sino tam­bién para el fil6sofo y el historiador jurídicos. En tercer lugar, las técnicas deconstructivas ofrecen a la vez un nuevo tipo de estrategia interpretativa y una crítica de las interpretaciones convencionales de los textos jurídicos.

Aunque Derrida es un fil6sofo, sus trabajos han sido aplicados principal­mente a problemas de crítica literaria; como resultado de ello, buena parte de la bibliografía disponible sobre la deconstrucci6n ha sido escrita por críticos y académicos literarios'. Adaptar el trabajo de Derrida y de otros críticos litera­rios a los problemas del pensamiento jurídico y político no es, sin embargo, tan difícil como pudiera parecer. Derrida se interesa ante todo por la conexi6n (y falta de conexi6n) entre lo que queremos decir y los signos que empleamos

Spann, por ejemplo, asocia la deconstntcción con una crítica al formalismo en el razonamiento legal, o con el proyecto más general de demostrar que el razonamiento jurídico es indeterminado. Spann, op.cit., pp. 536-43. Pero véase Hegland, op. cit. , pp. 1203-1205 (usa el término "deconstrucción de la misma manera, pero argumenta que la premisa de la deconstrucción es falsa; los principios pueden ser determinados).

He argumentado que el pensamiento jurídico y moral en general es antinómico pero no irracional. Balkin, "The Crystalline Structure 01 Legal Thought", 39 RH(gm L Rev. 1 (1987); Balkin, "Talcing Ideology Seriously: Ronald Dworlcin and the CLS Critique", 55 U.M./(C L. Re" 392 (1987).

Por ejemplo, H. Bloom, P. de Man, J. Derrida, G. Hartman & J. Miller, DecolIstl7lcliol! alld CriticisJII (1979); J. Culler, op.cit.; B. J ohnson, Tbe enjica! DijJerellce (1980); V. Leitch, DeCOlIsll7lctive Cti¡iCúJII (1983); P. de Man, Allegories qf Readillg: Figura! Lallguagc i1l Rotlsscall, Nietzsche, Ri!ke, and Proll.rl (1979); P. de Man, BliHdHCSS aHd Imighl (1983).

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JACK M. BALKIN

para expresar nuestro significado. En síntesis, le interesa la interpretaci6n de los textos, y este es un terreno bien conocido por los abogados, quienes pasan la mayor parte de su tiempo intentando comprender lo que otros abogados han dicho en textos jurídicos. Por otra parte, explicar la práctica de la deconstrucci6n no es una tarea fácil. Al igual que muchos intelectuales france­ses de su época, Derrida fue formado en la tradici6n de la filosofía continen­tal, cuyas principales influencias son Hegel, Husserl y Heidegger. Ninguno de estos fil6sofos es famoso por la claridad de sus exposiciones, y Derrida, en ocasiones, no es mucho más claro que sus predecesores6

• Por esta raz6n, tra­taré de traducir sus ideas de manera que puedan ser comprendidas más fácil­mente por quienes están familiarizados con las escuelas angloamericanas de filosofía.

El uso del término "traducir" es deliberado. Actualmente es un lugar co­mún sugerir que una traducci6n no puede captar plenamente el sentido del original. Este punto, sin embargo, es de especial importancia al discutir la obra de Derrida. Derrida ha optado por un estilo deliberadamente oscuro y autore­ferencial, en el que abundan las alusiones y contra alusiones ocultas. Como lo discutiré luego más extensamente, es posible que este estilo refleje su crítica del énfasis que hace el pensamiento occidental en los conceptos unívocos y fundamentales'. Me encuentro, por ello, en una posici6n especialmente pre­caria, dado que mi objetivo es representar de una manera clara y sencilla las ideas de un fil6sofo que evita la claridad y la sencillez en su propia obra. Mi explicaci6n debe implicar cierto tipo de alteraci6n -debo simplificar, inter­pretar y reinterpretar a Derrida tanto como explicarlo'.

Se trata de una traducci6n también en el sentido de que Derrida no escribe acerca de textos jurídicos, sino filos6ficos y literarios. Al explicar las

Por lo menos un autor considera que los pensadores estmcturalistas y posestructuralistas, la mayorÍa de ellos franceses, adoptaron deliberadamente un estilo oscurecedor en reacción a la preferencia burguesa francesa por la e/mili: un estilo simple, claro, y elegante conforme con los "límites estilísticos más estrechos del discurso académico ortodoxo" que se espera de los intelec­tuales franceses. Sturrock, "Introduction to Slmc!ura!isIlJ amI SiNce", pp. 16-17 a. Sturrocl", ed., 1979). El estilo de filósofos franceses contemporáneos, tales como J acques Lacan, Roland Barthes, Michael Foucault y Derrida, fue diseñado para desafiar el paradigma de la expresión filosófica "correcta". Ibid. Si este fuera en realidad el objetivo de estos escritores, vale la pena anotar que uno siempre puede tener demasiadas cosas buenas.

Véase ¡'ifm el texto que acompaña a las notas de pie de página 12-16.

De hecho, un deconstmccionista podrÍa argumentar que el proceso de repetición altera cuando repite, de modo que cualquier explicación envuelve una alteración de algún tipo. Vcásc ilr!m nota 53. Este punto se vuelve especialmente urgente con un escritor tan elusivo como Derrida, cuyo trabajo mismo celebra las lagunas entre aquello que representa y aquello que es representado.

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORÍA JURÍDICA

prácticas de Derrida a un auditorio juridico, me centraré en aquellos aspec­tos de sus escritos que resultan más pertinentes para e! pensamiento y los escritos juridicos. Esto también exige una selecci6n, decisiones editoriales y reinterpretaci6n. Lo que más me interesa de la obra de Derrida es la posibi­lidad de que la deconstrucci6n pueda arrojar luces sobre las teorias de! pen­samiento ideol6gico: c6mo la gente crea y utiliza ideologias, consciente o inconscientemente, en e! discurso juridico. La obra de Derrida no se ocupa principalmente de la epistemologia ni de la sociologia de! conocimiento, pero es pertinente para estas disciplinas. Por esta raz6n, hago énfasis en algunos puntos de sus escritos que otros (incluyendo a Derrida) quizás no e!egidan enfatizar.

Un último obstáculo en la explicaci6n de la deconstrucci6n proviene de la naturaleza del proyecto de Derrida. Dado que él y sus seguidores insisten en que la deconstrucci6n no es una posici6n filos6fica sino una práctica,' no es posible ni deseable afirmar un credo deconstruccionista. Por lo tanto, mi objetivo en este articulo es ofrecer maneras de llevar las preocupaciones y métodos de los deconstruccionistas al estudio de los textos juridicos. En lugar de describir en qué cree un deconstruccionista, explicaré lo que hace e intentaré mostrar c6mo hacer "eso" con textos juridicos. No es de sorpren­der que haya presuposiciones filos6ficas subyacentes acerca de! lenguaje, e! pensamiento y e! mundo en las actividades de deconstrucción. Tales presu­posiciones están impHcitas en la obra de Derrida, incluso si él no las admiti­ria como la declaración de una "posici6n". Intentaré aclarar estas presuposi­ciones impHcitas cuando lo estime necesario 10 •

Las dos prácticas deconstructivas a las que se refiere este articulo son la inversión de jerarquías y la liberación del texto de su autor. Creo que estos problemas son los más pertinentes para lo que hacen los pensadores juridicos cuando analizan textos juddicos. Son también los más pertinentes para e! es-

Por ejemplo, J. Culler, op.cit., p. 95 Qa deconstrucción como estrategia filos6fica); e, Norris, Decollstmctioll: Theory alld Practice, p. 31 (1982) ("La deconstrucción es ... una actividad de lectura que p~rmanece Íntimamente .atada a los textos que interroga, y que nunca puede establecerse indepen~ dlentemente como un Sistema cerrado de conceptos operativos."); C. Norris, The DecoflJ/mctivc TJI~'II; Essrrys !'Jllhc RJJctoric of PhilosoP0~ p. 6 (1983) ("Se ha convertido casi en un gesto ritual entre qUIenes escnben sobre la deconstrucción insistir en que lo que hacen no es en manera alguna una especie de exégesis conceptual o de análisis. La deconstrucción es en primer y último lugar una actividad textual.").

10 ~ hacerlo, mis descripciones pueden ser consideradas por los teóricos literarios, por ejemplo, como discordantes con su comprensión de la deconstrucción. No obstante, así como los teóricos de la deconstrucción se enorgullecen de la incapacidad de otros de sistematizar sus escritos, yo me con~ suelo con el hecho de que una "deconstrucción ortodoxa" es una contradicción en los términos.

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tudio de la ideologia y de las teodas sociales y poHticas implicitas en nuestro sistema juddico.

1. LA INVERSIÓN DE JERARQUÍAS

La metafísica de la presencia

Descrito en su forma más sencilla, e! proyecto deconstruccionista implica la identificaci6n de oposiciones jerárquicas, seguida por una inversión transi­toria de la jerarquía. Asi, para usar el ejemplo predilecto de Derrida, si la histo­ria de la civilizaci6n occidental ha estado marcada por un sesgo a favor del habla por sobre la escritura, debemos investigar cómo sedan las cosas si la escritura fuese más importante que e! habla. Debedamos tratar de ver el habla como una especie de escritura, como algo que depende en última instancia de la escritura, como un caso especial de escritura, en lugar de .10 contrario. Al hacerlo, invertimos la posición privilegiada de! habla sobre la escritura, y sus­tituimos transitoriamente una nueva prioridad. Esta nueva prioridad no se considera como algo permanente, pues puede ser invertida utilizando idénti­cas técnicas. El punto no es establecer un nuevo fundamento conceptual, sino más bien investigar qué sucede cuando se invierte la orgauización dada, de "sentido común". Derrida cree que obtenemos una nueva comprensión cuan­do la parte privilegiada de un texto se pone de cabeza.

Para Derrida, las jerarquias de! pensar están en todas partes. Pueden en­contrarse en las siguientes afirmaciones: A es la regla y B es la excepción; A es el caso general y B es e! caso especial; A es simple y B es compuesto; A es normal y B es anormal; A esta fundamentado en si mismo y B depende de A; A está presente y B está ausente; A es percibido inmediatamente y B es inferi­do; A es central y B es periférico; A es verdadero y B falso; A es natural y B es artificial. Ciertamente, el que yo haya rotulado estas ideas como A y B implica una estrategia jerárquica, porque la letra A precede a la letra B en el alfabeto.

Para Derrida, cualquier afirmaci6n jerárquica acerca de un conjunto de ideas A y B es una invitación a la inversión deconstructiva -a mostrar que la propiedad que adscribimos a A es verdadera de B, y que la propiedad que adscribimos a B es cierta de A. Nuestra deconstrucción mostrará que la condi­ci6n privilegiada de A es una ilusi6n, pues A depende de B tanto como B de A.

11 Es posible que la palabra "jerarquía" tenga connotaciones políticas para muchos lectores del ámbito jurídico. Estas connotaciones son desafortunadas, pues pueden llevar a una concepción equivocada y a una simplificación excesiva de la crítica de Derrida. La obra de Derrida no se ocupa

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PRÁCTICA DECONS'fRUCTIVA y TEORÍA JURÍDICA

Descubriremos, entonces, que B está en una relaci6n con A similar a la que creíamos que A tenía con B. En efecto, es posible encontrar que las mismas razones por las cuales A se privilegia sobre B hacen que B se privilegie sobre A. Al invertir la jerarquía, podemos ver cosas acerca de A y de B que nunca habíamos advertido antes. 11

Cualquier oposici6n jerárquica de ideas, a pesar de cuán trivial sea, pue­de ser deconstruida de esta manera. Para Derrida, sin embargo, la deconstrucci6n es más que un inteligente juego de sal6n. Es un instrumento para realizar descubrimientos intelectuales, que opera arrancándonos de nuestras maneras habituales de pensar. En efecto, Derrida I1eg6 a la práctica de la deconstrucci6n debido a su insatisfacci6n con las prácticas filos6ficas occidentales establecidas desde la época de Plat6n hasta nuestros días. [2

Derrida considera que su principal proyecto es exponer el sesgo de la filosofía occidental al que denomina "la metafísica de la presencia"lJ. Cada . una de las oposiciones anteriores privilegia cierto tipo de "presencia" por so­bre un tipo correspondiente de "ausencia". Para Derrida, las concepciones occidentales de la filosofía proceden de la premisa oculta según la cual lo que es más aparente a nuestra conciencia -lo que es más simple, básico o inme­cliato- es más real, verdadero, fundamental o importante.

Las posiciones filos6ficas de un empirista como Hume, por ejemplo, in­dican un sesgo a favor de los datos sensibles inmediatamente percibidos.14

Esto equivale a privilegiar una "presencia" en el sentido derrideano de la pala­bra. No obstante, lo que quiere decir Derrida con "presencia" no es necesaria­mente la presencia de datos sensibles a la mente, pues un fil6sofo como Plat6n argumentaría que es una Forma o Esencia lo que la mente capta de manera

del privilegio de cienos grupos sociales por sobre otros (aun cuando pueda aplicarse de esta manera también), sino del privilegio de ciertas ideas sobre otras. Podemos, de hecho, descubrir, a medida que deconstruimos textos jurídicos, que el privilegiar ciertas ideas (como sucede en una ideología) está conectado con el lugar privilegiado del que gozan ciertos grupos sociales. No obstante, tal conexión no es directa. Nuestra primera tarea es investigar conexiones entre ideas.

12 Ver J. Cu1ler, op.cit., pp. 92-94; J. Derrida, Of Grarnmatology, pp. 3, 10-18,46; ver también R. Rorty, "Philosophyas a Kind of Writing: An Essay on Derrida", op.dt., p. 145.

l3 Ver Of Grarnmatology, p. 49 Oa metafísica de la presencia es el deseo irreprimible de una presen­c.ia trascende?-tal significada, la cosa misma o la verdad); ver también J. Culler, op.cit., p. 92 ("La fIlosofía ha SIdo una 'metafísica de la presencia', la única metafísica que conocemos".).

14 Ver, en general, D. Hume, Trcatise 011 HumaN Nattlre (L. Selby-Bigge 2a ed. 1888) (Tmtado sobre la lIat!lmleza }JIIhUlIla) (todo el conocimient.o se deriva de los datos sensibles).

15 Ver P}atón, The Collected DialoJ?ues ol Plato, pp. 40, 575 (E. Hamilton & H. Cairns, eds., 1961) (reona de las formas o de las Ideas en el Ferió" y La RtptÍblica).

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jACK M. BALKIN

más inmecliata[S y que está, por lo tanto, más "presente." Más bien, Derrida ve las teorías de los fil6sofos occidentales como teorías que expresan, en diferentes épocas, una serie de valoraciones metafísicas diferentes: sujeto so­bre objeto, normal sobre anormal, bien sobre mal, positivo sobre negativo, identidad sobre diferencia, ser sobre no ser, ideal sobre no ideal. La filosofía occidental ha utilizado el concepto privilegiado como fundamento de la teoría, y ha explicado el otro concepto en términos del primero. En cada caso, el concepto preferido constituye una creencia en la "presencia", una existencia autosuficiente, inmecliatamente cognoscible!6.

Tres ejemplos pueden ayudar a demostrar c6mo espera Derrida invertir estas jerarquías opuestas. Comenzaré con el concepto tal vez más fundamen­tal del pensamiento occidental -la idea de identidad. Los fil6sofos han con­siderado a la identidad como el fundamento básico del pensamiento metafísi­co: todo lo que existe es idéntico a sí mismo. La cliferencia es un concepto derivado, basado en el de identidad: dos cosas son diferentes si no son idénti­cas. El deconstructivista quiere mostrar que la noci6n de identidad, que pare­ce tan básica, tan "presente", depende en realidad de la noci6n de diferencia. La auto identidad depende de la diferencia, porque una cosa no puede ser idén­tica a algo a menos que pueda ser cliferente de otra cosa. La identidad s610 es comprensible en términos de cliferencia, así como la diferencia s610 puede comprenderse en términos de identidad. Hemos deconstruido así la oposi­ci6n identidad! diferencia al mostrar la mutua dependencia que guardan estas ideas entre sí. Al hacerlo, mostramos que aquello que se pensaba como fundacional ~a identidad) es ello mismo dependiente del concepto sobre el que se privilegiaba (cliferencia).

Es cierto que una vez invertida esta jerarquía, podemos luego mostrar que la diferencia no puede ser un término fundacional para la metafísica; la diferencia depende de la identidad tanto como la identidad de la cliferencia. Este resultado no constituye una refutaci6n de la anterior lectura deconstructiva. La conclusi6n de que ninguno de estos dos términos es fundacional, sino que ambos dependen del otro, es precisamente la conclusi6n a la que Derrida desea que lleguemos.

Consideremos luego la oposici6n entre el cliscurso serio y el no serio!7. Esta oposici6n implica también la metafísica de la presencia, aun cuando la

16 Ver J. Derrida, Writing and Difference, pp. 278-79; Limited lnc abe .. , p. 236.

17 La discusión que sigue se basa, aun cuando no rigurosamente, en la deconstrucción que hace Derrida de la obra deJ. L. AustinenMargins of Philosophy,pp. 307,321-29, yenLimitedInc abe, p.162.

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PRÁCTICA DECONSTRUCTlVA y TEORíA JURÍDICA

conexi6n no sea tan evidente a primera vista. Cuando estoy hablando seria­mente, quiero decir lo que digo, de manera que mis verdaderas intenciones están inmediatamente presentes en el significado de lo que digo. Por otra par­te, cuando no hablo en serio, por ejemplo, cuando bromeo, miento o recito las lineas de una obra de teatro, no quiero decir realmente lo que digo. Hay una divergencia entre mis verdaderos pensamientos e intenciones y lo que se me escucha decir. Ahora bien, los fil6sofos se ocupan naturalmente más del dis­curso serio que del no serio, pues el discurso serio, obviamente, debe tomarse en serio. Un fil6sofo podría usar el paradigma de la comunicaci6n seria como fundamento para una teoría del significado o para una teoría de los actos de habla preforrnativos, tales como prometer, advertir o casarse. El discurso no serio, tal como el de las bromas, las mentiras o las lecturas de teatro, es una aberraci6n, un rasgo adicional del discurso que se explicaría en términos de! discurso serio después de haber desarrollado una teoría básica de la comuni-. , . caClOn sena.

La oposici6n entre lo serio y lo no serio puede deconstruirse de la misma forma que la oposici6n entre identidad y diferencia. De nuevo, el objetivo es subvertir la idea de que el discurso serio es un fundamente que se contiene y se fundamenta a sí mismo, sobre el que podemos basar una teoría del signifi­cado o de la promesa.

Para deconstruir esta oposici6n, debemos introducir la idea de iterabilidad. La iterabilidad es una propiedad de' los signos. Si hacemos un signo, lo pode­mos hacer de nuevo otra vez, en otro lugar, en otro contexto. En un sentido simple, las palabras son como signos. Podemos comunicarnos porque pode­mos usar palabras y combinaciones de palabras una y otra vez. Si tuviéramos que crear nuevos signos para expresar nuestros pensamientos cada vez que tratáramos de comunicarnos, nunca podríamos comunicarnos con nadie. Por lo tanto, la iterabilidad, la propiedad de los signos de repetirse en muchos contextos diferentes, es esencial para cualquier forma de comunicaci6n.

Cuando digo "Está lloviendo," o "Le prometo pagarle treinta d61ares por este abrigo", estas afirmaciones que hago son iterables. Pueden ser repetidas muchas veces, en diferentes lugares, y en diversos contextos. Puedo pronun­ciarlas cuando creo que está lloviendo, 'o cuando tengo la intenci6n de hacer una promesa. Pero el rasgo de la iterabilidad significa también que puedo pronunciarlas cuando s610 estoy bromeando o recitando las lineas de una obra de teatro. En efecto, llegamos a la sorprendente conclusi6n de que no podría­mos usar las palabras para expresarnos seriamente a menos de que podamos usar estas mismas palabras no seriamente. La misma propiedad de las palabras

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que nos permite expresar lo que queremos decir exige que podamos también expresar lo que no queremos decir.

El discurso serio depende entonces de la capacidad de .hacer aserciones, bien sea que éstas se conformen con nuestras verdader~ mte.nciOne~ o no. Esto es, la seriedad depende, en última instancia, de la eXIstenCIa prevl,a de lo no serio, Ciertamente, podemos ir todavía más lejos. Si ahora conceptualizamos de nuevo las aserciones "no serias" como aquellas afirmaciones en las cuales no hay una conexi6n necesaria entre las afirmacione~ y una intenci6n verda­dera, podemos describir las afirmaciones serias sencillamente con:o un c~o especial de afirmaciones iterables no serias, en las cuales lo que deCimos com-

al d . 18 cide con lo que re mente queremos eCir .

Los trabajos de! lingüista suizo Ferdinand de Saussure presentan un ter­cer ejemplo de deconstrucci6n. Saussure distingue entre lang~e ~engua), el sistema de reglas lingüÍsticas de trasfondo, y parole (habla) e! conjunto de actos de habla proferidos por miembros de una comunidad lingüÍstica 19. Sauss~re argument6 que la lengua era el e!eme~to más importa.nte de l~ comprensl6n del lenguaje, porque e! sistema de relaCiOnes entre los dlversos slgnos es lo que constituye un lenguaje. Ejemplos específicos de parole, esto es, actos de habla específicos proferidos por los hablantes de una comunidad lingüísti~a, son s610 posibles debido a la preexistencia de la langue de la que depe~den mcons­cientemente los hablantes para comprenderse mutuamente. ASl, la palabra "gato" es posible en español porque los hablantes de este idioma puedendis­tinguirla de "pato", "galo", o "gata". En este sentido, los idiomas son sistemas de diferencias; cuando un hispanohablante usa palabras españolas, estas pala­bras conllevan e! sistema de diferencias que las hace inteligibles para otros hispanohablantes. En la terminología de Derrida, las f~abras españolas l~e:;m consigo las "huellas" de otras palabras de las que se dlstmguen y en Oposlclon a las cuales poseen inteligibilidad2o•

!8 En esta última afirmación he usado "no serio" en un nuevo sentido, Originalmente, 10 utilicé para significar "no seri<,>",' Al fi~al de l~ decon~trucc~ón, s~~ embargo, ha adquirido ~n nu:;,o significado, esto es, "afIrmado sm conSiderar SI la afIrmaclOn se con!?rma, con u~a mte~clOn verdadera". Al invertir la oposición serio! no serio, he creado u~a nOClOn I?as amph~ del discur­so no serio sobre la que se basan, ~anto lo serio c,omo l? no. seno (en e.l pnmer senud?): Esta es una pnlctica común en la inverSlon deconstJ.tlctlva, e Implica la creaclO~ de un paleoru~o, un nuevo concepto con un nombre extraño que recuerda los conceptos preVIamente subordmados. Ver infra el texto que acompaña las notas 42-44.

19 F. De Saussure, Course in GeJleral Li¡¡guistics, 9, 13-15, 17-20,77 (3a ed, 1959). (Curso de lingüística

general).

20 Ver ¡lIjiU la nota 25 y el texto que la acompaña.

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PRÁcnCADECONSTRUCTIVA y TEORÍA]URÍDlCA

No obstante, e! privilegio que le da Saussure a la langue sobre la parole como base de! lenguaje conduce a una paradoja histórica: ¿cómo comenzó el lenguaje en un momento en el que no existía un sistema establecido de diferen­cias que constituye un lenguaje? Como lo explica ]onathan Culler, "Si un hombre de las cavernas consigue inaugurar e! lenguaje al emitir un gruñido especial que significa 'alimento', debemos suponer que e! gruñido ya se distin­gue de otros gruñidos y que el mundo ya ha sido dividido en categorías de 'alimento' y 'no alimento"'21.

El lenguaje tuvo que haber comenzado con actos de habla, y a través de la historia, la colección de actos de habla pasados (parole) se consolidó para crear un sistema lingüístico (Iangue). Por otra parte, los actos de habla no habrían podido ser comprendidos sin alguna estructura preexistente que hacía que los demás comprendieran que ciertos gruñidos primordiales signi­ficaban "Esto es una piedra" y no "Me duele." Independientemente de cuán­to nos remontemos en la historia, cada acto de habla parece exigir una es­tructura lingüística y semántica preexistente para ser inte!igible, pero cualquier estructura semejante no podría generarse sin la historia de actos de habla preexistentes pronunciados por hablantes anteriores. Ni la langue ni la parole pueden ser conceptos fundacionales de una teoría de! lenguaje, porque cada uno es mutuamente dependiente de la existencia de! otro".

Différance y huella

Los tres ejemplos de privilegio de un concepto que he dado tienen todos un único rasgo en común. Una vez que se deconstruye la jerarquía de! término más básico sobre e! menos básico, vemos que e! término más básico depende del menos básico. Dado que sabemos de antemano que e! término menos básico depende de! más básico, terminamos haciéndonos la proverbial pre­gunta, "Qué fue primero, e! huevo o la gallina?" Esta pregunta resume clara­mente lo que Derrida está tratando de mostrar al deconstruir oposiciones

" Ver J. CulIer, ,p.cil., p. 96.

22 Ver J. Derrida, "Semiology and grammatology" en Positiotfs (1981), 15, 17,28 [citado en adelante como Semiology and grammatologyJ Cullá se refiere a esto como la paradoja de estructura y evento. Ver J. Culler, op.cit., pp. 94-96. El mismo problema se les presenta a los teóricos que explican las obligaciones en términos de la existencia de "prácticas". Ver J.RawIs, "Two Concepts of Rules," 64 Philosophica! RcviCJ}J 3 (1955): Las obligaciones promisorias, por ejemplo, son explica­das por la práctica de prometer. Ver H. L. A Hart, Thc COl/ecplof LaJp, pp. 42-43 (1961) (El CONcepto d{f Derecho). Al argumentar que los actos de prometer no podrían existir antes de la crea­ción de una práctica de prometer, estos pensadores enfrentan el problema de mostrar cómo ha­bría podido surgir una práctica de prometer antes de que hubiera actos específicos de prometer.

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jerárquicas. N o está tratando de mostrar que estábamos equivocados al creer que la diferencia depende de la identidad, lo no serio de lo serio, la parole de la langue. Más bien, desea sacar a la luz lo que hemos olvidado: que la identidad depende también de la diferencia, lo serio de lo no serio, la langue de la parole. En otras palabras, ninguno de los términos de la oposición puede ser origina­rio y fundamental, porque ambos están relacionados entre sí en un sistema de mutuas dependencias y diferencias. Cada uno apela continuamente al otro para fundamentarse, y constantemente se diferencia de! otro.

Derrida ha acuñado un término especial para referirse a la reversibilidad de la mutua dependencia y diferencia que guardan entre sí los términos de las oposiciones jerárquicas: différance. Se trata de un juego de palabras basado en el verbo francés différer, que significa a la vez diferir y deferir. Derrida sustituye la "e" por una "a" en différence para convertirla en différance: ambas palabras tie­nen el mismo sonido en francés". Différance indica simultáneamente que (1) los términos de una oposición jerárquica se diferencian el uno del otro (pues esto es lo que los determina); (2) cada término de la jerarquía defiere al otro (en el sentido de hacer que el otro término espere al primero), y (3) cada término de la jerarquía defiere alotro (en el sentido de ser fundamentalmente dependiente de él).

A partir de la idea de différance, podemos comprender la idea de "huella". Ambos términos de una oposición jerárquica dependen para su coherencia de la diferenciación entre ellos. La relación entre identidad y diferencia, serio y no serio, langue y parole, es de mutua dependencia y diferencia, o différance. No obstante, Derrida diría también que en cada caso e! primer concepto lleva la huella del segundo, así como el segundo la del primero.

La palabra "huella" es una metáfora del efecto del concepto opuesto, que ya no está presente pero ha dejado su marca en el concepto que ahora consi­deramos.24 La huella es lo que hace posible la deconstrucción, al identificar la huella de un concepto en el otro, identificamos su mutua dependencia con­ceptual.25

23 Ver Margins of Philosophy, p. 3; J. Derrida "Positions" en Posi/iolls, op.cit., pp. 39-40. Semiology and grammatology, pp. 26-28.

H Ver 01 Grammatology, pp. 46-47.

25 Ver íd., 62-63. El fonema Ibl es un sonido en español porque se diferencia del conjunto de otros sonidos disponibles en este idioma. La idea de "huella" puede compararse con la manera en que los hablantes pueden distinguir Ibl de otros fonemas, mientras que) a la vez, pueden identificar la Ibl pronunciada por una persona de la Ibl pronunciada por otra. Análogamente) los conceptos de una oposición jerárquica crean la posibilidad de existencia del otro; se forman) moldean o identifican entre sí por su ausencia. Este apoyo conceptual necesario es la "huella" del concepto ausente.

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORÍA JURÍDICA

Podríamos preguntarnos si las ideas de différance y de huella entre dos conceptos opuestos podrían constituir un nuevo fundamento para explicar­los a ambos. Sin embargo, différance y huella no son concepciones estables; representan solamente e! juego de diferencias y dependencias entre dos con­ceptos opuestos entre sí. Ni différance ni huella pueden servir de conceptos fundacionales."

Después de ver cómo un concepto originario tras otro cae bajo la espada deconstructivista, e! lector puede sentirse tentado a preguntarse si Derrida se propone negar que haya un fundamento autosuficiente, originario de un siste­ma de pensamiento. Este es precisamente e! objetivo de la crítica deconstruc­tivista a la filosofía occidental. Los términos fundacionales propuestos depen­den todos, en última instancia, de los conceptos subordinados que quisiéramos hacer depender de estos términos fundacionales. Derrida niega la validez del proyecto cartesiano de descubrir un fundamento indubitable, autosuficiente para la filosofía".

Las nociones de différance y de huella sugieren una teoría revolucionaria acerca de cómo se comprenden las ideas abstractas. La visión del sentido común es que tenemos una idea en la mente, y que esta idea está inmediata­menú~ presente cuando la concebimos. Así, cuando pienso acerca de la idea de identidad, estoy pensando en esa idea, y no en otra (diferencia). Cuando

26 Ver PositiOJJS, op.cit., 39-40. Debernos advertir que esta afirmación es ella misma deconstruible. El concepto de différance es esencial (¿por ende fundacional?) para el propio pensamiento de Derrida, al menos tal corno yo 10 presento aquí.

De esta deconstrucción se siguen dos consecuencias. Primero, si intentáramos conferir una posi­ción especial a conceptos corno los de "différal/ce" y "huella;', bien sea como fundamentos de la deconstrucción o como conceptos inefables que eluden el análisis, caeríamos en la trampa misma que Derrida pretende evitar. Rorty, op.cit., pp. 151-53. Por lo tanto, la huella' no puede ser "deifica­da", corno dice Rorty, íd" p. 153, Y tampoco la différallce. Estas concepciones deben solamente describir la situación de la ausencia de fundamento, provisionalidad o reversibilidad. La segunda consecuencia es que esta ausencia de conceptos fundacionales pone al expositor de Derrida en una situación infortunada. Estos conceptos son importantes para comprender a Derrida, y no puede hacerse justicia a su obra sin discutirlos. Por esta razón, los presento corno esenciales, aun cuando Derrida no estaría de acuerdo con esto. Este dilema demuestra senc.illamente la imposibi­lidad de dar una explicación totalmente deconstructivista de la deconstrucción. Ver infm nota 54.

27 Ver Rorty, op. cit., p. 159. Utilizo el término "cartesiano" porque, de muchas maneras, Descartes es el sumo sacerdote de la metafísica de la presencia: creía que se podía, en última instancia, basar un sistema filosófico sobre la indubitable verdad de que la propia existencia es inmediatamente prcml/e a la propia conciencia. R Descartes, l\1editaciollCJ metqj!.ricaJ.

El cogito cartesiano intentaba fundamentar la filosofía en una metafísica de la presencia. Derrida no tuvo que deconstruir esta afirmación porque David Hwne ya había realizado esta tarea. Hume argumentó que el sentido de la propia identidad depende del flujo continuo de pensamientos que experimentamos. Así, en lugar de que el pensamiento dependa de la identidad del yo, la identidad depende de la experiencia del pensamiento. Cuando Descartes afirma, "pienso, luego soy", cree

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pienso acerca de! habla, estoy pensando en e! habla y no en la escritura. Pero podemos leer la obra de Derrida como una puesta en cuestión de esta visión de! sentido común. Cuando tenemos una idea en la mente, tenemos esta idea y Stl contraria; no pensamos en e! habla, sino en "e! habla por oposición a la escritura", o en el habla con la huella qe la idea de escritura, de la que difiere y depende la del habla". La historia de las ideas no es, entonces, la historia de concepciones individuales, sino de concepciones privilegiadas que se sostienen en oposición a otras desfavorecidas".

Podría parecer a primera vista que la práctica de la deconstrucción es menos importante para los abogados que para los filósofos. La crítica que hace Derrida al pensamiento fundacional puede suscitar grandes preocupaciones para aquellos filósofos que buscan la verdad definitiva. La filosofía implica, por lo general, una búsqueda de fundamentos últimos y, por lo tanto, el poder de la crítica de Derrida es perturbador. Por otra parte, no esperamos que se demues­tre que todas, y ni siquiera la mayoría, de las doctrinas jurídicas, se basan en una verdad moral objetiva. El derecho es una empresa más pragmática que la filoso­fía. Pero la crítica de Derrida no está dirigida únicamente a la metafísica. El punto de Derrida es que el privilegio de la presencia puede hallarse tanto en e! pensamiento corriente como en la filosofía abstracta. Ctlalquier sistema de pen­samiento que proceda demarcando lo fundamental, lo esencial, lo normal o lo más importante -en síntesis, prácticamente cualquier sistema racional- pue­de ser analizado desde la perspectiva de la práctica deconstructiva.

haber demostrado la naturaleza privilegiada de la existencia sobre el pensamiento (debo ser, para poder pensar). Por el contrario, Hume demostró que la conclusión de Descartes hac~a del conoci­miento de la identidad sólo una inferencia de la experiencia continua del pensam1ento (sé que existo porque hay un flujo continuo de pensamientos.) D. Hume, op. cit., p. 6, Una lectura deconstructiva del cogito cartesiano demuestra, entonces, que identidad y pensamiento son mutua~ mente dependientes en una relación de diffémllce.

28 Ver Semiology and Grarnmatology, op. cit., p. 26. Aquello a lo que se opone el habla depende, desde luego, del contexto.

29 Esta es una interpretación epistemológica de Derrida. Derrida no pretende ofrecer una teoría específica acerca de la epistemología, la metafísica ni cualquier otra de las ramas tradicionales de la filosofía. Más aún, Derrida probablemente objetaría la idea de que sus teorías sean "acerca" de algo en particular, aun cuando creo que tienen mucha..<¡ aplicaciones en campos tales como la crítica literaria, la filosofía, la psicología y el Derecho. Ofrezco mi interpretación por la conexión que me propongo hacer entre el privilegio de ciertos conceptos y el pensamien~~ ideológico. Si aplicamos los escritos de Derrida a la manera como las personas formulan y utihzan conceptos jurídicos, estamos afirmando algo acerca de la psicología humana y de la sociología del conoci­miento, Una interpretación epistemológica es consistente con la obra de los predecesores estructuralistas de Derrida, tales como Saussure y Lévi-Strauss. Tales pensadores sostienen que la conciencia humana está estructurada en términos de oposiciones mutuamente definidas. Ver, en general, T. Hav.kes, Stolcturalism dfJd SetJIioticJ, pp. 19-58 (1977).

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORfA JURÍDICA

Nuestra comprensi6n de las ideas jurídicas puede implicar, en efecto, como lo afirma Derrida del habla y la escritura, e! privilegio simultáneo de algunas ideas sobre las ideas contrarias. Las doctrinas jurídicas se basan so­bre un grupo de conceptos y principios fundacionales. En e! campo de la responsabilidad civil extracontractual, por ejemplo, aprendemos los concep­tos básicos de culpa, intenci6n, causalidad, y, más recientemente, las nocio­nes de análisis de costo-beneficio y de eficiencia econ6mica. Tales conceptos son los elementos a partir de los cuales se dan desarrollos ulteriores. Al utilizar los métodos de Derrida, descubrimos que cada concepto jurídico en realidad privilegia, ocultamente, un concepto sobre otro. Al revelar la oposi­ci6n y deconstruirla, llegamos a una concepci6n por completo diferente de la obligaci6n moral y legal.

Un ejemplo de la dependencia de las doctrinas jurídicas en e! privilegio de unos conceptos es la doctrina de la Corte Suprema sobre la legitimaci6n en la causa. Al sostener que la Constituci6n exige que e! demandante de­muestre un daño "real" para poder demandar'°, la Corte ha creado un privi­legio para los demandantes que han sufrido daños reales por sobre aquellos a las que la Corte clasifica como puramente "ideoI6gicos"31. Una manera de deconstruir esta oposici6n sería mostrar c6mo los argumentos a favor del requisito de! daño real se "deshacen" a sí mismos. El objetivo sería examinar los argumentos estándar a favor del requisito de! daño real: los demandantes con daños reales son más confiables, más agresivos, y tienden a presentar antecedentes concretos para la sentencia. Podemos luego utilizar estos argu­mentos en contra de sí mismos para demostrar que los demandantes ideol6-gicos poseen también los rasgos deseables. Al contrario, podemos mostrar c6mo demandantes con daños reales pero que carecen de celo ideol6gico son menos confiables, menos agresivos y tienden a ofrecer menos antecedentes concretos para la adopci6n de una sentencia que sus contrapartes ideol6gi­COS32 ,

Este ejemplo sugiere que e! derecho ofrece un campo fértil de discurso para las lecturas deconstructivas. Los abogados se dedican continuamente a establecer principios de conducta regulatoria, bien sea en e! derecho contrac-

'" Ver, por ejemplo, Warth v. Seldin, 422 U.S. 490 (1975).

JI Ver, por ejemplo, Schlesinger v, Reservists Commm, To Stop the War, 418 U,S, 208 (1974); Sierra Club v. Monon, 405 U.S. 727 (1972).

32 Un ejemplo de deconstrucción de esta doctrina puede encontrarse en Tushnet, "The Sociology of Article ID: A Response to Profesor Brilmayer," 93 HOl7Jard Lmv Review 1698 (1980); J. Balkin, "Deconstructing Artide III" (27 de septiembre de 1986) (manuscrito inédito archivado en la biblioteca de la Facultad de Derecho de Yale).

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tual, constitucional o en otras áreas, y este proyecto exige privilegiar concep­tos. La deconstrucci6n puede tener también otro uso. El derecho refleja concepciones sociales que implican privilegiar concepciones particulares de la naturaleza humana. Cuando deconstruimos principios jurídicos, deconstruimos la ideología o concepci6n de! mundo que los informa. Aun­que podemos usar la deconstrucci6n para mostrar que las doctrinas son incompletas, o que los argumentos ofrecidos para sustentar cierta doctrina se "deshacen" a sí mismos, podemos utilizar la deconstrucci6n también como herramienta para el análisis ideol6gico o hist6rico.

Argumentos que se ((deshacen JJ a sí mismos

La inversi6n deconstructiva muestra que las razones ofrecidas para pri­vilegiar un aspecto de la oposici6n por sobre e! otro resultan ser a menudo razones para privilegiar e! aspecto contrario. Las virtudes del primer término se llegan a ver como virtudes de! segundo; los vicios del segundo como vicios del primero también. Esta manera de deshacer la justificaci6n para privilegiar un concepto hace parte del objetivo deconstructivista de "desfundamentar" las concepciones privilegiadas, al mostrar que no pueden operar como funda­mentos autosuficientes o autoexplicativos.

El ejemplo más famoso de esta "desfundamentaci6n" es el tratamiento que hace Derrida del habla y la lectura en O/ GrammatologjJ. Derrida encuen­tra en los textos de varios autores, incluyendo a Rousseau, Saussure y Lévi­Strauss, una valoraci6n consistente de! habla sobre la escritura como forma de comunicaci6nJ4• Derrida argumenta que esta preferencia no es accidental; se relaciona con e! sesgo "logocéntrico" de! pensamiento occidentalJ5

• Derrida entiende por "logocéntrico" centrado en e! concepto de logos, al que equipara a menudo con la idea de presencia. Derrida cree que e! privilegiar e! habla por sobre la escritura es un síntoma de un sesgo más general a favor de la presen­cia como término fundacional del pensamiento filos6fico occidental".

Podemos preguntarnos por qué e! habla está más "presente" que la escri­tura, y por qué se le concede un mayor valor. Derrida considera varios argu-

" 01 Grammatology, pp. 34-43, 166-67.

J4 Íd., pp. 29-44 (donde discute a Saussure); id., pp. 101-268 (donde discute a Lévi-Strauss y a Rousseau),

35 Íd., p, 3; ver illlra el texto que acompaña las notas 53-55.

36 Derrida habla también de "fonocentrismo", o privilegio de la voz, Ver, por ejemplo, Of Grarnmatology, pp, 11-12, El fonocentrismo aparece habitualmente cuando se discute el privile­gio del habla por sobre la escritura,

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORiAjURÍDrcA

mentas plausibles para explicar tal privilegio. En primer lugar, la escritura es s610 un método de representar e! habla. Fue inventada como un medio para registrar lo que la gente decía". La escritura consiste en una serie de signos que representan las palabras habladas. Luego, la escritura es s610 Un sustituto de! habla y, por lo demás, un sustituto imperfecto. El lenguaje escrito utiliza a menudo, por ejemplo, una ortografía no fonética. La gente que ha encontrado ciertas palabras por escrito pero no habladas a menudo las pronuncia mal, yel lenguaje escrito lleva ocasionalmente a corrupciones y alteraciones de las for­mas naturales de hablar.

En segundo lugar, el habla está más estrechamente relacionada que la escri­tura con los pensamientos inmediatos del comunicador. Cuando se oye hablar a una persona, su intenci6n se comunica inmediatamente en e! habla". Nuestra comprensi6n no proviene únicamente de las palabras, sino también de las inflexiones y e! tono de la voz. El sarcasmo, e! entusiasmo y cientos de matices diferentes resultan inmediatamente aparentes cuando oímos hablar a alguien; nos es menos posible distinguirlos cuando el texto de una alocuci6n ha sido trascrito39

• Luego, la preferencia a favor del habla por sobre la escritura es un privilegio de la presencia: la inmediatez del significado en el habla se privilegia por sobre la mediaci6n del pensamiento que se da en la escritura40• El habla es

37 El habla es anterior a la escritura tanto cultural como históricamente, J, Greenberg, Allfhropological Lillguistics, pp, 22-23 (1968). El lenguaje hablado llega a una cultura antes del lenguaje escrito e incluso en la actualidad hay culturas primitivas que no tienen lenguaje escrito. Íd., p. 22; ver tam­bién S._Muller, The World's Living Languages, p. 107, 119 (1964) Oa mayor parte de los idiomas de África, Indonesia y Nueva Guinea n0 son escritos). Así, el habla es un desarrollo anterior a la escritura y, por ende, más fundamental, en la creación de las culturas y civilizaciones.

38 Derrida argumenta que la conexión temporal directa entre el habla y el pensamiento nos lleva a esta conclusión. Señala que en francés, la expresión s 'mtcJJdre parler significa a la vez escucharse a sí mismo y comprenderse. Of Grarnmatology; p. 98.

39 Un viejo chiste ilustra este punto. Un hombre pasa alIado de una lavandería donde hay un signo que dice: "Mi nombre es Fink/y qué cree usted/lavaré gratis su ropa". Creyendo que ha encontra­do una ganga, lleva su ropa a lavar. Al día siguiente, cuando va a buscarla, el propietario le cobra cinco dólares. "¿Cinco dólares?", pregunta. "Pero luego, ¿qué dice el signo?". "¿No sabe leer?", Replica Fink. "El signo dice, "Mi nombre es Fínk y qué cree usted, ¿lavaré gralú su ropa?".

El chiste parece demostrar la capacidad que tiene la escritura de desorientar y la capacidad expre­siva superior del habla No obstante, el chiste parece debilitar también el punto mismo de que el fonocentrismo (el privilegio del habla), pues era posiblc, al escribir, expresar inflexiones y evitar la confusión utilizando una puntuación correcta. Si el señor Fink hubiera dicho estas líneas sin inflexión, habría provocado también un malentendido.

40 Ciertamente, muchas personas prefieren recibir información de una conferencia en lugar de leer­la, porque encuentran más fácil comprender y asimilar el significado a partir de lo que dice una persona que de lo que ha escrito. La creencia de que el habla es una forma privilegiada de com­prender el "verdadero significado" de la comunicación está relacionada con la idea derrideana del logocentrismo, esto es, el privilegio de la presencia,

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inmediata, unívoca y sincera; la escritura es distante, ambigua, y potencialmente desorientadora 4 [ •

Hay otras conexiones entre el habla y la presencia. Habi:ualmente, el ha­blante está físicamente presente cuando habla; por el contrarlO,podemos leer las palabras escritas por una persona que se encuentra distante ~ mcluso que ya no está viva. Una persona que nos habla puede ser mterrumpIda, y podemos pedirle que aclare lo que quiere decir. Esto no, se puede hac~r con e! autor de un texto que estamos leyendo. El autor no esta presente, :' ~olo las .representa­ciones de sus pensamientos pasados permanecen en la pagma escnta.

Después de identificar todas las características que d~fine.n la escritura, y después de argumentar c6mo hacen que la escnt~ra sea mfenor al ~abla, po­demos deconstruir la oposici6n de! habla a la eSCrItura mostrando como estos argumentos "se deshacen a sí mismos". ~odemos demos:;ar que cada una de las características identificadas de la escntura vale tambIen para el habla; ~n otras palabras, e! habla es una especia de "escritura" que adolece de las mIS­

mas insuficiencias atribuidas a la escritura.

Primero el habla misma es s610 un signo de lo que está presente en la mente de al;;men; es también únicamente u~ significante del pensamiento. Los verdaderos pensamientos y verdaderos sIgmfICados de una persona de­ben ser mediados a través de! uso del habla. Más aún, el habla puede ser tan poco clara y ambigua como la escritura, como la mayoría de las person~s que han asistido a una conferencia en una Facultad de Derecho puede atestIguar.

Segundo, para que el habla funcione como un significante, como un sig­no el habla debe ser iterable. Debe ser posible hablar cuando no queremos de~ir lo que decimos. El habla puede también ser separada de~ hablante y d;1 momento de la intenci6n, tanto en e! tiempo como en el espaCIO. Podemo~ ü1r hablar a un político en la radio o en la televisi6n, y no tenemos la op?;rnmdad de interrumpirlo y pedirle aclaraciones. Podemos escuchar la grabacIon d~ un discurso pronunciado por Martin Luther King una y otra vez, y los s~mdos que oímos ya no están conectados con el pensamiento de una persona VIVa. El

~l Barbara Johnson resume así el privile~io del habla sobre la escritura:

"A la palabra hablada se le confiere un mayor valor porque el hah>lante y q~ien 1.0 escucha están ambos presentes simultáneamente a la expresión. No hay una dlstancIa temporal o espacial entre el hablante, el habla y el. oyen:e, puesto que el h~blante. se oye hablar en el mismo momento que el oyente. Esta Hlplediatez parece garantIzar la Idea d: que en la palabra hablada sabemos lo que queremos decir, queremos decir lo que deCl­mos, y sabemos qué hemos dicho",

Johnson, "Translator's Introduction to Dissemination", op.dt., p. VID,

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PRÁCTICA DECONSTRUCTfVA y 'fEORÍA]URÍorCA

impacto emocional del discurso hablado no proviene de la presencia del pen­samiento vivo en el habla, sino sólo de su eficacia como significante de pensa­mientos pasados, desvanecidos hace mucho tiempo.

Derrida muestra entonces que el habla, como significante del pensa­miento, comparte todas las propiedades que hemos asociado con la escritu­ra. El habla es solamente un caso especial de una idea generalizada de escri­tura. Esta "arque-escritura"42 es la representación iterable de un significado por un significante. El habla y la escritura (en el sentido normal de la pala­bra), son ambas variedades de esta forma más generalizada de "escritura".

Derrida utiliza la palabra "escritura" en este sentido más amplio para representar tres propiedades básicas de la significación: (1) la sustitución del significante por lo que éste significa; (2) la mediación de la experiencia de lo significado por el significante, y (3) la iterabilidad del significante en dife­rentes momentos y en diferentes contextos:3 "Escritura", tal como usa el término Derrida, es un paleónimo" -una palabra con un viejo significado a la que se ha injertado un nuevo significado. La "escritura", en este sentido general de Derrida, evoca la inversión de la jerarquía del habla sobre la escritura de la que surge esta concepción más amplia. El proyecto de Derrida, al menos en su encarnación inicial, era un llamado a elaborar una ciencia de la "escritura" o Gramatología, que investigara y expusiera los sesgos logocéntricos ocultos del pensamiento occidental".

La lógica del suplemento

Derrida deconstruye la jerarquía del habla sobre la escritura a través de la "lógica del suplemento". El término "suplemento" es tomado de Rousseau, quien describe la escritura como un "suplemento" del habla'". La escritura es un suplemento del habla por cuanto la representa. La condición "natural" del lenguaje es el habla; la escritura sólo se le añade después:

42 Ver, Of Grammatology, p. 56-57.

43 Ver íd., pp. 44-45, 55-57; H. Staten, Wittget1steil1 a"d Denida (1984), pp. 60-61, 121; Limited Inc abe, pp. 189-90.

44 Ver supra nota 18.

45 Ver Semiology and Grarnmatology, p. 35-36.

-lb Ver Of Grammmatology, p. 144. Análogamente, Rousseau habla de la cultura como un suple­mento a la ~a~aleza, y de la mastur~ación como un suplemento a las relaciones sexuales norma­les. A est~ últImo suplemento se refIere Rousseau como un "suplemento peligroso", expresión que Dernda toma como característica de toda suplementación. Ver i"fra, notas 47 y 48.

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El habla es natural, o al menos la expresión natural del pensamiento, ... la escritu­ra se le añade, se le agrega, como una imagen o representación. En este sentido, no es natural. Desvh la presencia inmediata del pensamiento al habla hacia la repre­sentación y la imaginación. Este recurso no sólo es "extraño", sino peligroso. Es la adición de una técnica, una especie de estratagema artificial e ingeniosa para hacer presente el habla cuando en realidad está ausente. Es algo que le hace violencia al destino natural dellenguaje ... 47

No obstante, la palabra "suplemento" tiene muchos significados. Prime­ro, puede significar algo que se añada a otra cosa completa o autosuficiente. Por ejemplo, utilizo en mis cursos la última edición de un texto de casos de derecho constitucional. Este libro está terminado, es completo en sí mismo, pero cada año el editor distribuye un suplemento en el que se agregan casos fallados por la Corte Suprema después de la fecha de publicación del texto. Sin embargo, el hecho de que el editor suministre un suplemento al libro de casos indica que éste es incompleto como texto de ayuda para la enseñanza -necesita un suplemento para que sea completo. Este es el segundo signifi­cado de "suplemento" - algo que se agrega a otra cosa a la que le falta este suplemento para estar completa, así como tomamos suplementos vitamínicos para conseguir una dieta sana.

Si la escritura es un suplemento del habla, en el sentido de ser algo que se le añade, es ciertamente posible que sea peligrosa. La escritura puede infectar la naturalidad del habla, alterar el habla e incluso suplantarla. Algunas perso­nas pueden comenzar a hablar de la misma manera estilizada como escriben. La escritura puede llevar a errores en la pronunciación. La gente francesa poco educada, por ejemplo, ocasionalmente pronuncia las consonantes silenciosas de su idioma. Con el transcurso del tiempo, la escritura puede llegar a ser tan importante que todos los actos oficiales se registren por escrito, que ciertos tipos de promesas orales ya no se hagan cumplir, que los cuentistas y pregone­ros de los pueblos sean reemplazados por autores y periodistas. La vida de Rousseau ofrece un ejemplo del desplazamiento del habla por la escritura. Rousseau, quien exaltó la naturalidad del habla, era un escritor de profesión; ahora no se lo recuerda por lo que dijo, sino por lo que escribió".

Sin embargo, argumenta Derrida, la escritura sólo puede suplementar al habla en el primer sentido (como representación del habla), si el habla puede

47 Of Grarnmatology, p. 144.

48 La escritura puede ser peligrosa de otra manera también. Derrida argumenta que tanto Rousseau como Lévi-Strauss identificaron el habla con la naturaleza y la escritura con la cultura. La inven­ción de la escritura y su introducción en los pueblos primitivos ocasionó una decadencia moral y espiritual que se asocia estrechamente con la influencia corruptora de la cultura sobre la naturale­za. Ver íd.,pp. 101-40.

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ser suplementada en el segundo sentido (como desprovista de algo que pue­de ser complementado). Ahora ya sabemos en qué consiste esa carencia: el habla no es el pensamiento presente al oyente, sino s610 sfmbolos auditivos que representan pensamientos. El habla s610 parece tener "presencia" o una conexi6n directa con la mente del hablante por el hecho fortuito de que la gente habla y piensa simultáneamente. En realidad, sin embargo, el habla­como-pensamiento es una farsa; al igual que la escritura, el habla es una mediaci6n del pensamiento, una dilaci6n a través de la representaci6n. Es por ello que la escritura puede suplementar, o tomar el lugar del habla.

Asf, vemos un nuevo sentido de la expresi6n "suplemento peligroso". La escritura es, en efecto, un suplemento peligroso, no porque, como lo temfa Rousseau, pueda infectar la pureza del habla, sino porque la capacidad suple­mentaria de la escritura demuestra que el habla posee ya aquello que nos des­agrada de la escritura. Es como si al conocer a la familia de nuestro amante, viéramos por primera vez cualidades desagradables comunes a toda la familia.

A partir de lo anterior, Derrida desea sostener una tesis más amplia; si pensábamos que el habla estaba presente y que la escritura era una mera repre­sentaci6n del habla, ahora vemos que el habla es, también, s610 una mediaci6n de algo que está más presente. El habla, al igual que la escritura, es un suple­mento (Advirtamos el paso crucial del argumento de Derrida: un significante suplementa aquello que este significante significa). Pero si el habla es un su­plemento, aquello a lo que suplementa debe también tener una carencia, pues de lo contrario el habla no podrfa representarlo. Aquella nueva cosa debe, a su vez, ser un suplemento (un significante), que representa algo ulterior, y asf sucesivamente. El resultado es una cadena de suplementos que se extiende hacia una presencia no mediada, completa, autosuficiente49 • Para hablar el len­guaje de los signos, el resultado es una cadena de significantes, donde cada uno apunta al siguiente, cada uno se extiende hacia un significado puro, no mediadoso.

Pero ahora viene la gran ironia de esta 16gica. La Cosa Real, la Presencia Misma debe, por definici6n, ser algo que no puede ser suplementado o repre­sentado por un signo, pues es en si mismo autosuficiente, y no podrfa operar como un significante o suplemento. El mundo tal como lo conocemos es s610

4'1 (/., íd., pp. 152-57 (donde se describe la cadena de suplementos implicada por el objeto del amor en Rousseau).

" Íd.,pp.49-50.

" Íd., pp. 158-59.

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{ro mundo de representaciones, y representaciones de representaciones, ad

infinitttm. Cada significado es en realidad un significante disfrazado. Derrida describe la deconstrucci6n final de la presencia:

No bq)1 nada fuera del texto ... Lo que hemos tratado de mostrar siguiendo la guía del "suplemento peligroso", es que en lo que llamamos ... la vida real ... nunca ha habido nada diferente de la escritura; nunca ha habido más que suplementos, significacio­nes sustitutas que s6lo podrían surgir en una cadena de referencia diferenciales ... Lo absolutamente presente, la Naturaleza ... siempre nos ha evadido, nunca ha existi­do ... Sl

"Escribir" es todo lo que hay. Esta conclusi6n se sigue del argumento de Derrida, según el cual un signo s610 puede representar otro signo. El famoso aforismo de Derrida, iI ny 'a pas de hors-texte (no hay nada fuera del texto), es una metáfora que proclama que toda comprensi6n es metaf6rica52 • El "texto" del que habla Derrida no son s610 las palabras, sino la vida misma: "Nuestra rela­ci6n misma con la 'realidad' ... funciona como un texto"".

La critica de Derrida puede ser considerada nihilista, pues parece negar la existencia de una verdad objetiva. Por otra parte, los propios argumentos de Derrida dependen sutilmente de la noci6n de verdad. La tesis básica es que un significante s610 representa impeifeclamente la cosa que significa. No se trata de un error 16gico o de un descuido de parte de Derrida. Hablamos en términos logocéntricos, de manera que nuestra crftica del logocentrismo debe basarse en categorfas de pensamiento sospechosas. Es lo que sucede con todas las deconstrucciones; cada una de ellas utiliza el aparato conceptual de aquello que precisamente desea subvertir'4.

" Íd., p. 158.

5.1 }ohnson, 'Translator' s Introduction to DissBJJlinotiol1", op.cit., p. xvi.

54 Derrida demuestra la precaria posición del déconstruccionista al colocar algunos conceptos .fOIl!

roture ("bajo borrado"). Utiliza, por ejemplo, la palabra "es" atravesada por una línea para mostrar que tiene un sesgo logocéntrico ("ser es la expresión últinia de la presencia), y, que sin embargo, es necesaria para la expresión. Of Grarnmatology; p. 19.

Ahora debe resultar claro por qué las explicaciones de la deconstrucción implican necesariamente una modificación de la misma. Mi esfuerzo por explicarla es un proyecto logocéntrico. Busco presentar los fundamentos del pensamiento de Derrida en una progresión lógica, clara, fácilmente comprensible, comenzando con ideas sencillas y luego avanzando hacia resultados más comple­jos. Obviamente, hay algo paradójico en usar métodos logocéntricos para adelantar una crítica del logocentrismo. No obstante, argumentar que una presentación logocéntrica de la deconstrucción es sospechosa porque presenta equivocadamente el "verdadero" contenido del pensamiento equi­vale sencillamente a comprometerse con otro paso logocéntrico, esto 'es, sostener que hay una lectura privilegiada de Derrida, una presencia verdadera no mediada, respecto de la cual todas las interpretaciones son copias inferiores.

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORÍA JURÍDICA

La conclusi6n aparentemente nihilista de Derrida debe ser comprendida dentro del contexto de! método que lo lleva a ella. El prop6sito de Derrida no es tanto negar la existencia de la verdad objetiva como afirmar e! carácter interpretativo de nuestros intentos por comprender la verdad. Nuestra "ver­dad" -el aparato conceptual que creamos para explicarnos el mundo- es s610 un signo o metáfora de una sucesi6n infinita de otros signos y metáforas, y hemos olvidado que es s610 eso. Luego, la Verdad Real parece estar siempre más allá de nuestro alcance, por fuera de! aparato conceptual dominante, por­que este aparato es necesariamente siempre incompleto y capaz de ulterior suplementaci6n.

Nuestra frustraci6n al tratar de experimentar la Cosa Real, bien sea que la llamemos "verdad" o "presencia", surge de! deseo de la filosofía occidental de fundamentar. Esta es la agenda de la filosofía occidental tradicional: s6lo po­demos buscar la verdad si descubrimos principios fundamentales y construi­mos a partir de ellos.55 Deberíamos reconocer esta "agenda" ahora como algo que confiere privilegios. El acto de privilegiar requiere que e! término privile­giado sea fundacional, completo, autosuficiente; sin embargo, no es ninguna de estas cosas. Está relacionado con el término no privilegiado en un sistema de mutua diferenciaci6n y dependencia, o différance.

El concepto privilegiado es incompleto; es s6lo un suplemento, un significante, una metáfor:L Por esta raz6n podemos usarlo contra sí mismo, deconstruirlo. El acto de privilegiar, de afirmar que uno de dos términos mutuamente dependientes es realmente fundacional, es como beber de la fuente del mítico río Leteo, después de lo cual olvidamos nuestro pasado. Una vez que hemos aceptado e! privilegio, olvidamos que el concepto fundacional era s610 una metáfora, un suplemento. La deconstrucci6n nos despierta de nuestro sueño dogmático, y nos recuerda que nuestra "verdad" es únicamente una interpretaci6n.

Deconstrucción e ideología

Aun cuando estos problemas parecen metafísicos, podemos traducir las preocupaciones de Derrida a un contexto jurídico.56 Las doctrinas jurídicas .

55 Of Grarnmatology, p. 97 Qa historia de la metafísica es la historia del logocentrismo); J. Culler, op.cil., pp. 92-93 Qa práctica logocéntrica en la filosofía occidental pasa de las ideas fundamentales a la elaboración de las ideas); Limited lnc abc, p. 236 (el único gesto recurrente en la metafísica 'occidental es pasar de lo bueno, positivo, puro, simple y esencial, a lo malo, negativo, impuro, complejo y accidental).

56 Debe señalarse que estoypresentando mi interpretación de Derrida, que es mi propio "suplemen­to peligroso" a su obra y mi propia metáfora.

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tanto reflejan como regulan la vida social. La e!ecci6n de derechos protegi­dos y de técnicas para forzar su cumplimiento reflejan opiniones, evidentes u ocultas, acerca de las relaciones sociales. El derecho relata un cuento acerca de lo que son y deben ser las personas."

Para ofrecer un ejemplo evidente, las leyes que permiten (o imponen) la discriminaci6n con base en la raza o e! sexo, narran un relato diferente acerca de la gente que aquellas que prohíben tal discriminaci6n. Los principios de una teoría social como e! liberalismo narran una historia acerca de la naturale­za humana, que es aceptada por algunos y criticada por otros.58 Incluso las doctrinas en apariencia más insignificantes o neutrales, tomadas en su conjun­to, narran un relato, si estamos dispuestos a escucharlas. 59

Podemos concebir un sistema jurídico como el intento de una comuni­dad de realizar fines humanos. Esto presupone una descripci6n de! bien y e! mal en la naturaleza humana: lo que la gente quiere de su vida y cuáles son sus limitaciones. Esta descripci6n implica necesariamente privilegiar ciertos aspectos de la naturaleza humana por sobre otros. Después, justificamos nuestro sistema sosteniendo que es el mejor, dadas las limitaciones naturales de la condici6n humana. Por ejemplo, un partidario de! laissez/aire puede argumentar que, dado que es natural que cada persona busque su propio interés, las transacciones del mercado no reguladas son la mejor manera de

57 CIare Dalton usa esta metáfora en su deconstrucción de la doctrina contractual. Dalton, op. cit.., p.999.

58 Se afirma a menudo, por ejemplo, que el énfasis que hace el liberalismo en la autonomía indivi­dual desconoce otros aspectos de la naturaleza humana, tales como la necesidad de compartir valores comunitariamente. La visión de la personalidad y responsabilidad humanas que ofrece el liberalismo es controvertida tanto por la izquierda como por la derecha. Los libertarios argu­mentan que el liberalismo viola principios de autodeterminación y autonomía al pedirle a la gente que contribuya al bien común, mientras que los marxistas argumentan que el capitalismo liberal oculta la verdadera naturaleza de las relaciones entre el trabajador y el capital bajo el barniz del libre intercambio. Desde luego, podemos también criticar cada una de estas alternati­vas al liberalismo como posiciones que ofrecen una falsa descripción de la naturaleza humana.

5'1 En su deconstrucción, Dalton argumenta que la ideología del derecho contractual, que privi­legia la concepción de los contratos como "facilitadores neutrales de la volición privada" y se "ocupa en la periferia de la imposición de deberes sociales", Dalton, op. cit., p. 1014, está pre­sente también en las doctrinas de los contratos implícitos, la evidencia para la libertad condicio­nal y la contraprestación. Íd.,pp. 1014-24, 1048-52, 1066-95. La autora concluye que, aun cuan­do estas doctrinas del Derecho contractual pueden parecer menos abiertamente políticas por naturaleza que otras, tales como la compulsión o la desmesura, las mismas tensiones están presentes en ella: "En la doctrina contractual... se despliegan constantemente comparativamen­te pocos recursos mediadores para desplazar o diferir la revelación inevitable de que lo público no puede separarse de lo privado. la forma de la sustancia, ni la manifestación objetiva de la intención subjetiva". Íd, p. 1113.

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PRÁCTICA DECONSTRUCTlVA y TEORiA JURÍDICA

realizar metas humanas. Pero la critica deconstructivista nos recuerda que nuestra concepción social y nuestro sistema juridico no se basan en la natu­raleza humana tal como es realmente, sino más bien sobre una interpreta­ción de la naturaleza humana, una metáfora, un privilegio. No experimenta­mos la "presencia" de la naturaleza humana; experimentamos diferentes versiones de ella en los relatos que narramos acerca de cómo "somos real­mente". Estos relatos son incompletos; son metáforas y pueden ser deconstruidas. Con excesiva frecuencia olvidamos que nuestros sistemas ju­ridicos se basan en la metáfora y la interpretación; confundimos la concep­ción predominante o privilegiada de la gente y de la sociedad con la verdade­ra naturaleza humana "presente", asi como Rousseau confundió el habla con la presencia del pensamiento. En ese punto, la metáfora se confunde con lo que describe. Pero latente dentro de la metáfora se encuentra una visión contraria que puede ser ubicada y llevada a la superficie a través de la deconstrucción. Existe dentro de la concepción privilegiada porque ésta de­pende en última instancia de ella en una relación de différance.

El argumento del partidario del iais.rezfaire presupone una concepción de lo que es más importante acerca de la gente, y relega necesariamente otros aspectos de la condición humana, tales como el altruismo y el sentido comu­nitario, a una condición marginal. Podemos deconstruir esta visión de la hu­manidad mostrando cómo el individualismo económico depende, en última instancia, de la cooperación social y de valores compartidos. Podemos mos­trar la insuficiencia de esta concepción de la naturaleza humana, su pobreza al describir cómo son las personas y la naturaleza de sus mutuas relaciones. Una parte de la humanidad evadirá esta concepción porque es sólo una metáfora, un significante. La concepción adolece de una carencia que necesita ser suple­mentada, y el suplemento es una concepción contraria que ha sido relegada a la periferia. Este suplemento es, en efecto, "peligroso", pues amenaza con subvertir la descripción de la naturaleza humana postulada por la concepción dominante'° .

60 Ver mpra notas 37 y 39 Y el texto que las acompaña (donde se discute el peligro de la suplementación). La deconstrucción de la filosofía del individualismo económico es uno de los tema~ pr:~ilect?s del movi:niento Critical Legal Studies. Para una discusión clásic~ de la dijférallce entre mdIvIduahsmo y altruismo, ver Kennedy, "Form and Substance in Private Law Adjudication", 89 Harvard J...-aJll Revielv 1685 (1976). La famosa afirmación de Kennedy acerca de la "contradic­ción fundamental" de la vida social es una expresión más general de la différallcc. Kennedy, "The Structure o~ Blacks~on<s Cornmentaries", 28 Btlffa/o LOIV ReviclV 209, pp. 211-13 (1979) ("La meta d~ la hb:rtad lll?iVIdual ~epende de la acción comunal coercitiva necesaria para lograrla y es, al mIsmo tIempo, mcompauble con ella ... Las relaciones con los demás son a la vez necesarias para nuestra libertad e incompatibles con ella").

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La deconstrucción de los conceptos juridicos, o de la concepción social que los informa, no es nihilista. La deconstrucción no es un llamado a que olvidemos la certeza moral, sino a que recordemos aspectos de la vida huma­na relegados a un segundo plano por las necesidades de la concepción juridica predominante que ponemos en duda. La deconstrucción no es una negación de la legitimidad de las reglas y principios; es una afirmación de las posibilida­des humanas ignoradas u olvidadas al privilegiar ideas juridicas particulares.

Cualquier teoria social debe hacer énfasis en algunos valores humanos por sobre otros. Tal categorización implica necesariamente privilegiar, lo cual a su vez puede ser deconstruido. Pero la meta de la deconstrucción no es la destrucción de toda posible concepción social. Al recordar los elementos de la vida humana relegados a la marginalidad en una teoria social determinada, las lecturas deconstructivistas nos retan para que rehagamos las concepciones dominantes de nuestra sociedad. Podemos aceptar el reto o no, pero ya no nos aferraremos ciegamente a nuestra concepción social. Tampoco podemos su­poner que esta concepción es la "verdadera esencia" de la naturaleza humana, porque esto seria pretender que hemos experimentado la presencia, una expe­riencia que Derrida niega que podamos tener jamás.

Como lo ha observado Robert Gordon, la gente "construyeestructuras,y luego actúa (y realmente llega a creerlo) como si las estructuras que han cons­truido estuvieran determinadas por la historia, la naturaleza humana, las leyes económicas"6l. La deconstrucción nos permite ver que las ideo logias son sig­nos o metáforas que describen la vida social. Son concepciones privilegiadas de la realidad social; son suplementos que pueden, a su vez, ser suplementa­dos. Al igual que los signos para Derrida, no son autosuficientes, sino que dependen, en última instancia, precisamente de aquellos aspectos de la vida humana que niegan y respecto de los cuales se diferencian. Toda ideologia adolece de una carencia elemental: ~u dependencia de aquello que niega, de aquello respecto de lo cual se exalta. Esta carencia, esta différance, es aquello a lo que recurrimos y explotamos en la lectura deconstructiva.

Vemos ahora que el deconstructivista juridico deconstruye ideologías, que se manifiestan en doctrinas juridicas especificas. Al cuestionar lo "dado", la deconstrucción afirma las infinitas posibilidades de la existencia humana. Al poner en duda la "necesidad", la deconstrucción disuelve las costras ideológi­cas de nuestro pensamiento.

61 Gordon, "New Developments in Legal Theory", en Thc Po/itics ofLaIV289 (D. Kairys, ed. 1982).

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PRÁCTICA DECONSTRUCTNA y TEORÍA JURÍDICA

La deconstrucción como Teoría Crítica

Podría objetarse que una revaluaci6n deconstructiva de nuestras institu­ciones jurídicas y sociales no se detendría, por 16gica, en ningún punto. Si los resultados de una lectura deconstructiva pueden a su vez ser deconstruidos, la deconstrucci6n amenaza con convertirse en una serie interminable de inver­siones y contra inversiones. De nuevo, e! nihilismo parece ser una consecuen­cia inevitable de la deconstrucci6n.

Para responder a esta objeci6n, me gustaría comparar la práctica deconstructiva (o, al menos, mi interpretaci6n de ella), con e! psicoanálisis. Tal analogía no es tan absurda. El psicoanalista se compromete en un proceso similar en muchos aspectos a la deconstrucci6n. El psicoanalista invierte e! privilegio de lo consciente por sobre lo inconsciente como explicaci6n de la conducta humana."' El psicoanalista realiza también una inversi6n deconstructiva al centrarse en elementos en apariencia marginales o insignifi­cantes de la experiencia de! paciente, tales como eventos cotidianos, libre aso­ciaci6n de ideas y materiales oníricos, para comprender las conexiones más profundas que son la clave de la motivaci6n inconsciente."

Más aún, tanto la deconstrucci6n como e! psicoanálisis ofrecen teorías críticas." Una teoría crítica puede identificarse por tres características. Prime­ro, la meta de una teoría crítica no es desarrollar una serie de proposiciones fácticas verdaderas, sino conseguir la iluminaci6n y la emancipaci6n.65 Segun­do, una teoría crítica es autoreferencial; puede ser aplicada a sí misma o al proceso de su aplicaci6n.66 Tercero, una teoría crítica no se confirma a través de un proceso de experimentaci6n y de verificaci6n empírica, sino a través de

61 Michels, "The Basic Propositions of Psychoanalytic Theory", en IlItrodflcillg P!)'cboolJo!ytic Theory 12 (S. Gillman, ed. 1982) (el psicoanálisis invierte el énfasis sobre el mundo exterior como deter­minante de la conducta humana, y se ocupa de las disposiciones internas de la persona).

63 Ver L. Kolb y H, Brodie, iVIodcl1I C¡i"iC(/! P{)'chiatry, pp, 750-55 (lOa ed. 1982); ver también F. Redlich y D. Freedman, Tbe TbeolJl olld Practice qf P!)'chiatry, p- 276 (1966) ("La asoctaciófI/ibre[impli­ca] reportar de manera completa y sin editar eventos mentales, incluyendo detalles aparentemente triviales o repugnantes").

64 En esta discusión de la teoría crítica, sigo ideas desarrolladas en R. Geuss, The Idea rf ({ Critica! TbeO/JI pp. 55·95 (1981).

;s [d., p. 55.

66 Esto diferencia a las teorías crÍticas de otro tipo de teorías. Por ejemplo, la teoría de Newton acerca de las partículas en movimiento no es ella misma una partÍcula en movimiento y, por lo tanto, no se refiere ni se explica a sí misma. Íd. Por el contrario, el marxismo como teoría social es potencialmente autoreferencial. Íd, p. 56. Intenta explicar no sólo las conexiones entre las creen­cias de una persona y su relación con diversas clases económicas en la sociedad, sino también por qué un marxista tiene las creencias que tiene,

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un proceso más complejo de autoreflexi6n. El te6rico crítico determina si ha conseguido la iluminaci6n y la emancipaci6n en términos del conocimiento y las creencias que ha elaborado en el proceso de aplicar la teoría crítica."'

El psicoanálisis posee todas las características de una teoría crítica. Su meta es la emancipaci6n de! paciente de patrones de comportamiento poco satisfactorios ocasionados por materiales inconscientes reprimidos." Esta emancipaci6n se logra mediante un proceso de ilurninaci6n progresivo: e! pa­ciente llega a saber c6mo sus patrones de comportamiento han sido causados por fuerzas inconscientes y esto, a su vez, altera su comportamiento." El psicoanálisis es potencialmente auto referencial porque e! proceso mismo del análisis puede ser comprendido y criticado en términos de motivaciones y. deseos ocultos del analista.'o Finalmente, el éxito del análisis a menudo s610 puede juzgarse a través de un proceso de autoreflexi6n por parte del paciente, ayudado por el terapeuta.71

Al igual que e! psicoanálisis, las lecturas deconstructivistas de los textos nos ofrecen la posibilidad de emanciparnos de las maneras acostumbradas de pensar. La deconstrucci6n funciona mediante una inversi6n momentánea de! privilegio. Esta inversi6n altera nuestra concepci6n de! privilegio, así como el acto de descubrir materiales reprimidos libera al paciente psicoanalítico.

Al igual que la teoría crítica, la deconstrucci6n también puede ser una actividad autoreferencial, pues puede ser realizada indefinidamente sobre lec­turas deconstructivas previas. Es esta propiedad precisamente la que lleva a que se la acuse de nihilista. No obstante, la analogía con e! psicoanálisis nos mues­tra por qué esta objeci6n está mal fundada. No creemos que el psicoanálisis sea inútil porque un paciente pueda ser psicoanalizado indefinidamente, ni por­que e! acto del psicoanálisis pueda ser él mismo investigado psicoanalítica-

" Íd., pp. 55·56, 85-86.

~ L. Kolb y H. Brodie, op. cit, pp. 748·49.

.. Íd., pp. 749, 755.

70 Por ejemplo, la psicoterapia analítica aplica las técnicas del análisis al analista mismo cuando se dirige a errores y fracasos en la terapia debidos a la contra transferencia:

Las reacciones de contratransferencia surgen en el terapeuta como resultado de la influen­cia del paciente sobre los sentimientos inconscientes del médico, y se originan en las pro­yecciones e identificaciones irracionales de este último. El terapeuta no de be permitir que sus propios sentimientos y actitudes inconscientes, que surgen durante las fases del trata­miento, se inmiscuyan en sus relaciones con el paciente.

Íd., p, 752; ver también S. LorandJ TeCl/iqtlc al PljChOlllluD'tic TIJera!!)', pp. 209-22 (1946) (donde discute la contratransferencia); Peters, "Transference", op. cit., pp. 99-101.

" Ver M. Basch, Doiog hJ"hotherapy, pp. 36-37, 52, 178 (1980).

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mente. Por e! contrario, creernos que el psicoanalista está realizando una fun­ci6n significativa, aun cuando su propio trabajo esté sujeto potencialmente a un psicoanálisis ulterior. Más importante aún, e! psicoanalista y e! paciente pueden decidir que el paciente ha progresado lo suficiente para poner fin al análisis. Análogamente, no es necesario que la deconstrucci6n continúe indefi­nidamente si ha conseguido las metas de emancipaci6n e ilurninaci6n que se ha propuesto.

Por otra parte, ¿c6mo podernos determinar que se han alcanzado estas metas? No hay una respuesta segura a esta pregunta en lo que se refiere a la deconstrucci6n, pero lo mismo puede decirse de! psiconanálisis. Sencillamen­te, no hay un método mecánico para que el analista y e! paciente puedan iden­tificar e! momento en que debe terminar e! análisis. Esta decisi6n es un acto de autoreflexi6n de parte de ambos, que los lleva a decidir que el paciente está lo suficientemente ilustrado y emancipado de las cargas del material reprimi­do." Desde luego, esta decisi6n puede ser cuestionada por cuanto es subjeti­va, yen raz6n de que la "iluminaci6n" de una persona puede ser la neurosis de otra. No obstante, el analista y el paciente tienen derecho a emplear su propio juicio basado en concepciones de la normalidad y de la salud mental desarro­lladas en el transcurso del análisis.7J

De la misma manera, el deconstructivista debe involucrarse en un proce­so de autoreflexi6n para determinar cuándo las ideas ofrecidas por la deconstrucci6n le han suministrado una ilustraci6n suficiente en relaci6n con una concepci6n del derecho, de la doctrina jurídica o de la sociedad humana previamente aceptadas corno privilegiadas, naturales o completas. Tal deci­si6n es, desde luego, una opci6n política y moral, pero es una decisi6n infor­mada por una comprensi6n ganada a través de la misma actividad de la deconstrucci6n. En el momento de elegir, elte6rico crítico ya no es un de­constructivista en sentido estricto. Pero los prop6sitos de involucrarse en una deconstrucci6n se han cumplido. Tanto en el psicoanálisis corno en la deconstrucci6n, la justificaci6n de cuándo debe terminar el análisis puede pa­recer corno algo que se apoya en sí mismo, y así es. Pero tal justificaci6n es tÍpica de cualquier teoría crítica.74

72 Íd.

73 ej F. Redlich y D. Freedman, op. cit., p. 277. ("El análisis es esencialmente un proceso educati~ va ... Después de un análisis exitoso, el paciente llevará consigo la capacidad de usar la introspec~ ción ... con sinceridad y de aplicar los resultados de ella ... a los problemas de la vida" .).

74 Ver Geuss, op.cit, pp. 85-88. Comparar con Unger, "The Critical Legal Studies Movement", 96 Harvard Law RcvicIV 561, p. 580 (1983) ("La doctrina jurídica correctamente comprendida y prac~ ticada es la realización de un desarrollo interno a través de materiales jurídicos"), con J. RawIs, A Thcory rif justicc, pp. 48~51 (1971) (el sentido de la justicia proviene de correlacionar convicciones

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Un ejemplo de deconstrucción jurídica

En este punto sería útil dar un ejemplo de un argumento deconstructi­vista dentro de un contexto jurídico. Utilizaré un argumento del famoso académico jurídico británico P. S. Atiyah, a quien no se conoce por lo gene­ral corno un deconstructivista. No es extraño encontrar argumentos deconstructivistas en textos no deconstructivistas; recordemos la deconstrucci6n que hace Hume del cogito cartesiano.75

En su libro Promises, Mora!.r, and Laul', Atiyah argumenta en contra de una teoría contractual que basa la obligaci6n en la voluntad o intenci6n individual. Atiyah señala que la concepci6n del sentido común de una obli, gaci6n promisoria es que las promesas obligan debido a la intenci6n de la parte y su manifestaci6n objetiva en el acto de prometer. Sugiere que la promesa explícita, con su manifestaci6n deliberada de intenci6n, se conside­ra generalmente corno el caso paradigmático de la obligaci6n contractual. El derecho intenta entonces explicar la naturaleza obligatoria de las promesas implícitas en términos del caso estándar de prometer:

En el Derecho y, creo, en la mayoría de los autores filosóficos contemporáneos, la explicación tradicional de una promesa implkita supone que la promesa explkita es el caso paradigmático. La promesa implícita se trata entonces como un caso ~n el cual no se hace una promesa explícita en esos términos, pero en el cual, a partir de las palabras y conducta de la parte, es evidente que tiene la intención de obligarse. Ejemplos sencillos ... se refieren a abordar un bus ... u ordenar una cena en un restau~ rante ... El abogado explica estas obligaciones diciendo que son promesas implfci­tasF

Podernos ver ya la relaci6n jerárquica en acci6n. El caso paradigmático de la obligaci6n promisoria se refiere a las promesas explícitas, en la cuales la intenci6n se manifiesta a través de palabras promisorias específicas. Las pro­mesas implícitas dependen de las promesas explícitas. La intenci6n de obligar­se se manifiesta (y, por ende, está implicada), no en las palabras de promesa del demandado, sino en su conducta. Por lo tanto, se . explica la obligaci6n legal de ordenar una cena en un restaurante en términos de casos anteriores en los cuales hay personas que han tenido la intenci6n de comprar una cena, y

iniciales con nuevas concepciones propuestas en un esfuerzo por lograr un equilibrio reflexivo). Debe advertirse que el establecer un "equilibrio reflexivo" crea un nuevo privilegio. La defensa del nuevo privilegio es una actividad constructiva y no deconstructiva.

75 Ver supra nota 18.

76 P. Atiyah, ProJJJises, Mora/s, and lAIV (1981).

77 Íd., p. 173 (nota de pie de página omitida).

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PRÁCTICA DECONSTRUCTlVA y TEORÍA]URÍDICA

han dicho: "Si usted me sirve una cena, le pagaré el precio que aparece en la carta," o palabras en el mismo sentido. Pero basar el carácter obligatorio de las promesas implícitas en las promesas explícitas abre el camino para una inver­si6n deconstructiva de la jerarquía, una inversi6n que puede decirnos algo nuevo acerca de por qué las promesas obligan:

Esta explicación tradicional presenta dificultades. ¿Qué sucede con la persona que no tiene la intención de pagar su boleto cuando aborda el bus, o que no tiene la intención de pagar la cena que se le sirve en el restaurante? El abogado hace a un lado esta dificultad, apelando a lo que denomina "la prueba objetiva" de la promesa o el consentimiento. Existe la apariencia de una promesa, yeso basta. Pero esta explicación no es satisfactoria, pues desconoce 10 que constituye -según la con­cepción tradicional- el requisito fundamental mismo de una promesa. Si una per­sona que tiene la intención de robar un trayecto en bus es tan responsable de pagar el boleto tanto como una persona que tiene la intención de pagarlo, parece extraño decir que es la intención la que crea la responsabilidad en ambos casOS.78

El argumento de Atiyah pone en duda si es realmente la intenci6n lo que crea la obligaci6n. En efecto, incluso en el caso de promesas explicitas, pode­mos preguntarnos si la intenci6n crea la obligaci6n. Imaginemos a la persona que entra a un restaurante y dice, "Prometo pagar los alimentos que consu­ma", cuando no tiene intenci6n de pagar. ¿Lo protegerá su intenci6n de no estar obligado de la culpabilidad moral o de la responsabilidad legal? De he­cho, es precisamente por carecer de la intenci6n por lo que debe ser obligado a pagar. Atiyah señala que hay algo extraño acerca de una teoría de la respon­sabilidad contractual basada en la intenci6n:

Implicar una promesa sugiere que es debido a la promesa que la parte en cuestión está atada por una obligaci6n. Está obligada a pagar la cena o el boleto del bus porque ha prometido. No obstante, parece bastante plausible sugerir que 10 contrario es verdad. Es porque está comprometido mediante una obligación que por 10 gene­ral nos sentimos impelidos a implicar una promesa. Naturalmente, si esto es correc­to, la fuente de la obligación no puede residir en la promesa implícita misma, sino que debe buscarse en otro lugar ... A menudo, tal vez siempre, sucede que la conduc­ta misma justifica la creación de la obligación ... En la gran mayoría de casos de esta índole ... la intención de pagar existirá, como también la intención de asumir o de aceptar la obligaci6n legal. Pero no debemos olvidar nunca a quien incumple. Oca­sionalmente, la gente ordena cenas en los restaurantes sin ninguna intención de pagarlas. Nadie duda -y menos aún el abogado- que esto no hace la más mínima diferencia respecto a la obligación de pagar.79

Podemos traducir este argumento a la terminología de Derrida. La teoría contractual clásica implica privilegiar las promesas explícitas por sobre las pro-

78 Írl.

" Íd., pp. 173·74.

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, mesas implícitas, porque en las promesas explícitas aquello que hace obliga­torio al contrato -la intenci6n del actor de comprometerse en un acuerdo y

al ' 'd ," " L ser obligado por él- se encuentra, en gun sentI o, mas .presente. a pro-mesa explícita del hablante evidencia sus "verdaderas" mtencIones. En el caso de una promesa implicita, estas intenciones están ocultas, y s6!0 pu,e~en ser inferidas de las circunstancias. U na teoría de las promesas ImphcItas suplementa la teoría de la voluntad, que explica ,la nat~raleza obli?atoria de las promesas explícitas. Esta teoría suplementarI~ expl:~a por que hay una obligaci6n que compromete a la parte cuando la mtencIon p:-esente del pro­metedor no es inmediatamente conocida por la persona a qUIen se promete.

Siguiendo la 16gica del suplemento, sin embargo, podemos argume~tar que una teoría de las promesas explícitas s610 p~ede s~r supl~mentada SI las promesas explícitas también difieren la presenCIa ~a mtencIon presen;e de quien promete en el momento de hacer la promesa) .. Las p:?mesa: ~xphcItas obligan porque manifiestan intenci6n, pero la manIfestacIon objetiva de la intenci6n en una promesa. explícita obliga únicar:;ente porque opera como significante de una presenCIa ~a voluntad ~ ~tencIon real de qUIen promete). No obstante, como signo, la promesa exphcIta debe ser Itera~le. Por lo tanto, una promesa explícita s610 podrá obligar a quien promete SI puede hacerlo independientemente de su intenci6n, esto es, s610 si una persona deshonesta que promete también puede ser obligada.

Atiyah ha argumentado que es así como la ley trata a la perso~a deshones­ta que promete.so Las promesas obligan incluso, cuand~ no e~,Iste ur:a .co­nexi6n entre la manifestaci6n objetiva y la presenCIa de la mtencIon subJetIva. La "presencia" de la intenci6n de quien promete en el momento d~ la pr?me­sa no crea la obligaci6n moral. Por el contrario, exphc~os la .obligatonedad de las promesas explícitas en términos de lo que hace obligatonas ,a l,as.prome­sas implícitas: confieren un beneficio a quien promete, tal que sena mJus.to no reciprocar, o inducen una confianza justificada de parte de aquel a qUIen se

promete.

Este argumento lleva a una generalizaci6n aún mayor. El privilegio de una teoría volitiva del contrato por sobre una teoría basada en el efecto (enriquecimiento indebido o confianza) implica una relaci6n de différance -de mutua diferenciaci6n y dependencia. Una teoría que postula la voluntad de quien promete como obligatoria debe explicar la obligaci6n moral implí­cita en casos en los que quien promete no tiene la voluntad de comprometer-

80 íd.

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORÍA JURÍDICA

se, pero acepta un beneficio o crea una confianza perjudicial mediante la promesa. Luego, una teoría volitiva depende, en última instancia, de la teo­ría por sobre la cual se privilegia.

Claro, la relación entre el privilegio de ideas y la construcción de ideolo­gías le da a la deconstrucción realizada por Atiyah una importancia adicional. AtiyaJ:" además de un teórico del derecho, es un historiador, y reconoce la coneXlon entre la teoría de la voluntad y la ideología del siglo XIX.81 En efec­to, argumenta que una de las consecuencias de privilegiar la teoría volitiva del contrato fue el énfasis en los contratos puramente ejecutorios como casos paradigmático de la obligación moral y legal (por oposición a casos de detri­~ento ~n la ;:onfianza o en.riquecimiento indebido), y el énfasis en la expecta­tiva de mteres como paradIgma de lo que el derecho contractual de bía prote­ger (por oposición a la confianza o interés de restitución). S2

Sobra decirlo, el derecho se ha distanciado considerablemente del modelo decimonónico en ambos aspectos. Lo que interesa para nuestros propósitos es que la deconstrucción de un privilegio en un ámbito limitado de la doctrina co~~rac:ual e,x~one una ideología subyacente más difundida, que dio lugar al pnv?~gro. ~oll1c;m:ente, nos da también la oportunidad de investigar presu­poslCIones IdeologlCas que no han sido cuestionadas en nuestras actuales doc­trinas. Así, las técnicas de la deconstrucción, como herramienta de análisis del pensamiento ideológico pasado y presente, son especialmente valiosas para el filósofo o historiador del derecho.

.. Atiyah ha, utili~~do la~ ~erramientas de la práctica deconstructivista para c:-I:;car l.a teona volitiva clasIca del contrato. Una deconstrucción de una opo­SICIon, sm embargo, no puede por sí misma establecer una nueva jerarquía en lugar de ~tra más antigua, porque la nueva jerarquía también podría ser deconstrUI~: Este es un punto que Atiyah descuida, pues desea argumentar que l~ co~f~~za y el benefi~io son las "verdaderas" fuentes de la obligación protruso~Ia. Al hacerlo, qUIere establecer una nueva jerarquía. No obstante, una teona contractual basada únicamente en el beneficio o la confianza debe explicar por qué las promesas son obligatorias inmediatamente después de

al • . Id:pp. 4-~,~, ?3. Ver, en general, Auyah, The Risc cmd Pall 'IfFreedo!J/ ojCol/trac! (1979) (Trata-mIento hlStonco de la naturaleza de la responsabilidad contractual y promisoria).

82 Ver Atiy:m, The Rúe al/d Fall if Freedom oj COl/trac!, pp. 424-29, 441-43, 456; ProJJlises, Mora/s, (Ifld La/V, op.at., p. 33.

83 M' 'f . as especI lc~e~te, argument~ que el grupo social ha determinado que la confianza y el benefi-ClO son las condICIones de la obligación promisoria. Promúes, l\lIorals (f1/d L(l1JJ op. cit. pp 129 166-67, 193-94. ) , J. ,

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que las partes las contraen, antes de que se desarrollen efectos perjudiciales. Atiyah eJ;1cuentra grandes dificultades al tratar de explicar la naturaleza obliga­toria de estas promesas, y concluye que si son obligatorias (y duda que deban serlo), sólo hay fundamentos débiles para imponer su cumplimiento." Su con­clusión no debe sorprendernos, porque la mejor explicación del carácter obli­gatorio de estas promesas es la intención de las dos partes de comprometerse, explicación que Atiyah ya ha rechazado. Esencialmente, la teoría de Atiyah del beneficio/confianza de la obligación promisoria debe admitir su propio "su­plemento peligroso" para explicar promesas ejecutorias de las que mutua­mente se desconfía. Este "suplemento peligroso" es, desde luego, una versión disfrazada de la teoría de la voluntad.

Señalemos la ironía: según la teoría clásica, la promesa puramente ejecu­toria era el caso paradigmático; la promesa implícita era la excepción, y la teoría clásica debía ser suplementada con una teoría que explicara el carácter obligatorio de las obligaciones implícitas. No obstante, este era un suplemen­to peligroso, como lo muestra Atiyah. Podemos considerar las promesas ex­plícitas sólo como un caso especial de las promesas implícitas; esto es, prome­sas cuyo carácter obligatorio reside en normas socialmente impuestas y no en la presunción de la voluntad individual. Por otra parte, según la teoría de Atiyah del beneficio/confianza, la aceptación de beneficios o la creación de confian­za se convierten en el caso paradigmático de la obligación promisoria, y la promesa puramente ejecutoria en la que no se confía se convierte en la excep­ción, que debe ser explicada mediante el uso de una teoría suplementaria de la

obligación.

Análogamente, incluso la premisa básica de Atiyah, según la cual las pro­mesas son obligatorias si preexiste una obligación en la forma de un beneficio recibido o por incurrir en una confianza perjudicial, se ve obligada a hacer entrar subrepticiamente la teoría de la voluntad por la puerta de atrás:

Supongamos, por ejemplo, que A y B"acuerdan" la venta de la casa de B a A por .1:20.000. A promete pagar el precio, y B promete traspasarle la casa ... Las promesas no 5610 crean obligaciones por sí mismas, por decirlo así. La obligaci6n de A de pagar el precio no surge solamente porque haya prometido: surgirá si y cuando reciba el traspaso de la casa. La obligaci6n de B de transferir la propiedad no surge únicamente de su promesa: surge si y cuando reciba el pago ... Si A recibe la casa, ciertamente tiene la obligaci6n de pagar, independientemente de la promesa: 110 es /a

casa de A, J' B 110 tiene la intenciól1 de obsequiarla ... 85

"' íd., pp. 208-12.

85 id., pp. 189-90 (énfasis agregado).

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORfAJURÍDICA

Atiyah argumenta que A está obligado porque B le ha conferido un beneficio (y, por lo tanto, A se enriquecería ilícitamente si no le paga). Esto suscita e! problema de c6mo sabríamos que A se enriquecería indebidamen­te. Atiyah responde que B no tenía ja intención de obsequiar la casa. Por consiguiente, la teoría de la obligaci6n de Atiyah del beneficio/confianza depende de la intenci6n de B, con lo cual regresamos a una versi6n de la teoría de la voluntad.

N o he refutado los argumentos escépticos de Atiyah en relaci6n con la teoría contractual de la voluntad. Por el contrario, la deconstrucci6n que hace Atiyah de la teoría contractual de la voluntad es bastante exitosa. Atiyah se equivoca, sin embargo, al creer que ha mostrado que un nuevo funda­mento explicativo tendrá éxito allí donde el antiguo ha fracasado. Ha de­mostrado, más bien, que la teoría de la voluntad y la teoría del beneficio/ confianza de la obligaci6n promisoria existen en una re!aci6n de différance, esto es, de mutua diferenciaci6n y dependencia. Esta conclusi6n resulta poco satisfactoria para quienes buscan un fundamento último de la obligaci6n contractual, pero la obra de Derrida sugiere que es lo mejor que podemos consegwr.

II. LA LIBERACIÓN DEL TEXTO DE SU AUTOR

Lecturas y lecturas equivocadas

La conclusi6n de Derrida según la cual s6lo existe la "escritura", que s6lo hay SIgnos y metáforas para otros signos y metáforas, tiene interesantes conse­cuencias para una teoría de la interpretaci6n. Estas consecuencias son impor­tantes para los abogados, pues una de sus mayores preocupaciones es la inter­pretaci6n de los textos.

. , Quiero intro,ducir estas i~eas c~n un paradigma simple de la int~rpreta_ Clon te~. Segun est; paradigma simple, un texto es la representacion de la mtenclon del autor. ASI, una novela representa un relato (y las ideas artísticas) que e! autor desea expresar. Un tratado filos6fico representa ideas que el fil6-s~fo desea tr~~mitir. Una sentencia judicial representa los principios de deci­SlOn que se utilIzan para decidir un caso. La meta de la interpretaci6n es com­prender el significado de! texto, esto es, la intenci6n del autor. Si interpretamos correctamente, captamos la intenci6n de! autor; si lo hacemos incorrectamen­te, no acertamos en la intenci6n del autor.

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'Este paradigma simple de interpretaci6n no es una teoría popular entre los críticos literarios contemporáneos." Nci obstante, el paradigma simple de interpretaci6n que hemos presentado sigue siendo considerado uno de los métodos preferidos de interpretaci6n de los textos jurídicos por los pensado­res jurídicos. En efecto, si se le preguntara a la mayoría de los abogados o de los jueces c6mo deben ser interpretadas la legislaci6n o las sentencias judicia­les, probablemente respondería que la intenci6n de! autor es el factor más importante." Como lo argumentaré más adelante, la atracci6n que ejerce la teoría de la intenci6n de! autor sobre los pensadores jurídicos surge probable­mente de su asociaci6n con el principio del Estado de Derecho."

36 En efecto, dentro del movimiento de la respuesta del lector en la crítica literaria ha sobresalido el papel del lector en la constmcción del significado de los textos. Ver, en general, S. Fish, J.r 7'lJere a Text il/ Ibis Class? (1980); S. Mailloux, II/tclpretivc COl/vel//iol/s: Tbc Reader il/ the Sttldy of Amcricall rl."ctioll (1982); Tbc Reader ú/ Ibe Tcxt (S. Suleiman y 1. Crosman, eds, 1980): Rcader-Rc.rpollsc Gilidrll} a. Tompkins, ed. 1980). Sólo unos pocos críticos literarios, tales como E. D. Hirsch, sostienen todavía la idea de que la intención del autor es la fuente primaria de la intf!rpretación. Ver, por ejemplo, E. D.I-:Iirsch, 'l/JcAim.r '!l II/tclpretatioll (1976); E.D. Hirsch, Va!idi(y iIlIllte!prel(/tioll (1967),

Desde luego, el argumento de que la fuente primaria del significado reside en la respuesta del lector y no en la intención del autor implica un privilegio tanto como la afirmación contraria y, por lo tanto, está sujeto también a la deconstrucción, Esta relación entre el autor y el lector es una de

dtI!érm/ce.

37 "Aun cuando ha habido herejes ocasionales, es un artículo de fe entre los abogados estadouniden~ ses que la función de un tribunal, cuando trata una legislación, es determinar y efectuar la inten~ ción del legislador". Murphy; "Old Maxims Never Die: The 'Plain"Meaning Rule' and Statutory Interpretation in the 'Moderll' Federal Courts, 75 Co!ulJJbia LaIJl Revic¡v 1299 (1975) (Nota de pie de página omitida); ver también R. Dickerson, "The Interpretation and Application of Sta tutes" 36 (1975) (ídem); J. Hurst, "Dealing with Statutes" 32-40 (1982) (principio fundamental de la construcción de la legislación es indagar la intención legislativa); 2a N, Singer, Sta/Mes (/lId Sta/lito])! COJlJtmctioll § 45.5, pp. 20"22 (Stands 4a ed. 1984) ("La abrumadora mayoría de las sentencias judiciales que consideran problemas de legislación están redactadas dentro del contexto de la intención legislativa"). Aun cuando el profesor Murphy expresa la posición prevaleciente, el nú~ mero de herejes es mayor de lo que sugiere su cita. Ver, por ejemplo, Radin, "Statutory Interpretation", 43 f-fctrllmv La/V RellielJl 863 (1930) ~a intención legislativa es un concepto ficticio e irrelevante); H. Hart y A. Sacks, '[bc Leg{¡/ Pro.CCJs, p. 1410 (manuscrito inédito) (el propósito legislativo es creado por las cortes y no es idéntic'o a la intención) .

En el Derecho Constitucional, donde existe tal vez la mayor controversia acerca de los métodos apropiados de interpretación de textos, el paradigma simple continúa siendo sorpresivamente f·uerte. Ver, por ejemplo, R. Berger, CO/JCrlmICJII I¿y Ibc judic¿m)' (1977); Bork, "Neutral PrincipIes and Some First Amendment Problems," 47 I"dialla I..A1V jouma! (1971); Monaghan, "Our Perfect Constitution", 56 N. Y. U. LalJl RevieIJJ 353 (1981). Incluso autores más liberales a menudo aceptan en apariencia el principio de la intención del autor. Ronald Dworkin, quien argumenta que la intención del legislador no es un hecho psicológico que debe descubrirse, sino sólo algo que debe inventarse, le rinde sin embargo homenaje al paradigma simple cuando propone que se debe buscar en los conceptos abstractos generales que tenían los legisladores de "debido proceso" e "igual protección" en lugar de buscar concepciones concretas y específicas de estas ideas en la práctica, Dworkin, "The Form of PrincipIe", 56 N. YU, Law Review469, 477, 488-91, 497 (1981).

Ver iJifra el texto que acompaña las notas 99"100.

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORÍA JURfoICA

Quisiera ahora dar un ejemplo concreto de cómo opera el paradigma simple en un contexto jurídico. Supongamos que Brown v. Board of Edtlcation" acaba de ser decidido. Un portero negro presenta una demanda en un tribu­nal federal del distrito en Mississippi en contra de una sección "solamente para personas de color" en una cafetería en un edificio de oficinas munici­pales. El tribunal del distrito debe decidir si Brown (y el texto de la Decimo­cuarta Enmienda que éste interpreta) prohíbe mantener cafeterías "separa­das pero iguales" en un establecimiento manejado por el gobierno municipal. Según el paradigma simple de interpretación, si el tribunal decide de cierta manera, ha interpretado correctamente a Brown, mientras que si falla de otra manera, lo ha interpretado o aplicado incorrectamente.9o

Es posible distinguir a Brown con base en que se aplica únicamente a las escuelas, donde niños impresionables se verían enormemente afectados por la percepción de un tratamiento separado. Esta es una posible interpreta­ción de Brown, y la menciono porque es importante comprender que tanto distinguir un caso como seguirlo son interpretaciones. Por otra parte, si­guiendo el paradigma sencillo de interpretación, esta lectura puede interpre­tar incorrectamente a Brown, porque los autores de Brown tenían la intención de que todas las instalaciones públicas separadas pero iguales para negros y blancos fueran consideradas presuntamente inconstitucionales.

El paradigma sencillo de interpretación implica un privilegio. Haymu­chas lecturas posibles de Brown v. Board of Education, y estas lecturas pueden darse en muchísimos contextos fácticos y jurídicos diferentes. No obstante, algunas de estas lecturas son correctas y otras son incorrectas. Las lecturas incorrectas son errores de razonamiento jurídico, que deben ser eliminados de un sistema jurídico tanto cuanto sea posible. La comprensión de sentido común del razonamiento jurídico tiene, entonces, como premisa, una distin­ción entre lecturas correctas e incorrectas de los materiales jurídicos. Por lo tanto, la meta de una buena interpretación jurídica es separar las lecturas correctas de las equivocadas."

"' 347 U.S. 483 (1954).

90 Es~a. afirmación no sólo vale para el paradigma simple. Muchas otras teorías de la interpretación califIcan a las lecturas de apropiadas o inapropiadas, aun cuando puedan llegar a resultados dife~ rentes en casos individuales.

'.11 De nuevo, incluso si no suscribiéramos el paradigma simple de interpretación, podría tener senti­do hablar de interpretaciones correctas e incorrectas de un texto jurídico. Ni siquiera habría que sostener que hay sólo una interpretación correcta para hablar en estos términos.

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Ahora bien, este privilegio de las lecturas correctas por sobre las inco­rrectas puede ser deconstruido. El tratamiento que hace Culler del tema, aun cuando no se refiere específicamente a textos jurídicos, es excelente:

Cuando intentamos formular la distinci6n entre lecturas correctas e incorrectas, inevitablemente nos basamos en alguna noci6n de identidad y diferencia. La lectura y la comprensi6n correctas preservan o reproducen un contenido o significado, preservan su identidad mientras que la lectura incorrecta y la comprensi6n equivo~ cada lo distorsionan; producen o introducen una diferencia. Pero podemos argu~ mentar que de hecho la transformaci6n o modificaci6n del significado que caracte­riza la comprensi6n equivocada opera también en lo que llamamos comprensi6n. Si un texto puede ser comprendido, puede en principio serlo repetidamente, por dife­rentes lectores, en distintas circunstancias. Estos actos de lectura correcta o de com­prensi6n no son, desde luego, idénticos. Implican modificaciones y diferencias, pero diferencias que se consideran sin importancia. Podemos decir entonces, en una formulaci6n más válida que la contraria, que comprender es un caso especial de comprender equivocadamente, una desviaci6n o deter minaci6n particular de la mala comprensi6n. Es una mala comprensi6n cuyos errores no tienen importancia. Las operaciones interpretativas que se dan en una mala comprensi6n gemeralizada o en una lectura equivocada dan lugar tanto a 10 que llamamos comprensi6n como a 10 que llamamos comprensi6n errada.

La tesis de que todas las lecturas son lecturas equivocadas puede justificarse tam~ bién por los aspectos más familiares de la práctica crítica e interpretativa. Dada la complejidad de los textos, la reversibilidad de los tropos, la posible extensi6n del contexto, y la necesidad de que una lectura seleccione y organice, puede mostrarse que toda lectura es parcial. Los intérpretes pueden descubrir rasgos e implicaciones de un texto que intérpretes anteriores omitieron o distorsionaron. Pueden usar el texto para mostrar que lecturas anteriores son, en realidad, lecturas equivocadas, pero su propia lectura será juzgada deficiente por intérpretes posteriore~, que pue­den identificar sagazmente las presuposiciones dudosas o formas partIculares de ceguera que éstas implican. La historia de las lecturas correctas es una historia de lecturas equivocadas, aun cuando, bajo ciertas circunstancias, estas lecturas erradas pueden ser aceptadas como lecturas correctas y han sido aceptadas como tales.n

Las lecturas que hacen los abogados de los casos son parciales en dos sentidos. Primero, son parciales en el sentido de Culler, por cuanto represen­tan únicamente algunos aspectos del significado de los textos. Son parciales también en un segundo sentido, por cuanto son interpretaciones que benefi­cian (y por lo tanto son parciales hacia) la posición que defienden. Ciertamen­te, es probable que el segundo tipo de parcialidad lleve al primero. Las inter-

92 J. Culler, op. cit., p. 176. El mismo argumento puede aplicarse a la interpretación que of~ezco de Derrida en este artículo. Al interpretar a Derrida, presento sus ideas de una forma necesanamente selectiva y ordenada. Mi lectura de Derrida es parcial y, por lo tanto, puede ser calificada de "lectura errada" en el sentido más general descrito por Culler. No obstante, para usar la frase de Culler, argumentaría que es una lectura errada cuyos errores no tienen importancia.

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORÍA JURÍDICA

pretaciones de los jueces no son menos parciales en ninguno de los dos sentidos del término. Los materiales del derecho -casos, constituciones y legislación- adoptan nuevos significados a medida que cambian los contex­tos jurídicos. A lo largo de la historia se ofrecen continuamente interpreta­ciones, algunas de las cuales se califican luego de lecturas equivocadas. La historia de! derecho es iteración; e! desarrollo del derecho es el desarrollo de materiales jurídicos, sometidos a nuevas interpretaciones a medida que los leemos una y otra vez en diferentes contextos fácticos, históricos y políticos.

La deconstrucción de la oposición entre lecturas correctas e incorrectas perturba inicialmente a los abogados, porque nuestro sistema jurídico parece depender de la capacidad de distinguir entre ambas. Si todas las lecturas de los materiales jurídicos son en realidad lecturas erradas, entonces el derecho no puede ser un proyecto racional y e! Estado de Derecho es imposible de lograr. Antes de llegar a esta conclusión debemos, sin embargo, considerar exactamen­te qué ha logrado la deconstrucción de! privilegio de comprensión/mala com­prensión. De nuevo, las ideas de Culler a este respecto resultan instructivas:

Los ataques contra los deconstructivistas ... a menudo hacen énfasis en que si todas lecturas son lecturas erradas, entonces las nociones de significado, valor y autoridad promovidas por nuestras instituciones se verán amenazadas. Toda lectura por parte de un lector será tan válida o legítima como cualquier otra, y ni los profesores ni los textos podrían preservar su acostumbrada autoridad. Lo que hacen estas inversio~ nes, sin embargo, es desplazar el problema, llevándonos a considerar cuáles son los procesos de legitimación, validación y autorización que producen diferencias entre lecturas y permiten que una lectura denuncie a otra como equivocada. Del mismo modo, la identificación de lo normal como un caso especial de lo desviado nos ayuda a poner en duda las fuerzas y prácticas institucionales que instituyen lo nor~ mal al señalar o excluir la desviación.

En general, la inversión de las oposiciones jerárquicas expone al debate las organi~ zaciones institucionales que dependen de las jerarquías y, por ende, abren posibili~ dades de cambio -posibilidades que pueden resultar en poca cosa, pero que tam~ bién, en ciertos momentos, pueden ser decisivas.93

" Id., p. 179.

94 Por ejemplo, hay cláusulas de la Constitución que probablemente leeríamos de manera bastante literal, limitando nuestra interpretación al significado llano de los términos. Por ejemplo, U.S. Consto Art. TI § 1, el. 5 (el presidente debe tener al menos 35 años). Otras cláusulas, tales como la cláusula de igualda~ ~e protección, son ~ás ambiguas. y requieren una teoría más completa de la interpretación, que sera, mdudablemente, mas controvertIda. En otros casos, leemos la Constitución de una manera que está en franca contraposición con el significado ordinario del lenguaje. La Enmienda Décimoprimera, por ejemplo, literalmente prohíbe toda demanda, en ley o en equidad, contra el estado por parte de ciudadanos de otro estado. U.S. Consto Amen.XI. No obstante, esta enmienda se invoc.a más a menudo para impedir que los ciudadanos presenten demandas contra su propio Estado, por ejemplo, Edelman v.Jordan, 415 1.S. 651 (1974). Las demandas en equidad contra un estado son

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Para ponerlo en otros términos, la inversión deconstructiva no ha de­mostrado que todas las lecturas de Brown ?J. Board of Education sean igual­mente legítimas, sino más bien ha puesto en duda las maneras como decidi­mos que cierta interpretación de Brown es ilegítima. Este problema es importante por dos razones. Primero, nuestras justificaciones de lo que son las interpretaciones "adecuadas" de un texto no son siempre consisten~es.94 Segundo, nuestros métodos d~ privilegiar. imerpretacio~es ~a.mo aprOpia?aS o inapropiadas a menudo eqUlvalen a deCidir un asu~to J~nd}c~. Se convi~r; te en e! proceso mediante e! cual formulamos doctnnas Jundicas, y servira para propiciar o impedir ulteriores desarrollos doctrinales.

Podemos establecer aquí una comparación con el uso de la deconstruc­ción para privilegiar conceptos jurídicos informados por un pensamiento ideo­lógico. Así como la deconstrucción no demuestra la bancarrot~ de todas las concepciones sociales, sino que afirma más bien las muchas pOSibles caracte­rizaciones de la vida social, la deconstrucción implicada aquí está diseñada para crear posibilidades de interpretación en lugar de impedirlas. Al ~tro~ucir estrategias deconstructivistas en los textos, no puede hacerse demaSiado enfa­sis en que libertad y nihilismo no son lo mismo.

La crítica deconstructiva del privilegio de la lectura correcta por sobre la incorrecta tiene una consecuencia ulterior, que puede inicialmente ser pertur­badora para los abogados; la teoría simple de la interpretación (basada en la intención) de los textos jurídicos es necesariamente incompleta. No obstante, como lo mostraré ahora, esta consecuencia es en realidad necesaria para que el Estado de Derecho opere como creemos que debe hacerlo.

El libre juego del texto y el Estado de Derecho

Alguien me dice:

'~Enséñales un juego a los nifios." Les eJ1seño un juego de dados, y la otra persona dice, "No quise decir ese tipo de juego". ¿Debe haber tenido en mente la exclusión del juego con dados cuando me dio la orden?"

Una de las 'ideas más importantes demostradas en la obra de Derrida es que si (como todos lo creen) queremos decir más de lo que decimos, también

permitidas a través de la ficción de demandar a un funcionario del estado en su calidad oficial, por ejemplo, Ex Palie Young, 209 U.S. 123 (1908); las demandas ~or pe~ui~ios mone,tarios son permitidas si la retribución que se busca es prospectiva y no retrospectIva, por ejemplo, Edelmall, 415 U.S., ?p. 664,668. Incluso se admiten las demandas por retribución retrospectiva bajo la forma de daños, SI se ordena que el estado renuncie a su inmunidad. Id., pp. 671-74.

95 L. Wittgenstein, Pbilosopbical 11IvestigatiollJ §70 (1953).

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORfA JURÍDICA

decimos más de lo que queremos decir. Nuestras palabras parecer ejecutar trucos que no habiamos pensado, establecer conexiones que no habiamos considerado, llevar a conclusiones que no estaban presentes en nuestra mente cuando hablamos o escribimos. Los estudiosos de la construcción de la legis­lación y del derecho contractual están familiarizados sin duda con muchos ejemplos de este fenómeno. Este curioso hábito de nuestras palabras de rom­per las costuras de nuestras intenciones y producir su propio tipo de lógica es lo que Derrida denomina el "libre juego" del texto."

Para Derrida, lo que no quedamos decir es tan interesante como aquello que teniamos la intención de decir. Por ello buena parte de su obra usa los juegos de palabras, o investiga cómo lo que dice un texto se refiere a si mismo o a lo que hace. Buena parte de la critica deconstructivista implica el descubri­miento de conexiones no deliberadas entre palabras. Una razón para buscar estas conexiones es que pueden condensar o cristalizar importantes ideas ya presentes en un texto (Esta es una de las razones por las cuales encontramos que los lemas y los aforismos son tan efectivos para transmitir ideas). Pero hay una razón más importante para investigar conexiones no deliberadas entre palabras en nuestros textos. Es sencillamente un sesgo logocéntrico de parte nuestra pensar que los significados más importantes de un texto son aquellos que el autor tenia la intención de poner en él.

En literatura, el critico no piensa que su interpretación de Moby Dick valga menos porque Melville no vio las 'mismas conexiones cuando compuso la obra. Una filósofa no cree que su critica del Fedón valga menos cuando descu­bre una conexión entre ideas que Platón no reconoció en su texto. De hecho, se atribuye en general una gran importancia critica al descubrimiento de que un texto dice más de lo que el autor tenia la intención de decir, o que la lógica de un texto lleva a una dificultad o contradicción inesperada. A menudo, las deficiencias o fortalezas ocultas de una obra literaria o de un tratado filosófico sólo resultan aparentes con el tiempo. Los textos juridicos, al igual que otros textos, presentan a menudo a lectores posteriores nuevos significados, co­nexiones y dificultades que sus autores no contemplaron. Estos significados se descubren a través de la interpretación de lectores sucesivos en diferentes contextos históricos y culturales.

%

Ver, por ejemplo, Writing and Difference, p. 292 ("El juego es la disrupción de la presencia.") Un ejemplo más trivial y, sin embargo, clásico, de las conexiones inesperadas entre palabras es el juego de palabras común. La obra de Derrida se basa a menudo en juegos de palabras que hacen énfasis en las conexiones entre las ideas de un texto. Ver, por ejemplo, Dissemination, p. 65-171, 173-285 (La "farmacia de Platón" y "La doble sesión").

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]ACK M, BALKIN

, d d'f ntes para ocuparnos de conexiones no de!ibera-Hayos razones I ere . d 1 . uno de los ropósitos de Dernda, aun cuan o a segun-

~:s~!J~ ~~~~~~i::~s usar los sig~ificados no deliberados dedun texto ju~~c~ para criticar e! razonamiento de! autor. En :~ salvan:s~~:~ ~;~~~~r ~~_ Ak " Akron Center jor &producttve Health, la mag¡ 'd'"

ron . . b dI' bil'dad de RDe v. Wade" se estruma a SI mentó que la doctnna asa a en a vla I 'd d . bil" d . d 1 f to se daba cada vez mas pronto u­misma pues el punto e vla I aa e e , b el momento en e!

rante el embarazo, mientras que la tecnologla as~gura a qu~ d se daban los abortos eran prácticamente libres de nesgo para a ma re . d

que 'd 1 brazo 99 Esta consecuencia de la sentencia e Roe cada vez mas tar e en e em a . km 1 a' strada no fue contemplada por su autor, e! magistrado Blac .un; y a m ,~ a im O' Connor creyó que esta consecuencia im~revista constltula una cn IC -portante de la lógica de la sentencia de! magistrado Blackm~. . .

Por otra parte, es posible que e! desc~brimiento de conexIOnes ~ :I~:~~ des imprevistas no implique ninguna cr~lca de! ~ut~r.l~~~~~: :a1~ad de ello es la comprensión que tenemos actu mente e a c 1

protección. Quienes redactaron esta cláusu;a pro~ablem:;:te no ;~n~::~h: ron que algún día sus palabras les parecena~:" o~ estalu

d Idosos eh b'

. al e eX1gla la 19u a entre om res y constitucional y a los Jueces como go qu, 1 d . al rotección hoy en

. res No obstante cuando leemos la clausu a e 19u p mdíuJe . 'd xte~dida de la igualdad que habria perturbado enormemen-

a, con una I ea el' . , de criticar su elec-te a los autores de esa enmienda, no tenemo~ a mtenclOn . !in "istico . , de alabras En efecto demostramos como su comprorruso gu 1

clOn p., . l' . , fundo con a l' aldad nos ha llevado a un compromiso po ItICO mas pro

~;al~~r Celebramos la manera como las palabras de los autores han preser­vado su pureza a pesar de las intenciones de sus autores.

Cuando Derrida busca conexiones no vistas en un texto, por lo general no está tratando de descubrir errores en e! pensamiento del alutor.AEkste nOpers

1 . dO' Connor en e caso ron. O e! ti O de tarea que se propuso a maglstra a . , ._ el c';ntrario busca el tipo de conexiones que mngun autor puede eVitar por

. ' las propone Derrida busca comprender la brecha entre lo que que nmguno se .

" 462 u.s. 416, 158 (1983) (O'Connor, salvamento).

'" 410 U.S. 113 (1973). ' .. , . . . nte en una trayectoria de col1S1on COnsIgO IDlSmo. A

9'J "El ~arco d~ R~e ... se encu~ntra c:;:~s de diversos procedimientos para abortar, el,Punt? en medida que dismmuyen los nesgos d 1 d d 1 madre se pospone cada vez mas haCIa el

1 d d lar por razones esau ea '1 1 el que e Esta o pue e regu, l" 'd' ta' en me¡'ores condiclOnes de ve ar por a ' ., A medIda que a ClenCla me lca es . I "

proplO ~aClmlento. d . bilidad retrocede cada vez más hacia la concepClon , existenCla separada del feto, el punto e VIa 462 USo 458.

327

PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORÍA JURÍDICA

un autor impone con su lenguaje y lo que realiza el lenguaje -la incontrola­ble incongruencia entre el lenguaje y pensamiento humanos. Como lo expli­ca Barbara J ohnson, "la lectura deconstructivista no señala las deficiencias, debilidades o estupideces de un autor, sino la necesidad con la que lo que ve realmente se relaciona sistemáticamente con lo que no ve". 100

Existe una conexión importante entre el principio del "libre juego" del texto y la teoría del signo en Derrida. Para Derrida, un signo sólo puede signi­ficar en la medida en que pueda significar repetidamente, en una serie de con­textos diferentes. La propiedad esencial de un signo es su iterabilidad. Se sigue de la teoría del signo de Derrida que podemos utilizar signos si y sólo si son separables de nuestras intenciones -si y sólo si "significan", bien sea que signifique nuestra intención o no. Así, si le escribo una sentida carta de amor a mi amada, para comunicar mis más profundos sentimientos a través del lenguaje, debe ser posible también que las mismas palabras sean escritas des­honestamente, en burla, o incluso por la creación aleatoria de un programa de computador. El lenguaje sólo puede significar si puede escapar al significado actualmente presente que tenía para la persona que lo USÓ. lOl

Esta sorprendente conclusión se deriva del hecho de que los signos sólo pueden ser usados para la comunicación cuando son públicos. Deben ser ca­paces de repetición y manipulación por cualquier usuario posible.102 Pero el carácter público de la comunicación exige que los signos signifiquen repetida­mente, con independencia de la presencia o ausencia de un significado pre­sente que los informe. Un graffiti continúa significando mientras permanezca en la pared. Así, en la medida en que B puede entender a A, son los signos iterables de A y no la intención de A lo que permite esta comprensión.

Más aún, la esencia del signo, la iterabilidad, lleva consigo la idea de una repetición de los signos en un contexto diferente. El lenguaje sólo puede fun­cionar en la medida en que es repetible, pero el lenguaje es repetible sólo en la medida en que lo que dice A significa algo, aun cuando no idéntico, a lo que tenía la intención de decir, a otra persona, B. Según Derrida:

Le pertenece al signo el ser legible, incluso si el momento de su producción se ha perdido irremediablemente, e incluso si no sé lo que su presunto autor~calígrafo quiso significar consciente e intencionalmente en el momento en que 10 escribió, esto es, 10 abandonó a su deriva esencial... En virtud de su esencial iterabilidad, podemos siempre sacar un sintagma escrito de la cadena entrelazada en la que está

100 Johnson,op. cit. p. xv.

\01 Ver Margins ofPhilosophy, p. 317.

102 Íd., p. 315.

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JACK M. BALKIN

atrapado o dado sin hacer que pierda toda posibilidad de funcionar, si no toda posibilidad de "comunicar", de manera precisa. 103

La condición estructural previa del signo es su capacidad de liberarse del autor y significar algo diferente de lo que quería decir el.autor .. ~I acto mismo de "significar" algo crea un abismo entre el sig~o y l~ mtex:c:on de qUlen lo produce. Esta posibilidad de separación. ~ace pO~lble la lterabilidad y, por ende, el significado intersubjetiva. La repetlClon del slgn? en u~ nuev? context~ es simultáneamente una relación de identidad y de diferenCia; el signo repetido es sintácticamente idéntico y, sin embargo, semánticamente diferente. El. re­sultado de ello es que el texto, tal como se lo entiende repetidament,;,.ad~~le~: una vida propia en una relación de différance con la persona que lo slgmÍlca :

En el momento mismo en que alguien quisiera decir o ,escrib~r, ':En el día ve~:e ... etc.," el factor mismo que le permitida a la marca (sea ~st.a. pSlqulca, oral o ?raflca) funcionar más allá de este momento -esto es, la poslblhdad de ser repeud~ otra vez- establece una brecha, divide, expropia la plenitud "ideal:', o autopr~se~~la de la intención, del significado (decir) y, a fortioti, de toda adec~a~lOn entre .slgm~l~ar y decir. La iterabilidad altera, contaITÚnando de manera paraslta lo que lden:lflca y permite que se repita "a sí mismo"j no nos deja más opción que ~uerer (deCIr) algo que es (ya, siempre, también) diferente de 10 que queremos (dem) ... I04

El aforismo de Derrida, "la iterabilidad altera", lOS es una manera resumi­da de decir que, una vez que el significante abandona la creación del autor y se libera en el mundo, asume una vida propia en los otros contextos en los que puede ser repetido. l06 La liberación del texto del autor en el momento de la creación tiene como resultado el libre juego del texto.

103 Íd., p. 317.

104 Limited lne abc,p. 200.

iOS Íd. Derrida hace también un juego de palabras sobre los dos posibles sentidos d~ la'pal/a~ra "iterable": "iter~" o "de nuevo", proviene del sánscrit<;> "itera" u "otro." La estrategia fllologlCa sugiere que la repetición diferencia a la vez que imita. Id.

lo{' Según la teoría simple de la interpretación, podríamos todavía insist.ir. en que.el ~e:rro tiene un significado independiente de su contexto: un "núcleo" claram~nte defllli~l~ de slgmflcad~ q~e. no puede ser alterado por el contexto. Según tal te?ría, ;,1 co~temdo afecta u~lcamente los slgm~lc~H dos "periféricos" del texto, pero preserva el "nucleo. ASI, el contexto es solo algo suplementano al significado básico e inmodificable del texto.

La distinción entre núcleo y periferia puede ser deconstruida señalando que e~ "n~cleo" depende tanto del contexto como lo hace la "periferia." Tanto el núcleo como la ·penfena depende~ del contexto. El significado nuclear de la palabra "vaca" ~frece un sencillo ejemplo d~, ello'"Sl. do.s partes han adoptado un código para los contratos refendos a ganado vacuno, donde vaca Slgnt~ fica "caballo" el significado nuclear de "vaca" se alterará radicalmente. Esto puede p.are.c~r un truco, pero es' el contexto normal en el que usamos la palabra "vaca" lo que le da su sIgmfIcado

"nuclear".

En la terminología de Derrida, contexto es un suplemento peligroso para el significado de un texto. "Contexto" indica a la vez aquello que acompaña al texto (con~ como en convocar), y

329

PRÁCTICA DECONSTRUCTrvA y TEORÍA]URÍDICA

Más aún, si e! significado de un significante está limitado por el contex­to, e! contexto, por su parte, es ilimitado -esto es, siempre hay nuevos con­textos que servirán para aumentar los diferentes significados de un significante.107 Esto no debe sorprender a un pensador de! derecho. Las pala­bras que aparecen en una legislaci6n o en un caso utilizado como precedente asumen nuevos significados en nuevos contextos fácticos, y no pueden ser restringidas a un número limitado de significados. Hay un número indefini­do de contextos posibles dentro de los cuales puede ser leido un texto jurídi­co determinado. Por esta raz6n, un texto amenaza siempre con desbordarse hacia un número indefinido de significaciones diferentes. 108

La mayoría de nosotros supone que e! Estado de Derecho exige que los materiales jurídicos sean esencialmente determinados respecto de su sentido; que haya una interpretaci6n privilegiada de un texto jurídico. Si un texto tuvie­se muchos significados, y ningún significado "auténtico" o privilegiado, sería imposible tratar casos semejantes de acuerdo con principios generales y cognoscibles, aplicables por igual a todos los ciudadanos. Más aún, si un texto tuviese muchas interpretaciones igualmente válidas, ninguna de ellas podría pretender una legitimidad exclusiva e imponer respeto a todos los ciudadanos.

La teoría simple de la interpretaci6n parece ofrecernos precisamente este tipo de interpretaci6n privilegiada. Afirma que la interpretaci6n privilegiada de un texto jurídico es aquella que corresponde a la intenci6n del autor. La teoría simple tiene dos ventajas. Primero, evita la incertidumbre y arbitrarie­dad que se seguiría de que todas las interpretaciones fuesen igualmente váli­das. Crea la posibilidad de una única interpretaci6n cognoscible de los mate-

aquello que se cont~apone al texto, o aquello contra 10 que se lee el texto (con- como en contra). ~mbas lecturas son Importantes, pues el texto depende de su contexto y, a la vez, se diferencia de el. Texto y contexto existen, entonces, en una relación de diffim!lce. No hay texto sin un contexto.

107 Ver J. Culler, op. cit., pp. 123-28.

108 Uso la palabr.as "in~efinido" y no "infinito". Lo importante no es el número de posibles contex­~os. n.uevos, .sIn? Jo mesperado de ellos. En teoría, siempre debe ser posible derivar un número infmuo de signIfICados de un texto si estamos dispuestos a reconocer toda clase de formas extra­ñas de leerlo. ~in embargo, algunos de estos contextos son probablemente impertinentes en el contexto ulte:lO;?e nuestras instituciones jurídicas. (podríamos, por ejemplo, buscar significados en un texto Junruco tratando de identificar anagramas ocultos que afirmaran una regla). Aun cuand~ po~emos estar seguros de que algunos contextos carecerán de importancia, no podemos pred~clr cuales co~te.xtos serán pertinentes en el futuro, Es posible que el número de contextos semejantes no sea mfmi~o, pero es in?efinido, No podemos crear de antemano una lista completa de ellos: para usar un ejemplo antenor, lo que hace extraordinaria la cláusula de la igualdad de p~otec~l?n en su fu:rza moral es el carácter inesperado de las clasificaciones que podemos llegar a ldent~lcar c~m el tl~mpo como clasificaciones que requieren un tratamiento igual o permiten un tratarruento diferenCIal.

330

]ACK M. llALKIN

riales jurídicos, que puede ser aplicada de una manera no arbitraria a todos los ciudadanos. Segundo, la teoría simple establece la legitimidad de la inter­pretaci6n, pues adopta e! signifiéado de! autor Guez, constituyente o legisla­dor), que tenía la autoridad necesaria para crear textos jurídicos. Así, a pri­mera vista, el Estado de Derecho parece rechazar la idea del libre juego del texto, y adoptar, por e! contrario, la teoría simple de la interpretaci6n: el significado de un texto jurídico es e! significado de su autor, que no cambia cuando e! texto se introduce en nuevas situaciones o contextos.

No obstante, la fundamentaci6n del Estado de Derecho sobre e! privile­gio de la intenci6n de! autor puede ser deconstruida, y vemos entonces que la relaci6n del Estado de Derecho con la intenci6n de! autor no deja de ser ambigua. Descubrimos que la seguridad jurídica debe depender también de! libre juego de los textos jurídicos, una idea que guarda una re!aci6n de différance con la teoría simple de la interpretaci6n.

Consideremos, por ejemplo, la sentencia de un juez publicada en una ga­ceta judicial. ¿Cuál es e! efecto jurídico de esta sentencia sobre casos subsi­guientes? La teoría simple de la interpretaci6n sugeriría que (si el precedente obliga) lo que e! juez/autor tenía como intenci6n es el principio que controla casos posteriores. Sin embargo, esto no es suficiente. No es la intenci6n del autor lo que controla, sino más bien la interpretaci6n de la intenci6n de! autor tal como la infieren lectores posteriores de! texto. Es e! texto tal como es leído y no como fue escrito lo que se convierte en ley.

El principio de iterabilidad explica este resultado. El Estado de Derecho no puede funcionar a menos de que los materiales jurídicos (que, en teoría, son los que obligan a las personas) sean iterables. El Estado de Derecho pre­supone que e! mismo cuerpo de materiales jurídicos será aplicado al caso A y al caso B. Si se aplicara una norma diferente en cada caso, no tendríamos Estado de Derecho.109 No obstante,)a intenci6n presente del autor cuando crea materiales jurídicos no es iterable; se pierde para siempre en e! momento de su creaci6n. Lo único que queda es e! signo, cuya existencia hace posible la comunicaci6n intersubjetiva. La iterabilidad del signo de la intenci6n del au­tor, y no la intenci6n misma, es esencial para e! funcionamiento del Estado de

Derecho.

109 Omitiré la dificultad obvia de que el cuerpo de leyes está cambiando constantemente, así que si el caso B aparece más tarde en el tiempo que el caso A, es posible que se le apliquen diferentes normas jurídicas. Este es un problema para la teoría de la seguridad jurídica, no para mi

deconstrucción.

331

pRACTICA DECONSTRUCTfVA y TEORÍA JURÍDICA

Adicionalmente, e! Estado de Derecho se basa en la premisa de que no son las voluntades individuales de las personas lo que controla, sino las leyes aprobadas por representantes elegidos o el derecho de precedentes construi­do y desarrollado por los jueces. El gobierno por parte de la voluntad arbitra­ria de las personas violaría el principio liberal de la autonollÚa; 110 la coerción social no se consigue de acuerdo con una voluntad arbitraria, sino de acuerdo con normas generales, aplicables a todos por igual. Una vez las reglas son establecidas por la autoridad competente, las reglas constituyen la autoridad para decidir casos. Luego, el Estado de Derecho presupone que son los textos los que gobiernan, no las personas que los crearon.

Claro, al decidir sobre la aplicación apropiada de la regla, consideramos el propósito del cuerpo de gobierno que la creó. Sin embargo, es posible que aquel organismo no haya tenido un único propósito, o que no haya contem­plado explícitamente la situación fáctica en cuestión. De hecho es posible que muchos de los legisladores no hayan leído con detalle la medida antes de votar sobre ella.

El"propósito" utilizado por el intérprete jurídico o por quien adopta las decisiones no es el propósito puro presente de! autor del texto jurídico. Es, más bien, un propósito construido: una lectura del texto Oegislación o senten­cia) y de otros textos Oa historia legislativa) en un contexto particular. El "pro­pósito" que descubrimos y utilizamos en la aplicación de una regla jurídica proviene de los textos, y no del autor.

Más aún, el Estado de Derecho exige que el texto jurídico sea separado del propósito presente en la mente del autor del texto. Supongamos, por ejemplo, que las aerolíneas cabildean para que se apruebe una ley que fije precios míni­mos para los tiquetes aéreos. Supongamos que el legislador A votó a favor de esta ley a cambio de un favor del legislador B. Este no es el tipo de propósito que un juez puede utilizar para concebir el funcionamiento de una ley en un contexto particular. Tampoco podría considerarse la intención de A de recibir un soborno a cambio de un voto. El Estado de Derecho depende, en última instancia, de una distinción entre propósitos interpretativos apropiados e inapropiados. Esta distinción, a su vez, puede ser deconstruida, pero el punto que quiero afirmar aquí es que la persona que toma decisiones y busca un propósito debe reconstituir, reconstruir o interpretar un propósito a partir de

llO El principio de autonomía afirma que toda persona debe verse libre de coerción por parte de la voluntad arbitraria de otra. Ver F. Hayek, Thc ConstittlfioJl o/ Li/;crry, pp. 1J9~40 (1960). El recono~ cimiento de derechos jurídicos según la seguridad jurídica preserva este principio al impedir el tratamiento inconsistente y arbitrario de las personas. Íd.

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JACK M, BALKIN

, otras interpretaciones o signos. Debe separar aquellos pr~pósitos qu~ son " . dos" de los inapropiados. Este acto de descubnrmento es un lllter-apropIa . l'" "

pretación y postergación de la "presencia", esto es, del propOSlt~, presente en la mente del autor del texto jurídico en e! momento de su creaClOn, y puede ciertamente ser incluso un rechazo de él.

Otro ejemplo puede resultar instructivo. Supongarr:os qu~ el úni~o pro­pósito de la regulación del control de precios sea ?ene[¡clar a la llldustna aero­náutica. Después de un intenso cabildeo, lo.s leg¡slador;,s se convencen ,de la necesidad de declarar ilícita la "compete~~la a muert; ~ntre las aerollllea~. Supongamos que luego cambian las condiClo?es economlCas, y que las aeroh­neas perderán ingresos a menos que pued~ lllcr;mentar el vo~umen de ve~­tas reduciendo los precios más abajo del mvel mmuno de ?recI~s: No leena­mas la ley anterior de manera que signific,ara que lo,s ?reCIOS tnlll1mos ya n~ son obligatorios, aun cuando esto satisfana e! proposltO de! autor de benefi­ciar a la industria aeronáutica. Más bien, tendremos que ~d:nlt1r ~~e e! texto de la legislación ha asumido vida propia, aparte del proposlto ongmal de los

legisladores que lo crearon.

La pretensión de esta ley a la autoridad jurídica no se deri;ra ~e la inten­ción de sus autores, sino de su significación actual. Las reglas lllSt1tuclO~ales que confieren autoridad obligante a los actos de! gobierno reconocen el signo (e! texto) y no e! significado (el propósito). El Estado ~e.Derecho p;es~pone que la única solución legítima al cambio en las condiCIOnes economlCas es aprobar una nueva ley que anule la legislación anterior que favorecía el control

de precios.l l1

L · mentas se aplican a la interpretación de las sentencias judiciales. Si la teoría III os mIsmos argu h d I t ntados

sim le de la interpretación fuese requerida por el Estado de Derec o, ~o ~lamos verno~ le a tr;tar de resolver los difíciles problemas actuales del derecho cOnStltuclOnal comu~tca~do~os con el espíritu del presidente de la Corte SUJ;?rema de Justicia, Marshall, para preguntar e que qU1S~ decir exactamente en Marbmy IJ. Madisoll, 5 U.S. (1 Chanch) 137 (1803). No obst~nte, ede~o que e lector encontrará algo extraño en esta solución, aparte de la idea ?e que los Jueces, e :?- est~r realizando sesiones de espiritismo o resucitando a los muerto:. Al Igual que la. C~~stltUCIOn IlliS~ ma', Marbmy como texto tiene significados que viven independlen~ementel del sIgmfIcad? que pre~ tendía su autor, Por lo tanto, incluso si el autor del texto estUVIese aqm para comuruc~se con

d ' el monopol,'o del "verdadero" significado de MarbllIJI. Por el contrarIO, sabe~ nosotros, no ten na' h d 1 mas intuitivamente que el autor ya tuvo su oportunidad. Una vez que ~e a exp,resa o, es a sentencia lo que obliga a futuros jueces. Esta, también, es una consecuenc.t;l necesana del Estado de Derecho.

D d I . magistrado de la Corte Suprema redacta una sentencia, en cierto sentido, es e uego, SI un l" di ' d rt' dad pues podrá votar en las subsiguientes ap ICaCtones e a senten~ tIene una segun a opa um , 'Id I r

cia original. Pero su interpretación de su propio texto no sera conc ~yente: ten ra que conv~nce a cuatro magistrados más, Este punto es más fácil de comprender SI consld~ra~os el cas? e un magistrado que se retira después de redactar una sentencia, En casos subsIgmentes, sena poco

333

PRÁCTICA DECONSTRUCTNA y TEORiAjURÍDICA

La teoría s,~mple de ~,a interpretación es una teoría logocéntrica, que dedPen~; de la presenC1a de la mtención del autor en el momento de la re aCClon del texto. Al deconstruirla o "desfundamentarl " 1 E d d D a,vemosquee 1 s:a o e, erecho depende del libre juego del texto, tanto corno depende de a mtenclO~ del au:or. De esta deconstrucción surgen dos concepciones mu­

tuamente diferenCladas y dependientes de la práctica interpretativa:

Lla. primera busca descif~ar, sueña con descifrar una verdad o un origen que evade e Juego y el orden del SIgno y que· I ·d d dI· . , xili ,VIve a necesI a e a mterpretacIOn como un e o. L,a allse~dndal h' que ya no se vuelve hacia el origen, afirma el juego e intenta pasar mas a e ombre q 'd d . . 1 . ... ue ... -a traves e to a su hIstona- ha soñado con la pena presenCIa, el fundamento tranquilizante, el origen y el fin del juego ...

Hoyendíah' f . . .. e d ' ay mas que su lClen:es mdicIOs que sugieren que podemos percibir que /t~ os mterpr~ta~lOn:s de la u:terpretación -que son absolutamente irreconciw la es aun ,cuan o as VIvamos sImultáneamente y las reconciliemos en una oscu-

ra econOIDla- comparten J. tI' b· II ,. I " . un as e am ItO que amamos, de manera tan proble-manca, as CienCias SOCIales.

dPofr mi ~arted' af~n, cu~do estas dos interpretaciones deban reconocer y acentuar SIl

1 erenCla y e In d ·b·lid d bl d Ir su lr:-e UCt1 1 a, no creo que se presente actualmente el pro-ema e optar -en pnmer lugar (d' . , ' porque nos encontramos aqui' en una re 'ón

I Igan:~S, provlSlonahnente, una regi6n de la historicidad) en la cual la categor~ de t oP:lOn parece espeCialmente trivial; y, en segundo lugar, porque debemos intenw ar pnmero concebIr su terreno común, y la dijJérance de esta diferencia irreductible,l12

E~ propósito de la deconstrucción no es establecer que cualquier inter­p~t~c1fn de ~n :exto es aceptable, sino que el anhelo de un significado origi­~ e n':n~ona s1mple de la interpretación es incompleto y no puede usarse omYrb :unento de la mterpretación. Debemos, hasta cierto punto, recono-

c~r e 1 re Juego del texto. No obstante, como lo señala Derrida en el asa·e . c1tado, no se, tr~ta ~e elegir el libre juego de los textos como nuevo fund;me~­t~Fara ~a .p~ct1ca mterpr~tativa, hecho que los críticos de la teoría de la inten­~~n ~ngm d bueden o.lv:dar con facilidad. La teoría de la intención y la del d re Juego e en coex;snr en una incómoda alianza en la que ninguna de las

dos pu~dedsefunr el dama m el esclavo. La relación de différance entre ellas les impi-e serV1r e amento original dI' . . . e a practlCa mterpretatrva.

De,sde luego, sólo he considerado dos aproximaciones posibles a la inter-pretaClon· una q b l· . , d . d l· ue usca a mtenclOn el autor, otra que reconoce el libre Juego e texto. La crítica de Derrida, sin embargo, se extiende mucho más

apropiado preguntarle qué quiso decir en su senten . . . . obligatorias. cm y aceptar sus opml0nes al respecto como

tl2 Writing and Difference, pp. 292-93.

334

-',.! ................................ ~ '~>

F

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JACK M. BALKIN

,.Jlá. En cuanto la intención original del autor se desplaza como fundamento de la práctica interpretativa, el critico encuentra que debe sustituir un nuevo fundamento para su teoría de la interpretación, y esta teoria, a su vez, debe depender de y definirse en términos de lo que excluye. Así, el critico que sustituye la "intención original" por el "significado intersubjetiva", el "desa­rrollo histórico" o "un consenso compartido de valores" debe restituir una nueva forma de presencia, sujeta a ulterior deconstrucción. m

IIl. CONCLUSIÓN

La deconstrucción es por naturaleza una herramienta analltica y no una herramienta sintética. Puede desplazar transitoriamente una jerarquía, puede arrojar luz sobre dependencias conceptuales que de otra manera permanece­ría ocultas, pero no puede proponer nuevas jerarqulas de pensamiento ni ofre­cer nuevos fundamentos. Estos son, por definición, proyectos logocéntricos, en contra de los cuales se define la deconstrucción. La deconstrucción opera entonces como una revelación, y lo que el teórico del Derecho haga con ella no está dictado por la deconstrucción misma, ni podria estarlo.

En teorla, entonces, las lecturas deconstructivistas de los textos legales pueden ser una herramienta de análisis para la derecha tanto como para la izquierda. En la práctica, es más probable que los académicos jurídicos de izquierda utilicen más las técnicas deconstructivas, por dos razones: prime­ro, por la conexión histórica que existe entre la filosofía continental y el pensamiento poHtico de izquierda y, segundo, porque la izquierda por lo

\l3 Consideremos, por ejemplo, a aquellos teóricos que defienden el uso de la tradición, el consenso moral o la moral convencional como base de la interpretación constitucional. Ver, por ejemplo, Lupu, "Untangling the Strands of the Fourteenth Amendmene', 77 Michigtlll La!}) Rcvz'ew981, pp. 985, 1040A 1 (1979); Perry, "Substantive Due Process Revisited: Reflections on (and Beyond) recent Cases, 71 New. U. L, lli:view 417, p. '425 (1976); Wellington, "Cornmon Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes in Adjudication, 83 Yale LA]}) ]ollrtlal 221, p. 289 (1973). Tal propuesta implica privilegiar los valores tradicionales por sobre los no tradicionales, las actitudes no controversiales por sobre las controversiales, y la moralidad convencional por sobre la no convencional. El maestro Ely deconstruye este privilegio al mostrar que los argumen­tos a favor de esta teoría interpretativa' se deshacen a sí mismos: "Parte del punto de"la Constitu­ción es verificar la actual mayoría ... 'Si la Constitución protege únicamente intereses que concuer­dan con los valores tradicionales, las personas que más probablemente serán penalizadas por su modo de vida serán aquellas que menos probablemente reciban protección judicial"'. J. Ely, Democrary and Distrusl 62 (1980) (citando a Karst, "The Supreme Court, 1976 Term Foreword: Equal Citizenship under the Fourteenth Amendment," 91 Harvard J..AJV ReviCJV 70, p. 136 (1977), Por lo tanto, el argumento a favor de imponer el concepto privilegiado, valores tradicionales, se convier­te en un argumento para imponer el concepto excluido, valores no tradicionales, Análogamente, podemos mostrar que el argumento a favor de imponer valores en los que concuerda la mayorÍa

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PRÁCTICA DECONSTRUCTIVA y TEORÍA JURÍDICA

general tiene más que ganar al mostrar e! carácter ideol6gico de! Jtatu quo que la derecha. 114

Las lectur;s deconstructivistas, al menos en e! sentido en que se usan en e! prese~te articulo, no demuestran que e! pensamiento jurídico sea incohe­rente m~ d~ lo que demuestran .que toda práctica logocéntrica sea incohe­rente. ASl ~smo, las l~c~uras. deconstructivistas no demuestran que el pensa­l1llent~ JU:ldlco sea mas lrraCl?,nal que cualquier otra forma de pensamiento logocentn~o: L~ deconstrucclOn demuestra, más bien, la différance entre lo que se pn~liegla y lo que se excluye en el pensamiento jurídico. La deconstruccl6n revela así e! carácter antin6mico de! pensamiento jurídico una caracteriza~i6n que :es~}ta inicialmente desconcertante, pero que final: mente es la mejor descnpclOn de nuestra experiencia real en e! uso de los conceptos jurídicos.

de: pú~li~o se dec?nstruye a sí ~smo. Como lo señala EIy, «no tiene sentido usar los juicios de va or ,e l> a, mayona como mecamsmo para proteger a las minorías de los juicios de valor de la mayona. Id.) p. 69.

114 P or ~t:a parte, es ~~sible que un libertario en términos económicos utilice las técnicas decons-

;alru,ctlVl~t~ls p~ra cn~ICar el moderno Estado de Bienestar con base en que se fundamenta en un so pnVI eglO de CIertos aspectos de la naturaleza humana.

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POSMODERNISMO, PROTESTA y NUEVOS MOVIMIENTOS SOCIALES

JOELF. HANDLBR*

El tema del que me ocupo es la política posmoderna y el Derecho, la protesta desde abajo y los "nuevos" movimientos sociales. El interrogante que me inquieta es el valor de! posmodernismo para la política del cambio social.

Académicos dedicados a las luchas de grupos subordinados han hecho énfasis desde hace largo tiempo en la protesta desde abajo. Recuentos de la oposici6n de negros y de pobres cobraron prominencia en la década de 1960. Esta tradici6n, a la que se unieron feministas, homosexuales y lesbia­nas, así como otros grupos, continu6 en la década de 1980. Los nuevos movimientos sociales son, a grandes rasgos, ambientales, antinuc1eares, por la paz, feministas, homosexuales y lesbianas. Si estos amplios movimientos son "nuevos" o son variantes de movimientos anteriores es objeto de gran controversia. Para nuestros prop6sitos, los incluimos en la medida en que se oponen al materialismo, al Estado y a la burocracia; buscan atravesar las líneas de clase tradicionales a favor de unos valores humanistas, interperso­nales y comunitarios.

Los oprimidos han organizado siempre movimientos de protesta y lu­chas. ¿Qué re!aci6n guarda esto con e! posmodernismo? ¿Y qué tiene que ver el posmodernismo con la política y el Derecho? El tema principal del pos­modernismo sobre el que quiero hacer énfasis es la subversi6n, e! compromi­so de debilitar e! discurso dominante. El tema de la subversi6n -descrito como deconstrucci6n, indeterminaci6n radical, antiesencialismo o antifun­dacionalismo- bien sea en e! arte, la arquitectura, la literatura o la filosofía­busca demostrar la inestabilidad inherente de estructuras aparentemente he­gem6nicas, que e! poder se esparce por toda la sociedad, y que hay múltiples posibilidades de oposici6n por parte de los oprimidos. La concepci6n

,~ Este ensayo es una versión ampliada del discurso presidencial que pronuncié en la Reunión anual de Law & Society Association, realizada del 27 al 31 de mayo de 1992 en Filadelfia, PA Deseo agradecer a Williarn Forbath, Austin Sara!, Susan Silbey, Lucie White y al Coloquio de la Facultad deUCLA.

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