86
DECIZIA nr. 21/24.04.2018 privind acceptarea angajamentelor formulate de Compania Națională “Administrația Porturilor Maritime” SA Constanța, angajamente care înlătură îngrijorările autorităţii de concurenţă din perspectiva incidenţei art. 6 alin. (1) din Legea concurenței și închiderea investigației în ceea ce privește incidența art. 8 alin. (1) din Legea concurenței

DECIZIA - consiliulconcurentei.ro · materiilor prime solide vrac, cum ar fi: minereuri de fier, cărbuni, cocs, bauxită, fiind singurul terminal din arealul Mării Negre care are

  • Upload
    others

  • View
    23

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

DECIZIA

nr. 21/24.04.2018

privind acceptarea angajamentelor formulate de Compania Națională “Administrația Porturilor

Maritime” SA Constanța, angajamente care înlătură îngrijorările autorităţii de concurenţă din

perspectiva incidenţei art. 6 alin. (1) din Legea concurenței și închiderea investigației în ceea ce

privește incidența art. 8 alin. (1) din Legea concurenței

2

CUPRINS

1. MOTIVELE ŞI PROCEDURA DECLANŞĂRII INVESTIGAŢIEI........................................................................ 4

1.1. Aspecte privind plângerile formulate de întreprinderi ....................................................................................... 4 1.1.1. Rompetrol Rafinare SA şi Midia Marine Terminal SRL ............................................................................ 4 1.1.2. Comvex SA ................................................................................................................................................ 5 1.1.3. Organizaţia Patronală Operatorul Portuar .................................................................................................. 6 1.1.4. Grup Servicii Petroliere SA ........................................................................................................................ 7

1.2. Aspectele reclamate cu privire la posibila incidenţă a prevederilor art. 6 din Legea concurenţei ..................... 7 1.2.1. Aspectele reclamate de Comvex cu privire la tarife şi la clauza contractuală de volum ............................ 7 1.2.2. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la tarife ................................................................ 10 1.2.3. Aspectele reclamate de Grup Servicii Petroliere cu privire la tarife ........................................................ 11

1.3. Aspectele reclamate în plângeri cu privire la posibila incidenţă a prevederilor art. 8 din Legea concurenţei . 12 1.3.1. Aspecte reclamate de Comvex cu privire la tergiversarea încheierii contractului de închiriere ............... 12 1.3.2. Aspectele reclamate de Rompetrol si Midia Marine cu privire la dragajul de întreţinere ........................ 13 1.3.3. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la dragajul de întreţinere ...................................... 15 1.3.4. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la emiterea de licenţe şi permise de lucru ............ 15 1.3.5. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la Master Planul pentru portul Constanţa ............ 16

2. INFORMAŢII PRIVIND ÎNTREPRINDEREA RECLAMATĂ ........................................................................... 16

2.1. Consideraţii generale ....................................................................................................................................... 16 2.2. Caracterul dual al CN APM atât de întreprindere, în sensul reglementărilor din domeniul concurenţei, cât şi

de autoritate publică ................................................................................................................................................ 17

3. PIAŢA RELEVANTĂ ............................................................................................................................................ 20

3.1. Piaţa relevantă a produsului: Pieţele pe care este prezentă şi activează CN APM - Piaţa serviciilor de

închiriere a infrastructurii portuare şi piaţa serviciilor de administrare a infrastructurii de transport naval ........... 21 3.2. Piaţa geografică relevantă ................................................................................................................................ 24

4. INCIDENŢA REGLEMENTĂRILOR ÎN MATERIE DE CONCURENŢĂ ......................................................... 24

5. CONSIDERENTE PRIVIND PROCEDURA DE ANGAJAMENTE ................................................................... 27

5.1. Aspecte legale .................................................................................................................................................. 27 5.2. Angajamente formulate de CN APM ............................................................................................................... 28 5.3. Propunerile CN APM privind monitorizarea angajamentelor ......................................................................... 32 5.4. Rezultatele testului de piață ............................................................................................................................. 33 5.5. Forma finală a propunerii de angajamente transmisă de CN APM şi evaluarea aptitudinii acestora de a

înlătura îngrijorările concurenţiale .......................................................................................................................... 34 5.5.1. Angajamente propuse şi evaluarea acestora ............................................................................................. 34 5.5.2. Procedura de monitorizare a angajamentelor ........................................................................................... 37

5.6. Concluzii privind angajamentele propuse de CN APM ................................................................................... 37

6. ANALIZA ÎNCĂLCĂRII PREVEDERILOR ART. 8 ALIN. (1) DIN LEGEA CONCURENŢEI ....................... 38

7. ASPECTE PRIVIND RESPECTAREA DE CĂTRE CN APM A REGULILOR PRIVIND TRANSPARENŢA

RELAŢIILOR FINANCIARE, ÎN SENSUL DIRECTIVEI 2006/111/CE A COMISIEI EUROPENE ŞI AL

REGULAMENTULUI CONSILIULUI CONCURENŢEI ........................................................................................ 42

3

CONSILIUL CONCURENŢEI,

În baza:

1. Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.

153/29.02.2016, cu modificările și completările ulterioare (denumită în continuare Legea

concurenţei);

2. Decretului nr. 301/05.03.2015 pentru numirea preşedintelui Consiliului Concurenţei,

publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 157/05.03.2015;

3. Decretului nr. 302/05.03.2015 pentru numirea unui vicepreşedinte al Consiliului

Concurenţei, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 157/05.03.2015;

4. Decretului nr. 17/20.01.2017 pentru numirea unui vicepreşedinte al Consiliului

Concurenţei, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 61/20.01.2017;

5. Decretului nr. 18/20.01.2017 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului

Concurenţei, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 61/20.01.2017;

6. Decretului nr. 19/20.01.2017 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului

Concurenţei, publicat in Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 61/20.01.2017;

7. Decretului nr. 974/19.12.2011 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului

Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 901/20.12.2011;

8. Decretului nr. 703/27.04.2009 pentru numirea unui membru al Plenului Consiliului

Concurenţei, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 284/30.04.2009;

9. Regulamentului de organizare și funcţionare al Consiliului Concurenţei, publicat în

Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 601 din 26 iulie 2017, cu modificările şi

completările ulterioare;

10. Regulamentului de procedură al Consiliului Concurenței, publicat în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 601 din 26 iulie 2017;

11. Regulamentului din 5 octombrie 2010 privind analiza şi soluţionarea plângerilor

referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a

prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, Partea I,

nr. 687 din 12 octombrie 2010, cu modificările şi completările ulterioare;

12. Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante, publicate în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 553 din 5 august 2010;

13. Instrucţiunilor privind condiţiile, termenele şi procedura pentru acceptarea şi evaluarea

angajamentelor, în cazul practicilor anticoncurenţiale, publicate în Monitorul Oficial al

României, Partea I, nr. 11 din 5 ianuarie 2011;

14. Propunerii inițiale de angajamente ale Companiei Naționale “Administrația Porturilor

Maritime” SA Constanța1, completată ulterior prin adresa nr. 1551/11.01.2018,

înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 409/12.01.2018.

15. Raportului de investigaţie prezentat Consiliului Concurenţei de către raportor, precum și

a celorlalte documente existente la dosarul cauzei;

16. Hotărârii Plenului Consiliului Concurenței din data de 24 aprilie 2018, condiţia de

cvorum pentru ca Plenul Consiliului Concurenţei să poată decide în mod valabil fiind

întrunită.

1 Transmisă prin adresa nr. 28321/07.08.2017, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 11280/08.08.2017.

4

şi luând în considerare următoarele:

1. MOTIVELE ŞI PROCEDURA DECLANŞĂRII INVESTIGAŢIEI

(1) La Consiliul Concurenţei au fost depuse patru plângeri având ca obiect posibila încălcare

a prevederilor art. 6 alin. (1) şi ale art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996,

republicată, cu modificările şi completările ulterioare (denumită în continuare „Legea

concurenţei”) de către Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime SA

Constanţa2 (denumită în continuare „CN APM”), printr-un comportament care vizează,

în principal, închirierea terenurilor aparţinând infrastructurii portuare şi activitatea de

dragaj de întreţinere a adâncimilor de navigaţie în rada portuară.

(2) Cele patru plângeri formulate de Rompetrol Rafinare SA3 (denumită în continuare

„Rompetrol”) împreună cu Midia Marine Terminal SRL4 (denumită în continuare „Midia

Marine”), Comvex SA5 (denumită în continuare „Comvex”), Grup Servicii Petroliere

SA6 (denumită în continuare „GSP”) şi Organizaţia patronală „Operatorul Portuar”

7

(denumită în continuare „Operatorul Portuar”) au fost depuse în baza art. 33 alin. (1) lit.

b) din Legea concurenţei şi a Regulamentului privind analiza şi soluţionarea plângerilor

referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi

a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene din 5

octombrie 2010, cu modificările şi completările ulterioare (denumit în continuare

„Regulament”).

1.1. Aspecte privind plângerile formulate de întreprinderi

1.1.1. Rompetrol Rafinare SA şi Midia Marine Terminal SRL

(3) Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 10763/08.09.2015, Rompetrol

şi Midia Marine au depus o plângere privind posibila încălcare a prevederilor art. 8 din

Legea concurenţei de către CN APM prin:

neefectuarea lucrărilor de dragaj de întreţinere;

impunerea renunţării la pretenţiile de despăgubire pentru cheltuielile avansate de

societăţile petente pentru dragarea portului Midia;

condiţionarea eliberării unui accept tehnic de dragaj de renunţarea solicitantului şi

finanţatorului la orice pretenţii de rambursare a cheltuielilor efectuate.

(4) Cele două întreprinderi petente fac parte din grupul de întreprinderi KMG International

NV (fostul Rompetrol Grup) cu sediul în Olanda, important jucător în regiunea Mării

Negre şi Mării Mediterane, cu activităţi în domeniul petrolului şi al gazelor, operaţiuni

majore în rafinare, petrochimie, retail, trading, upstream şi servicii industriale. KMG

International este deţinută integral de compania naţională de petrol şi gaze din Kazahstan

– KazMunayGas. În Romania, KMG International deţine cea mai mare rafinărie din

2 Cu sediul social în Constanţa, în Incinta Portului Constanţa, Gara Maritimă, cod 900900. CN APM este înregistrată

la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. J13/2308/1998, având drept CUI 11062831. 3 Cu sediul social în Bd. Năvodari, nr. 215, Pavilion Administrativ, Năvodari, judeţul Constanţa, înmatriculată la

Registrul Comerţului sub nr. J13/681/2007, având CUI RO 21226273. 4 Cu sediul în Năvodari, Portul Midia, Danele 1-4, Clădire Grup Social, judeţul Constanţa, înmatriculată la Registrul

Comerţului sub nr. J13/681/2007, având CUI RO 21226273. 5 Cu sediul în Constanţa, Incinta Port, Dana 80-84, înmatriculată la Registrul Comerţului sub numărul

J13/622/20.02.1991, având CUI RO1909360. 6 Cu sediul în Constanţa, Incinta port, dana 34, înmatriculată la Registrul Comerţului sub numărul J13/6322/2004,

având CUI 16020764. 7 Cu sediul în Constanţa, Bulevardul Mamaia nr.182, Parter, judeţul Constanţa.

5

regiunea Mării Negre - Petromidia Năvodari, cu o capacitate anuală de rafinare de peste 5

milioane tone de materie primă. Rafinăria Petromidia Năvodari este operată de

Rompetrol8, care are ca obiect principal de activitate, producţia produselor petroliere.

Midia Marine asigură manipularea şi transbordarea produselor petroliere, în special pe

cale maritimă, operând terminalul maritim şi danele 1-4 (ţiţei) şi 9 - 9A, 9B şi 9C

(produse) din Portul Midia.

(5) În vederea completării datelor şi informaţiilor prevăzute în Formularul de plângere,

anexă la Regulament, autoritatea de concurenţă a solicitat întreprinderilor petente, prin

adresele înregistrate cu nr. RG12167/08.10.2015, RG15866/07.12.2015 şi

RG428/14.01.2016, o serie de informaţii şi documente. Acestea au răspuns prin adresele

înregistrate la Consiliul Concurenţei sub numerele RG12743/21.10.2015,

RG16336/11.12.2015, RG533/18.01.2016, respectiv RG1301/01.02.2016.

(6) Consiliul Concurenței a declarat plângerea ca fiind completă9 începând cu data de

01.02.2016, aspect adus la cunoştinţa celor două întreprinderi prin adresa nr.

RG2263/16.02.2016.

1.1.2. Comvex SA

(7) Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RS 45/24.09.2015 (respectiv RG

11543/24.09.2015) Comvex a depus o plângere privind posibila încălcare a Legii

concurenţei de către CN APM, respectiv a prevederilor:

- art. 6, prin:

modalitatea netransparentă şi discriminatorie de determinare a tarifului de utilizare a

domeniului portuar (denumit în continuare „UDP”), fapt care generează un nivel

excesiv al acestuia;

impunerea unei clauze de trafic de operare portuară, considerată abuzivă atât în ceea

ce priveşte natura, cât şi cuantumul acesteia.

- art. 8, prin tergiversarea negocierilor în vederea încheierii contractului de închiriere a

terenurilor alcătuind infrastructura de transport naval aparţinând domeniului public.

(8) Comvex este un operator portuar specializat în manipularea, depozitarea şi transbordarea

materiilor prime solide vrac, cum ar fi: minereuri de fier, cărbuni, cocs, bauxită, fiind

singurul terminal din arealul Mării Negre care are acces la o infrastructură portuară ce

permite acostarea navelor de tip „cape size” de mare capacitate (până la 220 000 tdw).

Prin poziţia sa, Comvex poate oferi furnizorilor10

de minereu de fier, cărbune, cocs şi

bauxită din Australia, Brazilia, India, Africa, SUA, Canada etc. posibilitatea de a livra cu

celeritate materii prime către zone industriale din Austria, Ungaria, Serbia, Bulgaria,

Ucraina. La data formulării plângerii, structura acţionariatului Comvex era următoarea:

Solidmet ([ ]%), Expert Placement Services Limited ([ ]%), alţi acţionari persoane fizice

şi juridice (tip listă) ([ ]%).

(9) În vederea completării datelor şi informaţiilor prevăzute în Formularul de plângere,

anexă la Regulament, autoritatea de concurenţă a solicitat Comvex, prin adresele

înregistrate cu nr. RG 12169/08.10.2015, 15865/07.12.2015 şi 427/14.01.2016, o serie de

informaţii şi documente la care s-a răspuns prin adresele înregistrate la Consiliul

8 Cu sediul în Năvodari, Bdul. Năvodari nr.215, judeţul Constanţa, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr.

J13/534/1991, având CUI RO 1860712. 9 Conform procesului-verbal nr. BMC/1419/16/02/2016.

10 În România, Arcelor MITTAL Galaţi, ALRO Slatina, termocentrale Mintia Deva şi Dalkia Iaşi se aprovizionează

cu materii prime prin intermediul Comvex.

6

Concurenţei cu nr. RG 12703/20.10.2015, 16893/18.12.2015, 697/19.01.2016 şi

1473/02.02.2016.

(10) Consiliul Concurenței a declarat plângerea ca fiind completă începând cu data de

02.02.2016, aspect care s-a adus la cunoştinţa întreprinderii petente prin adresa nr.

2260/16.02.2016.

1.1.3. Organizaţia Patronală Operatorul Portuar

(11) Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei sub nr. RS61/11.12.201511

, Operatorul

Portuar a formulat o plângere privind posibila încălcare a prevederilor Legii concurenţei

de către CN APM, mai exact a prevederilor:

- art. 6, prin:

modalitatea netransparentă şi discriminatorie de determinare a UDP, fapt care

generează un nivel excesiv al acestuia;

impunerea unei clauze de trafic de operare portuară, considerată abuzivă atât în ceea

ce priveşte natura, cât şi cuantumul acesteia.

- art. 8, prin tergiversarea negocierilor în vederea încheierii contractului de închiriere a

terenurilor alcătuind infrastructura de transport naval aparţinând domeniului public.

(12) Operatorul Portuar este persoană juridică română, constituit în prezent dintr-un număr de

35 de membri, printre aceştia numărându-se importante întreprinderi care activează în

porturile maritime româneşti, dintre care: Socep, Comvex, Chimpex, Minmetal, North

Stat Shipping, TTS Operator, European Metal Services, Schenker Romtrans, Constanţa

South Container Terminal, Oil Terminal, Coremar, Phoenix, Decirom, Rotrac,

Kronospan Zona Liberă Constanţa, United Shipping Agency, Octogon Gas&Logistics,

Silotrans, Grup Servicii Petroliere, Niva Prodcom, Umex, Romcargo Maritime, Idu

Shipping &Services, Geomar, Stevedorning Co, Grup Servicii Petroliere Shipyard,

Prodive Services Management, Romned Port Operator, Nord Marine, Maritime Pilot,

APM Terminals.

(13) În vederea completării datelor şi informaţiilor prevăzute în Formularul de plângere,

anexă la Regulament, autoritatea de concurenţă a solicitat Operatorului Portuar, prin

adresa înregistrată cu nr. RG 220/11.01.2016, o serie de informaţii şi documente, la care

s-a răspuns prin adresa înregistrată cu nr. RG 605/18.01.2016.

(14) Consiliul Concurenței a declarat plângerea formulată de petentă ca fiind completă12

începând cu data de 18.01.2016, aspect comunicat petentei prin adresa 2262/16.02.2016.

11

RG 16395/11.12.2015 12

Conform procesului-verbal nr. BMC/1419/16/02/2016.

7

1.1.4. Grup Servicii Petroliere SA

(15) Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 16650/15.12.2015, GSP a

formulat o plângere privind posibila încălcare a Legii concurenţei de către CN APM,

respectiv a prevederilor:

- art. 6, prin:

modalitatea netransparentă şi discriminatorie de determinare a UDP, fapt care

generează un nivel excesiv al acestuia;

impunerea unei clauze de trafic de operare portuară, considerată abuzivă atât în ceea

ce priveşte natura, cât şi cuantumul acesteia.

- art. 8, prin tergiversarea negocierilor în vederea încheierii contractului de închiriere a

terenurilor alcătuind infrastructura de transport naval aparţinând domeniului public.

(16) GSP este o persoană juridică română, specializată în servicii anexe extracţiei petrolului

brut şi a gazelor naturale, efectuând totodată şi servicii de operare portuară, prin

intermediul suprafeţelor portuare închiriate de la CN APM. La data formulării plângerii,

GSP era controlat de GSP Holding cu []% din acţiuni.

(17) În vederea completării datelor şi informaţiilor prevăzute în Formularul de plângere,

anexă la Regulament, autoritatea de concurenţă a solicitat GSP, prin adresele înregistrate

cu nr. RG 16836/17.12.2015 şi 219/11.01.2016, o serie de informaţii şi documente la care

s-a răspuns prin adresele înregistrate la Consiliul Concurenţei cu nr. RG

16882/18.12.2015, 16927/18.12.201513

şi 515/15.01.2016.

(18) Consiliul Concurenței a declarat plângerea formulată de petentă ca fiind completă14

începând cu data de 15.01.2016, aspect care s-a comunicat petentei prin adresa nr.

2261/16.02.2016.

1.2. Aspectele reclamate cu privire la posibila incidenţă a prevederilor art. 6 din

Legea concurenţei

1.2.1. Aspectele reclamate de Comvex cu privire la tarife şi la clauza contractuală de

volum

(19) În anul 2005, Comvex a încheiat cu CN APM un contract de închiriere (CN APM 0073-

CHI- 01/01.01.2005) având ca obiect, printre altele, asigurarea, contra cost, a folosinţei

bunurilor imobile constând în platforme, elemente de suprastructură și spații

administrative.

(20) Printr-un act adiţional la acest contract, din anul 2007, s-a stabilit obligaţia Comvex de a

plăti lunar către CN APM:

un tarif de închiriere, de euro/mp/lună, pentru asigurarea folosinţei unor platforme

portuare de mp,

un tarif de utilizare a domeniului portuar (UDP) de 0,05 euro/mp/lună raportat la

suprafaţa de [ ]mp, aferentă platformelor închiriate ([ ]mp) şi elementelor de

suprastructură proprii ([ ]mp). La cele de mai sus se adaugă UDP în valoare de 0,05

euro/mp/lună pentru o suprafaţă de [ ] mp aferentă unor spaţii administrative închiriate ([

] mp) şi proprii ([ ] mp).

13

Prin această adresă întreprinderea a transmis toate documentele necesare pentru completarea formularului de

plângere, aceasta fiind înregistrată cu RS 63/18.12.2015. 14

Conform procesului-verbal nr. BMC/1419/16/02/2016.

8

(21) Acelaşi act adiţional din anul 2007 prevedea o clauză de trafic anual (de volum) de [ ]

tone, aplicabilă începând cu data de 01.01.2008. În cazul în care Comvex nu-şi

îndeplinea această obligaţie într-un an, diferenţa nerealizată urma a fi recuperată în

următorii doi ani.

(22) Ulterior, între Comvex şi CN APM a mai fost încheiat Contractul nr. 73.1/17.09.2008

având ca obiect asigurarea de către CN APM a folosinţei suprafeţei de teren de [ ] mp

aparţinând domeniului public.

(23) În anul 2011, printr-un un alt act adiţional (nr.744 - 18813/12.08.2011) la contractul din

2005, clauza de trafic a fost transformată în clauză de performanţă a facilităţilor de

operare. Astfel, Comvex se obliga faţă de CN APM să asigure şi să menţină la un nivel

ridicat ratele de descărcare de minim [ ] mt/zi pentru nave tip Panamax sau mai mari.

(24) Configuraţia bunurilor închiriate de Comvex, în baza contractului din 2005 şi a actelor

adiţionale ulterioare, tarifele practicate şi suprafaţa totală a bunurilor închiriate şi proprii

la care se raporta UDP, se prezentau, la nivelul anului 2011, astfel:

Platforme - [ ] mp x [ ] euro/mp/lună;

Spaţii administrative (închiriate) - [ ] mp x [ ] euro/mp/lună;

Domeniu portuar - [ ] mp x [ ] euro/mp/lună.

(25) Conform petentei, noua clauză de performanţă (de minim [ ] mt descărcate/zi pentru

nave tip Panamax sau mai mari) era în deplină concordanţă cu prevederile Ordinului

ministrului transporturilor nr. 1286/2012 pentru aprobarea Regulamentului privind

închirierea infrastructurii de transport naval care aparţine domeniului public al statului

şi este concesionată administraţiilor portuare şi/sau de căi navigabile interioare.

(26) În 2013, între Comvex şi CN APM a fost încheiat Contractul nr. CN APM – 00073-IDP-

02/31.05.2013 având ca obiect transmiterea de către CN APM a dreptului de folosinţă

asupra suprafeţei de [ ] mp de teren aflat sub elementele de suprastructură aflate în

proprietatea Comvex.

(27) Deşi prevederile OG nr. 22/1999 privind administrarea porturilor și a căilor navigabile,

utilizarea infrastructurilor de transport naval aparținând domeniului public, precum și

desfășurarea activităților de transport naval în porturi și pe căile navigabile interioare

(OG nr. 22/1999), aşa cum a fost modificată şi completată prin OUG nr. 86/2007, obliga

la încheierea contractului de închiriere a terenului portuar pe care sunt construite

elementele de suprastructură, care sunt utilizate de Comvex, până la data depunerii

plângerii la Consiliul Concurenţei nu fusese încheiat un contract de închiriere a terenului

domeniu public al statului ce alcătuieşte infrastructura de transport naval şi constituie

incinta Comvex.

(28) În data de 3 iulie 2014 Comvex a solicitat CN APM încheierea unui contract având ca

obiect transmiterea dreptului de folosinţă asupra suprafeţei de [ ] mp teren portuar

alcătuind incinta Comvex. Potrivit proiectului de contract de închiriere transmis de către

CN APM în iulie 2014, obiectul acestuia consta în: „transmiterea în schimbul unei plăţi

lunare denumită CHIRIE, a dreptului de folosinţă temporară a [ ] mp teren domeniu

public din care:

teren amenajat în suprafaţă de [ ] mp, aferent elementelor de suprastructură

amplasate pe teren şi aflate în proprietatea privată a CN APM,

teren amenajat în suprafaţă de [ ] mp, aferent elementelor de suprastructură aflate în

proprietatea privată a Comvex,

teren amenajat în suprafaţă totală de [ ]mp, teren aferent plantaţiei vegetale de

arbori...”

Terenurile menţionate fac parte din infrastructura portuară.

9

(29) Valoarea chiriei lunare prevăzute în contract a fost stabilită la [ ] lei + TVA. În perioada

01.01.2015 – 31.12.2017, valoarea chiriei lunare urma să se majoreze, în tranşe, până la

nivelul de [ ] lei + TVA.

(30) Potrivit Comvex, în data de 28 noiembrie 2014 a fost notificată de CN APM15

cu privire

la majorarea UDP pentru terenurile ce fac obiectul contractului din 2005, de la 0,05 la

0,08 euro/mp/lună, determinând astfel o creştere cu circa 60% a acestuia. În discuţie este

aceeaşi sumă care rezultă din prevederile noului contract (împărţind suma globală

aferentă chiriei la suprafaţa totală rezultă un tarif de 0,38 lei/mp/lună, adică 0,08

euro/mp/lună).

(31) De altfel, în aceeaşi adresă transmisă Comvex, CN APM menţionează faptul că, de la

data intrării în vigoare a contractului de închiriere teren (propunerea de mai sus), tariful

de utilizare domeniu portuar (UDP) plătit în baza contractului vechi va fi inclus în

valoarea chiriei terenului aflat pe domeniul public.

(32) În plus, prin clauza de creştere accelerată a chiriei, prevăzută în propunerea de contract,

urma să se ajungă, în decurs de 2 ani, la un tarif de 0,24 euro/mp/lună, ceea ce însemna o

majorare de 380% faţă de tariful de 0,05 euro/mp/lună.

(33) În acest context, petenta susţine că CN APM nu respectă prevederile OG nr. 22/1999, aşa

cum a fost modificată şi completată prin OUG nr. 86/200716

, potrivit cărora, la încheierea

contractului de închiriere a terenului portuar, valoarea chiriei pe care acesta o

reglementează, cumulată cu valoarea chiriei pentru utilizarea elementelor de

suprastructură ce au fost închiriate Comvex, nu va depăşi valoarea cumulată a sumelor

pe care întreprinderea le plătea înainte de încheierea contractului de închiriere teren

portuar.

(34) Comvex consideră că majorarea tarifului (fostul UDP, în proiectul de contract „CHIRIE”)

în cuantumul propus de CN APM nu este justificată de o evoluţie a preţurilor şi a tarifelor

de natură să susţină această majorare. În plus, nu se poate invoca o influenţă decurgând

din creşteri de cheltuieli ca urmare a aplicării prevederilor actelor normative, acestea

fiind, potrivit Comvex, cele două situaţii premisă, limitativ prevăzute pentru o astfel de

majorare a tarifului.

(35) Tot în opinia petentei, CN APM urmăreşte ca prin această majorare să îşi amortizeze

bunurile proprii şi să înlăture total riscurile ce pot apărea în desfăşurarea activităţii

curente.

(36) Potrivit informaţiilor comunicate Comvex de către CN APM, în refundamentarea

tarifului pe anul 2015 s-au avut în vedere următoarele elemente: cheltuieli cu amortizări

proprii, reparaţii bunuri proprii şi publice, apă, canal şi canalizare, consum de energie

electrică pentru iluminat teritoriu portuar, cheltuieli de salubrizare, întreţinere de spaţii

verzi, securizare portuară, preluare/eliminare/depozitare/tratare deşeuri, alte cheltuieli,

profit propus (15%) etc.

(37) Comvex susţine că această majorare a tarifului pune în discuţie şi modalitatea de

determinare, transparenţa şi corectitudinea stabilirii componentelor care intră în structura

acestuia.

15

Adresa CN APM nr.3599/28.11.2014. 16

Art. II alin. (5). În cazul în care pe terenurile portuare sunt construite elemente de suprastructură, cum sunt

platformele, magaziile, depozitele şi altele asemenea, care sunt utilizate legal de operatorii economici, iar pentru

terenurile aferente nu sunt încheiate contracte de închiriere sau sub-concesiune între operatorii economici şi

administraţii, aceştia sunt obligaţi să încheie cu respectivele administraţii contracte de închiriere sau sub-concesiune

a terenurilor portuare respective; (6) Valoarea chiriei/redevenţei ce va fi prevăzută în contractele de închiriere/sub-

concesiune a terenului portuar care vor fi încheiate în conformitate cu alin. (5), cumulată cu valoarea chiriei pentru

utilizarea elementelor de suprastructură respective, nu vor depăşi valoarea cumulată a sumelor pe care operatorii

economici o plăteau înainte de încheierea contractelor de închiriere/sub-concesiune a terenurilor portuare.

10

(38) Potrivit informaţiilor transmise de Comvex17

, CN APM i-a comunicat o propunere de

refundamentare a tarifului de utilizare a domeniului portuar pentru anul 2015, care

cuprindea majorări semnificative ale tuturor elementelor de cheltuieli.

(39) În legătură cu elementele de cost ce fundamentau propunerea de modificare a tarifului

transmise de CN APM, Comvex a ridicat problema modalităţii în care acestea au fost

determinate (de exemplu, dacă sunt rezultate în urma atribuirii unor servicii printr-o

procedură competitivă, dacă sunt bazate pe estimări corecte şi dacă sunt însoţite de

planuri de măsuri pentru reducerea costurilor). Deşi UDP aferent obiectului contractului

din 2005 a fost facturat de CN APM la valoarea de 0,08 euro/mp/lună, Comvex a refuzat

să plătească acest tarif, achitând contravaloarea facturilor la nivelul de 0,05 euro/mp/lună.

(40) În lipsa unor justificări obiective privind costurile reale, Comvex apreciază că acest

comportament al CN APM reprezintă o folosire abuzivă a poziţiei dominante pe care

aceasta o deţine, care intră sub incidenţa art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei.

(41) În plus, Comvex este obligat prin contractul propus de CN APM „să realizeze prin

danele aferente bunurilor proprii şi închiriate o clauză minimă de performanţă.

Neîndeplinirea timp de doi ani consecutivi a obligaţiei de realizare a traficului minim va

conduce la rezilierea de plin drept a contractului”. În baza acestei clauze, CN APM a

stabilit un „volum de trafic anual care să fie cel puţin egal cu traficul anual minim de [ ]

tone, trafic ce reprezintă [ ] % din traficul total al porturilor administrate de CN APM în

anul 2013”. Neîndeplinirea acestei obligaţii ar urma să atragă penalizarea Comvex cu 1

euro/tonă pentru fiecare tonă de marfă neoperată.

(42) Conform petentei, o astfel de clauză este considerată inadecvată şi abuzivă, deoarece „i

se impune realizarea unor indicatori care se află sub influenţa unor factori exogeni,

situaţi în mod vădit dincolo de puterea de influenţă a societăţii (traficul de mărfuri în

vrac este influențat de evoluţiile economice, în special în sectorul industrial, precum şi

de crizele internaţionale care pot determina îngheţarea relaţiilor comerciale cu anumiţi

parteneri comerciali)”.

(43) Astfel, impunerea de către CN APM a unei clauze de trafic anual este catalogată de către

petentă ca reprezentând o încălcare a art. 6 alin. (1) lit. d) din Legea concurenţei, prin

condiţionarea încheierii contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii

suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au

legătură cu obiectul acestor contracte.

1.2.2. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la tarife

(44) La începutul lunii decembrie (2014 - n.n.), majoritatea membrilor asociaţiei Operatorul

Portuar au fost informaţi de CN APM în legătură cu majorarea unilaterală a tarifului de

utilizare a domeniului portuar de la 0,05 euro/mp/lună la 0,08 euro/mp/lună. „Orice

propunere de modificare unilaterală a tarifelor manifestată în mod abuziv sub forma

comunicării unor acte adiţionale în care se regăsesc tarifele deja majorate, însoţite de

facturi fiscale aferente majorării – care nu este urmată de posibilitatea părţilor de a

negocia este în mod absolut discreţionară, îmbrăcând forma unui abuz de poziţie

dominantă în portul Constanţa ....Ceea ce caracterizează politica tarifară a companiei

este caracterul său ocult şi lipsa de transparenţă manifestate de aceasta în mod

constant.”

(45) Conform celor stipulate în contractele anterioare (din 2003-2004) încheiate de CN APM

cu operatorii economici, membri ai asociaţiei, tariful de utilizare a domeniului portuar

(UDP) includea: „cheltuielile necesare unei bune funcţionalităţi a bunurilor de interes

17

Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 12703/20.10.2015, ca răspuns la solicitarea de

informaţii a autorităţii de concurenţă (RG 12169/08.10.2015).

11

comun din port (pasarele, spaţii verzi, pasaje, trotuare, împrejurimi incinte portuare,

grupuri sanitare de folosinţă comună pe care administraţia le întreţine, repară şi asigură

salubrizarea/iluminatul lor)”. Potrivit petentei, componenta tarifului UDP a fost iniţial

convenită bilateral şi acceptată de comun acord în contractul încheiat între părţi. Ulterior,

acesta a fost modificat în mod constant unilateral, doar de către CN APM. Potrivit Fişei

de fundamentare a UDP din 2010, acesta avea la bază următoarele elemente de

cheltuieli: „amortizarea, reparaţii, decontări interne din care SEP, SSP18

, cheltuieli

salubrizare, cheltuieli cu sera portului, impozit clădiri, cheltuieli securizare portuară,

redevenţă, cheltuieli directe, cheltuieli generale.”

(46) Operatorul Portuar menţionează faptul că CN APM justifică majorarea UDP prin

necesitatea suportării costurilor aferente investiţiilor necesare păstrării noilor standarde

de siguranţă şi securitate ale incintelor portuare, a costurilor pe care le implică statutul de

zonă liberă şi a creşterilor tuturor taxelor şi impozitelor aferente domeniului public.

(47) În condiţiile în care toţi operatorii portuari au încheiat contracte de prestări servicii cu

firme specializate, care au ca obiect asigurarea pazei şi protecţiei domeniului utilizat,

respectivii operatori au dovada achitării taxelor şi impozitelor la zi, iar faptul că CN

APM se prevalează de extinderea regimului de zona liberă, este considerată de către

petentă ca nerelevantă pentru justificarea acestei majorări. Având în vedere faptul că

operatorii nu beneficiază de respectivele servicii, toate aceste costuri invocate de CN

APM nu au astfel nicio relevanţă în majorarea valorii chiriei şi a UDP.

(48) În aceste condiţii, Operatorul Portuar consideră ca „atitudinea abuzivă exhibată de către

CN APM în mod direct faţă de operatorii portuari care îşi desfăşoară activitatea în

portul Constanţa” manifestată prin „impunerea în mod unilateral a majorărilor

nejustificate şi abuzive, cu încălcarea echilibrului contractual şi a legislaţiei în vigoare

reprezintă o folosire abuzivă a poziţiei dominante”, încalcă astfel art. 6 alin. (1) lit. a) din

Legea concurenţei.

1.2.3. Aspectele reclamate de Grup Servicii Petroliere cu privire la tarife

(49) În anul 2006, GSP a încheiat cu CN APM Contractul de închiriere nr. 3968/01.07.2006,

renegociat în anul 2007, contract având ca obiect asigurarea folosinţei unei platforme în

suprafaţă de [ ] mp. Prin acelaşi contract, s-a reglementat, în subsidiar, obligaţia GSP de a

plăti lunar CN APM tariful de utilizare a domeniului portuar (UDP) de 0.19 lei (0,05

euro), raportat la suprafaţa aferentă bunurilor proprii şi închiriate, de [ ] mp.

(50) În plus, între aceleaşi părţi au fost încheiate alte două contracte în care tariful de utilizare

a domeniului portuar a fost stabilit la 0,04 euro/mp/lună:

contractul nr. 3968/15.11.2005, având ca obiect asigurarea de către CN APM a folosinţei

unei platforme în suprafaţă de [ ] mp, situată în portul Midia.

Contractul nr. 3968.1/22.12.2005, având ca obiect transmiterea de către CN APM a

dreptului de folosinţă asupra platformei în suprafață de [ ] mp, situată în portul Midia. La

acest contract s-a prevăzut ca, începând cu data de 01.02.2006, tariful UDP să fie de 0.05

euro/mp/lună.

(51) În anul 2014, între GSP şi CN APM s-a încheiat Actul adiţional nr. 12 - la contractul de

închiriere din 2006, prin care clauza de trafic a fost transformată în clauză de performanţă

a facilităţilor de operare. Prin intrarea în vigoare a actului adiţional, părţile au convenit ca

acest contract de închiriere din 2006 să devină subsecvent - prin efectul legii - faţă de

contractul principal de închiriere teren domeniu public aferent elementelor de

18

Servicii de securitate portuară.

12

suprastructura aflate în proprietatea chiriaşului si închiriate de la CN APM (nr. CN APM-

03968-IDP-05/2014).

(52) În data de 29.01.2015, CN APM a comunicat GSP faptul că, începând cu data de

01.02.2015, tarifele practicate prin contractul de închiriere din 2006 se indexează cu

indicele de inflaţie aferent anului 2014, de 1.0083, sens în care i-a înaintat spre semnare

Actul Adiţional nr. 13, act reglementând noile tarife.

(53) Totodată, CN APM19

a comunicat GSP faptul că începând cu data de 01.01.2015,

valoarea UDP practicat prin contractele nr. CN APM -03968-CHI-01/15.11.2005,

respectiv nr. CN APM -03968-CHI- 02/22.12.2005 va fi de 0,08 euro/mp/lună.

(54) GSP consideră că această majorare a tarifului portuar constituie o măsură unilaterală şi

abuzivă, exercitată de CN APM în virtutea poziţiei dominante pe care o deţine pe piaţa

specifică. O eventuală modificare a tarifului UDP de către CN APM se putea face doar în

condiţii legale şi nu în modalitatea dispusă, în care nu a existat o evoluţie a preţurilor şi a

tarifelor de natură să justifice majorarea tarifului portuar şi nici nu s-a putut invoca o

influenţă decurgând din creşteri de cheltuieli ca urmare a aplicării prevederilor actelor

normative. De asemenea, potrivit GSP, o eventuală majorare a cuantumului chiriei ar fi

putut fi solicitată şi justificată numai în situaţia în care erau invocaţi anumiţi parametri

economici acceptabili conform legislaţiei (spre exemplu, indici ce au legătură cu ratele de

inflaţie).

(55) GSP afirmă că prin majorarea tarifară la 0,08 euro/mp/lună şi prin introducerea clauzei de

accelerare a chiriei (prin care se ajunge la o creştere considerabilă a acesteia), situaţia sa

economică va fi profund destabilizată. Aceste majorări ar urma să fie transferate

industriilor siderurgice, de aluminiu şi industriei energetice deservite, care nu ar putea

prelua aceste efecte.

(56) În plus, potrivit GSP, această majorare a tarifului pune în discuţie şi modalitatea de

determinare, transparenţa şi corectitudinea stabilirii componentelor acestuia.

(57) Având în vedere cele de mai sus, petenta susţine că acest comportament al CN APM intră

sub incidenţa art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei.

1.3. Aspectele reclamate în plângeri cu privire la posibila incidenţă a prevederilor

art. 8 din Legea concurenţei

1.3.1. Aspecte reclamate de Comvex cu privire la tergiversarea încheierii contractului

de închiriere

(58) Potrivit legii, infrastructura de transport naval este dată în concesiune CN APM.

Utilizatorii acesteia, printre care şi Comvex, au acces la elementele de infrastructură prin

încheierea unor contracte de sub-concesiune sau închiriere cu CN APM.

(59) Potrivit Comvex, în scopul încheierii contractului de închiriere a terenului aparţinând

domeniului public al statului, între CN APM şi Comvex au fost purtate discuţii şi

negocieri, rămase însă fără finalitate, CN APM tergiversând perfectarea contractului de

acceptarea condiţiilor legate de tarif şi clauza de trafic.

(60) În data de 3 iulie 2014, Comvex a solicitat CN APM încheierea unui contract de

închiriere teren în suprafaţă de mp. În data de 29 iulie, CN APM a comunicat

petentei faptul că va da curs solicitării de îndată ce va fi definitivat cadrul specific în care

vor avea loc negocierile viitoarelor contracte. În data de 4 septembrie 2014, Comvex a

primit propunerea de contract, prezentată în capitolul anterior, la care, în 10 octombrie

2014, a comunicat observaţiile sale punctuale. În 28 noiembrie 2014, Comvex a fost

19

Prin adresa nr.3813/17.12.2014.

13

notificat de CN APM 20

cu privire la majorarea UDP pentru contractul din 2005, de la

0,05 la 0,08 euro/mp/lună. Conform petentei, corespondența şi discuţiile purtate între cele

două părţi au continuat fără să se ajungă la o formă a contractului agreată.

(61) Comvex precizează că, ulterior depunerii plângerii la autoritatea de concurenţă, a

continuat demersurile pentru negocierea contractului de închiriere. Astfel, de exemplu, în

cadrul şedinţei din data de 27 octombrie 2015, Comvex a formulat o propunere de

majorare a tarifului de închiriere cu un procent de 20% faţă de tariful actual, precum şi de

introducere a unei clauze de performanţă, în locul celei de trafic, în concordanţă cu

normele legale. Faţă de propunerile petentei, CN APM a formulat o contrapropunere,

menţinând clauza de trafic şi inserând şi o clauză de performanţă.

(62) Faţă de acest fapt, Comvex apreciază că tergiversarea încheierii contractului prelungeşte

situaţia de incertitudine în care se găseşte întreprinderea. Lipsa unui document care să

ateste cu certitudine drepturile pe care le are în raport cu infrastructura portuară

împiedică societatea să realizeze proiectele de investiţii preconizate, din cauza

imposibilităţii atragerii finanțării necesare.

(63) Comvex apreciază acest comportament al CN APM ca intrând sub incidenţa prevederilor

art. 8 din Legea concurenţei, care interzic limitarea, prin acte ale organelor administrative

sau a celor asimilate, a libertăţii comerciale sau a autonomiei întreprinderilor. Tot ca

intrând sub incidenţa art. 8 din Legea concurenţei este apreciată de Comvex şi atribuirea

cotei de % din totalul mărfurilor tranzitate prin portul Constanţa, în cadrul clauzei de

performanţă prezentate anterior.

1.3.2. Aspectele reclamate de Rompetrol si Midia Marine cu privire la dragajul de

întreţinere

(64) Cele două petente, membre ale aceluiaşi grup de întreprinderi, asigură aproximativ 99%

din volumul de marfă şi 95% din traficul de nave şi barje, derulate prin portul Midia.

Necesităţile esenţiale ale oricărui astfel de port privesc, în special, siguranţa navigaţiei,

asigurarea accesului şi operării navelor în port, precum şi menţinerea, cel puţin, a

caracteristicilor tehnice proiectate ale portului (pescaje generale, pescaje pe şenale de

acces, pescaje în danele de operare).

(65) Pe parcursul activităţii acestora în Portul Midia, au fost efectuate mai multe campanii de

dragare, iniţiate, executate şi plătite după cum urmează:

În anul 2001, odată cu privatizarea Petromidia, reluarea activităţii rafinăriei şi a traficului

de produse petroliere a fost posibilă numai după realizarea unei operaţiuni de dragare a

portului, efectuată pe cheltuiala petentelor, cheltuieli rambursate ulterior de CN APM;

În ianuarie 2003 a avut loc un incident maritim în care a fost implicată nava M/T

„MARINER A”, eşuată în interiorului canalului de acces în Portul Midia, care a

determinat o a doua campanie de dragare, pentru care cheltuielile suportate de petente nu

au mai fost însă rambursate de CN APM;

În 2009, în urma semnalelor petentelor, CN APM a asigurat dragajul prin operatorul

olandez Van Oord Dredging, cu care încheiase în 2008 contract de prestări servicii în

acest sens;

În februarie 2011, piloţii maritimi au raportat faptul că nu mai sunt asigurate adâncimile

(pescajele) necesare, accesul la terminalele petroliere din Danele 9A şi 9B din portul

Midia fiind astfel în pericol de a fi blocat. Reclamantele au fost puse în situaţia de a

efectua o a patra campanie de dragare, şi de data aceasta pe cheltuială proprie;

20

Adresa CN APM nr. 3599/28.11.2014.

14

În ianuarie 2015, eşuarea navei „Dominia” a determinat reducerea pescajului maxim

admis pentru toate navele care urmau să acceseze portul Midia de la 8,20 m la 7,00 m. În

aceste condiţii, reclamantele au fost obligate să reducă semnificativ cantităţile de marfă

programate pentru a fi încărcate pe nave. În urma acestui incident, petentele au notificat

CN APM necesitatea verificării şi aducerii de urgenţă a tuturor şenalelor de navigaţie din

portul Midia la cotele de proiect. După refuzul CN APM de a întreprinde acţiuni în acest

sens, motivat de faptul că nu dispune de fonduri suficiente, petentele au solicitat acesteia,

în regim de urgenţă, Acordul tehnic de execuţie dragaj de întreţinere în bazinele şi

şenalele Portului Midia. În cuprinsul acestei cereri, petenţii au propus ca lucrarea să fie

finanţată din fonduri proprii, urmând ca ulterior aceste cheltuieli să fie restituite de CN

APM. În această forma, cererea a rămas fără răspuns. Ulterior, o nouă cerere, care însă nu

mai prevedea restituirea de către CN APM a sumelor angajate pentru efectuarea

dragajului de către petente, a fost imediat aprobată. Astfel, cele două întreprinderi au

realizat din nou, pe cheltuială proprie (1.741.873 USD), lucrările de dragaj în portul

Midia.

(66) Conform petentelor, neexecutarea obligaţiilor de dragare limitează comerţul maritim în

Portul Midia. De asemenea, neasigurarea din culpă sau cu intenţie a fondurilor, bugetelor

şi programelor operaţionale adecvate întreţinerii şi menţinerii pescajelor în Portul Midia

la cotele de proiect sau la cotele uzuale minim necesare activităţilor şi traficului din port

are ca efect direct limitarea libertăţii comerţului reclamanţilor, încălcând prevederile art.

8 din Legea concurenţei, prin faptul că aceştia sunt constant obligaţi să modifice

condiţiile de livrare convenite contractual în avans cu partenerii comerciali, prin

reducerea cantităţilor livrate, urmare a faptului că navele nu pot fi încărcate la capacitate

din cauza neasigurării pescajului minim necesar. Având în vedere că nu există alternative

operaţionale viabile, altele decât Portul Midia, această situaţie generează costuri

suplimentare substanţiale pentru subscrise, cele două întreprinderi fiind în întregime

dependente de acesta.

(67) Mai exact, dacă Portul Midia nu ar funcţiona la parametrii proiectaţi şi asiguraţi exclusiv

prin acest dragaj, reclamantele ar fi obligate:

să încarce toate navele cu pescaje mai mari de 7,00 m în Portul Constanţa la terminalul

administrat de Oil Terminal SA, după transportul produselor în vagoane cisterna de la

rafinărie până la acel terminal / port;

să încarce toate navele cu pescaje mai mari de 7,00 m doar până la acest pescaj în Portul

Midia, după care nava să se deplaseze în Portul Constanţa, iar încărcarea completă să

aibă loc la Oil Terminal SA, cu transportul diferenţei de produse pe cale ferată/rutieră,

sau pe cale maritimă, cu barje;

să încarce toate navele cu pescaje mai mari de 7,00 m doar până la acest pescaj în Portul

Midia, după care nava să se deplaseze în larg şi diferenţa să fie încărcată din tancuri de

transfer de 6.000 tdw.

(68) Toate acestea ar determina, de la apariţia de blocaje create de supraîncărcarea rampelor

feroviare sau auto ale rafinăriei, ceea ce ar perturba şi întârzia alte programe de încărcare

importante programate acolo, cum sunt cele pentru livrările de produse pentru piaţa

internă, până la costuri suplimentare de utilizare a ambelor porturi, precum şi riscuri de

navigaţie implicate de utilizarea unui tanc de transfer sau de barje pentru operaţiuni de

transfer de la navă la navă.

15

1.3.3. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la dragajul de întreţinere

(69) Referitor la obligaţia CN APM de „dragaj de întreţinere pentru asigurarea adâncimilor

minime de navigaţie în porturi şi pe şenalele de acces” şi având în vedere următoarele:

bazinele portuare trebuie să fie întreţinute permanent de către administraţia portuară în

vederea asigurării adâncimilor adecvate; în caz contrar, portul este declarat nesigur, fapt

care atrage scăderea traficului sau diminuarea navlului;

adâncimile proiectate pentru bazinele portuare şi pentru şenalele navigabile din portul

Constanţa şi situaţia actuală a acestora în care adâncimile sunt cu mult sub valorile

proiectate, din cauza neefectuării lucrărilor de dragare de către CN APM;

situaţia în care se găsesc mulţi operatori care au fost nevoiţi să efectueze pe cheltuiala

proprie aceste lucrări, fiind puşi în imposibilitatea de a utiliza danele închiriate;

în pofida sesizării CN APM în sensul celor de mai sus, „nu există nici măcar intenţia de

a investi în infrastructură, aspect dovedit şi de faptul că în master planul Portului

Constanţa nu sunt prevăzute lucrări de natura a încadra portul în parametrii de operare

funcţionali”,

(70) Organizaţia patronală Operatorul Portuar apreciază că administraţia portuară încalcă

prevederile art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei.

1.3.4. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la emiterea de licenţe şi

permise de lucru

(71) Organizaţia patronală Operatorul Portuar reclamă condiţionarea de către CN APM, a

emiterii licenţelor şi permiselor de lucru solicitate de operatorii economici ce îşi

desfăşoară activitatea în portul Constanţa, de achitarea tarifului de utilizare a domeniului

portuar (UDP) şi de semnarea unor „contracte de închiriere ce cuprind clauze abuzive”.

(72) Conform dispoziţiilor legale în vigoare, în vederea obţinerii permisului şi/sau licenţei de

lucru, solicitantul trebuie să formuleze către CN APM o cerere însoţită de documentaţia

aferentă. Trebuie precizat faptul că, în baza calităţii sale de administrator al infrastructurii

de transport naval, CN APM are stabilită prin statut obligaţia de a acorda avize sau

autorizaţii pentru activităţile de transport naval ori licenţe de lucru şi permise de acces în

zona liberă, după caz, în conformitate cu legislaţia în vigoare. În situaţia în care se

constată că nu sunt îndeplinite condiţiile în vederea emiterii documentului solicitat,

dosarul se restituie solicitantului, împreună cu recomandările privind completarea

acestuia sau precizări privind motivul respingerii/acordării licenţei şi sau permisului,

după caz.

(73) În urma sesizărilor primite de Operatorul Portuar din partea membrilor săi, organizaţia a

solicitat clarificări administraţiei portuare, având în vedere prevederile cadrului legal

incident. Potrivit răspunsului CN APM, „decizia de acordare a licenţelor şi permiselor

de lucru pe perioade scurte este luată în scopul de a acorda timp operatorului să-şi

rezolve situaţiile contractuale sau financiare neonorate până la data şedinţei de lucru

pentru acordarea licenţelor/permiselor de lucru, motivând că comisia are dreptul să

refuze acordarea licenţei de lucru”.

(74) În aceste condiţii, Operatorul Portuar consideră ca CN APM a încălcat prevederile art. 8,

precum şi ale art. 6 din Legea concurenţei.

16

1.3.5. Aspectele reclamate de Operatorul Portuar cu privire la Master Planul pentru

portul Constanţa

(75) Operatorul Portuar consideră că CN APM a transmis spre avizare la Agenţia de Mediu

forma finală a Master Planului pentru portul Constanţa, fără a se consulta cu majoritatea

operatorilor portuari care îşi desfăşoară activitatea în portul Constanţa. Conform celor

afirmate în formularul de plângere, Master Planul pentru Portul Constanţa a fost elaborat

de către un consultant la cererea CN APM. Petentul consideră că acest document

strategic nu a fost supus dezbaterii/consultării publice de către CN APM, fiind transmis

direct spre avizare la Agenţia de Mediu. Trecând peste aspectul transparenţei, atât

operatorii portuari, în mod individual, cât şi organizaţia patronală au sesizat mai multe

probleme de fond conţinute de Master Plan, referitoare la obligativitatea corelării

acestuia cu Master Planul General de Transport, precum şi la impactul economic pe care

îl va avea implementarea acestuia asupra eficienţei economice.

(76) Având în vedere că sesizările Operatorului Portuar pe această temă au rămas fără răspuns

din partea CN APM, petenta consideră că administraţia a încălcat prevederile art.8 alin.

(1) lit. a) din Legea concurenţei, prin „impunerea în mod unilateral a unei strategii

pentru portul Constanţa, ignorând întreaga comunitate portuară şi afectând în mod grav

interesele naţionale în ceea ce priveşte dezvoltarea economică pe termen scurt, mediu şi

lung a portului Constanţa”.

(77) În urma analizei plângerilor, prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr.

249/04.04.2016, s-a decis declanşarea unei investigaţii privind posibila încălcare a

prevederilor art. 6 alin. (1) şi/sau ale art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei de către CN

APM pe piaţa reprezentată de închirierea terenurilor aparţinând domeniului public al

statului şi care fac parte din infrastructura portuară aflată în administrarea CN APM la

care se adaugă piaţa reprezentată de activităţile dependente de accesul în condiţii optime

la infrastructura portuară, în speţă operarea portuară (încărcare/ descărcare mărfuri),

transportul maritim de mărfuri, precum şi orice alte activităţi conexe acestora.

(78) Prezenta Decizie reține faptul că atât Comvex, cât şi Operatorul Portuar şi GSP au

solicitat autorităţii de concurenţă inclusiv verificarea modului în care au fost respectate,

la nivelul CN APM, regulile privind transparenţa relaţiilor financiare, în sensul Directivei

2006/111/CE a Comisiei Europene şi al Regulamentului Consiliului Concurenţei privind

transparenţa relaţiilor financiare dintre autorităţile publice şi întreprinderile publice,

precum şi transparenţa financiară în cadrul anumitor întreprinderi, cu modificările şi

completările ulterioare (în continuare Regulament privind transparenţa relaţiilor

financiare).

2. INFORMAŢII PRIVIND ÎNTREPRINDEREA RECLAMATĂ

2.1. Consideraţii generale

(79) CN APM a fost înfiinţată şi funcţionează în baza HG nr.517/1998 privind înfiinţarea

Companiei Naţionale Administraţia Porturilor Maritime SA Constanţa, cu modificările şi

completările ulterioare (denumită în continuare HG nr. 517/1998), prin reorganizarea

Regiei Autonome Administraţia Portului Constanţa, ca societate comercială pe acţiuni,

sub autoritatea Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii. Mai exact, acţionariatul său

este reprezentat de: Ministerul Transporturilor (80%) şi Fondul Proprietatea (20%), iar

obiectul său principal de activitate constă în „activităţi de servicii anexe transporturilor

17

pe apă”, conform CAEN, la care se adaugă un număr de 78 de obiecte secundare de

activitate, stabilite prin Statut, anexa nr. 1 a HG nr. 517/1998.

(80) Potrivit prevederilor HG nr. 517/1998, infrastructura de transport naval aparţinând

domeniului public al statului a fost concesionată CN APM, în vederea administrării, de

către Ministerul Transporturilor, pe bază de contract de concesiune. Potrivit acestei

reglementări, CN APM are printre atribuţii:

punerea infrastructurii de transport naval, implicit a celei portuare, la dispoziţia tuturor

utilizatorilor, în mod liber şi nediscriminatoriu, pe baza unor contracte de sub-concesiune

sau închiriere;

repararea, întreţinerea şi menţinerea caracteristicilor tehnice minime ale infrastructurii

portuare;

asigurarea în permanenţă a adâncimilor minime în bazinele portuare şi la dane.

(81) Potrivit prevederilor art. 1³ din HG nr. 517/1998, în vederea îndeplinirii funcţiei de

autoritate portuară şi în calitatea sa de administraţie portuară şi/sau de zonă liberă, CN

APM are printre atribuţii şi obligaţii, următoarele:

­ întocmirea planurilor de dezvoltare a porturilor maritime în concordanţă cu politica şi

programele de dezvoltare elaborate de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii şi a

regulamentului portuar;

­ implementarea programelor de dezvoltare a infrastructurilor porturilor maritime;

­ elaborarea sau avizarea studiilor şi proiectelor privind dezvoltarea sau modificarea

infrastructurilor portuare, precum şi a proiectelor de dezvoltare şi modernizare a

suprastructurilor portuare, propuse de operatorii economici care îşi desfăşoară activitatea

în porturi;

­ elaborarea programelor anuale de întreţinere şi reparaţie, de semnalizare şi de dragaj

pentru asigurarea adâncimilor minime, cu consultarea operatorilor portuari;

­ acordarea de avize sau autorizaţii pentru activităţile de transport naval ori licenţe de lucru

şi permise de acces în zona liberă, după caz, în conformitate cu legislaţia în vigoare;

­ aprobarea desfăşurării de activităţi în porturi, altele decât cele supuse autorizării,

eliberând permisele de lucru;

­ asigurarea funcţionalităţii, administrarea, întreţinerea, repararea şi dezvoltarea

infrastructurii de transport naval ce i-a fost concesionată şi a patrimoniului propriu,

precum şi menţinerea caracteristicilor tehnice minime ale acestora şi punerea lor la

dispoziţie utilizatorilor în mod nediscriminatoriu, în conformitate cu reglementările în

vigoare;

­ dragajul de întreţinere pentru asigurarea adâncimilor minime de navigaţie în porturi şi pe

şenalele de acces.

2.2. Caracterul dual al CN APM atât de întreprindere, în sensul reglementărilor din

domeniul concurenţei, cât şi de autoritate publică

(82) În jurisprudenţa consacrată, activitatea administraţiilor de infrastructură aparţinând

domeniului public este analizată, deseori, prin prisma calităţii duale a acestora atât de

autoritate publică, cât şi de întreprindere, distincţia fiind făcută în funcţie de natura

activităţilor şi de calitatea pe care entitatea respectivă o are în raporturile juridice pe care

le încheie.

18

(83) La nivelul OCDE21

s-a reţinut că administraţiile portuare sunt organizații responsabile

pentru planificarea, autorizarea, coordonarea și controlul serviciilor din port. De obicei,

administraţiile portuare sunt proiectate, construite și finanțate din fonduri publice.

Modelul dominant pentru organizarea porturilor este reprezentat de o combinare a

proprietăţii publice cu cea privată, mai exact de o integrare pe verticală a proprietarului

portului și a operatorului portuar.

(84) În România, finanţarea obiectivelor de investiţii privind modernizarea şi dezvoltarea

infrastructurii de transport naval aparţinând domeniului public al statului se asigură de la

bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii şi/sau din surse

atrase (de exemplu, fonduri europene). Finanţarea lucrărilor de întreţinere şi reparaţii,

precum şi cheltuielile de exploatare a infrastructurii de transport naval se asigură din

veniturile proprii ale CN APM.

(85) În situaţii deosebite generate de anumite lucrări de întreţinere şi reparaţii ale

infrastructurii de transport naval, CN APM poate primi fonduri de la bugetul de stat, sub

formă de subvenţii, aprobate prin hotărâre a guvernului.

(86) Plecând de la încadrarea infrastructurii de transport naval în categoria facilităţilor

esenţiale, în domeniul portuar pot apărea o gamă largă de potențiale abuzuri legate de

puterea de piață, facilitate, în primul rând, de diferite grade de integrare între furnizorii de

infrastructură și utilizatorii portuari, precum şi de dificultăți în replicarea facilităților

oferite în porturi. De exemplu, administraţiile portuare dominante nu sunt obligate să

permită accesul la facilități esențiale dacă există constrângeri de capacitate care fac

practic imposibil acest lucru22

.

(87) Conceptul de poziţie dominantă a fost definit de Curtea Europeană de Justiţie23

ca fiind

„o poziţie de putere economică de care se bucură un operator economic, care îi permite

să afecteze concurenţa de pe o piaţă relevantă prin capacitatea pe care o are de a se

comporta independent faţă de concurenţii şi cumpărătorii săi si, în cele din urmă, faţă de

consumatorii finali ai produsului respectiv.”

(88) În cazul de faţă, suntem în prezenţa unei forme de dominanţă care derivă din dreptul

exclusiv acordat de stat CN APM. Astfel, statul, prin Ministerul Transporturilor, a

concesionat CN APM infrastructura de transport naval aparţinând domeniului public din

porturile maritime Constanţa, Midia şi Mangalia, în vederea administrării.

(89) Potrivit doctrinei de specialitate, monopolurile publice sau întreprinderile învestite cu

drepturi speciale sau drepturi exclusive de a opera într-o anumită piață vor fi considerate

ca dominante, în sensul Articolului 82, CE (actualul Art. 102, TFUE)24

. Potrivit altor

autori din domeniu25

, existenţa unor drepturi exclusive poate conduce, în anumite

condiţii, la existenţa unei poziţii dominante. Existenţa unor drepturi exclusive depinde în

întregime de factori de natură juridică în timp ce existenţa unei poziţii dominante depinde

de factori economici. Întrebarea care se pune este dacă domeniul de aplicare al dreptului

exclusiv priveşte o parte importantă a unei piețe „relevante” din punct de vedere

economic. Dacă răspunsul este afirmativ, drepturile exclusive vor conduce la o poziţie

dominantă pe piaţă26

.

21

Competiton in ports and port services, Organisation for Economic Co-operation and Development,

DAF/COMP(2011)14. 22

Competiton in ports and port services, Organisation for Economic Co-operation and Development, DAF/COMP

(2011)14; Bundeskartellamt, B9-188/05 „Scandlines“, p. 43 et seq. 23

Cazul 27/76, United Brands Co and United Brands Continental BV v. Commission, Cazul 85/76, Hoffmann-La

Roche & Co AG v. Commission; 24

Robert O’Donoghue and A Jorge Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC, pag.120. 25

Jonatahan Faull, Ali Nikpay, The Eu Law of Competiton, ediția a III a, Oxford University Press, 2014; 26

Case T-128/98 Aeroport de Paris; The Eu Law of Competiton, Jonatahan Faull, Ali Nikpey, pct.6.33.

19

(90) Potrivit unei jurisprudenţe consacrate, noțiunea de întreprindere cuprinde orice entitate

care exercită o activitate economică, indiferent de statutul său juridic și de modul în care

este finanțată (a se vedea, printre altele: cauzele conexate C-159/91 și C-160/91 Poucet și

Pistre [1993], p i-637, punctul 17).

(91) În scopul de a stabili dacă activitățile în cauză sunt cele ale unei întreprinderi în sensul

articolului 102 din tratat, este necesar să se stabilească natura acestor activități (a se

vedea, printre altele, Hotărârea din 1994-1992 SAT Fluggesellschaft [C-364 ], p I-43,

punctul 19).

(92) În cauza T-128/98 Aéroports de Paris (ADP), pct.109, s-au reţinut următoarele: „faptul

că ADP este o întreprindere publică aflată sub autoritatea ministerului responsabil

pentru aviația civilă, care gestionează facilități aflate în proprietate publică, nu

înseamnă că nu poate fi considerată drept întreprindere în sensul articolului 8627

din

tratat.”

(93) În aceeaşi speţă, tot General Court (Tribunalul) precizează faptul că trebuie făcută

distincție între, pe de o parte, activitățile pur administrative ale ADP, în special

activitățile de supraveghere, și, pe de altă parte, activităţi precum gestionarea și

exploatarea aeroporturilor, remunerate prin taxe (tarife) comerciale, care variază în

funcție de cifra de afaceri, aspect reţinut şi de CEJ în aceeaşi speţă (C-82/01, pct.76).

(94) În plus, CEJ a reţinut în aceeaşi cauză, la pct. 77, faptul că activitatea exercitată în

calitate de administrator al infrastructurilor aeroportuare, prin care ADP stabilește

procedurile și condițiile în care furnizorii de servicii de handling la sol operează, nu poate

fi clasificată ca o activitate de supraveghere.

(95) Faptul că absența concurenței sau impunerea unor restricții pe piața relevantă este

provocată sau încurajată de acte cu putere de lege nu exclude aplicarea articolului 86,

CEE (actualul Art. 102, TFUE). CEJ a reţinut, astfel, în cauza C- 311/84 Telemarketing,

faptul că articolul 86, CEE, trebuie să fie interpretat ca fiind aplicabil unei întreprinderi

care deține o poziție dominantă sau un monopol pe o anumită piață, chiar şi în cazul în

care această poziție nu se datorează activităților întreprinderii ci faptului că, din cauza

actelor cu putere de lege, pe piața respectivă nu poate exista concurență sau există doar o

concurență foarte limitată.

(96) Potrivit prevederilor HG nr. 517/1998, CN APM are printre principalele atribuţii:

întreţinerea, repararea, modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval ce i-

a fost concesionată, precum şi punerea la dispoziţia tuturor utilizatorilor a acestei

infrastructuri, în mod liber şi nediscriminatoriu, pe baza unor contracte de sub-

concesiune sau închiriere. Mai exact, în calitatea sa de autoritate, CN APM trebuie să

asigure funcţionalitatea, întreţinerea, repararea şi dezvoltarea infrastructurii de transport

naval ce i-a fost concesionată şi a patrimoniului propriu, să menţină caracteristicile

tehnice minime ale acesteia şi să o pună la dispoziţia utilizatorilor în mod

nediscriminatoriu.

(97) Contractele încheiate cu utilizatorii acestei infrastructuri - contracte de închiriere – sunt

contracte cu caracter comercial, care conţin o serie de clauze fundamentate economic

(tarif/UDP/chirie, clauza de creştere accelerată a acestora, clauza de volum de mărfuri

operate etc.), generatoare de venituri28

şi, îndeosebi, de profit (marja de profit de 15%)

pentru CN APM, fapt care o califică pe aceasta drept întreprindere.

27

Actualul art.102, TFUE. 28

Potrivit art. 5 (1) din HG nr. 517/1998, veniturile proprii ale CN APM se constituie, printre altele, din: redevenţele

/ Chiriile obţinute din subconcesionarea/închirierea infrastructurii de transport naval şi a bunurilor proprietate ale

Companiei la care se adaugă tarifele de utilizare a infrastructurii de transport naval.

20

(98) Caracterul de întreprindere al CN APM a fost reținut de Înalta Curte de Casație și Justiție

prin Decizia nr. 2425/2010, aceasta menținând decizia autorității de concurență29

de

sancționare a CN APM și a altor administrații portuare pentru negocierea condițiilor

comerciale si a tarifelor de către Asociația Armatorilor și Operatorilor Portuari-Fluviali

din România cu administrațiile portuare şi de căi navigabile, în numele membrilor

asociației.

(99) Într-un alt caz30

, Tribunalul Constanţa, secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, a reţinut

faptul că „activitatea desfăşurată de către CN APM, prin modalitatea exploatării şi

punerii în valoare a bunurilor concesionate, se circumscrie oricărei activităţi

desfăşurate de către o societate comercială care are ca scop obţinerea unui profit

financiar, natura terenului care face obiectul licitaţiei, respectiv teren domeniu public,

nereprezentând un argument legal care să justifice soluţionarea litigiului de către Secţia

de Contencios Administrativ şi Fiscal”.

(100) În ceea ce priveşte activitatea de dragaj de întreţinere, aşa cum s-a precizat anterior, statul

a încredinţat CN APM obligaţia de a asigura în permanenţă funcţionalitatea

infrastructurii concesionate, în speţă a adâncimilor minime necesare (conform

proiectului) în bazinele portuare şi la dane. Menţinerea caracteristicilor tehnice

(adâncimilor) minime ale infrastructurii de transport naval se asigură prin operaţiuni care

constau în efectuarea dragajului de întreţinere (direct de către CN APM sau prin

intermediul unui terţ selectat prin procedură de achiziţie publică), lucrări finanţate din

veniturile proprii ale CN APM.

(101) În acelaşi timp, CN APM are obligaţia de a întocmi şi implementa planurile/programele

de dezvoltare a porturilor maritime aflate în administrarea sa în concordanţă cu politica şi

programele de dezvoltare elaborate de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii la care

se adaugă, raportat la aspectele analizate în prezentul raport, eliberarea permiselor şi

carnetelor de lucru în port, precum şi acordarea de avize sau autorizaţii pentru activităţile

de transport naval ori licenţe de lucru şi permise de acces în zona liberă, în schimbul unor

tarife cu caracter administrativ. Toate aceste activităţi, de la dragaj până la eliberarea

documentelor necesare desfăşurării activităţii în porturile aflate în administrarea CN

APM sunt efectuate de aceasta din urmă în exercitarea calităţii sale de autoritate publică.

3. PIAŢA RELEVANTĂ

(102) Potrivit Instrucţiunilor cu privire la definirea pieţei relevante (denumite în continuare

Instrucţiuni), definirea pieţei relevante este un instrument de identificare şi de delimitare

a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi. Scopul principal

al definirii pieţei relevante este acela de a identifica în mod sistematic constrângerile

concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză.

(103) Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, trebuie să

permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să

influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze

independent de presiunile unei concurenţe efective. Definirea pieţei relevante se face însă

de la caz la caz, ţinându-se cont de condiţiile de piaţă de la acel moment, procesul de

definire a pieţei relevante urmărind identificarea constrângerilor concurenţiale cu care se

confruntă întreprinderile în cauză în circumstanţele specifice analizate.

(104) Potrivit aceloraşi Instrucţiuni, “piaţa relevantă a produsului cuprinde toate produsele

şi/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile,

datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării acestora“, în timp ce „piaţa relevantă

29

Decizia Plenului Consiliului Concurenței nr.95/2005. 30

Dosarul nr. 3969/118/2013 – Comvex versus CN APM.

21

geografică cuprinde zona în care întreprinderile în cauză sunt implicate în cererea şi

oferta de produse sau servicii, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene

şi care poate fi delimitată de zonele geografice învecinate, deoarece condiţiile de

concurenţă diferă în mod apreciabil în respectivele zone”.

3.1. Piaţa relevantă a produsului: Pieţele pe care este prezentă şi activează CN APM

- Piaţa serviciilor de închiriere a infrastructurii portuare şi piaţa serviciilor de

administrare a infrastructurii de transport naval

(105) Potrivit prevederilor HG nr. 517/1998, infrastructura de transport naval aparţinând

domeniului public al statului a fost concesionată CN APM de către Ministerul

Transporturilor, pe bază de contract de concesiune, în vederea administrării.

(106) Infrastructura de transport naval este constituită din infrastructura portuară, apele

naţionale navigabile, zonele de siguranţă maritimă sau de siguranţă ale căilor navigabile

interioare, ecluzele, apărările şi consolidările de maluri şi taluzuri, şenalele de acces spre

porturi, drumurile tehnologice şi căile ferate din lungul şenalelor de acces în porturi,

indiferent de forma de proprietate.

(107) Potrivit OG 22/1999, această infrastructură este pusă de CN APM la dispoziţia

utilizatorilor în mod nediscriminatoriu, pe baza unor contracte de sub-concesiune sau

închiriere. În plus, CN APM este obligată să asigure întreţinerea, repararea, modernizarea

şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval ce i-a fost concesionată. Investiţiile,

precum şi lucrările de modificare şi modernizare a infrastructurii de transport naval

existente în porturi se aprobă de către minister. Închirierea infrastructurii de transport

naval se face în conformitate cu Regulamentul privind închirierea infrastructurii de

transport naval care aparţine domeniului public al statului şi este concesionată

administraţiilor portuare şi/sau de căi navigabile interioare (denumit în continuare

Regulament de închiriere), aprobat prin Ordinul ministrului transporturilor şi

infrastructurii nr. 1286/2012.

(108) Prin acest regulament se stabilesc categoriile de infrastructură care pot fi închiriate,

modalitatea de atribuire a acestora, contractul-cadru de închiriere şi cerinţele minime

conform acestuia (art. 35 din OG nr.22/1999). Potrivit art. 36 din OG nr. 22/1999,

utilizarea de către nave a cheiurilor, danelor, instalaţiilor portuare, a căilor navigabile

interioare şi a ecluzelor se face pe bază de comandă/contract de prestări de servicii

încheiat între administraţii şi proprietarii/operatorii navelor sau agenţii acestora. În

continuare legea prevede că „tarifele prevăzute în contractele de prestări servicii,

percepute pentru utilizarea infrastructurii de transport naval în conformitate cu

prevederile art. 36, precum şi tarifele pentru alte activităţi şi servicii prestate de

administraţii se stabilesc de către administraţii, în mod nediscriminatoriu”, stabilirea

tarifelor realizându-se pe baza unor norme de fundamentare întocmite de administraţii.

(109) Potrivit Regulamentului de închiriere, categoriile de „infrastructură de transport naval

care aparţin domeniului public al statului şi pot fi închiriate” sunt:

a) terenuri neamenajate pe care nu sunt amplasate elemente de suprastructură;

b) terenuri amenajate şi neamenajate aferente unor elemente de suprastructură,

proprietate privată a administraţiilor portuare;

c) terenuri amenajate şi neamenajate pe care sunt amplasate elemente de suprastructură,

proprietate privată a operatorilor economici;

d) platforme, astfel cum sunt definite în inventarul bunurilor care alcătuiesc domeniul

public al statului.

22

(110) Închirierea acestora se face în baza unui contract prin care administraţia, în calitate de

locator, transmite operatorului economic, în calitate de locatar, dreptul de folosinţă

temporară a infrastructurii de transport naval, în schimbul unui tarif, care se constituie în

venit propriu al administraţiei.

(111) În conformitate cu prevederile Regulamentului de închiriere, închirierea infrastructurii de

transport naval se poate realiza, fie pe bază de licitaţie publică deschisă cu strigare,

pentru cele menţionate mai sus la lit. a), b) şi d), fie prin atribuire directă pentru cele

menţionate la lit. c), dar şi pentru cele de la lit. a), b) şi d) în anumite situaţii31

. Potrivit

art. 8 din acelaşi Regulament de închiriere, CA al CN APM aprobă valoarea minimă a

chiriei de la care începe licitaţia publică deschisă cu strigare, precum şi valoarea chiriei în

cazul închirierii prin atribuire directă.

(112) La fundamentarea tarifului de închiriere se vor avea în vedere condiţiile de exploatare a

infrastructurii de transport naval, obiectivele de ordin economic, financiar, social şi de

mediu urmărite de administraţii pentru exploatarea eficace a bunurilor ce fac obiectul

închirierii, ţinându-se cont de anumite criterii, respectiv existenţa accesului direct la cheu

a terenului/platformei, existenţa reţelelor de utilităţi în zonă, şi care pot fi puse la

dispoziţia locatarilor sub aspectul flexibilizării tarifului.

(113) În cazul închirierii prin licitaţie, potrivit aceluiaşi Regulament de închiriere, caietul de

sarcini trebuie să cuprindă, printre altele, o clauză minimă de performanţă specifică

activităţii economice ce se va desfăşura în legătură cu bunurile închiriate şi modalitatea

de urmărire a îndeplinirii acestuia, după caz. În toate cazurile în care se aplică, clauza

minimă obligatorie de performanţă va fi reprezentată de rata de încărcare sau descărcare

a navelor exprimată în tone/zi sau alt parametru echivalent.

(114) Criteriul de atribuire constă în preţul cel mai mare al chiriei, iar durata contractului de

închiriere este de maximum 10 (zece) ani, cu posibilitatea prelungirii acestuia o singură

dată, pe o perioadă nu mai mare de 10 (zece) ani.

(115) În cazul închirierii prin atribuire directă, durata contractului de închiriere a terenului

aferent unor elemente de suprastructură, proprietate privată a operatorului economic, se

va stabili în funcţie de tipul suprastructurii, după caz.

(116) Locatarul va putea încheia cu administraţia contracte pentru prestarea serviciilor de

furnizare a utilităţilor şi va suporta costurile necesare executării lucrărilor de racordare.

(117) În cazul de faţă, anterior anului 2012, CN APM, percepea:

tarife pentru închirierea de platforme;

31

a) în vederea suplimentării cu cel mult 10% a suprafeţei închiriate de un locatar, cu acordul scris al locatarilor care

se învecinează direct cu suprafaţa care urmează să fie suplimentată, pe o durată egală cu durata contractului în baza

căruia deţine suprafaţa iniţială;

b) în vederea amplasării unor echipamente şi materiale aparţinând autorităţilor publice ale statului;

c) pentru desfăşurarea unei activităţi de către operatori economici pe o singură perioadă de maximum 6 (şase) luni;

d) pentru organizările de şantier, în baza contractelor de execuţie lucrări ori de prestări servicii, în situaţia în care

administraţia are calitatea de beneficiar al lucrării/serviciului sau lucrarea este un obiectiv de investiţii de utilitate

publică, până la finalizarea lucrării/serviciului/investiţiei;

e) pentru efectuarea, din raţiuni tehnologice, probate printr-un raport de expertiză tehnică, de schimburi între locatari

diferiţi a unor terenuri/platforme închiriate anterior intrării în vigoare a prezentului regulament, pe o durată egală cu

durata fiecăruia dintre contractele în baza cărora se deţin suprafeţele iniţiale;

f) pentru efectuarea, din raţiuni tehnologice, probate printr-un raport de expertiză tehnică, de schimburi de părţi de

terenuri/platforme aflate în imediata vecinătate între locatari diferiţi a unor terenuri închiriate anterior intrării în

vigoare a prezentului regulament, pe o durată egală cu durata fiecăruia dintre contractele în baza cărora se deţin

suprafeţele iniţiale;

g) pentru relocarea unor suprafeţe în vederea îndeplinirii unor condiţii de mediu, pe o durată egală cu durata

contractelor în baza cărora deţin suprafeţele iniţiale.

h) terenuri amenajate şi neamenajate pe care sunt amplasate elemente de suprastructură, proprietate privată a

administraţiilor portuare şi/sau de căi navigabile interioare, cum sunt platformele, magaziile, depozitele şi altele

asemenea, care sunt utilizate legal de operatorii economici.

23

UDP pentru întreaga suprafaţă folosită (care includea şi terenul de sub platforme) şi care

avea în vedere, de la furnizarea de utilităţi (apa, curent electric) la alte servicii

(salubritate, securitate etc.).

(118) Începând din anul 2012, pentru toate terenurile care fac parte din infrastructura portuară

este necesară încheierea de contracte de închiriere.

(119) În acest sens, CN APM a procedat la elaborarea unor propuneri de contracte pe care le-a

înaintat operatorilor din port. Prin aceste contracte, CN APM transmite în schimbul unei

plăţi lunare denumită Chirie, dreptul de folosinţă temporară a unor suprafeţe de teren

aparţinând domeniului public, împreună cu utilităţile şi celelalte servicii aferente,

menţionate mai sus.

(120) Întreaga infrastructură portuară (făcând parte din infrastructura de transport naval),

implicit terenurile portuare aparţinând domeniului public, a fost concesionată de stat CN

APM, tot statul dându-i dreptul de a le închiria utilizatorilor.

(121) În aceste condiţii, putem vorbi despre o piaţa reprezentată de gestionarea și exploatarea

infrastructurii de transport naval, prin închirierea terenurilor32

făcând parte din aceasta

(infrastructura portuară), în schimbul unor tarife comerciale (chirii/UDP), care se

constituie în venit propriu al CN APM şi din care aceasta realizează profit.

(122) În cadrul acestei pieţe, CN APM permite accesul la o infrastructură care se încadrează în

categoria facilităţilor esenţiale, implicit la utilităţile aferente (apă, curent, securitate etc.),

în condiţiile acceptării unor condiţii contractuale comerciale cum sunt tarifele.

(123) Prin urmare, în cazul de faţă, raportat la piaţă aşa cum a fost definită mai sus, se poate

reţine o poziţie de monopol a CN APM.

(124) De asemenea, potrivit legii, CN APM este obligată să asigure, din veniturile proprii,

funcţionalitatea, administrarea, întreţinerea, repararea infrastructurii de transport naval ce

i-a fost concesionată, precum şi menţinerea caracteristicilor tehnice minime ale acestora

şi punerea lor la dispoziţie utilizatorilor în mod nediscriminatoriu, în conformitate cu

reglementările în vigoare. Printre caracteristicile tehnice minime ale infrastructurii de

transport naval se regăsesc adâncimile minime de navigaţie în porturile aflate în

administrare (Constanţa, Midia şi Mangalia) şi pe şenalele de acces, care se asigură prin

operaţiuni ce constau în efectuarea dragajului de întreţinere.

(125) Toate aceste activităţi se regăsesc astfel în ceea ce poate fi denumită generic piaţa

serviciilor de administrare a infrastructurii de transport naval.

(126) Ca urmare a comportamentului CN APM pe pieţele pe care deţine poziţie de monopol se

produc efecte pe pieţele din aval (aşa cum sunt pieţele pe care activează cei cărora le este

necesar, pentru desfăşurarea activităţii lor, accesul la infrastructura de transport naval), de

la piaţa serviciilor de operare portuară (încărcare/ descărcare mărfuri, depozitare mărfuri

etc.) până la toate acele activităţi dependente de accesul în condiţii optime la

infrastructura.

32

Aşa cum au fost acestea clasificate prin Regulamentul de închiriere: terenuri neamenajate pe care nu sunt

amplasate elemente de suprastructură, terenuri amenajate şi neamenajate aferente unor elemente de

suprastructură, proprietate privată a administraţiilor portuare, terenuri amenajate şi neamenajate pe care sunt

amplasate elemente de suprastructură, proprietate privată a operatorilor economici şi platforme.

24

3.2. Piaţa geografică relevantă

(127) Portul Constanţa (Nord şi Sud) împreună cu celelalte porturi aflate în administrarea CN

APM şi anume, Midia şi Mangalia, reprezintă o parte importantă din teritoriul naţional.

(128) Chiar dacă, la prima vedere, se poate aprecia că piața relevantă geografică este locală,

determinată de arealul în care se află infrastructura de transport naval, aflată în

administrarea CN APM, cererea pentru terenurile din cadrul acestei infrastructuri,

inclusiv pentru accesul la dane şi la acvatoriul portuar poate veni de oriunde, nefiind

limitată la nivel local. În aceste condiţii, piața relevantă geografică este definită ca fiind

națională.

4. INCIDENŢA REGLEMENTĂRILOR ÎN MATERIE DE CONCURENŢĂ

(129) Potrivit dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei, este interzisă folosirea în mod

abuziv de către una sau mai multe întreprinderi a unei poziţii dominante deţinute pe piaţa

românească sau pe o parte substanţială acesteia. Pentru a intra sub incidenţa art. 6 alin.

(1) din Legea concurenţei este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor două

condiţii:

a) întreprinderea acuzată să deţină o poziţie dominantă pe o anumită piaţă relevantă;

b) întreprinderea acuzată să abuzeze de poziţia sa dominantă.

(130) În acelaşi timp, art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei interzice orice acţiuni sau inacţiuni

ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor

către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează

concurenţa, precum:

a) limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei întreprinderilor, exercitate cu respectarea

reglementărilor legale;

b) stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor.

(131) Faţă de cele de mai sus trebuie precizat faptul că CN APM a acţionat, în raport cu o parte

din faptele analizate, în calitate de întreprindere (condiţiile comerciale în care se

închiriază infrastructura de transport naval), situaţie în care este incident art. 6 în timp ce,

în raport cu alte fapte, a acţionat ca autoritate publică (obligaţia de a asigura adâncimile

minime necesare desfăşurării activităţii economice în porturile maritime, efectuarea

lucrărilor de dragaj de întreţinere, emiterea de documente de lucru în port de acceptarea

încheierii contractelor de închiriere, elaborarea de proiecte privind dezvoltarea Portului

Constanţa) fiind incident art. 8 din lege.

(132) Prin adresa înregistrată cu nr. RG5257/06.04.2016, autoritatea de concurenţă a adus la

cunoştinţa CN APM faptul că a fost declanşată o investigaţie privind posibila încălcare a

prevederilor art. 6 şi/sau ale art. 8 din Legea concurenţei.

(133) Prin adresa CN APM33

înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG2689/02.03.2017,

CN APM şi-a manifestat interesul de a se angaja în discuţii privind demararea procedurii

de angajamente, în conformitate cu prevederile Instrucţiunilor privind angajamentele.

(134) Odată cu acceptarea de către Plenul Consiliului Concurenţei a intrării CN APM în

procedura de angajamente34

, autoritatea de concurenţă a transmis acesteia, prin adresa

înregistrată cu nr. RG 2689/30.05.2017, îngrijorările concurenţiale care constituie

obiectul investigaţiei. Având în vedere complexitatea aspectelor care au stat la baza

declanşării investigaţiei, inclusiv din perspectiva caracterului dual al CN APM şi al

33

Adresa CN APM nr. 683/02.03.2017. 34

Urmare a notei DS nr. 1244/22.05.2017.

25

încadrării acestuia din prisma prevederilor art. 6, respectiv ale art. 8 din Legea

concurenţei, au fost comunicate CN APM toate îngrijorările avute în vedere şi care fac

obiectul investigaţiei, însoţite de o analiză succintă a acestora.

(135) Concret, îngrijorările concurenţiale comunicate CN APM la momentul respectiv constau

în:

a) Comportamentul Companiei Naţionale “Administraţia Porturilor Maritime” SA

Constanţa privind o posibilă condiţionare a accesului la o facilitate esențială, cum este

infrastructura de transport naval, de acceptarea unor termeni comerciali de natură a crea

posibile disfuncţionalităţi pe pieţele aflate în aval, referitori la:

impunerea unor tarife/chirii de utilizare a domeniului portuar posibil inechitabile, fără

o fundamentare justificată de considerente de ordin economic;

impunerea unei clauze de trafic anual de marfă, posibil inechitabilă.

b) La cele de mai sus se adaugă condiţionarea eliberării documentelor necesare desfăşurării

activităţii economice în perimetrele portuare, de acceptarea încheierii contractelor de

închiriere în condiţiile de mai sus.

După cum s-a menţionat anterior, CN APM este obligată să permită accesul la o

infrastructură care se încadrează în categoria facilităţilor esenţiale, implicit la utilităţile

aferente (apă, curent, securitate etc.) în condiţiile acceptării unor condiţii contractuale

privind tarifele, asupra cărora, statul, prin minister, se pronunţă în sensul următor: „La

fundamentarea tarifului de închiriere se vor avea în vedere condiţiile de exploatare a

infrastructurii de transport naval, obiectivele de ordin economic, financiar, social şi de

mediu urmărite de administraţii pentru exploatarea eficace a bunurilor ce fac obiectul

închirierii, ţinându-se cont de anumite criterii, respectiv existenţa accesului direct la

cheu a terenului/platformei, existenţa reţelelor de utilităţi în zonă, şi care pot fi puse la

dispoziţia locatarilor sub aspectul flexibilizării tarifului.”, cât şi a unor clauze de trafic,

în condiţiile în care acelaşi minister prevede ca în cazul închirierii, se aplică clauze de

performanţă (capacitate de operare/zi), nicidecum de trafic sau de volum (ex. 1 mil. tone

pe an).

Până în 2012, cadrul legal nu prevedea un preţ pentru chiria terenurilor aparţinând

domeniului public şi făcând parte din infrastructura portuară, ci doar pentru platformele

aparţinând acestei infrastructuri. CN APM percepea un preţ pentru utilizarea domeniului

portuar (UDP), în schimbul căruia operatorii aveau acces la utilităţi, calculat, nu în

funcţie de consumul propriu-zis înregistrat de fiecare operator, ci în funcţie de suprafaţa

de teren utilizată.

În ultimii ani s-a pus în discuţie clarificarea raporturilor juridice dintre CN APM şi

operatori cu privire la aceste terenuri.

Prin noul contract propus de CN APM, vechile tarife UDP au fost înlocuite de „chirii”,

care vor îngloba şi preţul pentru utilităţi (de la 0,05 euro/mp/lună la 0,08 euro/mp/lună,

iar peste doi ani la 0,24 euro/mp/lună).

Conform informaţiilor furnizate de Comvex, impactul creşterii tarifului încasat de CN

APM, de la 0,05 euro/lună/mp la 0,08 euro/lună/mp, ar determina o creştere procentuală

cuprinsă între [ ]% şi [ ]% asupra tarifului practicat de Comvex pentru

descărcare/încărcare/depozitare, prin urmare în relaţia cu clienţii săi. Aplicarea clauzei

de creştere accelerată a chiriei în următorii doi ani, care va conduce la un tarif de 0,24

euro/mp/lună, va determina o majorare a tarifelor practicate de Comvex în relaţia cu

partenerii săi comerciali, între 11,25% şi 25,77%.

Inclusiv prin impunerea de către CN APM a unei rate de profit de 15% în sarcina

operatorilor economici, implicit a redevenţei de 3% pe care aceasta o datorează statului,

în baza contractului de concesiune, este posibil a exista un comportament de natură a

26

genera disfuncţionalităţi semnificative în piaţă, prin afectarea activităţilor economice

desfăşurate de operatorii portuari.

În ceea ce priveşte clauza de trafic impusă de CN APM, trebuie precizat faptul că,

potrivit legii, o astfel de clauză poate fi stabilită de CN APM doar în condiţiile în care

terenurile respective sunt concesionate de către aceasta, operatorilor. În cazul de faţă,

prin ordin al ministrului transporturilor s-a prevăzut ca, în cazul în care aceste terenuri se

închiriază, să se stabilească prin caietul de sarcini o clauză de performanţă care vizează

rata de încărcare sau descărcare a navelor exprimată în tone/zi sau alt parametru

echivalent şi care relevă, în mod evident, performanţele tehnico-economice ale

operatorului (cât poate descărca într-o zi).

Prin urmare, pentru a putea participa la licitaţia având ca obiect atribuirea folosinței unui

teren aparținând infrastructurii portuare este necesară îndeplinirea unor parametri tehnici,

rezonabili şi justificaţi.

Prin noile contracte de închiriere, CN APM a stabilit însă o clauză de volum (o anumită

cantitate descărcată pe an), a cărei neîndeplinire atrage penalităţi importante pentru

operatori. O astfel de clauză, stabilită la un nivel care contravine inclusiv datelor

statistice din ultimii ani şi a cărei îndeplinire este în mod cert influențată de elemente

exterioare comportamentului operatorului, poate afecta activitatea economică pe piaţa de

operare portuară.

În plus, pentru desfăşurarea activităţii în port, operatorii trebuie să deţină licenţă de lucru,

document care atestă acordul CN APM de a desfăşura activitate în perimetrul zonelor

libere Constanţa, într-o anumită perioadă de timp, precum şi permis de lucru, care atestă

acordul dat de CN APM unui operator de a desfăşura activităţi în perimetrul porturilor

Midia şi Mangalia.

În contextul celor de mai sus, operatorii susţin că CN APM condiţionează emiterea

acestor documente necesare desfăşurării activităţii în perimetrele porturilor aflate în

administrarea sa de achitarea UDP la nivelul de 0,08 euro/mp/lună, precum şi de

semnarea „contractelor de închiriere ce cuprind clauze abuzive”.

c) Neîndeplinirea de către Compania Naţională “Administraţia Porturilor Maritime” SA

Constanţa a obligaţiilor ce îi revin, potrivit legii, de asigurare a caracteristicilor tehnice

minime ale elementelor de infrastructură, prin:

neasigurarea lucrărilor de dragaj de întreţinere;

impunerea efectuării lucrărilor de dragaj de întreţinere de către operatorii portuari,

pe cheltuiala acestora.

de natură a afecta activitatea economică a operatorilor economici, implicit

concurenţa dintre aceştia.

d) În plus, Compania Naţională “Administraţia Porturilor Maritime” SA Constanţa a emis

un document conţinând măsuri de natură strategică (Master Plan), cu impact direct asupra

activităţii operatorilor economici care îşi desfăşoară activitatea în porturile aflate în

administrarea sa, fără consultarea acestora.

Necesitatea efectuării de către CN APM a lucrărilor de dragaj de întreţinere este

prevăzută în mod explicit la art. 13 din HG 517/1998, ca obligaţie şi atribuţie în virtutea

îndeplinirii funcţiei de autoritate portuară şi de administraţie portuară şi/sau de zonă

liberă.

Chiar dacă OG 22/1999 nu prevede un termen în care lucrările de dragaj de întreţinere să

fie efectuate şi nicio modalitate concretă de realizare, acest fapt nu induce ideea că CN

APM nu trebuie să întreprindă demersurile necesare, într-un timp rezonabil, pentru

asigurarea adâncimilor în porturi, fără a genera efecte negative asupra activităţii

desfăşurate de operatorii economici în porturile aflate în administrarea sa.

27

Efectuarea unei lucrări de dragaj de întreţinere nu trebuie să conducă la favorizarea unui

operator economic în detrimentul altuia, de aceste servicii fiind necesar să beneficieze

toate întreprinderile active în respectivul port. Realizarea în timp util a lucrărilor de

dragaj de întreţinere are efecte benefice atât asupra operatorilor economici, prin

garantarea de către administraţie a condiţiilor tehnice necesare desfăşurării activităţii, în

concordanţă cu propria politica comercială, cât şi asupra veniturilor CN APM, prin

posibilitatea de creştere a tarifelor portuare încasate ca urmare a traficului de mărfuri prin

respectivii operatori, în porturile aflate în administrarea sa.

În ceea ce priveşte Master Planul pentru Portul Constanţa, acesta reprezintă un document

de planificare strategică pe termen scurt, mediu şi lung, fiind elaborat, la cererea CN

APM, de către un consultant extern.

Conform organizaţiei patronale Operatorul Portuar, în elaborarea acestui document cu

impact semnificativ asupra economiei naţionale, CN APM nu a consultat operatorii

economici care îşi desfăşoară activitatea în porturile aflate în administrarea sa. Cu toate

că întreprinderile au întreprins numeroase demersuri în scopul organizării unor discuţii pe

marginea Master Planului, acestea au rămas fără răspuns.

Conform memoriilor depuse de Operatorul Portuar la Ministerul Transporturilor, CN

APM şi Agenţia de mediu pe tema Master Planului, s-a atras atenţia asupra unor

probleme ce pot apărea prin implementarea acestui document, în forma sa actuală. Dintre

acestea poate fi reţinută necesitatea de relocare a unor operatori economici din zonele în

care aceştia îşi desfăşoară în prezent activitatea (de exemplu, schimbarea destinaţiei

Portul Vechi, în sensul transformării acestuia în zonă turistică, măsură prin care operatorii

economici care îşi desfăşoară în prezent activitatea în zona aferentă danelor respective

vor trebui să fie relocaţi).

Aceste aspecte, legate de neconsultarea operatorilor economici, au fost sesizate şi de

Romned în memoriul transmis Ministerului Transporturilor şi CN APM pe tema Master

Planului pentru Portul Constanţa. Potrivit celor susţinute de Romned, unul dintre membrii

asociaţiei Operatorul Portuar, prin reprofilarea Portului Vechi întreprinderea nu va mai

avea posibilitatea de desfăşurare a activităţii comerciale, ceea ce va conduce la faliment.

Aceeaşi situaţie se va înregistra şi în Portul Mangalia, pentru care se propune, prin Master

Plan, închiderea acestuia.

5. CONSIDERENTE PRIVIND PROCEDURA DE ANGAJAMENTE

5.1. Aspecte legale

(136) Potrivit art. 49 alin. (1) din Legea concurenţei, pe durata procedurii de investigaţie

referitoare la posibila săvârşire a unei practici anticoncurenţiale, întreprinderile faţă de

care a fost declanşată investigaţia pot formula propuneri de angajamente, în scopul

înlăturării situaţiei care a condus la declanşarea investigaţiei. Cu toate acestea, închiderea

unei investigaţii printr-o decizie de acceptare a angajamentelor nu constituie o regulă,

aceasta având caracter de excepţie.

(137) Din punct de vedere procedural, propunerea de angajamente aparţine

întreprinderii/asociaţiei de întreprinderi investigate, iar atunci când Consiliul Concurenţei

intenţionează să accepte angajamentele propuse, va publica un rezumat al cazului şi

conţinutul esenţial al angajamentelor, asupra cărora terţii interesaţi îşi pot prezenta

observaţiile în termenul stabilit de autoritatea de concurenţă.

(138) În cazul în care Consiliul Concurenţei constată că angajamentele propuse nu îndeplinesc

condiţiile prevăzute la art. 49 alin. (3) din Legea concurenţei, acesta va informa, în scris,

28

întreprinderile cu privire la motivele pentru care angajamentele înaintate nu pot fi

acceptate şi va continua procedura de investigaţie.

(139) Potrivit punctului 7 din Instrucţiunile privind condiţiile, termenele şi procedura pentru

acceptarea şi evaluarea angajamentelor, în cazul practicilor anticoncurenţiale35

, cu

modificările şi completările ulterioare (denumite în continuare Instrucţiuni privind

angajamentele): „scopul principal urmărit prin acceptarea angajamentelor este

restabilirea rapidă a mediului concurenţial normal, prin luarea unor măsuri de natură a

înlătura situaţia care a determinat Consiliul Concurenţei să declanşeze o investigaţie”.

La acelaşi punct din Instrucţiunile privind angajamentele sunt prezentate exemplificativ

şi tipurile de obiective care sunt avute în vedere în cazul acceptării angajamentelor,

respectiv: a) împiedicarea repetării unor astfel de practici anticoncurenţiale; b)

îmbunătăţirea mediului concurenţial; c) realizarea unei economii de procedură. Totodată,

la punctul 11 al Instrucţiunilor privind angajamentele este detaliat scopul fundamental al

angajamentelor, apreciindu-se că autoritatea de concurenţă poate accepta numai acele

angajamente care înlătură situaţia care a condus la declanşarea investigaţiei şi care

contribuie, în mod suplimentar, la protecţia concurenţei. De asemenea, la acelaşi punct 11

sunt prezentate şi caracteristicile obligatorii pe care trebuie să le îndeplinească

angajamentele propuse. Astfel, angajamentele propuse trebuie: a) să fie complete; b) să

fie eficiente din toate punctele de vedere; c) să poată fi puse în aplicare în mod efectiv,

într-o perioadă scurtă de timp.

(140) Consiliul Concurenţei are obligaţia de a realiza o evaluare privind modul în care

propunerea de angajamente răspunde restabilirii mediului concurenţial normal şi

protecţiei suplimentare a concurenţei şi nu va accepta angajamente în acele cazuri în care

consideră că aplicarea unei sancţiuni răspunde mai bine obiectivelor politicii de

concurenţă.

5.2. Angajamente formulate de CN APM

(141) În temeiul Instrucţiunilor privind angajamentele, CN APM a transmis, prin adresa cu nr.

28321/07.08.2017, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 11280/08.08.2017,

propunerea iniţială de angajamente care, în opinia acesteia, adresează şi înlătură, în mod

direct îngrijorările autorităţii de concurenţă ce au stat la baza declanşării investigaţiei.

(142) Aceste angajamente, însoţite de detalii în ceea ce priveşte condiţiile de punere în aplicare

a angajamentelor şi de monitorizare a respectării acestora, constau în:

ANGAJAMENTUL 1. Propunerea privind tarifele de închiriere a terenului portuar

(143) În considerarea şi aplicarea principiilor nediscriminării, proporţionalităţii, transparenţei şi

obiectivităţii, CN APM se angajează ca pentru închirierea terenurilor portuare să lanseze

o OFERTA DE REFERINŢĂ36

/METODOLOGIE PUBLICĂ37

, ce va subsuma criteriile şi

principiile generale ale ofertării, aplicabile în egală măsură pentru toți cei interesaţi, care

va fi accesibilă pe site-ul oficial al CN APM:

­ Oferta de referinţă va urmări aplicarea unui tratament egal şi nediscriminatoriu tuturor

operatorilor economici interesaţi de accesul la terenurile făcând parte din

infrastructura portuară aparţinând domeniului public al statului, concesionată CN

APM;

35

Puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 724/2010. 36

În cazul contractelor de închiriere prin atribuire directă. 37

În cazul contractelor de închiriere în urma unor proceduri de licitaţie.

29

­ Oferta de referinţă va urmări ca măsurile şi deciziile relevante adoptate de CN APM să

se bazeze pe o justă şi echitabilă evaluare a faptelor, pe o echilibrare adecvată a

intereselor implicate, precum şi pe o selectare coerentă a mijloacelor şi mecanismelor

care urmează a fi utilizate;

­ Oferta de referinţă va urmări ca măsurile şi deciziile relevante ale CN APM să fie

adoptate şi puse în aplicare după o prealabila şi adecvată informare şi consultare a

operatorilor economici;

­ Oferta de referinţa va urmări ca măsurile şi deciziile relevante ale CN APM să fie

adoptate şi puse în aplicare în mod imparţial şi independent (fără influenţa altor

persoane).

(144) În ceea ce priveşte închirierea terenurilor prin atribuire directă, Oferta de referinţă va

avea în vedere o serie de criterii de ordin economic, social şi de mediu, precum şi o serie

de situaţii particulare, care au în corespondenţă punctaje individuale. Durata contractului

se va stabili în funcţie de punctajul obţinut de fiecare operator în parte.

(145) Contractul de închiriere va stipula la încheierea sa o valoare a chiriei stabilită conform

punctelor a)- d) de mai jos:

a) Valoarea chiriei aplicabile ulterior încheierii contractului se va stabili în baza preţului

înaintat de către un expert independent, evaluator autorizat ANEVAR, prin raportare la

suma elementelor de cheltuieli din tariful fundamentat la nivelul CN APM. Se va selecta

valoarea maximă dintre rezultatul evaluării (pe de o parte) şi suma elementelor de

cheltuiala din tariful fundamentat de companie (pe de altă parte);

b) Chiriaşul va avea posibilitatea contestării valorii chiriei. Pentru luarea în considerare a

contestaţiei, într-un termen de 14 zile calendaristice de la primirea contractului de

închiriere în vederea negocierii, chiriaşul va propune o nouă valoare a chiriei pe baza

unui raport de evaluare realizat de un evaluator ANEVAR, pe cheltuiala chiriaşului. În

cazul în care, în procesul de elaborare a raportului de evaluare, chiriaşul are nevoie de

documente suplimentare, CN APM îi va pune la dispoziţie aceleaşi documente pe care le-

a pus la dispoziţia evaluatorului propriu;

c) Depăşirea termenului de trimitere a contestaţiei însoţite de raportul de evaluare (14 zile

calendaristice) şi/sau redactarea raportului de evaluare de către o persoană care nu este

autorizată ANEVAR, va conduce la respingerea contestaţiei.

d) În cazul în care contestaţia este trimisă în termen şi este însoţită de raportul de evaluare

redactat de către un expert autorizat ANEVAR, se procedează după cum urmează:

­ Dacă între valoarea propusă de CN APM şi valoarea propusă de chiriaş este o

diferenţă mai mică sau egală cu 20%, atunci contestaţia va fi respinsă;

­ Dacă între valoarea propusă de CN APM şi valoarea propusă de chiriaş este o

diferenţă mai mare de 20% atunci părţile vor negocia într-un interval de 45 zile

calendaristice noul preţ al contractului;

­ Dacă părţile nu ajung la o înţelegere în intervalul de 45 de zile calendaristice, atunci

CN APM se poate adresa instanţei competente cu o cerere de stabilire a chiriei prin

emiterea unei hotărâri judecătoreşti, conform prevederilor Codului Civil, hotărârea

definitiva fiind obligatorie pentru părţi.

e) În cadrul contractelor de închiriere va fi prevăzută renegocierea valorii chiriei odată la 7

ani, potrivit aceloraşi principii. În cazul în care părţile nu ajung la un acord în ceea ce

priveşte expertul evaluator independent, oricare dintre părţi se va putea adresa instanţei

competente cu o cerere de stabilire a chiriei, prin emiterea unei hotărâri judecătorești.

(146) În ceea ce priveşte atribuirea contractelor prin licitaţie, CN APM îşi ia angajamentul ca

Metodologia publică să conţină toate elementele prevăzute de legislaţia în vigoare. De

30

asemenea, în cadrul contractelor de închiriere atribuite prin licitaţie se vor regăsi clauza

de performanţă (acolo unde este cazul), durata contractului şi renegocierea valorii chiriei

în mod similar cu cel prezentat mai sus pentru atribuirea directă a contractelor.

(147) CN APM îşi ia angajamentul să aplice Metodologia în mod unitar, astfel încât să asigure

predictibilitate, obiectivitate, proporţionalitate, nediscriminare şi transparenţa pentru toţi

operatorii economici interesaţi. Orice modificare a metodologiei se va efectua numai

după o prealabilă şi adecvată consultare cu operatorii economici direct interesaţi şi cu

Consiliul Concurenţei. Conform celor afirmate de CN APM, în afara aspectelor ce ţin de

asigurarea transparenţei şi a metodologiei de negociere a valorii terenurilor rezultate din

evaluare, celelalte elemente sunt deja implementate, fiind aplicate punctual în contractele

încheiate în ultimul timp.

ANGAJAMENTUL 2. Propunerea privind clauza de performanţă

(148) În ceea ce priveşte clauza anuală de marfă, prin Oferta de referinţă/Metodologia publică,

CN APM îşi asumă următoarele angajamente:

­ Clauza de performanţă se va aplica doar în cazul terenurilor care au ieşire la un front

de acostare a navelor amenajat, iar chiriaşul este o companie care desfăşoară

activităţi de încărcare/descărcare a navelor maritime;

­ Prin clauza de performanţă se stabileşte în sarcina chiriaşului obligaţia realizării unui

trafic minim, precum şi drepturile cuvenite în cazul realizării unui trafic optim. Cele

doua nivele (minim38

si optim39

) sunt considerate a fi două situații extreme respectiv:

minim – un nivel de trafic sub care dana de operare este folosita la o capacitate mai

mică de 10% din cea potenţială (ceea ce reprezintă o subutilizare pronunţată a

infrastructurii) şi optim – un nivel de trafic sub care dana de operare este folosită la o

capacitate mai mare de 60% din cea potenţială;

­ Nivelul traficului minim şi optim este stabilit prin raportare la următoarele elemente:

istoricul de trafic al danelor aferente terenului închiriat în ultimii cinci ani,

particularităţile operaţiunilor realizate de chiriaş şi adâncimea acvatoriului portuar în

zona terenului închiriat;

­ Valoarea penalităţilor este direct legată de nivelul traficului asumat de operatorul

economic în cadrul negocierilor cu privire la încheierea contractului de închiriere a

terenului portuar;

­ Prin Metodologie vor fi stabilite şi situaţiile în care este activată suspendarea clauzei

de trafic. Astfel contractele de închiriere a terenurilor portuare vor cuprinde

termenele şi condiţiile clare în care operatorul economic este exonerat de obligaţia

îndeplinirii clauzei de trafic, atunci când motivele restrângerii traficului sunt

independente de voinţa sa (a operatorului economic);

(149) Pentru asigurarea predictibilităţii, CN APM se angajează la o abordare interactivă, prin

care operatorii economici să raporteze modul de îndeplinire a clauzei, iar administraţia

portuară să atenţioneze operatorii economici din timp cu privire la riscurile neîndeplinirii

condiţiilor clauzei.

(150) Ținând cont de faptul că pragurile prevăzute în Metodologie sunt considerate în funcţie

de starea de fapt de la momentul analizei şi negocierii clauzei, CN APM se angajează să

38

Prin trafic minim se înţelege un nivel al traficului anual care, dacă nu este realizat, generează plata unor penalităţi

de către chiriaş către CN APM, pe baza unei metodologii ce are în vedere cantitatea de marfă nerealizată până la

nivelul minim stabilit. 39

Prin trafic optim se înţelege un nivel al traficului anual care, dacă este realizat, generează plata unor sume de bani

de către CN APM către chiriaş. Valoarea acestor sume de bani este stabilită prin negociere între 0,2€ şi 0,4€ raportat

la tona operată în plus faţă de nivelul optim.

31

le recalculeze o dată la trei ani sau în caz de schimbare substanţială a activităţii

operatorului economic.

(151) CN APM îşi ia angajamentul să aplice Metodologia în mod unitar, astfel încât să asigure

predictibilitate, obiectivitate, proporţionalitate, nediscriminare şi transparenţă pentru toţi

operatorii economici interesaţi, orice modificare a acesteia urmând a fi efectuată numai

după o prealabilă şi adecvată consultare cu operatorii economici direct interesaţi, precum

şi cu Consiliul Concurenţei. Ca şi în cazul stabilirii valorii chiriei, CN APM consideră că

în afara aspectelor ce ţin de transparenţa Metodologiei şi, parţial, de prevederile

referitoare la termenele şi condiţiile clare în care operatorul economic este exonerat de

obligaţia îndeplinirii clauzei anuale de marfa, atunci când motivele restrângerii traficului

sunt independente de voinţa acestuia, celelalte elemente sunt deja implementate, fiind

aplicate, punctual, în contractele deja încheiate.

ANGAJAMENTUL 3. Propunere privind eliberarea documentelor necesare

desfășurării activităţii economice în perimetrele portuare

(152) În considerarea şi aplicarea principiilor nediscriminării, proporţionalităţii, transparenţei şi

obiectivităţii, CN APM se angajează să nu condiţioneze eliberarea documentelor

necesare desfăşurării activităţii economice în perimetrele portuare de acceptarea

încheierii contractelor de închiriere teren portuar aparţinând domeniului public al statului

şi concesionat CN APM. Totuşi, pentru cazurile în care pentru eliberarea documentelor

(cum ar fi avize CTE40

, licenţe de lucru în regim de zonă liberă), sunt prevăzute anumite

cerinţe legale şi tehnice ce trebuie respectate de către operatorii economici, CN APM îşi

va rezerva dreptul de a respinge solicitarea de eliberare a acestora cu o motivare

adecvată, atunci când cerinţele nu sunt respectate sau va solicita operatorului economic

completarea documentaţiei, după caz.

(153) În sensul celor de mai sus, CN APM îşi ia angajamentul să publice pe pagina sa oficială

de internet, într-un loc vizibil şi ușor de identificat, procedura de eliberare a avizelor CTE

şi procedura de eliberare a licenţelor de lucru în regim de zonă liberă. Procedurile vor fi

aplicate în mod unitar, transparent, nediscriminatoriu, proporţional şi obiectiv faţă de toţi

operatorii economici interesaţi, în baza unor criterii clare, precise, predictibile,

transparente şi nediscriminatorii în ceea ce priveşte eliberarea documentelor. Fără a

afecta sau a aduce atingere drepturilor de autor, drepturilor de proprietate intelectuală şi

industrială, secretelor comerciale ale operatorilor economici, CN APM îşi ia

angajamentul să publice rapoarte periodice privind solicitările de avize, stadiul avizării,

eventuale motive de respingere şi/sau solicitări de completare.

ANGAJAMENTUL 4. Propunerea privind asigurarea lucrărilor de dragaj de

întreţinere

(154) CN APM se angajează ca toate lucrările de dragaj de întreţinere să fie efectuate, exclusiv

de către administraţie. Pentru a asigura transparenţa, predictibilitatea, nediscriminarea,

proporţionalitatea şi obiectivitatea, CN APM îşi ia angajamentul ca orice alte proiecte

distincte şi viitoare de dragaj să fie demarate după o prealabilă şi adecvată consultare cu

operatorii economici interesaţi, în special în ceea ce priveşte prioritizarea lucrărilor de

dragaj în limita fondurilor disponibile.

(155) Suplimentar, CN APM îşi ia angajamentul ca anual să contracteze lucrări de dragaj în

porturi, în funcţie de situaţia adâncimilor în bazinele şi şenalele porturilor (monitorizate

în permanenţă de CN APM) şi de solicitările operatorilor portuari, după o prealabilă şi

adecvată consultare cu operatorii economici interesaţi.

40

Comitetul Tehnico-Economic.

32

ANGAJAMENTUL 5. Propunere privind implementarea Master Planului Portului

Constanţa

(156) În vederea realizării actualizărilor/reviziilor la proiectul de Master Plan, CN APM

consideră necesare discuţii şi consultări cu toţi factorii implicaţi, atât cu operatorii

economici care activează în cele trei porturi maritime, cât şi cu autorităţile locale, astfel

încât deciziile strategice cu impact asupra comunităţii să respecte principiile

transparenţei, predictibilităţii, nediscriminării, proporţionalităţii şi obiectivităţii.

(157) În acest sens, CN APM se angajează ca orice revizuire a Master Planului Portului

Constanţa să fie efectuată numai după o prealabilă şi adecvată consultare a operatorilor

economici şi a comunităţii portuare. CN APM se angajează ca, ori de câte ori se vor

elabora studii de fezabilitate ce se vor implementa în baza strategiei de dezvoltare

aferentă Master Planului Portului Constanţa, se va efectua o prealabilă şi adecvată

consultare a operatorilor economici şi a comunităţii portuare.

ANGAJAMENTUL 6. Propunere privind dezvoltarea de programe eficiente de

conformare cu regulile de concurenţă, pentru a preveni participarea la încălcări ale

legii care ar expune CN APM sancţiunilor pecuniare ori de altă natură sau unor

prejudicii de imagine

(158) CN APM se angajează să dezvolte un program eficient de conformare cu regulile de

concurenţă, sens în care va introduce proceduri de sistem, parte integrantă a unui

program eficient de conformare cu regulile de concurenţă, va modifica procedurile de

sistem existente, astfel încât acestea să fie conforme cu regulile de concurenţă şi va

instrui angajaţii cu funcţii de conducere sau care fac parte din procesul decizional în

legătură cu regulile de concurenţă.

5.3. Propunerile CN APM privind monitorizarea angajamentelor

(159) În situaţia acceptării angajamentelor de către Consiliul Concurenţei, CN APM a propus

ca monitorizarea să fie realizată de către autoritatea de concurenţă, întrucât:

­ Consiliul Concurenţei este deja familiarizat cu specificul activităţii portuare privind

închirierea infrastructurii de transport naval, emiterea de avize/autorizaţii de către

CN APM, efectuarea lucrărilor de dragaj, elaborarea Master Planului;

­ CN APM, companie naţională cu capital majoritar de stat, aflată sub autoritatea

Ministerului Transporturilor trebuie să respecte principiul eficienţei şi economicităţii

cheltuielilor angajate, drept pentru care nu ar trebui să angajeze cheltuieli

suplimentare cu agenţi economici privaţi care să gestioneze monitorizarea, mai ales

în condiţiile în care prezenta propunere de angajamente a fost realizată cu forţe

proprii.

(160) De asemenea, ţinând cont de faptul că o parte din măsurile asumate în cadrul procedurii

de angajamente sunt deja implementate, precum şi de faptul că orice modificare

intervenită în Oferta de referinţă este supusă consultării cu operatorii direct interesaţi şi

atenţiei Consiliului Concurenţei, CN APM a propus ca monitorizarea îndeplinirii

angajamentelor să fie efectuată de autoritatea de concurenţă, iar intervalul de timp alocat

monitorizării să fie de doi ani+/-1 an, urmând ca decizia de continuare sau de întrerupere

a monitorizării să aparţină tot autorităţii de concurenţă.

(161) În cadrul procesului de monitorizare, CN APM se angajează să respecte angajamentele

asumate şi să furnizeze Consiliului Concurentei dovezi suficiente în acest sens, atât sub

33

forma unor rapoarte semestriale, cât şi prin supunerea atenţiei autorităţii de concurenţă a

modificărilor justificate obiectiv. În acest sens, în cadrul procesului de monitorizare, CN

APM a identificat indicatori pentru fiecare angajament propus.

5.4. Rezultatele testului de piață

(162) Evaluarea preliminară a propunerilor de angajamente formulate de către CN APM41

a

relevat faptul că sunt îndeplinite condiţiile de fond şi de formă necesare, astfel că, la o

evaluare prima facie, acestea au fost considerate acceptabile pentru a fi supuse testului de

piaţă în cadrul consultării publice.

(163) Având în vedere faptul că investigaţia a fost declanşată ca urmare a unor plângeri,

Consiliul Concurenţei a informat42

reclamanţii cu privire la testul de piaţă, invitându-i să

prezinte eventuale observaţii într-un termen de 30 de zile.

(164) În urma testului de piaţă au fost primite observaţii de la: [ ]SA, [ ]SA, Fordakin SRL, [ ]

SA şi [ ].

(165) În temeiul punctului nr. 36 din Instrucţiunile privind angajamentele, Consiliul

Concurenţei, a transmis CN APM, prin adresa înregistrată cu nr. RG 17903/27.12.2017,

observaţiile primite din piaţă în urma consultării publice a propunerii de angajamente,

solicitând acesteia completarea, în termen de 15 zile, a propunerii de angajamente, cu

următoarele aspecte reţinute din analiza observaţiilor, respectiv:

Consultarea operatorilor economici cu privire la criteriile şi procedura de selecţie a

evaluatorilor în situaţia în care CN APM doreşte contractarea unor servicii de evaluare a

terenurilor care vor face obiectul închirierii, indiferent de modalitatea aleasă – licitaţie

sau atribuire directă;

Informarea operatorilor economici, înainte de evaluarea terenului care face obiectul

contractului, cu privire la costurile eligibile ce pot fundamenta nivelul chiriei;

Majorarea termenului în care operatorul economic interesat poate depune o contra-

expertiză privind nivelul chiriei propus, de la 14 la 30 de zile, acesta urmând să curgă de

la data la care CN APM va pune la dispoziţia operatorilor raportul de evaluare a

respectivului teren;

Reducerea diferenţei dintre chiria rezultată din evaluare şi cea din contra-expertiză, de la

20% la 10% (o medie aproximativă a celor două propuneri) pentru a evita, astfel, o

prelungire a termenului de încheiere a contractului de închiriere a terenurilor;

Reducerea termenului de renegociere a chiriei, de la şapte la cinci ani, indiferent de

partea care solicită acest lucru;

Informarea operatorilor economici interesaţi cu privire la metodologia (modalitatea de

calcul) avută în vedere la stabilirea capacităţii de operare a fiecărei dane;

Stabilirea unei metodologii de calcul privind sistemul de bonusuri acordate pentru

depăşirea traficului optim stabilit prin contract;

Ajustarea volumului de trafic anual de marfă în funcţie nu numai de istoricul individual

al fiecărui operator economic şi de capacităţile potenţiale ale danelor, ci şi de istoricul

general la nivel de port, adâncimea apei, în corelaţie cu asigurarea lucrărilor de dragaj de

întreţinere;

41

Conform Notei DS nr. 1996/19.09.2017. 42

Prin adresele înregistrate la autoritatea de concurenţă sub nr. RG13114/26.09.2017 (GSP), RG13115/26.09.2017

(Comvex), RG13116/26.09.2017 (Rompetrol Rafinare şi Midia Marine) şi RG13117/26.09.2017 (Operatorul

Portuar).

34

Informarea periodică a operatorilor cu privire la îndeplinirea clauzei de trafic;

Stabilirea de către CN APM a unui calendar de execuţie a lucrărilor de dragaj de

întreţinere, cu detalierea acestora pe fiecare port în parte;

Identificarea unor măsuri ce vizează situaţiile neprevăzute care reclamă lucrări de dragaj

de întreţinere care, fie nu sunt bugetate, fie depășesc capacitatea tehnică a CN APM;

Modificarea tuturor contractelor de închiriere în vigoare, în funcţie de forma finală a

angajamentelor care vor fi aprobate de Plenul Consiliului Concurenţei;

Stabilirea unor termene rezonabile în care Ofertele de referinţă ce stau la baza încheierii

contractelor de închiriere urmează să fie publicate pe website-ul propriu;

Clarificarea, din punct de vedere juridic, a aspectelor ce ţin de dovedirea calităţii de

proprietar şi a documentelor ce urmează a fi depuse de operatori în vederea încheierii

contractelor de închiriere;

Consultarea operatorilor economici în ceea ce priveşte procedura de eliberare a avizelor

CTE, în măsura în care sunt avute în vedere elemente ce nu ţin în mod explicit de

îndeplinirea anumitor cerinţe legale şi tehnice şi/sau în măsura în care proiectele vizate

sunt parte a unor proiecte mai ample, legate de strategia de dezvoltare a portului.

5.5. Forma finală a propunerii de angajamente transmisă de CN APM şi evaluarea

aptitudinii acestora de a înlătura îngrijorările concurenţiale

5.5.1. Angajamente propuse şi evaluarea acestora

(166) Propunerea finală de angajamente (Anexa nr.1) a fost transmisă în termenul stabilit, în

scris, prin adresa nr. 1551/11.01.2018, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG

409/12.01.2018.

(167) Propunerea de angajamente reprezintă o ofertă serioasă, fermă, neechivocă, precisă,

completă, necondiţionată şi irevocabilă. Propunerea este suficient de detaliată astfel încât

să permită Consiliului Concurenţei realizarea unei evaluări complete.

(168) Trebuie precizat că angajamentele propuse de CN APM îndeplinesc condiţiile de formă

prevăzute de punctul 14 din Instrucţiunile privind angajamentele.

(169) Potrivit punctului 11 din Instrucţiunile privind angajamentele, „Consiliul Concurenţei

poate accepta numai angajamentele care, cel puţin, înlătură situaţia ce a condus la

declanşarea investigaţiei şi care contribuie, suplimentar, la protecţia concurenţei.

Angajamentele trebuie să elimine în întregime problemele de concurenţă şi posibilitatea

repetării acestora şi trebuie să fie complete, eficiente din toate punctele de vedere şi să

poată fi puse în aplicare în mod efectiv, într-o perioadă scurtă de timp. Eficacitatea

angajamentelor va fi apreciată prin prisma capacităţii acestora de a rezolva problemele

de concurenţă identificate de Consiliul Concurenţei. Angajamentele trebuie să prezinte

un grad de certitudine suficient privind punerea lor în aplicare şi efectele pe care le vor

avea”.

(170) Din interpretarea prevederilor de mai sus rezultă că angajamentele formulate de CN APM

trebuie să aibă capacitatea de a elimina îngrijorările de concurenţă identificate de

Consiliul Concurenţei. Prin urmare, în cele ce urmează va fi realizată o analiză menită a

demonstra dacă angajamentele propuse de către CN APM elimină îngrijorările

identificate de autoritatea de concurenţă şi transmise administraţiei portuare.

(171) În acest context, trebuie precizat faptul că raportat la prevederile art. 6 alin. (1) din Legea

concurenţei, pe parcursul derulării procedurii s-a constatat că numai în legătură cu o parte

dintre faptele analizate CN APM a acţionat în calitate de întreprindere. Acestea privesc

35

condiţiile de natură comercială avute în vedere la încheierea contractelor de închiriere a

terenurilor aparţinând infrastructurii de transport naval. Prin urmare, forma finală a

angajamentelor asumate de către CN APM va avea în vedere doar aceste aspecte, urmând

ca faptele care atrag incidenţa art. 8 din Legea concurenţei să fie analizate separat43

în

Cap. 6 al prezentei Decizii.

(172) Angajamentele asumate de CN APM şi propuse a fi acceptate de Plenul Consiliului

Concurenţei, de natură să înlăture situaţia ce a condus la declanşarea investigaţiei având

ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 6 alin.(1) din Legea concurenţei şi care

contribuie, suplimentar, la protecţia concurenţei sunt următoarele:

Angajamentul 1 vine în întâmpinarea îngrijorării exprimate de autoritatea de concurenţă

referitoare la impunerea unor tarife/chirii de utilizare a domeniului portuar posibil

inechitabile, fără a se baza pe o fundamentare justificată de considerente de ordin

economic. Prin stabilirea nivelului chiriei şi a duratei contractului pe baza:

­ unei metodologii transparente, nediscriminatorii, proporţionale şi obiective,

­ criteriilor de ordin economic, social, de mediu,

­ prevederilor exprese referitoare la existenţa anumitor situaţii particulare,

­ stabilirii unor modalităţi de soluţionare a unor posibile diferende intervenite în relaţia

cu operatorii economici,

elemente pentru care sunt alocate punctaje specifice, acest angajament înlătură

îngrijorarea exprimată de autoritatea de concurenţă.

Conform recomandărilor Consiliului Concurenţei, urmare a testului de piaţă, CN APM a

completat acest angajament după cum urmează:

În termen de 30 de zile de la comunicarea Deciziei Consiliului Concurenţei privind

acceptarea angajamentelor, CN APM va publica pe website-ul propriu toate ofertele

de referinţă privind închirierea terenurilor aparţinând infrastructurii de transport naval,

într-un loc vizibil şi uşor de identificat;

În ceea ce priveşte documentele solicitate unei întreprinderi interesate, pentru

demararea procedurii de atribuire directă, calitatea de proprietar va putea fi dovedită

prin orice mijloc de probă scrisă. Cu titlu exemplificativ şi nu limitativ, în funcţie de

legislaţia aplicabilă la momentul dobândirii dreptului de proprietate, se va accepta

unul sau mai multe dintre următoarele categorii de acte normative, documente şi

anexele la acestea, după caz: Lege, Decret-Lege, Decret, Hotărâre, Ordin, Ordonanţă

de Urgenţă, Ordonanţă, Hotărâre de Guvern, Protocol, Proces verbal de predare-

primire patrimoniu, Proces Verbal de delimitare patrimoniu, Nota de constatare,

Proces Verbal de recepţie, Contract de vânzare-cumpărare, Proces verbal de

adjudecare, Proces Verbal de punere în funcțiune, Extras de carte funciară, Încheiere

de intabulare etc.;

În contextul propunerii de mai sus, procedura de analiză, în cazul închirierii prin

atribuire directă, a fost completată cu prevederi legate de:

a) analiza cererii şi a înscrisurilor prin care solicitantul face dovada calităţii de

proprietar al elementelor de suprastructură amplasate pe terenul domeniu public;

43

În sensul Instrucţiunilor privind condiţiile, termenele şi procedura pentru acceptarea şi evaluarea

angajamentelor, în cazul practicilor anticoncurenţiale, sintagma «practici anticoncurenţiale» trebuie înţeleasă ca

incluzând înţelegerile, deciziile asociaţiilor de întreprinderi şi practicile concertate care intră sub incidenţa art. 5 din

lege, precum şi a art. 101 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, denumit în continuare TFUE, şi

comportamentele unilaterale care intră sub incidenţa art. 6 din lege, precum şi a art. 102 din TFUE (Cap.I, pct.6).

36

b) analiza raportului de evaluare întocmit de evaluatorul autorizat, a fişei elementului

de suprastructură şi a informaţiilor referitoare la respectarea prevederilor legale

privind munca în porturi;

Raportat la consultarea întreprinderilor cu privire la criteriile şi procedura de selecţie a

evaluatorilor, CN APM a completat angajamentul iniţial, conform celor solicitate de

Consiliul Concurenței;

De asemenea, operatorul economic va avea posibilitatea contestării valorii chiriei.

Pentru luarea în considerare a contestaţiei, într-un termen de 30 de zile calendaristice

de la punerea la dispoziţia operatorului economic a raportului de evaluare a

respectivului teren, operatorul economic va propune o nouă valoare a chiriei, pe baza

unui raport de evaluare realizat de un evaluator ANEVAR, pe cheltuiala chiriaşului. În

cazul în care, în procesul de elaborare a raportului de evaluare, chiriaşul are nevoie de

documente suplimentare, CN APM îi va pune la dispoziţie aceleaşi documentele pe

care le-a pus la dispoziţia evaluatorului propriu;

Diferenţa dintre chiria rezultată din evaluare şi cea din contra-expertiză a fost redusă

de la 20% la 10%, iar posibilitatea de renegociere a chiriei, de la şapte la cinci ani;

Această clauză va fi revizuită, la solicitarea operatorilor economici interesaţi, pentru

fiecare contract de închiriere în vigoare, în concordantă cu forma finală a

angajamentelor care vor fi aprobate de plenul Consiliului Concurenţei;

Metodologiile vor fi aplicate pentru toate solicitările operatorilor economici, astfel

încât acestea să fie aplicabile şi în cazul modificării contractelor de închiriere teren în

vigoare, în funcţie de forma finală a angajamentelor care vor fi aprobate de Plenul

Consiliului Concurenţei.

Angajamentul 2 vine în întâmpinarea îngrijorării exprimate de autoritatea de concurenţă

referitoare la impunerea unei clauze de trafic anual de marfă, posibil inechitabilă.

Prin clarificarea aspectelor ce ţin de:

­ contractele de închiriere în care se va regăsi clauza de performanţă,

­ stabilirea unui trafic minim şi optim de marfă, care ţine cont, printre altele, de istoricul

traficului realizat de fiecare operator în parte, precum şi de posibilitatea introducerii, la

cererea operatorilor economici, a altor indicatori, de tipul ratei de încărcare/descărcare,

­ instituirea unui sistem de penalităţi şi bonusuri pentru nerealizarea/realizarea traficului

minim de marfă, respectiv optim,

­ detalierea situaţiilor în care se activează sau se suspendă clauza de trafic,

­ posibilitatea de recalculare a acestei clauze, o dată la trei ani sau în caz de schimbare

substanţială a activităţii operatorului economic,

angajamentul asumat de CN APM înlătură îngrijorarea autorităţii de concurenţă.

În cazul acestui angajament, CN APM a adus completări, în concordanţă cu cele

solicitate de Consiliul Concurenţei, acestea regăsindu-se în forma finală a

angajamentelor. Acestea se referă la:

­ Informarea operatorilor economici cu privire la modalitatea de stabilire a capacităţii de

operare a fiecărei dane, precum şi cu privire la instituirea unui sistem de bonusuri,

acordate pentru depăşirea traficului optim de marfă;

­ Metodologia de stabilire a clauzei de trafic, care va fi aplicată tuturor operatorilor

economici interesaţi, inclusiv în cazul modificării contractelor de închiriere teren în

vigoare, în funcţie de forma finală a angajamentelor care vor fi aprobate de Plenul

Consiliului Concurenţei;

­ Informarea periodică a operatorilor cu privire la îndeplinirea clauzei de trafic.

37

(173) În afara angajamentelor care îşi propun să vizeze direct şi să înlăture îngrijorările

Consiliului Concurenţei din perspectiva art. 6 alin. (1) din Legea concurenței, CN APM

şi-a asumat elaborarea unui program de conformare cu regulile de concurenţă care va

avea ca impact o mai bună cunoaştere de către angajaţii CN APM a reglementărilor în

materie de concurenţă, evitând astfel posibila manifestare a unor practici de natură

anticoncurențială.

5.5.2. Procedura de monitorizare a angajamentelor

(174) După cum se observă, natura angajamentelor propuse (angajamente comportamentale) nu

face necesară instituirea unui mecanism sofisticat de monitorizare a respectării acestora

de către părţile implicate, fapt care poate permite Consiliului Concurenţei să

monitorizeze intern respectarea angajamentelor asumate prin utilizarea resurselor proprii.

(175) În sensul celor de mai sus, CN APM se obligă să transmită Consiliului Concurenţei

datele şi informaţiile necesare evaluării modului de respectare a angajamentelor asumate,

potrivit solicitării autorităţii naţionale de concurenţă în acest sens. Astfel, în afara

indicatorilor conveniţi ca necesari (detaliaţi corespunzător în cadrul angajamentelor), a

seturilor de date ce urmează a fi transmise semestrial, transmiterea datelor şi informaţiilor

se va realiza şi la cerere, printr-o solicitare scrisă a Consiliului Concurenţei.

(176) De asemenea, CN APM va transmite autorităţii de concurenţă propunerile de modificare

a clauzelor contractuale şi/sau a indicatorilor ori a modului de relaţionare cu operatorii,

justificând oportunitatea, obiectivitatea, proporţionalitatea, motivând corespunzător

fiecare propunere.

(177) În contextul celor de mai sus, Consiliul Concurenţei îşi rezervă dreptul de a suplimenta

datele, informaţiile şi indicatorii conveniţi la momentul deciziei cu solicitări ulterioare,

care să asigure consistenţa procesului de monitorizare şi o mai bună înţelegere a

comportamentului CN APM.

(178) În acelaşi timp, termenul de monitorizare va fi de doi ani, cu posibilitatea prelungirii

acestuia cu încă un an, în funcţie de concluziile analizei efectuate în cadrul procesului de

monitorizare

5.6. Concluzii privind angajamentele propuse de CN APM

(179) Analiza angajamentelor propuse de către CN APM arată că acestea sunt relevante,

vizează în mod direct şi elimină complet, imediat (din momentul implementării lor44

) și

definitiv îngrijorările concurențiale care au condus la declanşarea acestei investigaţii.

(180) Propunerea de angajamente este proporţională cu îngrijorările concurenţiale atât în ceea

ce priveşte conţinutul şi întinderea obligaţiilor asumate, cât şi în ceea ce priveşte durata

acestora.

(181) De asemenea, considerăm că propunerea de angajamente reformulată este eficace, având

un grad de certitudine suficient privind punerea lor în aplicare şi efectele pe care le vor

avea.

(182) Având în vedere natura angajamentelor propuse, se reține faptul că mecanismul de

monitorizare poate fi asigurat de Consiliul Concurenţei, prin utilizarea resurselor sale

interne. În acest sens, CN APM s-a obligat să transmită Consiliului Concurenţei date şi

informaţii privind activitatea lor pe pieţele relevante, necesare evaluării modului de

44

Cu atât mai mult cu cât parte din propuneri se regăsesc în contracte şi relaţiile contractuale recent încheiate,

aspecte care, în cazul acceptării angajamentelor, vor fi generalizate.

38

respectare a angajamentelor asumate, potrivit solicitării autorităţii naţionale de

concurenţă.

(183) Având în vedere cele prezentate mai sus, Consiliul Concurenţei consideră că propunerea

de angajamente revizuită de CN APM îndeplineşte condiţiile prevăzute de Instrucţiunile

privind angajamentele pentru a fi acceptată în mod formal, printr-o decizie, de autoritatea

naţională de concurenţă.

(184) Acceptarea angajamentelor asumate de CN APM conduce la închiderea investigaţiei

declanşate prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 249/04.04.2016 privind

comportamentul acesteia din perspectiva prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea

concurenţei.

6. ANALIZA ÎNCĂLCĂRII PREVEDERILOR ART. 8 ALIN. (1) DIN LEGEA

CONCURENŢEI

(185) În urma analizei efectuate s-a constatat că, în raport cu anumite aspecte şi fapte care au

stat la baza declanșării investigaţiei, CN APM a acţionat în calitate de autoritate publică,

fiind incident art.8 alin. (1) din Legea concurenţei. În concret, acestea privesc:

a) neîndeplinirea obligaţiei de a asigura adâncimile minime necesare desfăşurării

activităţii economice în porturile maritime, prin neefectuarea lucrărilor de dragaj de

întreţinere,

b) condiţionarea emiterii de documente de lucru în port de acceptarea încheierii

contractelor de închiriere,

c) elaborarea de proiecte privind dezvoltarea Portului Constanţa, fără consultarea

operatorilor economici.

(186) Potrivit prevederilor art.6 alin (3) din Regulament45

, în cazul plângerilor privind o

posibilă încălcare a art. 9 din lege (actualmente art. 8 din lege), în situaţia în care se

constată, la o primă evaluare, existenţa unor posibile fapte de natură anticoncurenţială

prohibite expres de lege, Consiliul Concurenţei poate comunica autorităţii sau instituţiei

administraţiei publice centrale ori locale rezultatele primei sale evaluări cu privire la

natura faptelor care formează obiectul plângerii şi poate da acesteia posibilitatea de a-şi

exprima punctul de vedere, respectiv de a adopta măsurile şi remediile necesare

restabilirii unui mediu concurenţial normal. La expirarea termenului legal de 60 de zile

lucrătoare pentru analiza plângerii, în funcţie de poziţia exprimată sau adoptată de

autoritatea ori instituţia administraţiei publice centrale sau locale, Consiliul Concurenţei

poate decide declanşarea unei investigaţii sau respingerea plângerii.

(187) Astfel cum s-a precizat anterior, la momentul analizării plângerilor din cazul de faţă, cât

şi ulterior, la momentul transmiterii îngrijorărilor concurenţiale către CN APM nu exista

o distincție clară în ceea ce privește calitatea în care administrația portuară a acţionat în

raport cu cele reclamate, respectiv în calitate de întreprindere sau de autoritate publică.

(188) În aceste condiţii, odată cu intrarea în procedura de angajamente, au fost comunicate CN

APM toate îngrijorările concurenţiale avute în vedere, inclusiv cele menţionate mai sus,

încadrate în urma analizei finale ca intrând sub incidenţa prevederilor art. 8 alin. (1) din

Legea concurenţei.

45

Regulamentul privind analiza şi soluţionarea plângerilor referitoare la încălcarea prevederilor art. 5, 6 şi 9 din

Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene,

aprobat prin Ordinul preşedintelui Consiliului concurenţei nr. 499/2010, cu modificările şi completările ulterioare.

39

(189) Prin urmare, CN APM a formulat şi transmis autorităţii de concurenţă argumente şi

explicaţii de natură a aduce clarificări din perspectiva incidenţei prevederilor art. 8 din

Legea concurenţei, inclusiv propuneri de soluţionare a acestora. În concret, acestea

vizează:

­ efectuarea lucrărilor de dragaj,

­ emiterea de documente de lucru în port şi eventuala condiţionare a eliberării acestora

de acceptarea încheierii contractelor de închiriere, precum şi consultarea operatorilor

asupra propunerii de Master Plan al portului Constanţa.

(190) Pentru asigurarea adâncimilor adecvate (la cotele de proiect sau la cotele uzuale minim

necesare) în bazinele portuare şi pe şenalele navigabile din porturile maritime, CN APM

trebuie să efectueze, periodic, operaţiuni de dragaj de întreţinere. În caz contrar se

înregistrează o diminuare a navlului şi a pescajelor având drept consecinţă scăderea

traficului. Aşa cum s-a menţionat anterior, potrivit unora dintre petente, dacă, de

exemplu, portul Midia nu funcţionează la parametrii proiectaţi, ar trebui ca navele cu

pescaje mai mari de 7,00 m, fie să fie încărcate integral în Portul Constanţa (cu

transportul produselor în vagoane cisterna de la rafinăria Rompetrol până la acel terminal

/ port), fie să fie încărcate doar până la acest pescaj în Portul Midia, urmând ca, ulterior,

nava să se deplaseze în Portul Constanţa, unde va fi încărcată complet (cu transportul

diferenţei de produse pe cale ferată/rutieră, sau pe cale maritimă, cu barje) ori să fie

încărcate doar până la acest pescaj în Portul Midia, urmând ca, ulterior, nava să se

deplaseze în larg, unde va fi încărcată complet din tancuri de transfer de 6.000 tdw. Toate

aceste soluţii presupun, în mod firesc, costuri suplimentare.

(191) În decursul timpului, mulţi operatori puşi în dificultate în utilizarea danelor închiriate de

la CN APM au recurs la efectuarea acestor lucrări, pe cheltuială proprie.

(192) O astfel de inacţiune a CN APM în realizarea obligaţiilor care îi revin în calitate de

autoritate publică, potrivit cărora aceasta este obligată să asigure, din veniturile proprii,

funcţionalitatea şi întreţinerea infrastructurii de transport naval ce i-a fost concesionată,

precum şi menţinerea caracteristicilor tehnice minime ale acesteia şi punerea la dispoziţia

utilizatorilor în mod nediscriminatoriu, este de natură să afecteze activitatea economică a

operatorilor din port şi să creeze discriminare între cei aflaţi pe aceeaşi piaţă, afectând

concurenţa dintre aceştia.

(193) Din informaţiile furnizate în cadrul investigaţiei46

reiese că, începând din anul 2008, an în

care au fost efectuate lucrări ample de dragaj în porturile Constanţa, Midia şi Mangalia

(în baza Contractului nr.17148/25.06.2008, încheiat cu Van Oord Dredging and Marine

Contractors Bv., contract finalizat în 2009 şi achitat în tranşe până în iulie 2013), CN

APM a efectuat periodic măsurători hidrografice în urma cărora s-a constatat o creştere a

cotelor în bazine şi şenale faţă de cotele din proiect.

(194) Potrivit celor consemnate în mai multe adrese din interiorul CN APM din 23.10.2012,

22.11.2013, adresate de Direcţia Infrastructură, Serviciului Tehnic Reparaţii-Achiziţii

Publice, „din analiza cotelor proiectelor şi a cotelor existente în prezent în bazine, se

constată că marea majoritate a fronturilor de operare nu permit acostarea navelor cu

pescaj corespunzător, deşi cheurile sunt fundate la cote mari. Având în vedere obligaţia

Companiei de a asigura adâncimile minime în bazinele şi şenalele porturilor Constanţa,

Midia şi Mangalia, dar şi solicitările agenţilor economici care propun rectificări ale

adâncimilor până la cotele de proiect, propunem alocarea de fonduri pentru activitatea

de dragaj, astfel încât să se poată începe procedura pentru încheierea unui contract ....”

46

Adresa CN APM nr. 10784/22.03.2017, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG-3977/23.03.2017.

40

(195) Deşi în programele de achiziţii publice ale adminsitrației portuare au fost bugetate în mod

repetat lucrările de dragaj de întreţinere, din situaţiile transmise de CN APM47

reiese că,

în perioada 2012-prezent, aceste lucrări au fost efectuate astfel:

2012 - Midia Marine Terminal (pe cheltuială proprie, 20.200 mii lei, plătiţi în tranşe,

ulterior, de către CN APM),

2012 - CN APM (fonduri structurale, FEDR48

, 150.480 mii lei),

2013 - Minmetal (11.500 mii lei, pe cheltuială proprie, plătiţi în tranşe, ulterior, de către

CN APM),

2014 - CN APM (fonduri structurale, FEDR , cca.160.000 mii lei), United Shipping

Agency, Niva Prodcom, Minmetal, Daewoo Mangalia (pe cheltuială proprie).

2015 - CN APM (fonduri proprii, 22.560 mii lei, 441 mii lei/Midia), (fonduri structurale,

FEDR , cca.160.000 mii lei),

- Midia Marine Terminal (pe cheltuială proprie),

2016 - Chimpex (pe cheltuială proprie, 23.500 mii lei, achitaţi ulterior de CN APM),

2017 – Chimpex, Silotrans (pe cheltuială proprie, 23.500 mii lei, achitaţi ulterior de CN

APM).

(196) Potrivit informaţiilor furnizate de CN APM49

, pentru remedierea unor astfel de situaţii, la

nivelul anului 2017, în cadrul procedurii de atribuire a lucrărilor de dragaj de întreţinere

a fost încheiat Contractul nr. 10.720/22.03.2017 între CN APM şi ofertantul desemnat

câştigător în cadrul procedurii, respectiv Asocierea Impresa di Costruzioni Ing E.

Mantovani S.P.A. şi SC Consal Trade SRL.

(197) Astfel, începând cu data de 25.07.2017 au început lucrările de dragaj de întreţinere în

porturile Midia şi Constanţa (termenul de execuţie a acestora fiind de 6 luni), finalizate în

decembrie prin semnarea procesului verbal de recepţie finală nr.48.898/28.12.2017.

(198) Pe perioada derulării execuției, CN APM a procedat, potrivit celor declarate50

la

notificarea tuturor operatorilor portuari interesaţi de lucrările de dragaj din portul Midia

în vederea participării acestora în calitate de observatori la măsurătorile hidrografice

inițiale si finale.

(199) În același sens, înainte de începerea lucrărilor de dragaj în portul Constanţa, toţi

operatorii portuari interesaţi au fost convocaţi la întâlniri comune51

, unde au fost

discutate situaţii particulare de dragaj, dar şi prioritizarea zonelor pentru dragaj în funcție

de activităţile la dana ale fiecărui operator în parte.

(200) În urma eliberării dispoziţiei de dragaj pe o anumită zonă, operatorii portuari care

desfăşoară activităţi în bazinul respectiv, au fost notificaţi de către CN APM în vederea

eliberării danelor, pentru a permite accesul utilajelor de dragaj în zona limitrofa cheurilor.

Responsabilul de lucrări din partea executantului a luat legătura cu reprezentanţii

agenţilor economici din bazinul respectiv şi în funcţie de activitatea la dană, s-au început

lucrările de dragaj în zonele libere de nave. In realizarea lucrărilor, executantul nu a

împiedicat accesul navelor la infrastructura de transport naval, libera circulaţie a navelor

şi folosinţa infrastructurii de transport naval de către alte nave. Dragajul de întreţinere, a

dat prioritate operării navelor.

47

Prin adresa nr. 10784/22.03.2017, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 3977/23.03.2017. 48

Fondul European de Dezvoltare Regională. 49

Adresa nr. 507/12.02.2018, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 1726/13.02.2018. 50

Prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei sub nr. RG1726/13.02.2018. 51

Inclusiv Organizaţia Patronală Constanta Port Business Association, potrivit celor declarate de CN APM prin

adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei sub nr. RG1726/13.02.2018.

41

(201) De altfel, potrivit celor stipulate în contractului nr. 10.720/22.03.2017, după consultările

cu operatorii portuari, planul de dragaj poate suferi modificări în ceea ce priveşte ordinea

de dragaj pe zone, în baza acordului dintre CNAPM SA şi executantul lucrărilor, astfel

încât activitatea curentă a operatorilor portuari să nu fie stânjenită sau afectată. Aşa cum

reiese din cele de mai sus trebuie precizat faptul că activitatea de dragaj şi cheltuielile

aferente acesteia sunt bugetate anual şi aprobate prin hotărâre a Consiliului de

administraţie.

(202) Astfel, pentru anul 2018, CN APM a prevăzut în Programul Anual al Achiziţiilor Publice

Sectoriale, aprobat prin Hotărârea Consiliului de Administraţie nr. 5.633/31.01.2018

(pct.4) atât lucrări de dragaj de întreţinere (Capitolul C „Contracte de Lucrări” poziţia

10) cât şi lucrări de dragaj de investiţii. (Capitolul C „Contracte de Lucrări” poziţia 31).

(203) Potrivit celor asumate de CN APM, procedura de atribuire a unui contract-cadru având ca

obiect „lucrări de dragaj de întreţinere” urmează a fi demarată în primul semestru al

anului 2018, după o consultare prealabilă cu operatorii portuari, în timp ce, procedura de

atribuire a contractului de lucrări de dragaj de investiţii „Modernizarea infrastructurii

portuare prin asigurarea creşterii adâncimilor senalelor şi bazinelor si a siguranţei

navigaţiei in Portul Constanta ” a fost transmisă spre publicare în SEAP.

(204) În contextul celor de mai sus, se constată că nu există elemente care să justifice reţinerea

încălcării prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea concurenţei de către CN APM în ceea ce

priveşte activitatea de dragaj de întreţinere.

(205) În ceea ce priveşte posibila condiţionare de către CN APM a eliberării documentelor

necesare desfăşurării activităţii economice în perimetrele portuare, de acceptarea

încheierii contractelor de închiriere în condiţiile stabilite de administraţia portuară, din

analiza efectuată au rezultat următoarele:

(206) Potrivit legii52

, CN APM este cea care autorizează desfăşurarea activităţilor operatorilor

economici în incintele porturilor administrate de aceasta. O parte din terenurile portuare

concesionate sunt supuse regimului de zona liberă53

.

(207) Printre activităţile autorizate de CN APM se numără depozitarea mărfii, manipulări la

nave sau pe uscat, activităţi de alimentaţie publică, repararea şi întreţinerea

autovehiculelor, vânzarea de carburanţi prin staţiile de combustibili etc. Aceste activităţi

presupun existenta fizică a unor spaţii corespunzătoare/adecvate pentru desfăşurarea lor

în bune condiţii (magazii, platforme, încăperi, incinte/spaţii diverse etc.).

(208) Din punct de vedere al regimului juridic, aceste imobile se pot încadra în una din

următoarele situaţii: fie se află în proprietatea operatorilor economici care solicita

autorizarea desfăşurării activităţii, fie sunt în proprietatea CN APM ori sunt închiriate de

la societăţi terţe din incinta porturilor.

(209) CN APM acordă, în baza unui regulament propriu, publicat inclusiv pe pagina web a

acesteia, contra cost (a unor tarife cu caracter administrativ)54

, două tipuri de autorizaţii

(documentul în baza căruia se permite unui operator, persoană fizică sau juridică, română

sau străină, să desfăşoare activităţi în zona respectivă, în baza unor contracte de

52

Prevederilor coroborate ale OG 22/1999 cu modificările şi completările ulterioare, HG 517/1998, cu modificările

şi completările ulterioare, Legii 342/2004, Legii 582/2004 si HG 1908/2006. 53

Regim economic special, reglementat de Legea nr. 84/1992, cu modificările prevăzute de Legea 244/2004. 54

Potrivit CN APM (adresa nr. 507/12.02.2018, înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG 1726/13.02.2018),

tarifele percepute pentru eliberarea documentelor necesare desfăşurării activităţii economice în perimetrele portuare

declarate zone libere (numai Portul Constanța funcţionează în regim de zonă liberă nu şi porturile Midia şi

Mangalia) sunt stabilite în baza Instrucţiunii din 30/09/2002 privind acordarea licenţelor de lucru şi a permiselor de

acces în zonele libere, aprobată prin Ordinul Ministerului Transporturilor nr. 1431/2002.

Tarifele percepute pentru eliberarea licenţelor de lucru în zona liberă nu sunt fundamentate pe baza de costuri ci „

ţinându-se seama de valoarea economică şi socială a activităţii ce urmează a se desfăşura”, conform prevederilor

art.3 alin 2 din respectivele instrucţiuni

42

concesionare, închiriere, asociere, prestări de servicii etc. încheiate de acesta cu CN APM

sau cu un terţ):

Licenţe de lucru pentru desfăşurarea activităţilor pe suprafeţele supuse regimului de

zonă liberă;

Permise de lucru pentru desfăşurarea activităţilor pe celelalte suprafeţe.

(210) Ataşată regulamentului menţionat există o listă cu documentele şi formularele55

care

trebuie prezentate în vederea obţinerii licenţei/permisului de lucru.

(211) CN APM poate sa refuze eliberarea licenţei în cazul în care solicitantul are obligaţii

financiare sau contractuale neonorate faţă de aceasta. Totodată, în cazul în care CN APM

refuză acordarea licenţei de lucru, solicitantul poate să depună contestaţie care se rezolva

conform prevederilor legale privind contenciosul administrativ.

(212) Conform informaţiilor existente la dosarul cauzei, în perioada 2012-2018 nu au existat

refuzuri de acordare a licenţelor/permiselor de lucru din cauza lipsei contractelor de

închiriere a terenurilor cu CN APM. De altfel, conform prevederilor Instrucţiunilor

privind acordarea licenţelor de lucru şi a permiselor de acces în zonele libere aprobate

prin Ordinul MLPTL nr. 1431/2002 (Instrucţiuni), licenţele de lucru se acordă, aşa cum

s-a precizat anterior, nu numai în baza unor contracte de închiriere încheiate exclusiv cu

CN APM ci şi în baza altor tipuri de contracte, de asociere, prestări servicii56

etc.

încheiate de operatori, inclusiv cu terţii.

(213) Având în vedere cele de mai sus, nu s-a constatat existenţa unor elemente în sensul

reţinerii încălcării prevederilor art. 8 alin.(1) din Legea concurenţei de către CN APM

prin condiţionarea eliberării licenţelor de lucru de încheierea cu aceasta a unor contracte

de închiriere a terenurilor aparţinând infrastructurii de transport naval.

(214) În ceea ce priveşte ultimul aspect avut în vedere, din perspectiva incidenţei art. 8 alin.(1)

din Legea concurenţei, legat de neimplicarea de către CN APM a operatorilor din port în

elaborarea şi implementarea Master Planului Portului Constanţa, din informaţiile

existente la dosarul cauzei, nu au fost identificate elemente care să susţină aspectele

sesizate de petenţi. CN APM consideră necesară menţinerea unui dialog permanent şi

activ cu toţi factorii implicaţi, în privinţa efectuării unor studii de fezabilitate, dar şi în

contextul adoptării unor măsuri de revizuire şi implementare a Master Planului Portului

Constanţa.

(215) În contextul celor de mai sus, nu poate fi reţinută încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1)

din Legea concurenţei de către CN APM.

7. ASPECTE PRIVIND RESPECTAREA DE CĂTRE CN APM A REGULILOR

PRIVIND TRANSPARENŢA RELAŢIILOR FINANCIARE, ÎN SENSUL

DIRECTIVEI 2006/111/CE A COMISIEI EUROPENE ŞI AL

REGULAMENTULUI CONSILIULUI CONCURENŢEI

(216) Având în vedere solicitarea Comvex, Operatorului Portuar şi a GSP de verificare a

modului în care au fost respectate la nivelul CN APM regulile privind transparenţa

relaţiilor financiare, în sensul Directivei 2006/111/CE a Comisiei Europene şi al

Regulamentului Consiliului Concurenţei, autoritatea de concurență a verificat aceste

aspecte, în conformitate cu atribuţiile deţinute.

55

Formulare care poartă codurile conform Sistemului de Management Integrat. 56

Conform Instrucţiunilor se consideră contracte de prestări de servicii si comenzile confirmate, ofertele

confirmate. mandatele acordate si alte documente cu caracter similar.

43

(217) Prezenta Decizie reține faptul că, în legislaţia naţională, au fost transpuse prevederile

comunitare referitoare la transparenţa relaţiilor financiare dintre statele membre ale

Uniunii Europene şi întreprinderile publice57

, prin Regulamentul privind transparenţa

relaţiilor financiare.

(218) Prevederile Regulamentului privind transparenţa relaţiilor financiare se aplică relaţiilor

financiare dintre autorităţile publice şi întreprinderile publice care beneficiază de drepturi

speciale şi/sau exclusive sau cărora le-a fost încredinţată prestarea unui serviciu

economic de interes general, a căror cifră de afaceri netă, cumulată pe ultimele două

exerciţii financiare, precedente anului în care le-au fost acordate drepturile menţionate

mai sus sau le-a fost încredinţată prestarea unui serviciu economic de interes general, a

fost mai mare decât echivalentul în lei a 40 de milioane de euro.

(219) Pentru a putea considera că sunt respectate prevederile comunitare şi naţionale în vigoare

(art. 3 din Regulamentul privind transparenţa relaţiilor financiare) relaţiile financiare

dintre autorităţile publice şi întreprinderile publice trebuie să fie transparente, să

evidenţieze în mod clar fondurile publice puse la dispoziţia întreprinderilor publice de

către autorităţile publice sau prin intermediul altor întreprinderi publice sau al unor

instituţii financiare, destinaţia acestora precum şi modalitatea efectivă de utilizare a

fondurilor primite.

(220) Totodată, autorităţile publice au obligaţia să îşi organizeze separat evidenţa relaţiilor

financiare care au loc între ele şi întreprinderile publice (art. 7 lit. a) din Regulament),

precum şi evidenţa sumelor acordate pentru fiecare întreprindere publică, astfel încât să

fie îndeplinite cerinţele prevăzute la art. 3 din Regulamentul privind transparenţa

relaţiilor financiare.

(221) În ceea ce priveşte CN APM, facem precizarea că, în anul 2015 Ministerul

Transporturilor a informat Consiliul Concurenţei despre statutul acestei companii

naţionale şi a oferit informaţii despre nivelul cifrei de afaceri înregistrat în acel an,

conform prevederilor privind transparenţa relaţiilor financiare.

(222) Conform actului de înfiinţare al CN APM, aceasta este o întreprindere publică căreia i s-a

concesionat de către Ministerul Transporturilor infrastructura de transport naval în

vederea administrării, desfăşurând în principal următoarele activităţi:

a) întreţinerea, repararea, modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval ce

i-a fost concesionată;

b) punerea la dispoziţia tuturor utilizatorilor a acestei infrastructuri, în mod liber şi

nediscriminatoriu;

c) urmărirea sau asigurarea, după caz, a furnizării serviciilor de siguranţă în porturi;

d) asigurarea în permanenţă a adâncimilor minime în bazinele portuare şi la dane şi a

semnalizării pe şenalele de acces şi în porturi;

(223) Totodată, este specificat faptul că ’’finanţarea obiectivelor de investiţii privind

modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii de transport naval aparţinând domeniului

public al statului se asigură de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului

Transporturilor şi Infrastructurii, şi/sau din surse atrase.”

(224) Pentru anul 2016, Consiliul Concurenţei a solicitat Ministerului Transporturilor58

şi

Primăriei Municipiului Constanţa59

informaţii referitoare la relaţiile financiare dintre cele

două autorităţi publice şi CN APM, în calitatea sa de întreprindere publică.

57

Directiva 2006/111/CE a Comisiei din 16 noiembrie 2006 privind transparenţa relaţiilor financiare dintre statele

membre şi întreprinderile publice, precum şi transparenţa relaţiilor financiare din cadrul anumitor întreprinderi

(J.Of. L 318/17). 58

Prin adresele RG nr. 1196/28.01.2016 şi RG nr. 2830/25.02.2016. 59

Prin adresa RG nr. 1196/28.01.2016.

44

(225) Din analiza informaţiilor primite rezultă că sunt respectate cerinţele privind organizarea

evidenţei relaţiilor financiare dintre cele două autorităţi publice şi CN APM, în calitatea

sa de întreprindere publică.

În temeiul prevederilor art. 19 alin. (1) şi alin. (4), ale art. 46 alin. (1) lit. c), precum și ale

art. 49 alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările și

completările ulterioare,

PLENUL CONSILIULUI CONCURENŢEI

DECIDE

Art.1. În conformitate cu art. 49 alin. (3) din Legea concurenţei, sunt obligatorii pentru CN

APM angajamentele finale care se regăsesc în Anexa 1 la prezenta Decizie, angajamente care

înlătură îngrijorările autorităţii de concurenţă din perspectiva incidenţei art. 6 alin. (1) din Legea

concurenţei, referitoare la modalitatea de stabilire a tarifelor de închiriere a infrastructurii de

transport naval aparţinând domeniului public al statului, precum şi a clauzei de trafic anual de

marfă/clauzei de performanţă.

Art.2. CN APM va pune în aplicare angajamentele asumate în termen de 30 de zile de la data

comunicării Deciziei.

Art.3. Monitorizarea angajamentelor se va realiza de către Consiliul Concurenţei pe o perioadă

de 2 ani, cu posibilitatea prelungirii cu încă un an, în conformitate cu obligaţiile asumate de CN

APM, completate cu eventuale date şi informaţii solicitate ulterior Deciziei de către autoritatea

de concurenţă, necesare verificării procesului de respectare a angajamentelor asumate.

Art.4. Se închide investigaţia prin aprobarea angajamentelor asumate de CN APM privind

comportamentul acesteia din perspectiva prevederilor art. 6 alin. (1) din Legea concurenţei.

Art.5. Se constată faptul că, în ceea ce priveşte:

neîndeplinirea obligaţiilor constând în asigurarea parametrilor optimi de funcţionare a

infrastructurii de transport naval,

condiţionarea emiterii de documente de lucru în port de acceptarea încheierii contractelor

de închiriere,

elaborarea de proiecte privind dezvoltarea Portului Constanţa, fără consultarea

operatorilor economici,

nu au fost identificate dovezi suficiente privind încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) din Legea

concurenţei de către CN APM şi, conform art. 43 alin. (2) din Legea concurenţei, se închide

investigaţia.

Art.6. Se resping plângerile formulate de către Rompetrol, Midia Marine şi Operatorul Portuar,

în ceea ce priveşte activităţile prevăzute la art. 5 din prezenta Decizie, întrucât nu au fost

identificate suficiente elemente care să conducă la reţinerea încălcării prevederilor art. 8 alin. (1)

din Legea concurenţei de către CN APM.

45

Art.7. Se constată că la nivelul CN APM sunt respectate regulile privind transpsarenţa relaţiilor

financiare, în sensul Directivei 2006/111/CE a Comisiei Europene60

, transpusă în legislaţia

naţională prin Regulamentul Consiliului Concurenţei privind transparenţa relaţiilor financiare

dintre autorităţile publice şi întreprinderile publice, precum şi transparenţa financiară în cadrul

anumitor întreprinderi.

Art. 8. În cazul intervenirii uneia dintre situațiile reglementate de art. 49 alin (5) din Legea

concurenței, Consiliul Concurenței poate decide, la cerere sau din oficiu, să redeschidă

procedura de investigaţie.

Art.9. În conformitate cu prevederile art. 55 alin. (1) lit.e) din Legea concurenței, nerespectarea

angajamentelor asumate de CN APM și aprobate prin prezenta Decizie constituie contravenție și

se sancționează cu amendă cuprinsă între 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul

financiar anterior sancţionării.

Art. 10. În conformitate cu prevederile art. 59 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței, Consiliul

Concurenței poate obliga CN APM, prin decizie, la plata unor amenzi cominatorii, în sumă de

până la 5% din cifra de afaceri zilnică medie din anul financiar anterior sancţionării, pentru

fiecare zi de întârziere, calculată de la data stabilită prin decizie, pentru a o determina să respecte

angajamentele asumate, devenite obligatorii prin prezenta Decizie.

Art. 11. Prezenta Decizie poate fi atacată, conform art. 51 alin. (1) din Legea concurenţei, la

Curtea de Apel Bucureşti, secţia Contencios Administrativ şi Fiscal, în termen de 30 de zile de la

comunicare.

Art. 12. În conformitate cu art. 62 alin. (1) din Legea concurenţei, prezenta Decizie va fi

publicată pe pagina de internet a Consiliului Concurenţei.

Art.13. Direcţiile şi compartimentele de specialitate din subordinea Secretarului General şi

Direcţia Servicii din cadrul Consiliului Concurenţei vor urmări aducerea la îndeplinire a

prezentei Decizii.

Art. 14. Prezenta Decizie va fi comunicată către CN APM la sediul social din Incinta Portului

Constanţa, Gara Maritimă, județul Constanța, cod poștal 900900.

PREȘEDINTE

Bogdan M. CHIRIȚOIU

60

Directiva 2006/111/CE a Comisiei din 16 noiembrie 2006 privind transparenţa relaţiilor financiare dintre statele

membre şi întreprinderile publice, precum şi transparenţa relaţiilor financiare din cadrul anumitor întreprinderi

(J.Of. L 318/17).