Revista trimestral: enero-marzo 2012

Centro de Estudios deConsumo

nº 001

Núm. 1/2012 | ISSN: XXXX

Directiva 2011/83

Primeros comentarios jurídicos a la Directiva 2011/83, de consumidores. Incluye útil cuadro comparativo sobre la regulación del derecho de desistimiento.

Juguetes. Información alimentaria. Publicidad televisiva

Aparcamientos. Contratos bancarios. Viajes: Cargo por emisión de billete por aerolínea. Compensación por cancelación de vuelo

Estudiosy consultas

Novedadesnormativas

Noticias deJurisprudencia

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DIRECCIÓN Y CONSEJO EDITORIAL

Consejo de Redacción

Dirección: AnaI.MendozaLosana ProfesoraContratadaDoctoradeDerechoCivil UniversidaddeCastilla-LaMancha

Comisión permanente: ÁngelCarrascoPerera CatedráticodeDerechoCivil DirectordelCentrodeEstudiosdeConsumo UniversidaddeCastilla-LaMancha

EncarnaciónCorderoLobato CatedráticadeDerechoCivil UniversidaddeCastilla-LaMancha

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Consejeros: MªÁngelesZurrillaCariñana CatedráticadeDerechoCivil UniversidaddeCastilla-LaMancha

PascualMartínezEspín ProfesorTitulardeDerechoCivil UniversidaddeCastilla-LaMancha

CarmenGonzálezCarrasco ProfesoraTitulardeDerechoCivil UniversidaddeCastilla-LaMancha

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Colaboradora de redacción: KarolinaLyczkowska InvestigadoradelDepartamentodeDerechoCivil UniversidaddeCastilla-LaMancha

Secretaria: IulianaRalucaStroie CentrodeEstudiosdeConsumo UniversidaddeCastilla-LaMancha

Edita: CentrodeEstudiosdeConsumodelaUniversidaddeCastilla-LaManchaDirección: PalaciodelCardenalLorenzana C/CardenalLorenzana,1 45071ToledoTeléfono: 925268800,extensión5018Teléfono/Fax: 925251586E-mail: consumo@uclm.es

Diseño y maquetación: CentrodeInvestigacionesyDesarrollodelaImagen(CIDI-UCLM)

MenciónaproyectoyentidadfinanciadoraFinanciadaconlaayudadelproyecto“GrupodeinvestigaciónycentrodeinvestigaciónCESCO:mantenimientodeunaestructuradeinvestigacióndedicadaalDerechodeconsumo”concedidoporelMinisteriodeEconomíayCompetitividad(Resoluciónde23dediciembrede2011).

TrasmásdediezañosdetrayectoriadedicadaalDerechodeConsu-mo,elCentrodeEstudiosdeConsumodelaUniversidaddeCastilla-LaMancha(CESCO)sehaconvertidoenunareferenciaenlaproteccióndelosconsumidores.Suweb(www.uclm.es/centro/cesco/)publicaabierta-mentelasnumerosasconsultasplanteadasporlosagentesaplicadoresdelDerechodeConsumo(serviciosautonómicos,OMICSyasociacio-nes),constituyendounavaliosaherramientaparalosprofesionalesdelsector.Estarelevantelabordeinformaciónyformacióndeloscon-sumidoresydemejoradelastécnicasjurídicasparasuprotección,hasidopremiadaporelGobiernodeCastilla-LaMancha(marzo2011)yhamerecidolaconcesióndeunaayudadelMinisteriodeEconomíayCompetitividadparalarealizacióndeproyectosdeinvestigación.ElCESCOasumeahoraunnuevoreto:lapublicacióndelaRevista

CESCOdeDerechodeConsumo.Aunquenosoplanvientosfavorablesparaemprendernuevasempresas,losinvestigadoresdelCESCOnoshemosempeñadoenafrontarlasituaciónqueatravesamostrabajandoconmayorintensidadyrigordeloqueyaloveníamoshaciendo.LaRevistaCESCOdeDerechodeConsumoesunarevistaelectrónica

quesepublicarátrimestralmenteenladirecciónhttp://cesco.revista.uclm.es.Atravésdenúmerosmonográficosodenúmerosdeactualidad,laRevistapretendeexponeryanalizarlascuestionesmástrascendentesrelativasalDerechodeConsumo,sinabandonarlasconsignasquehancaracterizadolatrayectoriadelCESCO:suproximidadalaprácticadiariadelosprofe-sionalesdelDerechodeConsumoysurigorcientíficoyacadémico.Secomponedetressecciones:I.Estudiosyconsultas,II.Novedadesnor-

mativasyIII.NotasdeJurisprudencia.Laprimerarecogeestudiosrealiza-dosporlosinvestigadoresolarespuestaalasconsultasdemayorinterésrelacionadasconlaprácticadelDerechodeConsumoyplanteadasporen-tidadespúblicasoprivadas.Tantolaseccióndedicadaalasnovedadesnor-mativascomolasecciónrelativaajurisprudenciapretendenofrecervalorañadidoenrelaciónaotraspublicacionesyaexistentes.Porello,noinclui-ránunlistadocompletodetodaslasnormasoresolucionesconsumeristasaparecidasenelperíododereferencia,sinosólounaseleccióndelasmássignificativasanotadasporlosinvestigadoresdelCESCOyclasificadasporsectoresoetiquetastemáticas(noporórganosjudicialesquelasemiten).

LaRevistaCESCOdeDerechodelConsumosedirigeprincipalmenteaprofesionales(abogados,personaldelasasociacionesdeconsumidores,téc-nicoseinspectoresdeconsumo,árbitrosdeconsumo…),investigadoresyestudiantesavanzadosespecialmenteinteresadosenelDerechodeConsumo.ElCESCOysuRevistaestánabiertosatodosaquellosinteresados

enelDerechodeConsumo,procedentesdelmundoacadémicoodelaprácticaprofesional,quequierancolaborarenestaempresa.Porello,desdeladirecciónseinvitaaparticiparenelconsejoderedacciónyseofreceestesoporteparalapublicacióndetrabajosqueencajenenelperfildelaRevista,enviándolosaladirecciónconsumo@uclm.es.

Ángel Francisco Carrasco PereraCatedráticodeDerechoCivilDirectordelCentrodeEstudiosdeConsumo Ana I. Mendoza Losana ProfesoraContratadaDoctoradeDerechoCivilDirectoradelaRevistaCESCOdeDerechodeConsumo

Presentación del primer número

ElprimernúmerodelaRevistaCESCOdeDerechodeConsumosededicamonográficamentealaDirectiva83/2011/UE,de25deoctubre,sobrederechosdelosconsumidores.Pretendeanalizarlasnovedadesin-troducidasporlacitadaDirectiva,surelaciónconlasDirectivaspreexis-tentes,suimpactosobreelDerechoespañoldeconsumoylasmedidasnecesariasparasutransposición.Enlaseccióndenovedadesnormativas,seincluyenloscomentariosatresnormasrecientes:elnuevoreglamentosobreseguridaddelosjuguetes,elreglamentocomunitariosobreinfor-maciónalimentariayelreglamentodedesarrollodelaLeyAudiovisualquepretendelimitarlapublicidadtelevisiva.Laseccióndejurisprudenciacontieneunaselecciónderesolucionesjudicialesdictadaspordiversostribunalesyclasificadasalfabéticamenteporsectoresoetiquetastemáti-cas(aparcamientos,viajes,contratosbancarios…).

Presentación

Núm. 1/2012 de Derecho de Consumo

SUMARIO

I. ESTUDIOSLa Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores, desde sus orígenes hasta la publicación en el Diario Oficial De La Unión EuropeaIulianaRalucaStroie...............................................................................................................................................................................................................8

La Directiva 2011/83/UE: esquema general, ámbito de aplicación, nivel de armonización y papel de los Estados MiembrosManuelJesúsMarínLópez...................................................................................................................................................................................................10

Información precontractual en la Directiva 2011/83: novedades, exigencias y carenciasAnaI.MendozaLosana.........................................................................................................................................................................................................15 Incidencia en el derecho contractual de la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidoresMª.CarmenGonzálezCarrasco..........................................................................................................................................................................................17

Los contratos a distancia y celebrados fuera de establecimiento mercantil tras la directiva 2011/83/UE. Relación con la directiva de comercio electrónico y la directiva de serviciosAnaI.MendozaLosana.........................................................................................................................................................................................................22

El derecho de desistimiento en la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre derechos de los consumidores. Incluye un útil cuadro comparativo sobre la regulación del derecho de desistimiento MªdelSagrarioBermúdezBallesteros.................................................................................................................................................................................28

Un mapa de situación: directivas de cláusulas abusivas, de prácticas desleales y de “derechos” de los consumidores ÁngelCarrascoPerera...........................................................................................................................................................................................................35

Incidencia de la Directiva 83/2011 en otras directivas de contratos con consumidores no armonizadas ni derogadas PascualMartínezEspín.........................................................................................................................................................................................................40

¿Cómo transponer la directiva de consumidores al derecho español?EncarnaCorderoLobato.......................................................................................................................................................................................................45

II. NOVEDADES NORMATIVASNuevo reglamento sobre seguridad de los juguetes. Real Decreto 1205/2011, de 26 de AgostoIulianaRalucaStroie.............................................................................................................................................................................................................50

Información alimentaria facilitada al consumidor. Reglamento (UE) núm. 1169/2011 del Parlamento europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011ÁngelGarcíaVidal................................................................................................................................................................................................................50

Medidas contra el bombardeo publicitario. Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación AudiovisualAnaI.MendozaLosana.........................................................................................................................................................................................................51

III. NOTICIAS DE JURISPRUDENCIAAparcamientosNo se puede cobrar el importe de un día entero al usuario que perdió su ticket de aparcamientoSAP La Rioja, de 2 de Noviembre de 2011 (JUR 2011\397812)IulianaRalucaStroie.............................................................................................................................................................................................................54

Contratos bancariosLa Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 7 octubre 2011, estima el recurso de apelación de BBVA, NovaCaixaGalicia (NCG) y Cajamar contra la nulidad de la cláusula suelo declarada por la Sentencia de 30 de septiembre del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla SAP de Sevilla, de 7 octubre 2011 Mª.CarmenGonzálezCarrasco............................................................................................................................................................................................54

La responsabilidad de Caja Madrid por el Caso GESCARTERA: una decisión salomónica. Auto de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, de 9 de enero de 2012. BlancaLozanoCutanda........................................................................................................................................................................................................55

Viajes: cargo por emisión de billete por aerolíneaEs abusivo el “cargo por emisión” del billete impuesto por Spanair STS de 12 de diciembre de 2011IulianaRalucaStroie.............................................................................................................................................................................................................56

Viajes: compensación por cancelación de vueloLa compensación al pasajero de un vuelo cancelado puede concederse de oficio, sin que sea precisa su invocación expresa STJUE de 13 de octubre 2011KarolinaLyczkowska............................................................................................................................................................................................................56

ESTUDIOS Y CONSULTAS

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ESTUDIOS Y CONSULTAS

Resumen: El presente trabajo, se propone seguir la trayectoria de la Di-rectiva 2011/83/UE desde sus orígenes hasta la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Trata de analizar las diferencias esenciales entre la Propuesta original de 8 de octubre de 2008 y el texto final. Palabras clave: Propuesta de Directiva, Directiva 2011/83/UE, Noveda-des introducidas en el texto final, análisis comparativo.

Title: The Directive 2011/83/UE, on the rights of consumers, from its ori-gins to the publication in the Official Journal of the European Union.

Abstract: This paper, aims to follow the trajectory of the Directive 2011/83/EU from its origins to the publication in the Official Journal of the European Union, analyzing the essential differences between the original proposal of October 8, 2008 and the final text.

Keywords: Proposal for a directive, Directive 2011/83/EU, innovations in-troduced in the final text, comparative analysis.

La Directiva 2011/83/UE, sobre los Derechos de los Consumidores, desde sus orígenes hasta la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea1

Iuliana Raluca Stroie | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

1. Algunos aspectos históricos de la Directiva Los o r igenes de l a nueva Di rec t iva2011/83/UE, sobre los derechos de losconsumidores, se remontanalaño2001,cuandolaComisióndelaUniónEuropealanzóunprocesodeconsultapúblicasobrelosproblemasderivadosdelasdiferenciasentreelDerechocontractualdelosEstadosmiembros.

Posteriormente,ycomoconsecuenciadelas respuestas recibidasa lamencionadaconsulta,laComisiónpublicóenel2003,unPlandeAcciónenelqueproponía lacreacióndeunMarcoComúndeReferen-cia(MCR)paraelDerechoContractualylarevisióndelacervo enmateriadeDerechocontractualdeconsumidores.

Enelaño2004,laComisióniniciólarevi-sióndelacervoenmateriadeconsumoquetuvocomoobjetivo“simplificarycomple-tarelmarconormativoexistente”,mediantelainstauracióndeunmercadointeriorparaempresasyconsumidores.Elobjetodere-visiónloconstituyenconcretamenteochodirectivasynotodalalegislacióneuropeaenmateriade consumoyaque sequedafueralarelativaasectoresespecíficos.

Enfebrerode2007,laComisiónpresentóelLibroVerdesobrelarevisióndelacervoenmateriadeconsumo,medianteelcualconcluyólafasedediagnósticodelarevi-siónyenoctubrede2008sepresentó laPropuestadeDirectivadelParlamentoEu-ropeoydelConsejosobrederechosdelosconsumidores.

Finalmente,el11denoviembrede2011,sepublicóenelDiarioOficialdelaUniónEuropea,eltextofinaldelaDIRECTIVA2011/83/UEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de25deoctubrede2011,sobrelosderechosde losconsumidores,por laquesemodificanlaDirectiva93/13/CEEdelConsejoylaDirectiva1999/44/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejoysede-roganlaDirectiva85/577/CEEdelConsejoylaDirectiva97/7/CEdelParlamentoEu-ropeoydelConsejo.

2. Diferencias entre la Propuesta de 2008 y el texto final de 2011

Inicialmentesepreveíala“sustitución”delascuatroDirectivasqueformaronelobjetivoderevisióndelaPropuesta-laDirectiva93/13/CEEdelConsejo,sobrelascláusulasabusivasenloscontratoscelebradosconconsumidores;laDirectiva1999/44/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,sobredeterminadosaspectosdelaventaylasgarantíasdelosbienesdeconsumo;laDirectiva97/7/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,relativaalaproteccióndeloscon-sumidoresenmateriadecontratosadistancia,yfinalmente,laDirectiva85/577/CEEdelConse-jo,referentealaproteccióndelosconsumido-resenelcasodecontratosnegociadosfueradelosestablecimientoscomerciales–porelnuevocuerpolegal,obteniéndosedeestaformaunaar-monizacióndemáximosenlosaspectosprinci-palesqueafectanloscontratosconlosconsumi-dores,perofinalmentesólosesustituyenlasqueregulanloscontratosadistanciayloscontratoscelebradosfueradeestablecimientomercantil.

QuedaclaroqueelobjetivodelanuevaDirecti-va,expuestotantoenlaPropuestainicialcomoeneltextofinal,eslacreacióndeunautenticomercadointeriorparaconsumidoresyempresas,demodoqueseconsigaunequilibrioentreelaltoniveldeproteccióndelosconsumidoresylacompetitividadrealdelasempresas.

Laeliminacióndelasdisparidadeslegislativasservirá,conformealosconsiderandosdelanuevanorma,parafomentarlaconfianzadelosconsumidoresenelmercadoúnicoyeliminarelaumentodecostesparaloscomerciantesquequieranrealizarventastransfronterizas.Estasdisparidadesserefieren,conformealaPropuestade2008,alasdiferenciasentrelasleyesdelosEstadosmiembrosyenlalegislacióncomuni-tariavigenteenmateriadecontratoscelebradosconconsumidoresadistanciaofueradeloses-tablecimientoscomerciales,bienesdeconsumoygarantías,asícomodecláusulascontractualesabusivas,queestablecennormasmínimasdearmonizacióndelalegislación,quepermitenalosEstadosmiembrosmantenerointroducirmedidasmásestrictasquegaranticenunmayorniveldeproteccióndelosconsumidoresensusterritorios.Pero,eneltextode2011,cambióradicalmenteesteaspecto,encuantoquedaron

fueradelaarmonizaciónlaDirectiva93/13/CEEdelConsejo,sobrelascláusulasabusivasenloscontratoscelebradosconconsumidoresylaDi-rectiva1999/44/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,sobredeterminadosaspectosdelaventaylasgarantíasdelosbienesdeconsumo.

2.1. Objeto, definiciones y ámbito de aplicación

Enelobjetocoincidenlosdostextos,alreferirsealamejoradelfuncionamientodelmercadointe-rior,peroenelartículodedicadoalasdefinicio-nessepuedeconstataralgunadiferencia,comoporejemplolasexclusionesdeltextofinaldetérminoscomo«diligenciaprofesional»,«subas-ta»,«productor»,«intermediario»omodificacio-nescomoenelcasodelos“bienes”enelquelaPropuestaexcluyelaelectricidad,mientrasquelaDirectivaestablecequeseconsiderarácomotal,juntoalaguayelgas,“en el sentido de la presente Directiva cuando estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantida-des determinadas”,del“contratocelebradofueradelestablecimientomercantil”alqueleañadeelapartadod),queserefiereal“celebrado durante una excursión organizada por el comerciante con el fin de promocionar y vender productos o ser-vicios al consumidor”,del“establecimientomer-cantil”enelquerestringesuámbitoalexcluirlasinstalacionesdeventaalpormenorestacionalesylospuestosdemercadoylos«stands»deferias,paraqueculmineconelámbitodeaplicaciónysobretodoconelnivel de armonización que deja de estar totalmente garantizado al admi-tirse la aplicación de disposiciones más estric-tas por parte de los Estados miembros en el ámbito normativo de las cláusulas abusivas y sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, conforme a los artículos 32 y 33 de la Directiva.

Elámbitodeaplicacióncambiaradicalmente,sobretodoporhabersequedadofueradelaar-monizacióndeterminadosaspectosqueabarcabalaPropuesta,yquemásadelantetrataremos,yalincluirseexpresamenteenelapartadoprime-rodelartículo3delaDirectiva,“los contratos de suministro de agua, gas, electricidad y cale-facción mediante sistemas urbanos, incluso por parte de proveedores públicos, en la medida en que esas mercancías se suministren sobre una base contractual”. Otradiferenciaserefierealaprevalenciadelanormativasectorialencasodeproducirseunconflictoentrealgunadisposición

1 Trabajo realizado con la ayuda del proyecto “Grupo de investigación y centro de investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de consumo” concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad (Resolución de 23 de diciembre de 2011).

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previstaenlamismayotradelapresenteDirec-tiva,sibienseprevéenelmismoartículo3,undetalladolistadodecontratospertenecientesaundiversoámbitodesectores.

2.2. Información al consumidor y Derecho de desistimiento

SequedalaDirectivaconlamismaestructuraformalencuantoalaregulacióndelainfor-maciónalconsumidoryalderechodedesis-timiento,alosque,cadaunodelostextoslesdedicóelCapituloII,respectivamente,Capítu-loIII.Enelprimeroseregulaenelúnicoartí-culoquecontiene-elnúmero5-elderechodeinformaciónalosconsumidoresenloscontra-tosdistintosdeloscontratosadistanciaoloscontratoscelebradosfueradelestablecimiento,peroyasinmencionareldeberdelcomercian-tedeinformarsobre“la existencia, cuando proceda, de un derecho de desistimiento”yquizáslomásimportante,eliminandola obli-gación de información a los intermediarios,queincluíalaPropuestade2008.

ElcapítuloIII,reguladeformaconjuntaeldere-choainformaciónalconsumidoryelderechodedesistimientoenloscontratosadistanciayaloscontratoscelebradosfueradelestablecimiento.Enrelaciónalosrequisitosdelainformaciónquesehadefacilitaralconsumidor,cabemencionarqueentextofinal,artículo6.2,sedisponequelosmismosserándeaplicación“a los contratos para el suministro de agua, gas, electricidad —cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas—, cale-facción mediante sistemas urbanos y contenido di-gital que no se preste en un soporte material”yseprevéademáslaposibilidadqueasistealosesta-dosmiembros“de mantener o introducir, en su le-gislación nacional, requisitos de carácter lingüís-tico en relación con la información contractual a fin de garantizar que dicha información pueda ser comprendida fácilmente por los consumidores”.

EnrelaciónalderechodedesistimientosepuedenobservarvarioscambiosqueafectansobretodolosplazosqueenunprincipiosehabíanestipuladoenlaPropuesta,demodoque,encasodeomisióndeinformaciónsobreelderechodedesistimientoporpartedelcomerciante,elplazodeprescripciónseráde12mesesynode3,comoinicialmentesepro-puso,además,sereducede30a14díaselplazoenelqueelcomerciantetienelaobligacióndereem-bolsarlacantidadpagadasielconsumidorejercesuderechodedesistimientoyseamplíaellistadodeexcepciones,introduciéndose:

•elsuministrodebienesquepuedandeteriorarseocaducarconrapidez;

•elsuministrodebienesprecintadosquenoseanaptosparaserdevueltosporrazonesdeprotec-cióndelasaludodehigieneyquehayansidodesprecintadostraslaentrega;

•elsuministrodebienesquedespuésdesuen-tregayteniendoencuentasunaturalezasehayanmezcladodeformaindisociableconotrosbienes;

•elsuministrodeserviciosdealojamientoparafinesdistintosdeldeservirdevivienda,trans-portedebienes,alquilerdevehículos,comidaoserviciosrelacionadosconactividadesdees-parcimiento,siloscontratosprevénunafechaounperíododeejecuciónespecíficos;

•elsuministrodecontenidodigitalquenosepres-teenunsoportematerialcuandolaejecuciónhayacomenzadoconelprevioconsentimientoexpresodelconsumidoryconelconocimientoporsupartedequeenconsecuenciapierdesuderechodedesistimiento.

Tampocosereconoceelderechodedesis-timientoenloscontratosdesuministrodebebidasalcohólicas(enlaPropuestasólosemencionabaelsuministrodevino),“cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar el contrato de venta y que no puedan ser entregadas antes de 30 días, y cuyo valor real dependa de fluctuaciones del mercado que el comerciante no pueda controlar”, yenloscontratosenlosqueelconsumidorhaya solicitado específicamente al comerciante que le visite para efectuar operaciones de reparación o mantenimiento urgente,sóloseaplicaráelderechodedesis-timientosi“el comerciante presta servicios adicionales a los solicitados específicamen-te por el consumidor o suministra bienes distintos de las piezas de recambio utiliza-das necesariamente para efectuar las ope-raciones de mantenimiento o reparación”. Sereconoceelderechodedesistimientoenloscontratosdesuministrodeagua,gas,electricidad,calefacciónmediantesistemasurbanosydecontenidodigital.

2.3. Otros derechos de los consumidores

EnelCapítuloIVseprevéndisposicionesgeneralesenrelaciónalcumplimiento,trans-misiónde riesgosysancionesencasodeincumplimientocontractual.Semantieneelplazodeentregade30díasdelaPropuesta,peroserenunciaalplazode7díasprevistoparaelreembolsodelascantidadesabona-dasporpartedelcomerciante,encasodenocumplirconelplazodeentrega,apostándoseporelreembolso«sinningunademorainde-bida».Encambio,seprevélaposibilidaddellegaraunnuevoacuerdoparafijarunplazoadicional,siesteno es esencial a la vista de todas las circunstancias que concurran en el contrato.Encasocontrario,ocuandoelcomercianterechaceentregarlosbienes,elconsumidortendráderechoalaresolucióninmediatadelcontrato.Latransmisiónderiesgosalconsumidorseproducía,conformealalaPropuesta,cuan-doelconsumidoroun tercerodesignadoporél,aexcepcióndeltransportista,adqui-ríalaposesiónmaterialdelosbienes,peroeneltextofinalsedisponequeelconsumi-dortambiénasumirálosriesgosdelaentre-gasihaencargadoeltransportealtranspor-tistaoéstenoestuvieraentrelospropuestosporelcomerciante.

2.4. Desaparición de la regulación de las cláu-sulas abusivas en el texto final de la DirectivaSepensabaenunprincipioenunaarmonizaciónqueteníaqueenglobarnosolonormasrelativasalainformaciónqueesprecisofacilitaralosconsu-midoresenloscontratosadistanciayenloscon-tratoscelebradosfueradelestablecimiento,uotrosdistintos,alderechodedesistimientoodetermina-dasdisposicionesquetratandelaejecuciónyotrosaspectosdeloscontratoscelebradosentreempresasyconsumidores,sino,tambiénlasnormasrelativasalascláusulascontractualesabusivas.Ladesapa-rición de la regulación en el texto final de este último aspecto, relativo a las cláusulas abusivas,esunadelasnovedadesmásimpactantesencom-paraciónalaPropuestade2008quelededicabaelCapituloV,enelAnexoIIdelamisma,habíaplasmadounlistadodecláusulasabusivasencual-quiercircunstanciayenelAnexoIIIunlistadodecláusulaspresuntamenteabusivas.

QuedaporconsiguienteenvigorlaDirectiva93/13/CEE,modificadaporlaintroduccióndelAr-tículo 8 bis (artículo32laDirectiva2011/83/UE), queimponealosestadosmiembros,ensuprimerapartado,laobligacióndeinformaralaComisión,si:«—hacenextensivalaevaluacióndelcarácterabu-sivoalascláusulascontractualesnegociadasindi-vidualmenteoalaadecuacióndelprecioodelaremuneración,o—contienenlistasdecláusulascontractualesqueseconsiderenabusivas»

Enlosapartados2y3delcitadoartículosepre-véeldeberdelaComisióndeasegurar“que la información a que se refiere el apartado 1 sea fácilmente accesible para los consumidores y los comerciantes, entre otros medios, a través de un sitio web específico”,yrespectivamentedetransmitirdichainformaciónalosdemásEs-tadosmiembrosyalParlamentoEuropeo,asícomodeconsultaralaspartesinteresadasporloquerespectaadichainformación.

Cabemencionarqueenlasmodificacionespro-puestasporelGrupodeTrabajodelConsejodelaUniónEuropea,de30dejuniode2010,todavíafigurabaeneltextodelaPropuesta,laregulacióndelascláusulasabusivas.

2.5. Modificación de la Directiva 1999/44/CE

TambiénquedaexcluidaladerogacióndelaDi-rectiva1999/44/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,sobredeterminadosaspectosdelaven-taylasgarantíasdelosbienesdeconsumoyportanto,fueradelámbitoderegulacióndelaDirec-tivade2011,queenlaPropuestateníadesignadoelCapítuloIV.Sinembargo,medianteelartículo33deltextofinalseintroduceelartículo 8 bis,re-lativoalosrequisitos de informaciónenelcasodeque“un Estado miembro adopte disposiciones más estrictas en materia de protección de los con-sumidores que aquellas previstas con arreglo al artículo 5, apartados 1 a 3, y al artículo 7, aparta-do 1,”similaresalosdelartículo32quemodificalaDirectiva93/13/CEE.

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ESTUDIOS Y CONSULTAS

Resumen: La Directiva 2011/83/UE constituye una importante contri-bución normativa de la Unión Europea a la protección de los consumi-dores. En este trabajo se examina la finalidad de la Directiva, su ámbito de aplicación subjetivo y objetivo, y cuál es la materia objeto de armo-nización. Se estudia el alcance del principio de armonización plena que acoge la Directiva, y el papel que se concede a los Estados miembros para, a la hora de incorporarla, decidir separarse de las reglas de la Directiva o establecer el alcance de algunas previsiones comunitarias.

Palabras clave: Directiva 2011/83/UE; materias armonizadas; ámbito de aplicación; contratos excluidos; principio de armonización plena; papel del Estado Miembro en la transposición al derecho nacional.

Title: The Directive 2011/83/UE: overview, field of application, harmo-nization level and role of the Member States.

Abstract: The Directive 2011/83/UE is an important normative contri-bution of the European Union to the protection of consumers. This pa-per examines the purpose of the Directive, its subjective and objective field of application, and which is the subject proposed of harmoniza-tion. It examines the extent of the principle of full harmonization that the Directive admits, and the role that is granted to the Member States, to opt out from the rules of the Directive or to establish the scope of some community regulatory provisions, when transposing the Directive.

Keywords: Directive 2011/83/UE; harmonized matters; field of appli-cation; excluded contracts; principle of full harmonization; role of the Member State in the transposition to the national law.

La Directiva 2011/83/UE: esquema general, ámbito de aplicación, nivel de armonización y papel de los Estados Miembros1

Manuel J. Marín López | Catedrático de Derecho Civil | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

1 Trabajo realizado con la ayuda del proyecto “Grupo de investigación y centro de investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de consumo” concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad (Resolución de 23 de diciembre de 2011).

1. Objeto

EstetrabajotieneporfinexponerelesquemageneraldiseñadoporlaDirectiva2011/83/UE,delParlamentoEuropeoydelConsejo,de25deoctubre,sobrelosderechosdelosconsu-midores,yanalizar,enparticular,elámbitodeaplicacióndelaDirectiva,elniveldearmoni-zaciónestablecidoenlamismayelpapelqueseconcedealosEstadosmiembrosalahoradeincorporarlaasuderechointerno.

2. Finalidad de la Directiva 2011/83/UE

DurantelaprimeradécadadelsigloXXInu-merososdocumentosdelasinstitucionesco-munitariashanpuestodemanifiestolanece-sidaddereexaminarlanormativacomunitariasobreproteccióndelosconsumidores,trasconstatarqueelmodeloseguidohastalafechahadadoresultadosinfructuosos.EsemodelosecaracterizabaporlaexistenciademultituddeDirectivassectoriales,queseocupandeconcretosámbitosderegulación(ventasadis-tancia,viajescombinados,cláusulasabusivas,prestacióndeserviciosfinancierosadistancia,etc.),yqueacogenelprincipiodearmoniza-ciónmínima,loquesignificaquelosEstadosmiembrospuedenmanteneroadoptarnormasmásestrictasdeproteccióndelosconsumido-res.LosEstadosmiembroshanhechoampliousodeestaposibilidaddeintroducirnormasmásprotectorasensuderechonacional.

Elresultadoesunmarconormativofragmen-tadoatravésdelaComunidad,conregula-cionespropiasencadaEstado,queocasionaunoscostessignificativosdecumplimientoalasempresasquedeseanrealizartransaccio-nestransfronterizas.Enocasiones,además,losremedioscontractualesdifierendeunasDirectivasaotras,loqueespocorazonable.Todoellosuponeunfrenoimportantealastransferenciastransfronterizas,yportanto,alaconsecucióndeunverdaderomercadointerior.Además,silosconsumidoresnopuedenacce-deraofertastransfronterizascompetitivas,

noaprovechanplenamentelosbeneficiosdelmercadointeriorentérminosdemayorofertaymejoresprecios.

Todoellohaobligadoarediseñarlaspolíticaseuropeasdeproteccióndelosconsumidores.Enestalínea,elLibroVerdesobrelarevisióndelacervoenmateriadeconsumo,de8defe-brerode2007,quepretendelarevisióndeochoDirectivassobreproteccióndelosconsumi-dores,exponelasdistintasopcionesdeinter-venciónfutura(insistirenelenfoquevertical,peromodificandoymejorandolasDirectivasexistentes;instauraruninstrumentohorizontalgeneral,manteniendolasDirectivasverticalessectorialessinesnecesario).LaResolucióndelParlamentoEuropeo,de16dejuliode2007,re-comendóadoptarmedidaslegislativasyexpre-sósupreferenciaporuninstrumentoqueadoptelaformadeunaDirectivahorizontalbasadaenunaarmonizaciónplenaespecífica.

SibiensehandictadoyaotrasDirectivasba-sadasenelprincipiodearmonizaciónplena(porejemplo, laDirectiva2008/48/CE,decontratosdecréditoalconsumo,olaDirecti-va2005/29/CE,deprácticascomercialesdes-leales),laDirectiva2011/83/UEconstituyelaprimeraDirectivadecarácterhorizontal,enlamedidaenqueseaplicaatodosloscontratoscelebradosentreempresariosyconsumidores,sinperjuiciodequecontengadisposicionesquesóloafectanadeterminadoscontratos(contratosadistanciaycontratoscelebradosfueradelestablecimiento).

LaPropuestadeDirectivaeramásambiciosaqueeltextofinalmenteaprobado,puespre-tendíarevisaryarmonizarcuatroDirectivas:laDirectiva85/577/CEE,sobrecontratosne-gociadosfueradelosestablecimientoscomer-ciales,laDirectiva93/13/CEE,sobrecláusu-lasabusivasenloscontratoscelebradosconconsumidores, laDirectiva97/7/CE,sobrecontratosadistancia,ylaDirectiva1999/44/CE,sobrelaventaylasgarantíasdelosbienesdeconsumo.Finalmente,laDirectiva2011/83/

UEsólorevisalasDirectivas85/577/CEEy97/7/CE,manteniendo,sinembargo,lasDi-rectivas93/13/CEEy1999/44/CE,aunqueseintroduceenellaalgunamodificación.

3. Esquema general de la Directiva

LaDirectivasedivideenseisCapítulos.

ElCapítuloI(arts.1a4)contienedefini-cionescomunes,comolasde“consumidor”y“comerciante”,regulaelámbitodeapli-cación,excluyendodeellosdeterminadoscontratos,yconsagraelprincipiodeplenaarmonización.

ElCapítuloII(art.5)contieneunconjuntodeinformacionesqueloscomerciantesde-benfacilitarantesdecelebraruncontratoconconsumidoresencontratosdistintosdeloscontratosadistanciao loscelebradosfueradelestablecimiento.

ElCapítuloIII (arts.6a16),quesóloseaplicaaloscontratosadistanciayaloscon-tratoscelebradosfueradelestablecimiento,establecerequisitosdeinformaciónespecí-ficosyreguladeformacoherenteelderechodedesistimiento(duración,ejercicioyefec-tos).Tambiénhacereferenciaaunmodelodedocumentodeinformaciónalconsumidorsobreeldesistimiento,yaunformularionormalizadodedesistimiento,reproducidosambosenelanexoI.

ElCapítuloIV(arts.17a22)contemplaotrosderechosdelosconsumidores,relacionadosconlafasedeejecucióndelcontrato.Todosestospreceptosseaplicanaloscontratosdeventa,perosóloalgunosdeellosaloscon-tratosdeservicios(enconcreto,losarts.19,21y22).Elart.18regulacuándohadepro-ducirselaentregadelacosavendida,losre-mediosdelcompradorantelafaltadeentrega(peticióndecumplimientoyresolución),ylosefectosdelaresolución.Elart.20tratadecuándosetransmiteelriesgodepérdidadela

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cosadelvendedoralconsumidor.Losdemáspreceptosserefierenalcostedeutilizacióndemediosdepago(art.19),elcostedelata-rifatelefónicaqueelconsumidordebeabonarparacomunicarseconelvendedor(art.21),ylaimposibilidaddecobraralconsumidorcantidadesdistintasalaremuneraciónporelbienoserviciosalvoqueexistaconsenti-mientoexpresodeéste(art.22).

ElCapítuloV(arts.23a30)contienenor-mastécnicas:remisiónalosEstadosmiem-brosdelafijacióndelassanciones,ydelosorganismosnacionalesencargadosdequeseapliquenlasnormasnacionalesdetransposi-ción,fechadetransposición,previsióndeuninformedelaComisiónsobrelaaplicacióndelaDirectiva,etc.Condosexcepciones:elart.25,queestableceelcarácterimperativodelaDirectiva;yelart.27,queprohíbeelenvíonosolicitadodebienesolaprestaciónnosolicitadadeservicios.

Porúltimo,elCapítuloVI(arts.31a35)incluyeunasdisposicionesfinales,quecon-tienenunacláusuladerogatoria,lafechadeentradaenvigordelaDirectiva,ylamo-dificaciónde lasDirectivas93/13/CEEy1999/44/CE.

LaDirectivaconcluyecondosAnexos,unorelativoalainformaciónsobreelejerciciodelderechodedesistimiento(queincluyeunmodelodedocumentodeinformaciónalconsumidorsobreeldesistimiento,yunmo-delodeformulariodedesistimiento),yotroquecontieneunatabladecorrespondenciasentrelapresenteDirectivaylas–Directivas85/577/CEEy97/7/CE.

4. Ámbito de aplicación subjetivo

LaDirectivaseaplicaaloscontratoscelebra-dosentreconsumidoresycomerciantes(arts.1y3.1Dir.)

Esconsumidor“todapersonafísicaque,encon-tratosreguladosporlapresenteDirectiva,actúeconunpropósitoajenoasuactividadcomercial,empresa,oficiooprofesión”(art.2.1Dir.).Laspersonasjurídicasquedanexcluidas.Setratadeunadefiniciónsimilaralaestablecidaenotrasnormascomunitarias(porejemplo,enlaDirecti-va2005/29/CE).ElConsiderandonº17aclaraqueenelcasodeloscontratoscondoblefinalidad,sielcontratosecelebraconunobjetoenparterela-cionadoyenpartenorelacionadoconlaactividadcomercialdelapersonayelobjetocomercialestanlimitadoquenopredominaenelcontextoge-neraldelcontrato,dichapersonadeberáserconsi-deradacomoconsumidor.Porotraparte,hayquedestacarquelaDirectivanoacogeelconceptodeconsumidor“medio”quesísecontiene,encam-bio,enlaDirectiva2005/29/CE[ensuart.5.2.b)].

Escomerciante“todapersonafísicaojurídica,yaseaprivadaopública,queactúe,inclusoatravésdeotrapersonaensunombreosiguiendosusins-

trucciones,conunpropósitorelacionadoconsuactividadcomercial,empresa,oficiooprofesiónenrelaciónconcontratosreguladosporlapresen-te”(art.2.2Dir.).Seaplica,portanto,atodosloscomerciantes,yaseanpúblicosoprivados.

5. Ámbito de aplicación objetivo

LaDirectivaseaplica,enprincipio,atodosloscontratoscelebradosentreuncomercian-teyunconsumidor(art.3.1).Peroelart.3.3contieneunaextensaenumeracióndecontra-tosqueestánexcluidosdelámbitodeaplica-ción.Dentrodelosqueestánincluidos,notodoslospreceptosdelaDirectivaseapli-canatodosloscontratosconconsumidores.Comoyasehaapuntado,elCapítuloIIIsóloentraenjuegoparaloscontratosadistanciayloscelebradosfueradeestablecimiento,mientrasquelosdemásCapítulosseaplicanatodosloscontratosconconsumidores.Encualquiercaso,enelCapítuloIVexisteunanuevadistinción,puestodossuspreceptosseaplicanalcontratodeventa,mientrasquealcontratodeserviciossólolesresultadeapli-caciónlosarts.19,21y22.Ladelimitacióndelámbitoobjetivodeapli-caciónsecompletaconlasdefinicionescon-tenidasenelart.2.

Seconsidera“contratodeventa”todocontratoenvirtuddelcualelcomerciantetransfieraosecomprometaatransferiraunconsumidorlapropiedaddeciertosbienesyelconsumidorpagueosecomprometaapagarsuprecio,coninclusióndecualquiercontratocuyoobjetoin-cluyaalavezbienesyservicios(art.2.5).Setratadeunadefiniciónmuyamplia,queabarcaloscontratosmixtos.Elcontratodeventahaderecaersobre“bienes”.Sereputabientodobienmuebletangible,exceptolosbienesven-didosporlaautoridadjudicialtrasunembargouotroprocedimiento.Elagua,elgasylaelec-tricidadseconsiderarán«bienes»enelsentidodelapresenteDirectivacuandoesténenvasa-dosparalaventaenunvolumendelimitadooencantidadesdeterminadas(art.2.3).

Seconsidera“contratodeservicio”todocon-trato,conexcepcióndeuncontratodeventa,envirtuddelcualelcomercianteproveeosecomprometeaproveerunservicioalconsumi-doryelconsumidorpagueosecomprometaapagarsuprecio(art.2.6).

LaDirectivaseaplicatambiénaloscontratosdesuministrodeagua,gas,electricidadyca-lefacciónmediantesistemasurbanos,inclusoporpartedeproveedorespúblicos,enlamedidaenqueesasmercancíassesuministrensobreunabasecontractual(art.3.1).Lacalefacciónmediantesistemasurbanosconsisteenelsumi-nistrodecalor,porejemploenformadevaporoaguacaliente,apartirdeunafuentecentraldeproducciónatravésdeunsistemadetrans-misiónydistribuciónamúltiplesedificios,aefectosdecalefacción.AefectosdeestaDirec-tiva,estoscontratosnodeberserclasificados

comocontratosdeventanicomocontratosdeservicios(Considerandonº19).Estematizesimportante,puessuponelainaplicaciónaestoscontratosdelasreglasdelCapítuloIV(arts.17a22),quesóloentranenjuegoparaloscontra-tosdeventao/ydeservicios.

Elart.2tambiéndefineloqueesuncontratoadistancia(art.2.7)yuncontratocelebradofueradeestablecimiento(art.2.8y2.9).Úni-camenteloscontratosqueseadecúenaestasdefinicioneslesserádeaplicaciónelCapítuloIII(arts.6a16).Tantoelcontratoadistanciacomoelcelebradofueradelestablecimientopuedenseruncontratodeventaodeservicios.

LaDirectivatambiénregulaelconflictoentreunadisposicióndelaDirectivayotradisposi-cióndeotroactonormativodelaUniónqueregulesectoresespecíficos(porejemplo,losproductosalimenticios,losproductossanita-rios,elmercadointeriordelaelectricidadyelgasnatural,olosmedicamentosparausohu-mano).Segúnelart.3.2,“prevaleceráyserádeaplicaciónadichossectoresespecíficos”ladisposicióncontenidaenlanormativaespecí-ficadeesesector.LosEstadosmiembrospuedendecidirnoapli-carlapresenteDirectivacuandosetratedelaventadebienesoserviciosdemenorcuantíafueradelestablecimiento.Elart.3.4fijaestacuantíaenlos50€,aunquelosEstadosmiem-brospodránestablecerunvalorinferiorensulegislaciónnacional.Seestimaque,dadalacuantíadelatransacción,laaplicacióndelaDirectivapuedesuponerunacargaexcesivaparaloscomerciantes.ElConsiderandonº28aclaraquecuandosecelebrensimultánea-menteconelconsumidorvarioscontratosconobjetossimilares,elcostetotaldelosmismosdebetenerseencuentaparalaaplicacióndelumbralmonetario.

6. Contratos excluidos del ámbito de aplicación

Deladelimitaciónpositivadelámbitodeapli-cacióncontenidaenlosarts.2y3.1sededucequelaDirectivanoseaplicaalaventadebie-nesinmuebles,nialaventadebienesmueblesintangibles(ventadecréditos).Tampocoalaventadebienesvendidosporlaautoridadju-dicialtrasunembargouotroprocedimiento.

Elart.3.3contieneunelencodesupuestosex-cluidosdelámbitodeaplicacióndelaDirecti-va.Seexcluyenlossiguientescontratos:

a)Contratosdeserviciossociales,incluidoslaviviendasocial,elcuidadodelosniñosyelapoyo,afamiliasypersonasnecesitadastemporalopermanentemente,incluidalaatenciónalargoplazo.

b)Contratosdeasistenciasanitaria,coninde-pendenciadequeestosserviciossepresteneninstalacionessanitarias.Laasistenciasanitariasedefinecomo“losserviciosrela-

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ESTUDIOS Y CONSULTAScionadosconlasaludprestadosporunpro-fesionalsanitarioapacientesparaevaluar,mantenerorestablecersuestadodesalud,incluidoslareceta,dispensaciónyprovisióndemedicamentosyproductossanitarios”(art.3,letraa),delaDirectiva2011/24/UE).

c)Contratosdeactividadesdejuegopordine-roqueimpliquenapuestasdevalormoneta-rioenjuegosdeazar,incluidaslasloterías,losjuegosdecasinoylasapuestas.

d)Contratosdeserviciosfinancieros.Seentien-deportalestodoservicioenelámbitobanca-rio,decrédito,deseguros,depensiónperso-nal,deinversiónodepago(art.2.12).Porlotanto,estánexcluidosloscontratosdecréditoalconsumoydepréstamoshipotecarios.

e)Contratosdecreación,adquisiciónotrans-ferenciadebienesinmueblesodederechossobrelosmismos.

f)Contratosparalaconstruccióndeedificiosnuevos,latransformaciónsustancialdeedi-ficiosexistentesyelalquilerdealojamientosparasuusocomovivienda.Unatransforma-ciónsustancialesunatransformacióncom-parablealaconstruccióndeunnuevoedifi-cio,porejemplo,cuandosoloseconservalafachadadelviejoedificio.Loscontratosdeserviciosrelativos,enparticular,alacons-truccióndeanexosdeedificios(porejemplo,ungarajeounaveranda)ylosrelativosalareparaciónyrenovacióndeedificiosdistintasdelatransformaciónsustancialestáninclui-dosenelámbitodeaplicacióndelaDirecti-va.Tambiénloestánloscontratosrelativosalosserviciosdeunagenteinmobiliarioyloscontratosdealquilerdelocalesquenovayanaserutilizadoscomovivienda.

g)Contratosincluidosenelámbitodeaplica-cióndelaDirectiva90/314/CEE(viajescom-binados,lasvacacionescombinadasyloscir-cuitoscombinados).

h)Contratosincluidosenelámbitodeapli-cacióndelaDirectiva2008/122/CE(apro-vechamientopor turnodebienesdeusoturístico,deadquisicióndeproductosvaca-cionalesdelargaduración,dereventaydeintercambio).

i)Contratosque,conarregloalalegislacióndelosEstadosmiembros,seancelebradosanteunfuncionariopúblicoobligadoporleyaserindependienteeimparcialyagarantizar,medianteelsuministrodeunainformaciónjurídicacomprensible,queelconsumidorce-lebraelcontratoúnicamentepreviareflexiónsuficienteyconplenoconocimientodesualcancejurídico.

j)Contratosparaelsuministrodeproductosali-menticios,bebidasuotrosbienesdeconsumocorrienteenelhogar,suministradosfísica-menteporuncomerciantemedianteentregasfrecuentesyregularesenelhogarolugarde

residenciaodetrabajodelconsumidor.k)Contratosdeserviciosdetransportedepasajeros,aexcepcióndelartículo8,apar-tado2,ydelosartículos19y22.SíestánsometidosalaDirectiva,encambio,loscontratosdetransportedemercancías,ydealquilerdevehículos.

l)Contratoscelebradosmediantedistribuido-resautomáticosoinstalacionescomercia-lesautomatizadas.

m)Contratoscelebradosconoperadoresdete-lecomunicacionesatravésdeteléfonospú-blicosparalautilizacióndeesosteléfonos,ocelebradosparaelestablecimientodeunaúnicaconexióndeteléfono,Internetofaxporpartedeunconsumidor.

Conformealoexpuesto,laDirectivaseapli-caaloscontratosdeventadebienesmueblestangibles(conlaexcepcióndelsuministrodeproductosalimenticios,bebidasyotrosbienesdeconsumocorrienteenelhogar;delosven-didosmediantedistribuidoresautomáticos;ydelosvendidosporlaautoridadjudicial).Noseaplica,sinembargo,alaventadebienesin-muebles,nialaventadederechossobrelosmismos.Tampocoseaplicaalarrendamientosobreinmueblesquesirvendevivienda;sí,encambio,sisirvencomolocalescomerciales.

7. Materia armonizada

LaDirectivaregulaloscontratoscelebradosentrecomerciantesyconsumidores.Encon-secuencia,laDirectivanovaaafectaralale-gislaciónnacionalenmateriadecontratosdetrabajo,contratosrelativosalosderechosdesu-cesión,alderechodefamiliayalaconstituciónyalosestatutosdesociedadesoacuerdosdeasociación(Considerandonº8).

Señalaelart.1quelaDirectivatieneporobje-tivoconseguirlaaproximaciónde“determina-dos”aspectosdelasdisposicionesdelosEsta-dosmiembrossobrecontratoscelebradosentreconsumidoresycomerciantes.Enconsecuencia,nosepretendenregulartodoslosaspectosdeloscontratosconconsumidores,nisiquieraaquellosqueunoperadorimparcialpudieraconsiderarmásimportantes.Sólosonobjetoderegulaciónaquellosaspectosque,porunayotrarazón,sontratadosenlaDirectiva.Setrata,entodoslosca-sos,demateriasdederechodecontratos.NosonobjetoderegulacióndelaDirectiva,yportantonosonmateriaarmonizada,lasnor-masrelativasalacelebraciónoalavalidezdeuncontrato.Comoexponeelart.3.5,laDirec-tiva“noafectaráalasdisposicionesgeneralesdelDerechocontractualnacional,porejemploalasnormassobrevalidez,formalizaciónoefectosdeloscontratos,enlamedidaenqueesosaspectosgeneralesdelDerechocontrac-tualnoesténreguladosenlapresenteDirec-tiva”.Igualmente,laDirectivatampocodebeafectaralalegislaciónnacionalenloqueres-pectaalasvíasderecursogeneralesenmateria

contractual.Adviértase,entodocaso,quelaDirectivasíregulalaaccióndecumplimientoy/oresolucióndelcontratodeventaencasodefaltadeentregadelbienenelplazoacordadoo,ensudefecto,enelplazode30díasapartirdelacelebracióndelcontrato(art.18).Fueradeestahipótesis,laregulacióndelosremediosporincumplimientodelcontratoseencuentraenelderechonacional.Porotraparte,laDirectivanoafectaalasdisposicionesdeordenpúblicoeconómico,porejemplo,normassobrepreciosexcesivosoexorbitantes,nialasdisposicionessobretransaccionesjurídicaspocoéticas(Con-siderandonº14).

LapresenteDirectivanodebearmonizarlosre-quisitoslingüísticosaplicablesaloscontratosce-lebradosconconsumidores.Portanto,losEstadosmiembrospodránmantenerointroducir,ensule-gislaciónnacional,requisitosdecarácterlingüísti-corespectoalainformacióndeloscontratosylascláusulascontractuales(Considerandonº15).EltextodelDirectivarecogeestaprevisiónenelart.6.7,quefacultaalosEstadosmiembrosparaman-tenerointroducirrequisitosdecarácterlingüísticoenrelaciónconlainformaciónprecontractual.LapresenteDirectivanodebeafectaralDere-chonacionalenmateriaderepresentaciónlegal,porejemploalasdisposicionessobrelaperso-naqueactúaennombredelcomercianteoporcuentadeeste(talescomounagente).LosEsta-dosmiembrosdebenseguirsiendocompetentesenestamateria(Considerandonº16).LaDirectiva,quedefineala“garantíacomer-cial”enelart.2.14,noconcibelasgarantíascomercialescomounamateriaarmonizada.Sobreesteparticular,enloscontratosadis-tanciayenloscelebradosfueradelestable-cimiento,seimponealcomerciante,antesdequeelconsumidorcelebreelcontrato,eldeberdefacilitaralconsumidorinformaciónsobre“laexistenciaylascondicionesdeserviciosposventaylasgarantíascomerciales,cuandoproceda”[art.5.1.e)].Porotraparte,seestableceque“lapresenteDirectivanoimpediráaloscomerciantesofre-ceralosconsumidorescondicionescontrac-tualesquegaranticenmayorprotecciónquelaotorgadaporlapresenteDirectiva”(art.3.6).Queexistaunamateriaarmonizada,ademásconformealprincipiodearmonizaciónplena,noimpidequelosconcretoscomerciantesquecelebrencontratosconconsumidoresnopuedaofrecermejorescondicionescontractualesquelasestablecidasenlaDirectiva(omásexacta-mente,enlanormativanacionaldeincorpora-ción).Ynosóloporqueconellonosedevalúalaproteccióndelconsumidor(másbienalcon-trario),sinoporqueelprincipiodeautonomíadelavoluntadasíloexige.

Porúltimo,convienerepararquelosaspectosnoincluidosenelámbitodeaplicacióndelaDirectivanosonmateriaarmonizada.Porello,laaplicacióndelasdisposicionesdelaDirec-tivaaaspectosnoincluidosensuámbitodeaplicaciónhadeseguirsiendocompetenciadelosEstadosmiembros.Deestemodo,unEstadomiembropodrámantenerointroducir

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normasdeDerechointernoquecorrespondanalasdisposicionesdelapresenteDirectivaoaalgunasdelasdisposicionesdelamismares-pectodecontratosquequedenfueradelámbi-todeaplicacióndelapresenteDirectiva.Porejemplo,losEstadosmiembrospodrándecidirextenderlaaplicacióndelodispuestoenlapresenteDirectivaalaspersonasjurídicasofí-sicasquenosean“onsumidores”enelsentidodelaDirectiva,comoorganizacionesnogu-bernamentales,empresasderecientecreaciónopequeñasymedianasempresas.Demodosimilar,losEstadosmiembrospodránaplicarlasdisposicionesdelaDirectivaaloscontra-tosdistintosdelos“contratosadistancia”enelsentidodelapresenteDirectiva,porejem-ploporquenosehancelebradoenelmarcodeunsistemaorganizadodeventaoprestacióndeserviciosadistancia.Además,losEstadosmiembrospuedentambiénmanteneroadop-tardisposicionesnacionalessobrecuestionesquelapresenteDirectivanoreguleespecífi-camente,talescomonormasadicionalessobrecontratosdeventa,tambiénenrelaciónconlaentregadebienesorequisitosparaelsuminis-trodeinformacióndurantelavigenciadeuncontrato(Considerandonº13

8. La regla de la ramonización plena

Lasdirectivastradicionalessobreproteccióndelosconsumidoresestánbasadasenlaarmoniza-ciónmínima,esdecir,contienencláusulasconarregloalascualeslosEstadosmiembrospue-denprevermayoresnivelesdeprotecciónquelosestablecidosenlasdirectivas.MuchosEsta-dosmiembroshanrecurridoaestaposibilidad,yhanintroducidomejorasparaelconsumidorensusnormasnacionales.EstehechofragmentalanormativaentrelosdistintosEstados,atribuyealconsumidorundiferenteniveldeprotecciónencadaEstadomiembro,ydisuadealasempresasdecomercializarsusbienesyserviciosfueradesupaís,alnocumplirlasdiferentesnormasquerigenencadaEstadomiembro.

Lapropuestasealejadelenfoquedearmoniza-ciónmínimadelasdosDirectivasexistentes(quepermitealosEstadosmiembrosmanteneroadop-tarnormasnacionalesmásestrictasquelasesta-blecidasenlaDirectiva)paraadoptarunenfoquedearmonizaciónplena(queprohíbealosEstadosmiembrosmanteneroadoptardisposicionesdi-vergentesdelasestablecidasenlaDirectiva).

Parasolucionaresteproblema, laDirectiva2011/83/UE,aligualquehanhechoalgunasotrasDirectivas(laDirectiva2008/48/CE,decontratosdecréditoalconsumo,olaDirectiva2005/29/CE,deprácticascomercialesdesleales),adoptaelmodelodelaarmonizaciónplena.

Segúnelart.4,“losEstadosmiembrosnoman-tendránointroducirán,ensulegislaciónnacio-nal,disposicionescontrariasalasfijadasenlapresenteDirectiva,enparticulardisposicionesmásomenosestrictasparagarantizarundife-renteniveldeproteccióndelosconsumidores,

salvodisposiciónencontrariodelapresenteDirectiva”.ComoexplicalaExposicióndeMo-tivosdelaDirectiva,“unaarmonizaciónplenadedeterminadosaspectosreglamentariosfun-damentalesdebereforzarconsiderablementelaseguridadjurídica,tantoparalosconsumidorescomoparaloscomerciantes.Losconsumido-resyloscomerciantesdebenpodercontarconunúnicomarconormativobasadoenconceptosjurídicosclaramentedefinidosqueregularándeterminadosaspectosdeloscontratoscelebra-dosentreempresasyconsumidoresenlaUnión.Comoconsecuenciadedichaarmonización,de-bendesaparecerlosobstáculosderivadosdelafragmentacióndelasnormasyseráposiblelaconsecucióndelmercadointeriorenesteámbito.Esosobstáculossolopodráneliminarseestable-ciendonormasuniformesaescaladelaUnión”.

Laarmonizaciónplenasignificaque,enaque-llasmateriasquesonreguladasenlaDirectiva(“materiasarmonizadas”),lalegislacióndelosEstadosmiembrosnopuedeserdistintaalafijaenlaDirectiva.NopuedeinstaurarunniveldeproteccióninferioralestablecidoenlaDirecti-va(quefunciona,portanto,comounaDirectivademínimos),perotampocounniveldeprotec-ciónsuperioralconcedidoenlaDirectiva(quefunciona,enestecaso,comounaDirectivademáximos).Porejemplo,sielconsumidordis-ponedeunplazoparadesistirde14días(art.9.1),ellegisladornacionalnopodráfijarunplazoinferior,perotampocosuperior.Poresoseafirmaenelart.4quelanormanacionaldeincorporaciónnopuedesercontrariaanormadelaDirectiva.Yescontrariacuandolamodi-fica,seaparareducirelniveldeproteccióndelconsumidor,seaparaaumentarlo.

Laregladelaarmonizaciónplenatienelaven-tajadeque,comosehaseñalado,implicalainstauracióndeunasmismasnormasentodoslosEstadosmiembros,evitandoasílafrag-mentaciónjurídicaquesedenunciaba.Peronocabedesconocerquepuedesuponerunare-duccióndelniveldeproteccióndelconsumi-dorenunconcretoEstado,sieneseEstadoellegisladornacionalhabíaintroducidounacon-cretanormaqueaumentabalaproteccióndelconsumidoreneseconcretosectornormativo.

LaarmonizaciónplenasuponequelosEsta-dosmiembrosnopodránintroducirnormasnacionalescontrariasalospostuladosdelaDirectiva.YqueenlosEstadosdondeexistennormasdeestanaturaleza,quepordefiniciónsonnormasnacionalesqueaumentanlatuteladelconsumidor,concediéndolemásderechos,nopodránmantenerse.

9. El papel de los Estados Miembros en la transposición de la Directiva

Sobretodaslasmateriasarmonizadasrigeelprincipiodearmonizaciónplena.PerolaDirec-tivacontieneexcepcionesaestaregla.Elpropioart.4aclara,ensupartefinal,quelosEstadosmiembrosnopodránmantenerointroduciren

sulegislaciónnacionaldisposicionescontrariasalasfijadasenlaDirectiva“salvodisposiciónencontrariodelapresentaDirectiva”.

Enconsecuencia,laDirectivadejalibertadalosEstadosmiembrospara,alahoradetransponereltextocomunitarioasuderechointerno,deci-dirsideterminadadisposicióndelaDirectivadebeincorporarseono,ysiseincorpora,conquéalcance.LosEstadosmiembrostiene,enestepunto,unpapelimportante.

AdviértasequeestaposibilidaddelosEstadosdeutilizarestacláusuladeoptingout,odemo-dularelalcancedeladisposicióncomunitaria,provocadenuevounafragmentaciónjurídicaentrelosdistintosEstados,fragmentaciónqueesprecisamenteloquesepretendeevitarconlaregladelaarmonizaciónplena.

SonvariaslasocasionesenlasquelaDirectivadalibertadalEstadomiembroenrelaciónconlatransposicióndelaDirectiva:

LosEstadosmiembrospuedenoptarpornoapli-carlaDirectiva,onomantenerointroducirdis-posicionesnacionalesequivalentes,aloscontratoscelebradosfueradelestablecimientoparalosqueelpagoquedebaefectuarelconsumidornosu-perelos50euros(art.3.4).LosEstadospodránestablecerunvalorinferiorensulegislaciónna-cionalpordebajodelcualnoseadeaplicaciónlanormativanacionaldetransposición.

Enloscontratosdistintosaloscontratosadistan-ciaoloscelebradosfueradelestablecimiento,elcomerciantedebefacilitaralconsumidor,antesdequeseperfeccioneelcontrato,lainformaciónqueseindicaenelart.5.1.EnesteámbitoelpapeldelEstadomiembroesdoble.Enprimerlugar,elart.5.3disponeque“losEstadosmiembrosnoestaránobligadosaaplicarelapartado1aloscontratosqueconlleventransaccionescotidianasyqueseanejecutadosinmediatamenteenelmomentodesucelebración”.Aunquelaredaccióndelanormanoesmuyclara(noseusalaexpresión“losEstadosmiembrospodránoptarpornoaplicar…”,queeslahabitualmenteempleada),hayqueentenderque,paraloscontratosconlascaracterísticasquepredicaesanorma–contratosquesupongan“tran-saccionescotidianasqueseejecutaninmediata-mente-,losEstadosmiembrospuedenexcluirensusderechosnacionaleslaaplicacióndelart.5.1.

UnasegundaposibilidaddeintervencióndelEs-tadovienedadaporelart.5.4,segúnelcual“losEstadosmiembrospodránadoptaromantenerre-quisitosadicionalesdeinformaciónprecontractualparaloscontratosalosqueseaplicaelpresenteartículo”.Enconsecuencia,eldeberprecontrac-tualdeinformaciónenloscontratosdeconsumo(salvoenloscontratosadistanciayenloscele-bradosfueradelestablecimiento)funcionacomoderechomínimo,queentodocasodebeserres-petadoporloslegisladoresnacionales,quienes,sinembargo,podránintroduciromantenerensusleyesnacionalesrequisitosadicionalesdeinfor-maciónprecontractual.Elart.6regulalosrequisitosprecontractualesde

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ESTUDIOS Y CONSULTASinformaciónencontratosadistanciaycontratoscelebradosfueradelestablecimiento,estable-ciendoelart.6.1lasmencionesobligatoriasquedebeconteneresainformaciónprecontractual.Elart.6.8sancionaque,ademásdelainformacióncontractualprevistaenelart.6.1,sialcontratoleresultadeaplicaciónlaDirectiva2006/123/CE,de12dediciembrede2006,relativaalosserviciosenelmercadointerior,olaDirectiva2000/31/CE,de8dejuniode2000,decomercioelectrónico,tambiénleserándeaplicaciónlosrequisitosdeinformaciónquefiguranenestasDirectivas(enlosarts.22,y5y10,respectivamente).Además,siestasdosúltimasDirectivasfacultanalosEsta-dosmiembrosparaimponerrequisitosadicionalesdeinformación,losEstadospodránhacerlo,puesaellonoempeceelhechodequetambiénseadeaplicaciónaesecontratolaDirectiva2011/83/UEyestaDirectivaacojaelprincipiodearmoniza-ciónplena.Laposibilidaddeestablecerrequisitosprecontractualesdeinformaciónsuplementariossecontemplaenelart.22.5dela2006/123/CEElart.6.8establecetambiénquesiunadisposicióndelaDirectiva2006/123/CEodelaDirectiva2000/31/CErelativaalcontenidooalmodoenquedebeproporcionarselainformaciónentraraenconflictoconalgunadisposicióndelaDirec-tiva2011/83/UE,prevaleceráladisposicióndelaDirectiva2011/83/UE.Comonoconstituyenormativaarmonizada,cadaEstadomiembropuedemantenerointroducirensulegislaciónnacionallosrequisitosdecarácterlingüísticoenrelaciónconlainformaciónprecon-tractualquedebesuministrarelcomerciantecon-formealart.6.1(art.6.7).

Elart.7.1exigeenloscontratoscelebradosfueradelestablecimientoquetodalainforma-ciónprecontractualsefacilitealconsumidorenpapelo,sielconsumidorestádeacuerdo,enunsoporteduraderodiferente.Elart.7.2

obligaalcomercianteafacilitaralconsumidorunacopiadelcontratofirmadoolaconfirma-cióndelcontratoenpapelo,sielconsumidorestádeacuerdo,enunsoporteduraderodife-rente.Elart.7.4constituyeunaexcepciónalart.7.1,puesexigealcomerciantedetenerqueinformarenpapeloenotrosoporteduraderodetodaslasmencionesobligatoriasdelart.6.1,bastandoconquesóloinformedealgunasdeellas,siemprequesetratedecontratosce-lebradosfueradelestablecimientoenlosqueelconsumidorhayasolicitadoespecíficamentelosserviciosdelcomercianteparaqueefectúeoperacionesdereparaciónomantenimientoconrespectoaloscualeselcomercianteyelconsumidorrealicendeinmediatosusobliga-cionescontractualesyelpagoquehadereali-zarelconsumidornoseasuperiora200EUR.Entodocaso,losEstadosmiembrospodrándecidirnoaplicarlaexcepciónprevistaenesteart.7.4(asíloprevéelart.7.4.II),demodoque,inclusoaunqueconcurraelsupuestodehechoenellacontemplado,elcomerciantetendráqueinformarenpapeloenotrosoporteduraderodetodoslosrequisitosprecontractua-lesdeinformación.

Enrelaciónconlaformaenquehadesumi-nistrarselainformaciónprecontractualenloscontratosadistancia,elart.8.1sancionaqueesainformaciónelcomerciantelapondráadisposicióndelconsumidordeformaacordeconlastécnicasdecomunicaciónadistanciautilizadas.Encasodequeuncontratoadistan-ciavayaacelebrarseporteléfono,losEstadosmiembrospodránestablecerqueelcomer-ciantehadeconfirmarlaofertaalconsumidor,quesóloquedarávinculadounavezquehayafirmadolaofertaoenviadosuacuerdopores-crito.LosEstadosmiembrospodránestable-cerasimismoquedichasconfirmacioneshan

derealizarseenunsoporteduradero(art.8.6).Constituyeéstaunanuevaposibilidaddeac-tuacióndeloslegisladoresnacionales.

Enmateriadedesistimiento,laDirectivanoprohíbe(yenconsecuencia,tampocopuedenprohibirloloslegisladoresnacionales)alaspartescontratantesquecumplansusobligacio-nescontractualesduranteelperíododedesis-timientode14días.Ahorabien,“enloscon-tratoscelebradosfueradelestablecimiento,losEstadosmiembrospodránmantenerlalegisla-ciónnacionalvigentequeprohíbaalcomer-ciantepercibirelpagodelconsumidorduranteunperíododeterminadotraslacelebracióndelcontrato”(art.9.3).Comoseobserva,laposi-bilidaddeactuacióndellegisladornacionalseciñeexclusivamentealoscontratoscelebradosfueradeestablecimiento,ynoaloscontratosadistancia.Perolaintervencióndellegisladonacionaltieneunasegundalimitación:laleynacionalnopuedeintroducirunaprohibicióndeesetipo(prohibirqueelcomercianterecibaelpagodelprecio),sinoquesóloseadmitequesiesaprohibiciónyaexistía,semantenga(laDirectivanoserefiere,comoenotrasoca-siones,aquelosEstadosmiembros“podránmantenerointroducir”,sinoquesóloaludeaque“podránmantener”).

Elart.18autorizaalconsumidoraresolverelcontratodeventacuandoelvendedornoen-tregaelbienenlafechaestablecida.Ademásderesolverelcontrato,“elconsumidorpodrárecurriraotrassolucionescontempladasenlalegislaciónnacional”(art.18.4).Esasotrassoluciones(porejemplo, laindemnizacióndedañosyperjuicios)nosonmateriaarmo-nizada,porloquelalegislaciónnacionalesdirectamenteaplicable,sinquelaDirectiva2011/83/CEconstituyalímitealguno.

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1.Objeto

Pretendeestetrabajoexaminaralgunosdeloscon-tenidossobrelosqueloscomercianteshandefaci-litarinformaciónconformealaDirectiva2011/83yquesedestacanaquíbienporqueintroducenalgunanovedadenrelaciónalosdeberespreexis-tentesobienporquemodifican(alalzaoalabaja)elniveldeproteccióndelosconsumidores.

2. Contenido de la información precontractual

2.1. Breve síntesis

Antesdequeelconsumidorquedevinculadoporlacelebracióndeuncontratoyaseaadistancia,fueradelestablecimientoodeotrotipooporlaaceptacióndeunaofertadecualquieradeestoscontratos,elcomercianteledeberáfacilitar,“deformaclaraycomprensible”(arts.5.1,6.1,7.1y8.1),lainformaciónquedetallanlosartículo5y6delaDirectivayqueresumidamentesere-fierealossiguientesextremos:lascaracterísti-cas principales de los bienes o servicios,enlamedidaadecuadanosoloalbienoservicio,sinotambiénalsoporteutilizadoenlacontratación(art.5,a,g,hy6.a,rys);informacióndetalladasobreelprecioconimpuestosincluidosyrefe-renciaexpresaagastosasociados(arts.5,cy6,e,f,rys);identidad del comerciante(arts.5,by6,b)yformasdeponerseencontactoconélyensucaso,formularreclamaciones(letrasc,d,gyt);procedimientos y fechas de pago y entrega(art.5.dy6.g);informaciónsobrelagarantía y servicios postventa(arts.5,ey6,l,m);la dura-ción del contrato y condiciones deresolución(art5,fy6,oyp);depósitos o garantíasfinan-cierasexigidas(art.6,q);informaciónrelativaalaexistenciayejerciciodelderecho de desis-timiento,incluyendoloscostesasumidosporelconsumidor(art.6,letrash,i,j),sibienestedeberdeinformaciónpuedecumplirseproporcionan-doelformulariodedesistimientoprevistoenelanexoI,letraAdelaDirectiva(art.6.4)ylainformaciónsobrelaadhesiónacódigos de con-ducta(art.6.n).Sedestacanaquíalgunosdeestoscontenidosbienporqueintroducenalgunanovedadenre-laciónalosdeberespreexistentesobienporquemodifican(alalzaoalabaja)elniveldeprotec-cióndelosconsumidores.

2.2. Medios de comunicación con el comerciante Esdeespecialinteréslodispuestorespectoalosmediosdecomunicaciónenloscontratosadis-tanciayfueradeestablecimientomercantil.Seexigefacilitarinformaciónsobreunadirección geográficabiendelestablecimiento(art.6,b)obiendelasededelcomerciantequeactúaennombrepropioodeaquelporcuentadelqueseactúa(art.6,c),asícomodelnúmerodeteléfo-no,númerodefaxydireccióndecorreoelec-trónico,cuandoproceda(art.6.1,c).Loquesepretendeesqueelconsumidorpuedaponerseencontactoycomunicarseconelcomerciante“deformarápidayeficaz”(art.6.1,c).Tratándosedesubastaspúblicas,estainformaciónrelativaalcomerciantepodrásustituirseporlosdatosequi-valentesrelativosalsubastador(art.6.2).ConformealaDirectivadeservicios,lasempre-sasqueofrezcanbienesoserviciosenelmerca-do,dirigidosonoconsumidoresfinales,handedisponeralmenosdetrespuntosdecontacto:unnúmerodeteléfono,unadirecciónpostal,númerodefaxodireccióndecorreoelectrónico,parafa-cilitarlacomunicaciónrápidaydirecta(arts.22.1y27).Enelmismosentido,laDirectivadeco-mercioelectrónicoobligaafacilitarlasseñasquepermitanponerseencontactorápidamenteconelprestadordeserviciosyestablecerunacomunica-cióndirectayefectivaconél,incluyendosudirec-cióndecorreoelectrónico(art.5.1,c).ComotienedeclaradoelTribunaldeJusticiadelasComuni-dadesEuropeas,laexigenciadecomunicación“rápidayeficaz”obligaalempresarioaarticularmecanismosdeinterlocuciónquefacilitenlaco-municacióntantoconsusclientescomoconcual-quiereventualdestinariodelosbienesoserviciossinintermediariosydeformaquelarespuestanoimpliqueuntratamientodiferidodedatostransmi-tidos,sinountratamientocasiinmediato(STJCEde16deoctubrede2008,TJCE2008,240).Enresumen,yaenlainformaciónprecontractualsehandeincluirlosdatosdelosmediosdeinterlo-cuciónquepermitanesacomunicaciónrápidayeficaz(ej.númerodeteléfono)yquenopuedenreducirseamedioselectrónicos(ej.formulariodecontactoelectrónicoqueserespondeatravésdecorreoelectrónico),puesenciertassituaciones,enlasqueelusuariocarecedeaccesoalared(ej.viaje),nopermitenunatomadecontactorápidayunacomunicacióndirectayefectiva.LastresDirectivascomentadasutilizanindis-tintamenteeltérmino“direccióngeográfica”

(arts.5.1,bDirectiva2000/31,22.1,aDirectiva2006/123,5.1,by6.1,cDirectiva2011/83)o“di-recciónpostal”(art.27.1Directiva2006/123).LaDirectiva2011serefierea“direccióngeográfi-ca”.Lanovedadescasidematizyprobablementenohasidointencionada,peropuedealcanzarcier-tarelevanciapráctica.Yesqueenvirtuddelapre-valenciadelaDirectiva2011sobrelaDirectivadeserviciosydecomercioelectrónico(art.6.8.II),hadequedarexcluidalaprácticafrecuenteconsis-tenteenfacilitarúnicamenteuncódigopostalalquedirigirconsultas,quejasoreclamaciones.Co-rrelativamente,enelordenamientoespañolseráprecisomodificarlosartículos21.3delTRLGD-CUy23delaLey17/2009(LeyÓmnibus)quetambiénserefierena“direcciónpostal”.Noasíelartículo60.1delTRLGDCUqueexigeinformarantesdelacontratacióndel“domiciliocompleto”delresponsabledelaofertacontractual.Nosehaaprovechadolaocasiónparaatenderunapretensiónreiteradadelosconsumidores,comoeslagratuidaddelosserviciostelefónicosdeaten-ciónalpúblicoengeneralyalclienteenparticu-lar.Aunqueseadviertequelareivindicaciónnoestotalmenteajenaallegisladorcomunitario(cfr.cdo.36),nadaseestipularespectoalcostedelser-viciotelefónicodeatenciónalpúblicoengeneral(antesdecelebrarelcontrato)ytímidamente,elartículo21encomiendaalosEstadosvelarporque“encasodequeelcomercianteopereunalí-neatelefónicaaefectosdecomunicarseconélenrelaciónalcontratocelebrado,elconsumidor[…]noestéobligadoapagarmásdelatarifabásica”.Nohayningunadudadequequedaprohibidalautilizacióndenúmerosdetarificaciónadicionalqueincrementanlacuentaderesultadosdelem-presarioacargodelaformulacióndeconsultas,quejasoreclamacionesporlosusuarios,pero,¿quéseentiendepor“tarifabásica”?,¿eselcostedeunserviciodellamadalocal,nacional,interna-cionalodetarificaciónespecial,comoel902?LaDirectivanoloespecifica,limitándoseaconstatarelderechodelosoperadoresdetelecomunica-cionesa“cobrarporestetipodellamadas”(art.21.II).Apesardelaaspiracióndearmonizaciónplena(art.4),tendránqueserlosEstadoslosquedeterminencuáleslatarifabásicaoensucaso,exigirunnúmerogratuitoparaelconsumidor.Silatransposiciónnacionaldelanormanoconcre-taesteextremo,elcomerciantepodráoptarporcualquieralternativa,siemprequeellonosupon-galaeliminaciónuobstaculizacióndelejerciciodederechosporlosconsumidores(arts.21.1y86.1y7TRLGDCU).Yesqueestadiscrecio-

Resumen: Este trajo expone algunos de los contenidos sobre los que los comerciantes han de facilitar información a los consumidores conforme a la Directiva 2011/83. Se destacan aquellos que introducen alguna nove-dad en relación a los deberes preexistentes.

Palabras clave: contratos; información precontractual; consumidores.

Title: Pre-contractual information directive 2011/83: news, require-ments and deficits.

Abstract: This paper exposes some of the information that traders have to provide the consumer under Directive 2011/83. It highlights those who introduce something new in relation to existing information requirements.

Keywords: contracts, contractual information, consumers.

Información precontractual en la Directiva 2011/83: novedades, exigencias y carencias1

Ana I. Mendoza Losana | Profesora Contrata Doctora de Derecho Civil | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

1 Trabajo realizado con la ayuda del proyecto “Grupo de investigación y centro de investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de consumo” concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad (Resolución de 23 de diciembre de 2011).

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ESTUDIOS Y CONSULTASnalidadpodríautilizarsedeformafraudulentanoparaobteneringresosadicionalesacuentadelasreclamacionesysolicitudesdeinformacióndelosusuarios,-loqueestáclaramenteprohibi-do-sinoparadisuadirdelapresentacióndelasmismas,mediantelahabilitacióndeserviciosdeatenciónalclienteatravésdenúmerosdecosteprohibitivo(ej.call centeratravésdeunnúmerodellamadainternacional).

2.3. PreciosEnlainformaciónpreviaalcontratosehadein-dicarelpreciototal,incluidosimpuestosy“todoslosgastosadicionales”(transporte,entregaopos-talesycualquierotrogasto).Encasodenopoderdeterminardeantemanoelprecioolosgastosadicionales,laformadedeterminaciónylaindi-caciónexpresadequepuedesernecesarioabonartalesgastos(arts.5,cy6,e).Enloscontratosdeduraciónindeterminadaodesuscripción,elprecioreflejaráeltotaldeloscostesporperíododefactu-ración.Decobrarseconarregloaunatarifafija,elpreciototalespecificaráloscostesmensuales.Denopoderdeterminardeantemanoelcostetotal(ej.precioenfuncióndelusooconsumo),seindicarálaformaenlaquesedeterminaelprecio(ej.cén-timosdeeuroporsegundo).Porotraparte,alexigirinformaciónsobrelosmediosdepago,nielartículo5.1,fnielartículo6.1,gexigenexpresamenteinformaciónacercadeposiblestasasocomisionesquepuedangravarlautilizacióndealgunodelosmediosdepago,cuyacuantíanopodráexcederdelcosteenqueincurraelcomerciante(art.19).Esteesundatoimpor-tantequeelconsumidorpuedesopesaralahoradecontratar.Suocultaciónenfaseprecontractualimpidealconsumidorvalorartodaslascircunstan-ciassignificativasydeterminantesdesuvoluntaddecontratar(ej.elusuariopiensaquepagarcontarjetavisaqueimplicaunaplazamientodelpagonolevaasuponercostealgunoyalcelebrarelcontratocompruebaquenoesasí).Enloscontratosadistanciayfueradeestableci-mientomercantil,eldeberdefacilitarinformaciónprecontractualsobrelosgastosasociadosalmediodepagoderivadelartículo6.1.equeobligaain-formarsobrelosgastosdetransporte,entregaopostalesy“cualquierotrogasto”.Correlativamen-te,sielcomerciantenohacumplidolosrequisitosdeinformaciónprecontractual,elconsumidornodeberáabonarlosgastosotasasasociadasalme-diodepagoutilizado(art.6.6).Porelcontrario,nosecontemplaunaprevisiónsimilarenelartículo5.1,dparaotroscontratos,li-mitándosearequeririnformaciónsobre“losgas-tosdetransporte,entregaopostales”.¿Significaestaomisiónqueuncontratopresencial,elcomer-ciantenodebeinformarsobrelosgastosotasasasociadasalmediodepagoempleado(ej.tasaporpagocontarjeta)?Silasnormasnacionalesdetransposiciónnoloremedianexart.5.4,habráqueresponderafirmativamente.

2.4. Duración del contratoLainformaciónexigidarespectoaladuracióndelcontratoesexcesivamenteparca.Seexigeinfor-marsobreladuracióndelcontratoylascláusulasdepermanencia(duraciónmínimadelasobliga-cionesdelconsumidor),asícomosobrelascondi-

cionesderesoluciónenloscontratosdeduraciónindeterminadaoqueseprorrogandeformaauto-mática(arts.5.1,fy6.1,letrasoyp).Sinembargo,conocidalaexperienciaensectoresespecialmenteproblemáticos(ej.telecomunicaciones),indepen-dientementedelaformadecelebración(presen-cial,adistanciaofueradelestablecimientomer-cantil),seechaenfaltaunamenciónexpresaenlainformaciónprecontractualalascláusulasdepe-nalizaciónencasodebajaanticipadaenloscon-tratosdeduracióndeterminada,asícomoinforma-ciónsobreelprocedimientoparacausarbaja.EstacarenciasesuperasiacudimosalaDirectivadeservicios,queimponeeldebergeneraldeinfor-marsobre“condicionesycláusulasgenerales,ensucaso,utilizadasporelprestador”(art.22.1,f),deberqueincluyeobviamentelascláusulasdepe-nalización.EntiendoqueestadiferenciaentrelanuevaDirectivaylaDirectivadeserviciosnoin-curreenunconflictoentredisposicionesquecon-llevalaprevalenciadelanuevaDirectivaexart.6.8.II,porloqueelcomerciantedeberáfacilitarinformaciónprecontractualnosólosobreladura-cióndeloscontratos(determinadaoindetermina-da),sinotambiénsobrelascondicionesderesolu-ción,procedimientoparacausarbajaycláusulasdepenalizaciónenlostérminosestablecidosporlaDirectivadeserviciosolasnormasnacionalesdetransposición(art.6.8Directiva2011).

2.5. Coste de la técnica de contratación a distancia utilizadaEnloscontratosadistancia,elcomerciantedebefacilitarinformaciónsobreelcostedelatécnicadecomunicaciónutilizadaparacelebrarelcon-tratoperoestosoloserequiereencaso“dequedichocostesecalculesobreunabasediferentealatarifabásica”(art.6,f).Sedesaprovechalaoportunidaddemejorarelniveldeproteccióndelosconsumidoresynoseactúadeconformidadconelobjetivoperseguidodeincentivarlacon-trataciónadistancia.Comoyadisponeelartículo97.1,adelTRLGDCU,elcomerciantesólotendráqueinformardelpreciodelatécnicadecomuni-caciónadistanciautilizadasiempleanúmerosdetarificaciónadicionaluotrosnúmerosdetarifi-cacióndistintaalabásica.Denuevo,sesuscitaladudasobrequées“tarifabásica”.Silanormatratadepotenciarlacontrataciónadistanciadebe-ríadeterminaresteextremo.¿Esla“tarifabásica”deunallamadalocal,provincial,interprovincialointernacional?Encualquiercaso,silatarifaaplicadaalmediodecomunicaciónes“labásica”(entiéndaseencualquieradesusmodalidades),elcomerciantenotieneeldeberdeinformar.Niseprotegeadecuadamenteelderechodelusuarioalainformación,niseincentivaadecuadamentelacontrataciónadistanciaporlainseguridaddelusuarioysutemoraincurrirengastosdespropor-cionadosasociadosalmediodecomunicaciónadistanciaempleado.

2.6. Garantías y servicios postventaLainformaciónprecontractualdeberáincluirunrecordatoriodelaexistenciadeunagarantíajurídicadeconformidadparalosbienesydelaexistenciaycondicionesdelserviciopostventaygarantíascomerciales(arts.5.1,ey6.1,lym).Aestosefectos,convieneponerdemanifiestoque

lainformaciónfalsaoengañosasobrelaasisten-ciapostventaalclienteyeltratamientodelasreclamacionessereputaráactodecompetenciadeslealcuandoinduzcaopuedainduciraerroralosdestinatarios,siendosusceptibledealterarsucomportamientoeconómico[art.5.1,cLey3/1991enredaccióndadaporart.1.CincoLey29/2009].Enparticular,constituyenactosdecompetenciadeslealcomprometerseaproporcionarunserviciopostventaalosconsumidoresousuariossinad-vertirlesclaramenteantesdecontratardequeelidiomaenelqueesteservicioestarádisponiblenoeselutilizadoenlaoperacióncomercial,asícomocrearlaimpresiónfalsadequeelserviciopostventadelbienpromocionadoestádisponibleenunEstadomiembrodistintodeaquelenelquesehacontratadosusuministro(art.23,apdos.5y6,respectivamenteLey3/1991enredaccióndadaporart.1.OnceLey29/2009).2.7.Funcionalidad e interoperatividad de contenidos digitales

Tratándosedecontenidosdigitales(progra-mas,juegos,música…),independientementedelsoporteenelquesesuministran(materialoenred,yaseaatravésdedescargaodeac-cesoentiemporeal),eldeberdeinformaciónprecontractualseextiendealafuncionalidaddeloscontenidosyasuinteroperatividad(arts.5.1,g,hy6.1,r,s).Sehadefacilitarin-formaciónsobrelasdiversasformasdeutili-zarelcontenidodigital,incluyendoposiblesrestriccionesomedidastécnicasdeprotec-ción(funcionalidad),ysobrelacompatibili-daddelcontenidoconprogramasyaparatosconocidosporelcomercianteoquerazona-blementequepaesperarquedebeconocerlos(interoperatividad).

3. Integración contractual de la información y pacto de las partes

Lainformaciónprecontractualseincorporaalcontratoynopuedeseralterada,salvoqueambaspartes“disponganexpresamentelocontrario”(art.6.5),correspondiendoalcomercianteprobarelcorrectocumplimien-todesusdeberesinformativos(art.6.9)yensucaso,elpactoexpresodeapartamien-todelcontenidodelainformaciónfacilita-daantesdelacelebracióndelcontrato.Sehadedestacarqueelpactodelaspartessólopuedemodificarelcontenidodelain-formación(ej.modificaciónpactadadelospreciosofrecidosenlafaseprecontractual,pactosobrelosprocedimientosdeentrega),peroenningúncasopuedealterarlosdebe-resdeinformaciónimpuestosalprestadordeservicios.AdiferenciadeotrasDirecti-vas(cfr.arts.10.1y11.2Directivadeco-mercioelectrónico),laDirectiva2011/83nosepronunciaexpresamenteenestesenti-do,peroenvirtuddelosprincipiosbásicosdelDerechodeconsumo,nosehandead-mitirpactosmodificativosdelosdeberesdeinformaciónoconfirmacióndelcontratoenloscontratosconconsumidores.

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1. Regulación de carácter contractual y contratos excluidos

1.1 El alcance de la regulación de carácter contractual

LaDirectiva2011/83sedeclaraaplicable,“enlascondicionesyenlamedidafijadasensusdisposiciones”,aloscontratoscelebradosen-treuncomercianteyunconsumidor.Seaplicaigualmentealoscontratosdesuministrodeagua,gas,electricidadycalefacciónmediantesiste-masurbanos,inclusoporpartedeproveedorespúblicos,enlamedidaenqueesasmercancíassesuministrensobreunabasecontractual.SibienlaDirectivaafectaacontratoscelebradosentrecomerciantesyconsumidores,losEstadosmiembrospodrándecidirextenderlaaplicacióndelodispuestoenlamismaalaspersonasjurí-dicasofísicasquenoseanconsumidoresenelsentidodelapresenteDirectiva,comoempre-sasderecientecreaciónopequeñasymedianasempresasyorganizacionesnogubernamentales.Estaampliacióncontrastaconlas“condicionesyfijadasensusdisposiciones”quesignificandejarfueradesuregulaciónlamayoríadelasgrandescuestionesdelrégimencontractualdelaprotec-cióndelosconsumidores.LaDirectivanoentraaregularlascláusulasabusivas(cadapaíssigueteniendosuslistas)nidejaenmanosdelosco-mercianteslaeleccióndelosremedios(sustitu-ción,reparaciónoreembolso)enelámbitodelasgarantías.LosEstadosmiembrospuedenman-teneroadoptardisposicionesnacionalessobrecuestionesquelapresenteDirectivanoregule

específicamente,talescomonormasadicionalessobrecontratosdeventa,tambiénenrelaciónconlaentregadebienesorequisitosparaelsu-ministrodeinformacióndurantelavigenciadeuncontrato.ComotambiénseñalaelConside-rando14,apresenteDirectivanohasidodictadaparaafectaralalegislaciónnacionalenelám-bitodelDerechocontractualrespectoaaquellosaspectosdelmismoquelaDirectivanoregula.Porconsiguiente,laDirectivasedebeentendersinperjuiciodelasdisposicionesnacionalesqueregulan,entreotros,lacelebraciónolavalidezdeuncontrato,porejemploencasodeviciodelconsentimiento.Igualmente,lapresenteDirecti-vatampocodebeafectaralalegislaciónnacionalenloquerespectaalasvíasderecursogeneralesenmateriacontractual,nialasdisposicionesdeordenpúblicoeconómico,porejemplo,normassobrepreciosexcesivosoexorbitantes,nialasdisposicionessobretransaccionesjurídicaspocoéticas.Pesealosminuciososdeberesdeinfor-maciónqueregula,laDirectiva2011noarmo-nizalaregulacióncontractualnacional(art.3.5),enespecialloreferidoalavalidezdelcontratoni“alasvíasderecursogeneralesenmateriacontractual”(Considerando14).LaDirectivanoprevéniconcederemediosdenaturalezacontractualalosconsumidoresafectadosporlainformacióninverazoinexistente.Perotampocoparalosremedioscontractualesprivadosparalanuevaseriededeberescontractualesmaterialesque,fueradelaspectodelainformaciónprecon-tractual,secontienenenelCapítuloIVdelanue-vaDirectiva(yquenisiquierapodránconstituirlabasededeunderechosancionadorhastaquenoseantipificadoscomoinfracciónporelDe-

rechointerno).Enalgunaocasión,sinembargo,seprevéunaconsecuenciamaterialespecíficaenelordencontractual,generalmenteenformadeexcepciónalpagooreembolso(arts.19-22).

1.2. Contratos excluidos

EncoherenciaconelobjetivoprincipaldelaDi-rectiva(fijarnormasestándarparalosaspectoscomunesdeloscontratosadistanciayfueradelestablecimientoparaaprovecharplenamenteelpotencialdelasventasadistanciatransfronteri-zas,quedeberíaconstituirunodelosprincipalesresultadostangiblesdelmercadointerior),enelapartado3.3serealizaunalargaenumeracióndecontratosexcluidosdesuámbitodeaplicación.Eselcasodelosserviciossociales,asistenciasanitaria2,actividadesdejuegopordineroqueimpliquenapuestasdevalormonetarioenjue-gosdeazar,incluidaslasloterías,losjuegosdecasinoylasapuestas,serviciosfinancieros,creación,adquisiciónotransferenciadebienesinmueblesodederechossobrelosmismos,construccióndeedificiosnuevos,latransfor-maciónsustancialdeedificiosexistentesyelalquilerdealojamientosparasuusocomovivienda;viajes,vacacionesycircuitoscom-binadoscontempladosenlaDirectiva90/314/CEE,aprovechamientoporturnodebienesdeusoturístico,deadquisicióndeproductosvacacionalesdelargaduración,dereventaydeintercambiocontempladosenlaDirectiva2008/122/CE,suministrodeproductosali-menticios,bebidasuotrosbienesdeconsumocorrienteenelhogar,suministradosfísica-menteporuncomerciantemedianteentregas

Resumen: El presente trabajo analiza la influencia de la directiva 2011/83/UE en los derechos contractuales de los consumidores, tanto desde el punto de vista de los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación como desde los aspectos contractuales regulados en la nor-ma. La Directiva tiene como principal objetivo la armonización máxima de la información precontractual y el derecho de desistimiento en contratos celebrados a distancia y fuera de establecimiento. De este modo, las con-diciones de validez y eficacia de los contratos quedan fuera de su regula-ción, y los aspectos contractuales que la misma regula son decepcionan-tes en comparación con su omnicomprensivo título: Cuánto debe esperar el consumidor a fin de poder considerar que un retraso en la entrega es un incumplimiento esencial (a los efectos que los ordenamientos inter-nos determinen), cuándo tiene lugar la transmisión del riesgo de pérdida o deterioro de la cosa ocurridos durante la entrega, las consecuencias del incumplimiento de la prestación principal del comerciante en los contratos complementarios, así como el régimen contractual de los cobros por ser-vicios adicionales o no solicitados y costes ocultos.

Palabras clave: Contratos excluidos, derechos contractuales de los consumidores, retraso en el cumplimiento de la obligación de entre-ga, transmisión del riesgo, costes ocultos.

Title: Incidence in the contractual law of the Directive 2011/83/EU on consumer rights.

Abstract: The present work analyzes the influent of the Directive 2011/83/UE in the contractual rights of the consumers, both from the point of view of the contracts understood inside his area of application and from the contractual aspects regulated in the norm. The Directive has as the prin-cipal main a full harmonisation of consumer information and the right of withdrawal in distance and off-premises contracts. In this way, the con-ditions of validity and efficiency of the contracts stay out of its regulation and the contractual aspects regulated by the norm are disappointing in comparison with its all-inclusive title: How much must the consumer wait in order to consider a delay in the delivery as essential breach of the con-tract (to the effects that the internal Law determine), the moment at which the transfer of risk takes place, the effects of the exercise of the right of withdrawal on ancillary contracts, as well as the contractual regime of the additional or no requested services and secret costs.

Keywords: Excluded contracts, contractual rights of the consumers, ancillary contracts, delay in the delivery, transfer of risk, secret costs.

Incidencia en el Derecho Contractual de la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores1

Mª Carmen González Carrasco | Profesora Titular de Derecho Civil |Centro de Estudios de Consumo | UCLM

1 Trabajo realizado con la ayuda del proyecto “Grupo de investigación y centro de investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de consumo” concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad (Resolución de 23 de diciembre de 2011).

2 Tal como se define en el artículo 3, letra a), de la Directiva 2011/24/UE con independencia de que estos servicios se presten en instalaciones sanitarias; Dicha Directiva ya es suficiente para garantizar la asistencia sanitaria transfronteriza y la cooperación en la asistencia sanitaria entre Estados miembros, con pleno respeto a las com-petencias nacionales en la organización y la prestación de asistencia sanitaria, entendida como los servicios relacionados con la salud prestados por un profesional sanitario a pacientes para evaluar, mantener o restablecer su estado de salud, incluidos la receta, dispensación y provisión de medicamentos y productos sanitarios. La definición excluye (e indirectamente incluye en la prestación de servicios regulada en la Directiva 83/2011) las prestaciones ajenas a la cartera de servicios de los sistemas públicos de salud de los países miembros, entre ellas las consideradas como medicina estética o satisfactiva.

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ESTUDIOS Y CONSULTAS

3 No obstante, a éstos les serán aplicables el artículo 8, apartado 2, y los artículos 19 y 22.4 El ámbito de intervenciones de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación que la LOE considera acto de edificación sometido a la misma no coincide con las

intervenciones en edificios preexistentes que el CTE considera comprendido en su ámbito de aplicación. De lo dispuesto en los arts. 2.3 y 2.4 CTE se deduce que en dicha norma –como tampoco el art. 106.7 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público- no se precisa que las obras alteren la configuración arquitectónica de los edificios, ni formen parte de una intervención total consistente en una rehabilitación integral, ni tengan por objeto un cambio en el uso característico del edificio, ni supongan por sí mismas, como intervención parcial, variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el sistema estructural, ni afecten a elementos constructivos afectados por una especial protección de carácter histórico cultural o ambiental (cfr. art. 2 LOE), puesto que también se incluyen en el mismo las de repa-ración tanto “gran reparación” como la simple, conservación, rehabilitación y restauración, con independencia de que se requieran intervenciones totales o parciales.

frecuentesyregularesenelhogarolugarderesidenciaodetrabajodelconsumidor;ser-viciosdetransportedepasajeros3,loscele-bradosmediantedistribuidoresautomáticosoinstalacionescomercialesautomatizadas;loscelebradosconoperadoresdetelecomu-nicacionesatravésdeteléfonospúblicosparalautilizacióndeesosteléfonos,ocelebradosparaelestablecimientodeunaúnicaconexióndeteléfono,Internetofaxporpartedeuncon-sumidor.Enunoscasos(viajescombinados,aprovechamientoporturno)laexclusiónvienemotivadaporlaexistenciadeunaprofusare-gulaciónsectorialenelsenodelaUnión.Enotros,comolaasistenciasanitariaylosservi-ciossociales,essuimportanciacomoserviciodeinterésgeneral(aunquesetratedeserviciosprivados)ysuimportantefinanciaciónpúblicalaqueaconsejalaexclusión.Losjuegospordinerorequierenunaregulaciónmásestrictaydecarácternacional.Lostransportesdeviaje-rosyaeranobjetoderegulacióncomunitariaylosdecarácterpúblicooprivadointerurbanoyaestásuficientementereguladosporlanor-mativanacional,pesealocualselesaplicanalgunasnormasdelaDirectivacontrahonora-riosexcesivosporelusodemediosdepagoocontraloscostesocultos.

Lasexclusionesrelacionadasenlosapartadosf)ei)requierenalgúncomentarioadicional.Serefierenaloscontratosquetenganporob-jetolareformasustancialdeedificiosyloscontratosenlosqueconformealalegislacióndelosEstados,intervengaunfuncionariopú-blicoquegaranticequeelconsumidoradoptasudecisiónprevialainformaciónsuficienteylanecesariareflexión.

1.3. En especial, contratos de obras de reforma y rehabilitación de edificaciones

LaDirectivaexcluyedesuámbitodeaplica-ciónloscontratosrelacionadosconlatransfe-renciadebienesinmuebles,dederechossobrebienesinmueblesoconlacreaciónoadqui-sicióndetalesbienesinmueblesoderechos,loscontratosparalaconstruccióndenuevosedificios,paralatransformaciónsustancialdeedificiosexistentes,asícomoloscontratosdealquilerdelocalesparasuusocomovivien-dasonobjetodeunaseriederequisitoses-pecíficosenlalegislaciónnacional.Peroloscontratosdeserviciosrelativos,enparticular,alaconstruccióndeanexosdeedificios(porejemplo,ungarajeounaveranda)ylosrela-tivosalareparaciónyrenovacióndeedificiosdistintasdelatransformaciónsustancialdebenestarincluidosenelámbitodeaplicacióndelapresenteDirectiva,aligualqueloscontratosrelativosalosserviciosdeunagenteinmo-biliarioyloscontratosdealquilerdelocales

quenovayanaserutilizadoscomovivienda.Debidoaladisparidaddecriteriosconlosquedeterminarsiunatransformaciónedificatoriaessustancial4,elcriterioaseguirhadesereldelaamplituddeloscontratosdeobrainclui-dosenlaDirectiva,talycomosedesprendedelejemploproporcionadoporelConsideran-do26:serátransformaciónsustanciallaobraqueacometelaedificacióndeunedificiode-jandosubsistentesólolafachada.Noloserá,yporlotantoestaráincluidoenlaDirectivaelcontratodeobradeedificación(v.art.2Ley38/1999,deOrdenacióndelaEdificación)consistenteenlaejecucióndenuevaplantadeelementosaccesoriosdeedificacionessenci-llasnodestinadasavivienda(garajes,traste-ros…),asícomotodaslasobrasenedificiospreexistentesquenoalterenlaconfiguraciónarquitectónicade losedificios,ni formenpartedeunaintervencióntotalconsistenteenunarehabilitaciónintegral,nitenganporobjetouncambioenelusocaracterísticodeledificio,nisuponganporsímismas,comointervenciónparcial,variaciónesencialdelacomposicióngeneralexterior,lavolumetría,oelsistemaestructural,niafectenaelemen-tosconstructivosafectadosporunaespecialproteccióndecarácterhistóricoculturaloambiental(cfr.art.2LOE).

1.4. Contratos intervenidos por fedatario público

Lasletrai)excluyedelámbitodeaplicacióndelaDirectivaloscontratosque,conarregloalalegislacióndelosEstadosmiembros,seancelebradosanteunfuncionariopúblicoobli-gadoporleyaserindependienteeimparcialyagarantizar,medianteelsuministrodeunainformación jurídicacomprensible,queelconsumidorcelebraelcontratoúnicamentepreviareflexiónsuficienteyconplenoconoci-mientodesualcancejurídico.Dichaexclusiónsóloseentiendedesdelaafirmacióndequeelprincipal,sinoúnico,objetivodelaDirectiva83/2011esladereactivarlasventastransfron-terizasadistanciaatravésdelasobligacionesdeinformaciónprecontractualydelaarmo-nizacióndelderechodedesistimiento.Por-que,enefecto,sóloconrespectoalaadecua-daformacióndelavoluntadpreviareflexiónsuficienteesefectivoelcontrolpreviodelaintervenciónporfedatariopúblico.Sinembar-go,elrestodelascuestionesquelaDirectivacontempla–engeneral,lasprevisionesdeca-ráctercontractualque,aunqueensumayoríahuérfanasderemedioscontractualesciviles,secontienenenelcapítuloIV-nadatienenqueverconsuintervención,pesealocuallaDi-rectivaexcluyelaaplicacióndelaDirectivaenbloqueatodosloscontratosintervenidosporfedatariopúblico.

1.5. Venta de bienes o servicios de menor cuantía

Juntoconlasanterioresexclusiones,queincluyenlosserviciosdecompradomésticahabitualservidaadomiciliocualquieraqueseasucuantíatotal,laDirectivacontieneunaexclusiónopcionaldecaráctergene-ral:losEstadosmiembrospuedendecidirnoaplicarlapresenteDirectivacuandosetratedelaventadebienesoserviciosdemenorcuantíafueradelestablecimiento.Elumbralmonetariodebefijarseenunnivellosuficientementebajocomoparaquesoloquedenexcluidascomprasdepocaimpor-tancia.LosEstadosmiembrosdebenpoderdeterminarestevalormediantedisposicio-nesnacionales,siemprequenoseasuperiora50EUR.Cuandosecelebrensimultánea-menteconelconsumidorvarioscontratosconobjetossimilares,elcostetotaldelosmismosdebetenerseencuantaparalaapli-cacióndelumbralmonetario.

2. Efectos del ejercicio del Derecho de Desisitimiento en los contratos complementarios

Segúnelartículo15delaDirectiva,sin perjui-cio de lo dispuesto en el artículo 15 de la Di-rectiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, el ejer-cicio, por parte del consumidor, de su derecho de desistimiento en relación con un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento conforme a los artículos 9 a 14 de la presen-te Directiva, tendrá por efecto la resolución automática y sin gastos para el consumidor, excepto los contemplados en el artículo 13, apartado 2(costesadicionalesdeunamodali-daddeentregamáscostosaquelaofrecidaporelcomerciante),y en el artículo 14(gastosdedevolucióndelacosaalcomercianteencasodedesistimiento)de la presente Directiva, de todo contrato complementario. Los Estados miem-bros establecerán normas detalladas sobre la resolución de tales contratos.

AdiferenciadelasdetalladasnormasquelaDirectivaordenaestablecerallegisladorna-cionalencuantoalaresolucióndeloscontra-toscomplementariossometidosaalderechodedesistimiento(art.15.2),enelTRLCUnadasedicesobreelefectodelejerciciodelderechodedesistimientosobreloscontratos“complementarios”distintosdelosdefinan-ciacióndelbienoservicioadquirido(Artículo77:Desistimientodeuncontratovinculadoafinanciaciónalconsumidoryusuario).Sinperjuiciodelodispuestoenelartículo155de

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laDirectiva2008/48/CEdelParlamentoEuro-peoydelConsejo,de23deabrilde2008,re-lativaaloscontratosdecréditoalconsumo,laDirectivaestablecequeelejercicio,porpartedelconsumidor,desuderechodedesistimien-toenrelaciónconuncontratoadistanciaocelebradofueradelestablecimientoconformealosartículos9a14delapresenteDirectiva,tendráporefectolaresoluciónautomáticaysingastosparaelconsumidor,exceptoloscon-templadosenelartículo13,apartado2(costesadicionalesdeunamodalidaddeentregamáscostosaquelaofrecidaporelcomerciante),yenelartículo14(gastosdedevolucióndelacosaalcomercianteencasodedesistimiento)delapresenteDirectiva,detodocontratocom-plementario.NuestroTRLCU,enaplicacióndelaDirectiva2008/48/CE,delParlamentoEuropeoydelConsejo,de23deabrilde2008,selimitaaestablecerque,enloscasosenqueprecioaabonarporelconsumidoryusuariohayasidototaloparcialmentefinanciadome-dianteuncréditoconcedidoporelempresariocontratanteoporpartedeuntercero,previoacuerdodeésteconelempresariocontratan-te,elejerciciodelderechodedesistimientoimplicaráaltiempolaresolucióndelcréditosinpenalizaciónalgunaparaelconsumidoryusuario.Estoes,hacereferencialaexisten-ciadeuncontratodecréditovinculadoauncontratodeconsumoydetallalaincidenciadeldesistimientodelcontratodeconsumoeneldecréditovinculado.LapresenteDirectivavamásallá,puestoquesinperjuiciodeloyadichoenrelaciónconloscontratosdefinan-ciaciónvinculadosauncontratodeconsumo,pretendequeeldesistimientodelcontratoprincipalimpliquelaresoluciónautomáticadetodocontratocomplementario.

Ignoramosporquéellegisladorcomunitarioevitaahoraeltérmino“contratovinculado”parareferirseacualesquieracasosdeconexiónfuncionalentrecontratos.SeguramenteporlausucapióndeesetérminoporlossupuestosdeconexiónfuncionalreguladosenlaLeydeCré-ditoalconsumo.PerolaDirectivapretendeensumaregularlaincidenciadeldesistimientoenlaeficaciadelTODOcontratoquepuedacon-siderarsevinculadoaunoprincipal,ycomoentodosupuestodeconexiónfuncional,seexigelapresenciadedospresupuestos:lapluralidaddecontratos(loscelebreelconsumidorconunaúnicaparteocomoeshabitual,condoscon-tratantes)yelnexofuncionalentreellos.Concaráctergeneral,existenexofuncionalcuandoatravésdelosdoscontratoslaspartespretendanalcanzarunúnicoresultadoeconómico.

ElConsiderando14nosdaladefiniciónde«contratocomplementario»alosefectosdelaDirectiva:uncontratoporelcualelconsumi-

doradquierebienesoserviciosrelacionadosconuncontratoadistanciaocelebradofueradelestablecimientoydichosbienesoserviciossonproporcionadosporelcomercianteountercerosobrelabasedeunacuerdoentredichoterceroyelcomerciante.LaregulacióndeesteaspectosugierevariaspreguntassinrespuestaenlaDirectiva.

UnadeellasserefiereaporquéelLegisladorcomunitarionohaextendidoestapenetracióndeaccionesencontratosvinculadosatodoslossupuestosdeineficaciadelcontratoprin-cipal,talycomolohacelaDirectiva2008/48/CE,delParlamentoEuropeoydelConsejo,de23deabrilde2008.Estoes,alapenetraciónderemedioscontractualescontraelcontratantevinculado,hoyreguladaparaloscontratosdeconsumovinculadosenlosartículosenlaLey16/2011de24dejunio,cuandolosbienesoserviciosobjetodelcontratonohayansidoen-tregadosentodooenparte,onoseanconfor-mealopactadoenelcontrato.Larespuestaesclara:adiferenciadelossupuestosreguladosenlaLeydeContratodelCréditoalConsumo,existeacuerdoyconexiónfuncional,peronointerdependenciatalquesupongaexclusividaddelautilidaddelaprestacióncomplementa-riaalcontratoprincipal.Ambasprestacionessoncomplementarias,yexisteunacuerdodeprestacióndeserviciosperoamboscontratosnoconstituyennecesariamente(sepodráar-gumentarunapenetracióndeexcepcionesconbaseenaplicacióndeprincipiosgeneralesdelDerechodeobligacionesendeterminadosca-sosenelcasodequeasísea)unaunidadco-mercialdesdeunpuntodevistaobjetivo.

TambiénseplantealacuestióndelalcancequelaDirectivapermitaaesadetalladaregulaciónnacionalsobrelaresolucióndelcontratocom-plementarioalaqueserefierelaDirectiva.EntendemosqueladetalladaregulaciónquelaDirectivaencomiendaalLegisladornacionalsobrelaresolucióndeestoscontratoscomple-mentarioshadepartirdelrégimendearmoniza-ciónprevistaparaeldesistimientodelcontratoprincipal.Noolvidemosquenosencontramosanteunanormaprevistaparaloscontratoscele-bradosadistanciayparaloscontratosfueradeestablecimientomercantil,casosambosenlosquelaarmonizaciónesplena.

Endicharegulacióninternadetallada,serápresupuestode laresolución“automática”deloscontratoscomplementarioselprevioejerciciodelderechodedesistimiento.Esteseconsidera“entodocaso”válidamenteejer-citadomedianteelenvíodeldocumentodedesistimientoomedianteladevolucióndelosproductosrecibidos,yengeneral,cuandoseacreditedecualquierformaadmitidaendere-

choquehasidoejercitado(art.70)“conformealasprescripcioneslegales”,queenelTRL-CUselimitan,porloanteriormentedicho,alcumplimientodelosplazosdeejercicioregu-ladosenelart.71y110TRLCU.Elsistematambiénseendurecerespectodelosgastosderivadosdelejerciciodelderecho.Enelrégimenprevistoporelartículo73TRLCU,elejerciciodelderechodedesistimientonoimplicarágastoalgunoparaelconsumidoryusuario.Aestosefectosseconsiderarálugardecumplimientoellugardondeelconsumidoryusuariohayarecibidolaprestación.Enelré-gimendiseñadoporelart.15delaDirectiva,elderechodedesistimiento)yanoserágratui-ta:ladirectivaimponeloscostesdirectosdedevoluciónalconsumidor,salvosielcomer-ciantehaoptadoporasumirdichocosteosielconsumidornohasidoinformadodequedebíapagaresoscostes.Además,enelart.74TRLCU,unavezejer-cidoelderechodedesistimiento,laspartesdeberánrestituirserecíprocamentelaspres-tacionesdeacuerdoconlodispuestoenlosartículos1303y1308delCódigoCivilyelconsumidoryusuarionotendráquereembol-sarcantidadalgunaporladisminucióndelva-lordelbien,queseaconsecuenciadesuusoconformealopactadooasunaturaleza,oporelusodelservicio,teniendoderechoalreem-bolsodelosgastosnecesariosyútilesquehu-bierarealizadoenelbien.Ejercidoelderechodedesistimiento,laspartesdeberánrestituirserecíprocamentelasprestacionesdeacuerdoconlodispuestoenlosartículos1303y1308delCódigoCivil.

EnelrégimenestablecidoporlaDirectiva,elconsumidordeberáresponderporladisminu-cióndelvalordelbiensiquieredevolverlo,aunqueseaporelusonormaldeloquecom-pre,sidichousoesdistintodelnecesarioparaestablecerlanaturaleza,lascaracterísticasoelfuncionamientodelosbienes(art.14).Además,hastaahora,sisedevolvíanlascompras,elco-merciantedebíareembolsarelprecioalcon-sumidorenunplazode30días,ysinodebíadevolverlasduplicadas(art.76).ConlanuevaDirectiva,nadasedicedeestosderechos.

LapresenteDirectivanodebeafectaralalegis-laciónnacionalenelámbitodelDerechocon-tractualrespectoaaquellosaspectosdelmismoquelaDirectivanoregula(14).Porlotanto,partiendodelasanteriorespremisasyrespetan-doelcarácterautomáticodelaresolucióndelcontratocomplementario,elLegisladorinter-nopuederegularlaformaenlaquedeberánserdevueltaslascontraprestacioneseimponersancionesparaelcasodeincumplimientodeldeberdedevolucióndelacontraprestaciónporpartedelcomerciantecomplementario.

5 1. Si el consumidor ha ejercido su derecho de desistimiento conforme al Derecho comunitario respecto a un contrato de suministro de bienes o servicios, dejará de estar obligado por un contrato de crédito vinculado.2. Si los bienes o servicios estipulados en un contrato de crédito vinculado no son entregados, o lo son solo en parte, o no son conformes con el contrato de suminis-tro de bienes o servicios, el consumidor tendrá derecho de recurso contra el prestamista siempre que haya recurrido contra el proveedor y no haya obtenido de él la satisfacción a que tiene derecho con arreglo a lo dispuesto por la ley o por el contrato de suministro de bienes o servicios. Los Estados miembros establecerán en qué medida y bajo qué condiciones se podrá ejercer dicho derecho.3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las disposiciones nacionales que asignen al prestamista una responsabilidad solidaria respecto de cualquier recla-mación del consumidor contra el proveedor cuando la adquisición a este de bienes o servicios se haya financiado mediante un contrato de crédito.

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ESTUDIOS Y CONSULTASHuelgaañadirqueelcontratocomplementa-rionopuedeserresultadodeunaimposiciónalconsumidoryusuariodebienesyservicioscomplementariosoaccesoriosnosolicitados(art.89.4TRLCU).

3. Otros derechos de los consumidores

YahemosdichoenotrolugarquelaDirectiva2011/83noarmonizalaregulacióncontractualnacional(art.3.5),enespecialloreferidoalava-lidezdelcontratoni“alasvíasderecursogene-ralesenmateriacontractual”(Considerando14).PeroelcapítuloIV,arts.17a27,contienebajoeltítulo“Otrosderechosdelosconsumidores”algunosdelosescasosmotivosdepreocupaciónverdaderamente“contractual”delaDirectiva.

3.1. Entrega y transmisión del riesgo

Losartículos18y20delaDirectiva(referidosalaentregayalatransmisióndelriesgo)con-tienenpreceptosaplicablesaloscontratosdeventa.Adiferenciadelosrequisitosdeinfor-maciónyavistos,lasreglascontenidasenlosmismosnoseaplicaránaloscontratosparaelsuministrodeagua,gasoelectricidad—cuandonoesténenvasadosparalaventaenunvolumendelimitadooencantidadesdeterminadas—,decalefacciónmediantesistemasurbanosoelsu-ministrodecontenidodigitalquenosepropor-cioneenunsoportematerial(art.17).Enelarts.18y19,laDirectiva83/2011sepro-poneaclararyarmonizarlasnormasnaciona-lessobrecuándodebeproducirselaentrega,afindeunificarelrégimencontractualdelasentregastardíasydelosdefectosexistentesenlacosaenelmomentodelamisma.Ellugarylasmodalidadesdeentregaasícomolasnormasrelativasaladeterminacióndelascondicionesparalatransmisióndelapropiedaddelosbie-nesyelmomentoenquedichatransmisiónsi-guensometidosalalegislaciónnacional.Enrelaciónconeltiempoenlaobligacióndeentrega,esdesubrayarlainfluenciadelasso-lucionesadoptadasenConvencióndeVienade11deabrilde1980,sobreloscontratosdecom-praventainternacionaldemercaderías(alaqueseadhirióEspañaporinstrumentode17dejuliode1.990),ensumayoríarecopiladascomore-glas,usosyprácticasdelcomerciointernacionalenlosPrincipiossobreloscontratoscomercialesinternacionalesporelInstitutoInternacionalparalaUnificacióndelDerechoPrivado(UNIDROIT)enlaregulacióndelaentrega.Elartículoreco-gelamayoraportacióndeladoctrinaalemanaalderechodecontratosincorporadaalostex-tosinternacionales:laconversióndeunmeroretrasonoesencialenlaobligacióndeentre-gaenincumplimientoesencialatravésdeunplazoextrajudicialconcedidoporelacreedor

(Nachfrist).Sielcomerciantenocumplesuobligacióndeentregadelosbienesenelpla-zoacordadoconelconsumidoroenelplazofijadoenelapartado1(30días),elconsumidorloemplazaráaprocederadichaentregaenunplazoadicionaladecuadoalascircunstancias.Sielcomerciantenohaceentregadelosbienesendichoplazoadicional,elconsumidortendráderechoaresolverelcontrato.

Laanteriorreglasuscitaladudasobrelacom-patibilidaddedichoplazoadicionalconlapo-sibilidaddequeelJuezvuelvaaconcederunplazodegraciaantelademandaderesolucióndelcontratoinstadaporelconsumidortraslaconcesióndeunplazoadicionalextraprocesalqueconviertaelretrasoenincumplimientoesencial(art.1.124CC).Dichaposibilidadestávedadaenlostextosinternacionalesyunainter-pretacióndenuestroordenamientojurídicoydelasnormasqueregulannuestroprocesodeeje-cuciónhandellevarnosalamismaconclusión.

Laconcesióndelplazoadicionalnoseránecesa-riaparaconvertirelincumplimientodelaobli-gacióndeentregaenincumplimientoesencialy,porlotanto,resolutorio,cuandoelvendedorhayadeclaradodeformainequívocaqueseniegaaentregarlosbienes.Ello,enconsonanciaconladoctrinaanglosajonadel“anticipatorybreach”tambiénimportadadelostextosinternacionales,podráocurririnclusoantesdequeexpireelplazocontractualmenteprevistoparalaentregao,encasodequeéstenosehubierafijado,eldetreintadíasdelapartadoprimero.

Enunaclaraplasmacióndelosprincipiosgene-ralesdelDerechodecontratosplasmadosenlostextosinternacionalesantedichos,tampocoseránecesarialaconcesióndelplazoadicionalparalaentregaendeterminadascircunstanciasenlasqueelplazoseaesencialenvirtuddelafinali-daddelobjetodelcontratosearazonablementeconocidaparaambaspartes(porderivarsedelanaturalezadelascosasoporqueelconsumidorhayainformadoalcomerciantequelaentregaenunafechadeterminadaesesencial).

Lafacultaddelconsumidorderesolverelcon-tratosegúnelartículo18delaDirectivadebeentendersesinperjuiciodelasdisposicionesnacionalessobrelaformaenqueelconsumi-dordebenotificaralcomerciantesuvoluntadderesolverelcontrato.Elloplanteadenuevoladudadesilaresolución,deacuerdoconelartículo1.124CChadeserjudicial.Enlosca-sosenquesetratedeuntérminoobjetivaoconsensualmenteesencialodeuntérminonoesencialenqueelconsumidorhayaconcedi-dounplazoadicionalrazonableparaelcum-plimientoyensucaso,paradarporresueltoelcontrato(nachfrist),laresoluciónsehabrá

producidoconlacomunicaciónextrajudicialdándoloporresueltoofijandoeldíaenqueelloocurrirá.Endichoscasos,laresoluciónjudicialtendrálafuncióndedeclararresuel-toelcontratodesdelafechaseñaladaporelconsumidor,ysedictarágeneralmenteacon-secuenciadelacogimientodeunaexcepcióndeincumplimientocontractualopuestaporelconsumidorantelademandadelvendedorparaqueéstepagueelprecioyacepteelcum-plimientotardío.Sóloenloscasosenqueelconsumidornohayaotorgadoelplazoadicio-nalreguladoenelartículo18delaDirectivaoésteresulteirrazonable,serálasentencialaquedeberáfijarunplazoparaelcumplimientoacompañandolacondenaalcumplimientodeladeclaraciónderesoluciónparaelcasodequeaquélnoseverifiqueenelplazoimpuesto(TítuloVdelLibroIII,arts.6996a720LEC),puestoquelocontrario“harásufriralaparteincumplidoraunapérdidadesproporcionadacomoconsecuenciadesupreparaciónparaelcumplimiento[art.7.3.1.(2)P.Unidroit].

Adiferenciadeloqueaconteceenloscontra-tosmercantilesdecompraventainternacionaldemercaderías(art.67),elconsumidorestáprotegidodetodoriesgodepérdidaodeterio-rodelosbienesqueseproduzcaantesdequehayaadquiridoposesiónmaterialoelcontroldelosmismos.Adichomomentohadeenten-dersereferido,además,elartículo114TRL-CU,cuandoserefierealaresponsabilidaddelvendedorporlasfaltasdeconformidadexis-tentesenelmomentodelaentrega.

Enloscontratosenqueelcomerciantehayadeenviarlosbienesalconsumidor,latransmisióndelriesgodepérdidaodeteriorodelosbienessetransmitiráalconsumidorcuandoélounterceroporélindicado,distintodeltranspor-tista,adquieraensunombrelaposesiónma-terialoelcontroldelosbienes.Enelprimercaso,debeconsiderarsequeunconsumidorhaadquiridolaposesiónmaterialdelosbie-nescuandolosharecibido.Porello,cuandoelconsumidorpuedeelegirentrerecogerélmis-molosbienesopedirauntransportistacon-tratadoporélquelohaga,einclusocuandoeltransportistaelegidonoestuvieraentrelospropuestosporelcomerciante,conlaentregaadichotransportistaseproducelatransmisióndelriesgosinperjuiciodelosderechosdelconsumidorconrespectoaltransportista.Enelsegundocaso,debeconsiderarsequeelcon-sumidortieneelcontroldelosbienescuandounterceroindicadoporelconsumidortieneaccesoaellosparautilizarloscomopropieta-rio,oposeelacapacidadderevenderlos(porejemplo,cuandoharecibidolasllavesoestáenposesióndelosdocumentosdepropiedad,Considerando51).

6 el art. 699 LEC se establece como contenido obligatorio del auto por el que se despache ejecución, el requerimiento al ejecutado para que en el plazo que el Tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establezca el título ejecutivo, así como, de forma potestativa, los apremios personales o multas pecuniarias que el Tribunal estime apropiadas. Durante el tiempo necesario para realizar esta ejecución en sus propios términos, se prevé la adopción, a instancia del ejecutante, de las medidas de garantía que resulten adecuadas para asegurar la efectividad de la condena. Por así decirlo, la obligación primera será sustituida por la que se contiene en la sentencia, si bien la obligación antecedente sigue existiendo para determinar el dies a quo de los daños moratorios, que no se computan desde la fecha en que se despacha ejecución, sino desde el día en que se produjo el incumplimiento material anterior al proceso. En realidad habrá gozado de tres plazos de cumplimiento: el establecido en el título contractual, el plazo que comienza para el cumplimiento espontáneo a partir de la sentencia y el plazo que ahora se concede.

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3.2. Costes ocultos y prestaciones no solicitadas

Losartículos19,21y22(tasasporlautili-zacióndemediosdepago,comunicacionestelefónicasypagosadicionales)seaplicanentodalaextensióndelartículo5,estoes,aloscontratosdeventaytambiénaloscontra-tosparaelsuministrodeagua,gas,electrici-dad,calefacciónmediantesistemasurbanosycontenidodigital.Tambiénaloscontratosdetransportedepasajeros,aunqueelrégimendeéstosestéexcluidoengeneralysometidoaotrasnormascomunitarias.Respondenalainterdiccióndecobrosporserviciosaccesoriosquenorespondanaunaprestaciónreal,mien-trasqueelartículo27respondealainterdic-cióndesolicitarelcobrodecontraprestacionesrealesperonosolicitadas),prácticaprohibidaporlaDirectiva2005/29/CEdelParlamen-toEuropeoydelConsejo,de11demayode2005,relativaalasprácticascomercialesdes-lealesdelasempresasensusrelacionesconlosconsumidoresenelmercadointerior(«Di-rectivasobrelasprácticascomercialesdeslea-les»),quenocontieneremedioespecíficamen-tecontractualparaelcasodecontravención.Enamboscasos,setratadeprácticasabusi-vassegúnlosartículos894)y5)delTRLCU(imposiciónalconsumidoryusuariodebienesyservicioscomplementariosoaccesoriosnosolicitadoseincrementosdeprecioporservi-ciosaccesorios,financiación,aplazamientos,recargos,indemnizaciónopenalizacionesquenocorrespondanaprestacionesadicionalessusceptiblesdeseraceptadosorechazadosencadacasoexpresadosconladebidaclaridadoseparación).

Procedemosalestudiodetalladodedichosartículos.Art.19:Tasasporlautilizacióndemediosdepago.LosEstadosmiembrosprohibiránaloscomerciantescargaralosconsumidores,porelusodedeterminadosmediosdepago,tasasquesuperenelcosteasumidoporelcomercianteporelusodetalesmedios.Deconformidadconelartículo52,apartado3,delaDirectiva2007/64/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de13denoviembrede2007,sobreserviciosdepagoenelmercadointerior,losEstadosmiembrospuedenprohibirolimitarelderechodeloscomerciantesalco-brodegastosteniendoencuentalanecesidaddefomentarlacompetenciaypromoverelusodeinstrumentosdepagoeficientes.Enconcre-to,Normativaestatalsobresistemasdepago(art.24.3Ley16/2009,de13denoviembre,deserviciosdepago)…Seránulatodacláusu-laqueimpidaalbeneficiariodeunaordendepagoexigiralordenanteelpagodeunacuota

adicionaluofrecerunareducciónporlautiliza-cióndeuninstrumentodepagoespecífico.Entodocaso,lascuotasadicionalesquepudieranimponerseporelusodeinstrumentosdepagoespecíficosnopodránsuperarlosgastosdife-rencialesenqueefectivamenteincurraelbene-ficiarioporlaaceptacióndetalesinstrumentos.Reglamentariamentepodránestablecerselími-tesalderechodecobrodegastosteniendoencuentalanecesidaddefomentarlacompeten-ciaypromoverelusodeinstrumentosdepagoeficientes.

Cuando,enlautilizacióndeundeterminadoinstrumentodepagoseexijaelpagodeunacuotaadicionaluofrezcaunareducciónporsuuso,seinformarádeelloalusuariodeserviciosdepagoantesdellevarseacabolaoperación.

LaOrdenEHA/1608/2010,de14de junio(BOEde18),regulalascondicionesdetrans-parenciadelascondicionesyrequisitosdein-formaciónaplicablesalosserviciosdepago.

Artículo21Comunicaciones telefónicas LosEstadosmiembrosvelaránporque,encasodequeelcomercianteopereunalíneatelefónicaaefectosdecomunicarseconélenrelaciónconelcontratocelebrado,elconsu-midor—cuandosecomuniqueconelcomer-ciante—noestéobligadoapagarmásdelatarifabásica.Lodispuestoenelprimerpárrafoseentenderásinperjuiciodelderechodelosproveedoresdeserviciosdetelecomunicacionesdecobrarporestetipodellamadas.

EsdifícilimaginardequéformadeberávelarelEstadoparaquedicharepercusióndetari-fasadicionalesnoseproduzcasisepartedelabasedequelosproveedoresdeestosserviciosconservansuderechoacobrarporestetipodellamadas,apesardequeenmuchoscasoslainterdependenciafuncionalentreamboscontra-tospodríallegarseaconsiderarlabasedeuncontratovinculado.TampocoarticulalaDirec-tivaunremediocontractualcomoelderechodereembolsocontraelcomerciantequesinembargosícontemplaenelartículosiguiente,esosí,parauncasoenqueambasprestacionescontractualesprovienendelcomerciante.

Artículo22.Pagos adicionales Antesdequeelconsumidorquedevinculadoporuncontratouoferta,elcomerciantedeberábuscarelconsentimientoexpresodelconsumi-dorparatodopagoadicionalalaremuneraciónacordadaparalaobligacióncontractualprin-cipaldelcomerciante.Sielcomerciantenohaobtenidoelconsentimientoexpresodelconsu-midor,perolohadeducidoutilizandoopcionespordefectoqueelconsumidordeberechazar

paraevitarelpagoadicional,elconsumidortendráderechoalreembolsodedichopago.

Yasehacíalasalvedadenelart.87.5IITRL-CUEdequeenaquellossectoresenlosqueeliniciodelservicioconlleveindisolublementeunidouncosteparalasempresasolosprofesio-nalesnorepercutidoenelprecio,noseconside-raráabusivalafacturaciónporseparadodetalescostes,cuandoseadecuenalservicioefectiva-menteprestado.Loqueañadeahoraelart.22delaDirectivaunderechodereembolsodelpagorealizadopordichoscostesderivadosdeservi-ciosprestadosyfacturadosporseparadoyporlotanto,norepercutidosenelpreciodelaobliga-cióncontractualprincipalsinohaexistidocon-sentimientoexpresodelconsumidor,nopudién-doseentendercomotallafaltaderechazodelasopcionesconducentespordefectoadichopagoadicional.Esdehacernotaraquíqueloscontra-tosdetransportedepasajerosestánexcluidosdelaDirectivasalvoenlodispuestoenlosartículos8y22,queeselquenosocupa,luegodeberábuscarseelconsentimientoexpresodelusuariosobrelatarifaadicionalderivadadesalida,entra-daorecogida,oportedemaletasybultos.

Artículo27.Suministro no solicitado Seeximiráalconsumidordetodaobliga-cióndeentregarcontraprestaciónalgunaencasodesuministronosolicitadodebienes,agua,gas,electricidad,calefacciónmedian-tesistemasurbanos,decontenidodigitalodeprestaciónde serviciosnosolicitada,prohibidoporelartículo5,apartado5,yelanexoI,punto29,delaDirectiva2005/29/CE.Endichocaso,lafaltaderespuestadelconsumidoradichosuministrooprestaciónnosolicitadanoseconsideraráconsenti-miento.

Elsuministronosolicitado,queconsisteensuministraralosconsumidoresbienesoprestarlesserviciosquenohansolicitado,ademásdeconstituirunaprácticaabusivasegúnel art. 89TRLCU, estáprohibidoporlaDirectiva2005/29/CEdelParlamen-toEuropeoydelConsejo,de11demayode2005,relativaalasprácticascomercia-lesdeslealesdelasempresasensusrela-cionesconlosconsumidoresenelmerca-dointerior(«Directivasobrelasprácticascomercialesdesleales»).Habidacuentadequenoseprevéenlamismaningunavíaderecursocontractual,laDirectiva83/2011establece,porvíadeexcepción,ladispensaalconsumidordelaobligacióndeefectuarpagoalgunopordichosuministroopresta-ciónnosolicitados.Elsilenciodelconsu-midor,adiferenciadeloqueestablecelaConvencióndeVienasobrecompraventainternacionaldemercaderías(art.52.II),noseentiendecomoconsentimiento.

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ESTUDIOS Y CONSULTAS

1. Objeto

Pretendeestetrabajoexponerlasnovedadesenelrégimendeformación,perfecciónyeje-cucióndeloscontratosadistanciaydeloscelebradosfueradeestablecimientomercantilintroducidasporlanuevaDirectiva2011/83/UE,de25deoctubre,dederechosdeloscon-sumidoresquederogalasDirectivas85/577/CEEy97/7apartirdel13dejuniode2014,centrandolaatenciónenlosdeberesdein-formaciónimpuestosporlanuevaDirectivaysurelaciónconlosderivadosdelaDirec-tiva2000/31/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de8dejuniode2000,relativaadeterminadosaspectosjurídicosdelosservi-ciosdelasociedaddelainformación,enpar-ticularelcomercioelectrónicoenelmercadointerior(Directivadecomercioelectrónico)2ylaDirectiva2006/123/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de12dediciembrede2006,relativaalosserviciosenelmerca-dointerior(Directivadeservicios)3.

Comopresupuestodepartida,sehadeadver-tirquelanuevaDirectivanoregulaaspectosgeneralesdelDerechocontractualnacional,demodoquenoafectaalasnormasnacio-nalessobrevalidez,formalizaciónoefectosdeloscontratos(art.3.5).SinperjuiciodelaintegraciónenelcontratodelainformaciónprecontractualrequeridaporlaDirectiva(art.6.5)yalgunasconsecuenciascontractualesprevistasenella,comola inexistenciadeobligacióndedeabonarlosgastossobrelosqueelconsumidornohasidoinformado(art6.6)olaampliacióndelplazoparaejercerelderechodedesistimiento(art.10),elincum-plimientodelosdeberesdeinformaciónpre-contractualodeconfirmacióndelcontratonotienemásconsecuenciasqueconstituirelsu-puestotípicodeunainfraccióndeconsumo,enlostérminosestablecidosporlasnormasnacionalesdetransposición(art.24).

2. Información precontractual en contratos a distancia y fuera de establecimiento mercantil

2.1. Contenido de la información precontractual. Breve síntesis

Antesdequeelconsumidorquedevinculadoporlacelebracióndeuncontratoadistanciaofueradelestablecimientooporlaaceptacióndeunaofertadecualquieradeestoscontratos,elcomercianteledeberáfacilitar,“deformaclaraycomprensible”(arts.6.1,7.1y8.1),lainformaciónquedetallaelartículo6delaDirectivayqueresumidamenteserefierealossiguientesextremos:lascaracterísticas prin-cipales de los bienes o servicios,enlame-didaadecuadanosoloalbienoservicio,sinotambiénalsoporteutilizadoenlacontratación(letrasa,rys);informacióndetalladasobreelprecioconimpuestosincluidosyreferenciaexpresaagastosasociados(e,f,rys);iden-tidad del comerciante(letrab)yformasdeponerseencontactoconélyensucaso,for-mularreclamaciones(letrasc,d,gyt);proce-dimientos y fechas de pago y entrega(letrag);informaciónsobrelagarantía y servicios postventa(letrasl,m);la duración del con-trato y condiciones deresolución(letraso,p);depósitos o garantíasfinancierasexigidas(letraq);informaciónrelativaalaexistenciayejerciciodelderecho de desistimiento,inclu-yendoloscostesasumidosporelconsumidor(letrash,i,j),sibienestedeberdeinformaciónpuedecumplirseproporcionandoelformulariodedesistimientoprevistoenelanexoI,letraAdelaDirectiva(art.6.4)ylainformaciónsobrelaadhesiónacódigos de conducta(letran).Lainformaciónprecontractualse incorpo-raalcontratoynopuedeseralterada,salvoqueambaspartes“disponganexpresamentelocontrario”(art.6.5),correspondiendoalcomercianteprobarelcorrectocumplimien-todesusdeberesinformativos(art.6.9)y

ensucaso,elpactoexpresodeapartamientodelcontenidodelainformaciónfacilitadaan-tesdelacelebracióndelcontrato.Sehadedestacarqueelpactodelaspartessólopuedemodificarelcontenidodelainformación(ej.modificaciónpactadadelospreciosofrecidosenlafaseprecontractual,pactosobrelospro-cedimientosdeentrega),peroenningúncasopuedealterarlosdeberesdeinformaciónim-puestosalprestadordeservicios.AdiferenciadeotrasDirectivas(cfr.arts.10.1y11.2Di-rectivadecomercioelectrónico),laDirectiva2011/83nosepronunciaexpresamenteenestesentido,peroenvirtuddelosprincipiosbási-cosdelDerechodeconsumo,nosehandeadmitirpactosmodificativosdelosdeberesdeinformaciónoconfirmacióndelcontratoenloscontratosconconsumidores.2.2. Ámbito de aplicación

LasexigenciasdelaDirectivarelativasalain-formaciónpreviaalcontratoseaplicanaloscon-tratosadistanciayfueradeestablecimientomer-cantil,yaseandeventa de bienes, prestación de servicios o suministro de agua, gas, elec-tricidad, -cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantida-des determinadas, calefacción mediante siste-mas urbanos y de contenido digital que no se preste en un soporte material (art.6.2).Aldeli-mitarelámbitodeaplicacióndelaobligacióndefacilitarinformaciónprecontractualencontratosadistanciaofueradeestablecimientomercantildiferenciaellegisladorcomunitarioentrecontra-tosdesuministrodecontenidodigitalquenoseprestenensoportematerial(ej.descargaoac-cesoabasesdedatosonline)delosquesíseprestanatravésdetalsoporte(ej.CD,DVD…).Ladistinciónnotienetrascendenciasustantiva.Noesqueloscontratossobresoportesdigitalesquedenexcluidosdeldeberdefacilitarinforma-ciónprecontractual,esquesecalificancomocontratosdeventadebienesyaestosefectosnoofrecenningunapeculiaridad(cdo.19).

2 DO L 178 de 17.7.2000.3 DO L 376, de 27.12.2006.

Resumen: Este trabajo expone las novedades en el régimen de los contratos a distancia y los celebrados fuera de establecimiento mercan-til introducidas por la nueva Directiva 2011/83/UE. Se presta especial atención a los deberes de información impuestos por la nueva Directiva y su relación con los derivados de la Directiva 2000/31/CE (Directiva de comercio electrónico) y la Directiva 2006/123/CE (Directiva de servicios).

Palabras clave: contratos a distancia; contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil: contrato electrónico, contrato telefónico; información precontractual, confirmación del contrato, soporte dura-dero; consumidores; potestades de los Estados miembros.

Title: Distance and off-premises contracts after the Directive 2011/83/UE. Connection with requirements contained in Directive 2006/123/EC (electronic commerce) and Directive 2000/31/EC (services directives).

Abstract: This paper is dedicated to analyse the changes in the re-gime of distance and off-premises contracts introduced by the new Directive 2011/83/UE. Special attention is paid to the information and formal requirements laid down in this new Directive and its relation to derivatives of Directive 2000/31/EC (Directive on electronic commer-ce) and Directive 2006/123/EC (Services Directive).

Keywords: distance contracts, off-premises contracts: electronic contract, contract concluded by telephone; contractual information, confirmation of the contract, durable medium; consumers; competen-ces of the Member States.

Los contratos a distancia y celebrados fuera de establecimiento mercantil tras la Directiva 2011/83/UE. Relación con la Directiva de Comercio Electrónico y la Directiva de Servicios1

Ana I. Mendoza Losana | Profesora Contrata Doctora de Derecho Civil | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

1 Trabajo realizado con la ayuda del proyecto “Grupo de investigación y centro de investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de consumo” concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad (Resolución de 23 de diciembre de 2011).

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Apesardelaaspiracióndearmonizaciónplena(art.4)ydelapretensióndeimpulsarlasventastransfronterizasylaproteccióndelconsumidor,seautorizaalosEstadosa“noaplicar”laDirec-tiva,“nomantener”o“introducirdisposicionesnacionalesequivalentes”sobreloscontratosce-lebradosfueradelestablecimientosilacuantíaaabonarporelconsumidornoexcededecincuentaeurosodeunvalorinferiorestablecidoporcadaEstado(enEspaña,48,08eurosexart.108,bTRLGDCU4)(art.3.4).Sepretendenoimponercargasexcesivasaloscomerciantes.RepáreseenqueestaexclusióndelámbitodeaplicacióndelaDirectivaacontratosdeescasovalorserefiereúnicamenteacontratosfueradeestablecimientomercantilynoacontratosadistancia.Naturalmente,laDirectiva,queaspiraalaarmo-nizaciónplenayporelloyconcaráctergeneral,noesunanormademínimosparalosEstadosmiembros,síloesparaloscomerciantesquepodránofrecercondicionescontractualesquegaranticenalosconsumidoresmayorprotecciónquelaotorgadaporlaDirectiva(art.3.6).

2.3. Soportes sobre los que facilitarinformación precontractual y confirmación del contrato 2.3.1. Contratos fuera de establecimiento mercantil

Enloscontratoscelebradosfueradelestableci-mientomercantil(definidosenart.2.8),tantolainformaciónprecontractualcomolaconfirma-cióndelcontratose ha de facilitar en papel y sólo si el consumidor está de acuerdo “en otro soporte duradero” (art.7.1),entendiendoportal,cualquiersoportequepermitaalconsumidoroalcomercianteguardarlainformaciónduranteeltiemponecesarioparaprotegersusinteresesyrecuperarlasincambios(art.2.10).Ademásdelpapel,seconsideransoportesduraderos,lasmemoriasUSB,losCD-ROM,losDVD,lastar-jetasdememoria,losdiscosdurosdeordenadoryloscorreoselectrónicos(cdo.23).LanuevaDirectivaexigirálaampliacióndelossoportesdeconfirmacióncontempladosenelartículo111delTRLGDCqueserefierealaformalización“porescritoendobleejemplar”y“aldocumentocontractual”con“firmadelconsumidor”.

Encualquiercasoeindependientementedelsoporte,lainformacióndebeserlegibleyes-tarredactadaentérminosclarosycomprensi-bles(art.7.1).Enaquelloscasosenlosqueelconsumidoracepteelcomienzodelaprestacióndelservicioantesdeltranscursodelplazodedesistimiento,elconsentimientohadefigurarigualmenteensoporteduradero(papeluotrodiferente,sielconsumidorloacepta).

ContratosdereparaciónadomiciliooanálogosSielconsumidorhasolicitadolosserviciosdelcomercianteparaqueefectúeoperacio-nesdereparaciónomantenimiento,cum-

pliendoambossusobligacionescontractua-lesdeinmediatoyelprecionoessuperiora200euros,elcomerciantedeberáinfor-marensoportepapelyantesdelaperfec-ciónelcontratodelaidentidaddelcomer-ciante(art.6.1,b),delasformasdeponerseencontactoconél(art.6.1.c)ydelpreciooformadecalcularloincluyendounaesti-macióndelpreciototal(arts.6.1,e).Sólosielconsumidorestádeacuerdo,estepresu-puestosepodráfacilitarenotrosoportedu-radero.Otrotipodeinformaciónrelevante,comolascaracterísticasdelservicioolain-formaciónsobreelderechodedesistimien-to(art.6.1,a,hyk)podránfacilitarseensoportenoduradero(ej.deformaverbal),siemprequeelconsumidorloconsientaex-presamente.Corresponderáalcomercianteprobarquefacilitólainformaciónrequeridaaunqueensoportenoduraderoytambiénqueelconsumidorconsintióexpresamenteestapráctica(ej.mediantelainclusiónenelpresupuestoescritodeunadeclaraciónenlaqueelusuariomanifiestahaberrecibidoesainformación)

2.3.2. Contratos a distancia

Enloscontratosadistancia(definidosenart.2.7),elcomerciantefacilitarálainfor-maciónolapondráadisposicióndelcon-sumidor“deformaacordeconlastécnicasdecomunicaciónadistanciautilizadas,entérminosclarosycomprensibles”(art.8.1).Comocorrespondeaestaformadecontrata-ción,elsoportepapelnoseconfiguracomounmediopreferenteparafacilitarlainfor-maciónprecontractualolaconfirmacióndelcontrato.Laprioridaddeunsoporteuotrodependedesuadecuacióna la técnicadecomunicaciónadistanciautilizada,sibiensiemprequedichainformaciónsefaciliteenunsoporteduradero,tendráqueserlegible(art.8.1).

Parafacilitarlainformación previa, no se re-querirá soporte duradero en todo caso.Sielcontratoserealizaatravésdeunapáginaweb,lainformaciónsefacilitaráenlínea,quenoesunsoporteduradero(cfr.cdo.23),aunquehadepermitirsealdestinatarioarchivarlascondicio-nesgeneralesaplicablesalacontratación(arts.10.3Directiva2000/31y27.4LSSI5);sielcontratoestelefónico,lainformaciónprincipalsefacilitaráenlaconversacióntelefónica,remi-tiendoalconsumidoraotromediocomplemen-tarioparaampliarlainformación(web,envíoporcorreoordinario…)(art.8.4).

Porelcontrario,la confirmación del contra-to siempre requiere soporte duraderoenun“plazorazonable”desdesucelebración(segúnelart.3RD1906/1999,sietedíashábiles)y“amástardarenelmomentodeentregadelosbienesoantesdeliniciodelaejecucióndelservicio”(art.8.7).Estaconfirmaciónhade

incluirlainformaciónprecontractual,sinosehubierafacilitadopreviamenteensoportedu-radero(art.8.7,a)yensucaso,laconfirma-cióndelconsentimientodelconsumidorydesuconocimientodelapérdidadelderechodedesistimiento(art.8.7,b).

A)Particularidades de los contratos electrónicosSielcontratoelectróniconoesgratuitoparaelconsumidor,seimponenespecialesexigenciasrespectoalmomentoyformaenquesefacilitalainformaciónprecontractualmásrelevante(características,precioyduracióndelcontrato,art.6.1,letrasa,e,oyp).Éstasehade“ponerenconocimiento”delcompradordeunama-neraclaraydestacada“justoantesdequeelconsumidorefectúeelpedido”(justoantesdelclicdeconfirmacióndelaoferta)(art.8.2).Elartículo8delaDirectiva2011exige“ponerenconocimiento”.Nobastarácon“facilitarlain-formación”o“ponerlaadisposicióndeformaacordeconlastécnicasdecomunicaciónadis-tanciautilizadas”(art.6.1Directiva2011/83y10.1Directiva2000/31),demodoqueseper-mitaalosdestinatarios“accederconfacilidadydeformadirectaypermanente”atalinfor-mación(art.5.1Directivadecomercioelec-trónico).Sinperjuiciodelaspeculiaridadesdeloscontratoscelebradosatravésdetécnicasdecomunicaciónadistanciaenlasqueelespacioesreducido(cfr.art.8.4),yanobastaincluirunenlacequeelusuariopuedavisitar(ono)parainformarsesobrelascondicionesdelcontratoyespecialmentesobreelprecio.Esnecesarioqueelcomerciantepongaenconocimientodeldestinatarioantesdeconfirmarelpedido,almenos,lainformaciónprincipalreferidaenelartículo6.1,a,e,oyp).Especialmenteyparagarantizarqueelconsumidor,queconfirmaelpedidoesconscientedelaobligacióndepago,seexigequeelbotóndeaceptaciónincluyalaexpresión“pedidoconobligacióndepago”uotrasimilar.Lasconsecuenciasdelincumpli-mientodeestedeber(noinclusióndelaeti-quetaalusivaalaobligacióndepagoolaam-bigüedadrespectoaestaobligación)implicanqueelconsumidornoquedaráobligadoporelcontratoopedido(art.8.2.II).

Enestalíneadeincrementaralalzalasexi-genciasinformativasenloscontratoselec-trónicos,laswebdecomercioelectrónico“deberánindicar”(nosólofacilitarinfor-maciónremitiendoaotrosenlacesinforma-tivos), demodoclaroylegible(tamañode letraadecuado, información fijaynoenformatoflash),“amástardaraliniciodelprocedimientodecompra”siseapli-canalgunasrestriccionesdeentrega(ej.enfuncióndeladistanciaodelosgastosdetransporteyentrega)ycuálessonlosme-diosdepagoaceptadosysueventualcoste(arts.6.1,g,8.3y19).

Obsérvesequelosmayoresrequerimientosin-formativosdelaDirectiva2011sólosonapli-

4 Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otra leyes complementarias (BOE núm. 287, 30-11-2007).

5 Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información (BOE núm. 166, 12-7-2002).

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ESTUDIOS Y CONSULTAScablesalainformaciónsobrelascondicionessustantivasdelcontrato(art.6.1,letrasa,e,oyp),peronoseintroducenmodificacionesres-pectoaldeberdeponeradisposicióndeldesti-natariolainformaciónsobreelprocedimientocontractual(art.10.1,aDirectiva2000/31y27.1LSSI).

B) Particularidades de los contratos telefónicosUnadelas(pocas)virtualidadesdelanuevaDirectivadesdelaperspectivadelaprotec-cióndelconsumidorserefierealosdeberesdeinformaciónprecontractualenlacontra-tacióntelefónica.Porlascircunstanciasdeestaformadecontratación,eltiempoparafacilitarinformacióneslimitado.Elcomer-ciantenopuededarcuentaenlaconversa-cióntelefónicadetodasycadaunadelascondicionesaplicablesalacontratación.Hastaahoraestacarenciasehacolmadoconlaimposicióndeldeberdefacilitardichainformaciónodeenviarlaensoportedura-deroconantelaciónsuficiente(cfr.art.2RD1906/1999).Elartículo8.4delaDirectiva2011obligaalcomerciantequecontrataadistanciamediantetécnicasenlasqueeles-paciooeltiemposonlimitadosafacilitaren“esesoporteespecífico”yantesdelacele-bracióndelcontratolainformaciónmínimadeterminantedelavoluntaddecontratarreferidaenlasletrasa),b),e),h)yo)delartí-culo6.Enlaconversacióntelefónicasefa-cilitarálainformaciónesencial(característi-casprincipalesdelbienoservicio,identidaddelcomerciante,preciototal,derechodedesistimiento,duracióndelcontratoycon-dicionesderesolución).Elrestodecondi-cionesaplicablesalacontratacióncelebra-datelefónicamentehabrádefacilitarseporotratécnicacomplementariayapropiadaalatécnicadecomunicaciónutilizada(ej.en-víoensoportepapeluotrosoporteduraderoaceptadoporelusuario).

LaDirectiva2011noestablecemedidasparaevitarelspam telefónico(llamadaste-lefónicasnodeseadasconobjetivocomer-cial),prácticaquedeberáserreguladayensucaso,perseguidadesdelanormativadeproteccióndedatosdecarácterpersonal.Selimitaaobligaralcomerciantequerealizallamadastelefónicasconelfindecontrataradistanciaainformaraliniciodelaconver-sacióndesuidentidadyensucaso,delaidentidaddelapersonaennombredelaqueactúaydelcaráctercomercialdelallamada.Encontradelapretensióndearmonizaciónplena(art.4)ydeformacoherenteconsupropósitodenoafectaralasdisposicionesgeneralesdelDerechocontractualnacional(art.3.5),laDirectiva2011admitequelosEstadosmiembrosexijanlaconfirmacióndelaofertaensoporteduraderoycondicionenlavalidezdelcontratotelefónicoalafirma(manuscritaoelectrónica)porelconsumidordelaofertaodelacuerdoenviadoporescrito(art.8.6).EnEspaña,elartículo2delRD1906/1999

yaexigelaconfirmacióndelaofertatele-fónicaensoporteduraderolegiblecuandoseutilizancondicionesgeneralesdelacon-tratación,demodoque,comomínimotresdíasnaturalesantesdelacelebracióndelcontrato,eloperadorhadefacilitaraladhe-renteinformaciónsobre“todasycadaunadelascláusulasdelcontrato”yremitirle“porcualquiermedioadecuadoalatécnicadecomunicaciónadistanciautilizada,eltexto completodelascondicionesgenerales”.Sinembargo,condicionarlaexistencia,validezyeficaciadelcontrato(“soloquedarávin-culado”)alafirmayenvíodelacuerdoporescritosuponereducirlavíatelefónicaaunasimplefuentedeinformaciónopublicidad,peronoadmitirlacomotécnicadeperfeccióndelcontrato.Estoresultamuyextrañoenlaprácticahabitualdealgunossectoresenlosqueestáasentadalacontratacióntelefónicaeinclusoelcomienzodelaprestacióndelser-viciodeformainmediataalacelebracióndelcontrato(ej.telecomunicaciones,seguros),sinperjuiciodelreconocimientoalusuariodelderechodedesistimientoenloscasosdeincumplimientoporelempresariodesusdeberesdeinformaciónyconfirmacióndelcontrato(arts.2,3y4RD1906/1999).

Laconfirmacióndelcontratosehadereali-zarsiempreensoporteduradero(art8.7).Aestosefectoscabecuestionarse,¿constituyelagrabacióndelaconversaciónenunCDunsoporteduraderoaefectosdeentendercumplidoslosdeberesdeconfirmacióndelcontratotelefónico?Enarasdelaproteccióndelconsumidor,nocabeinterpretarrestric-tivamentelosartículos8.1y8.7,a,demodoquesólofueserequeridoelcarácterlegibledelsoporteduraderosieselinstrumentouti-lizadoparafacilitarlainformaciónprecon-tractual(art.8.1),peronocuandoeselmediodeconfirmacióndelcontrato(art.8.7).Entérminosmáspragmáticos,silainformaciónnosehafacilitadoensoportelegibleantesdecontratar(art.8.1),entoncestalinformaciónenidénticosoportehabrádeenviarsetraslacelebracióndelcontratoyantesdesuejecu-ción(art.8.7,a).Salvoquelasnormasnacio-nalesdetransposiciónexijanlaconfirmacióndelaofertaporescrito(art.8.6),lagrabaciónsonorapuedejustificarelcumplimientodelosdeberesdeinformaciónprecontractual,enparticular,servirácomomediodepruebadelcumplimientodeldeberdelcomerciantedeinformartelefónicamentedelascondicio-nesprincipalesdelcontrato(art.8.4)puesesunsoporteduradero,aunquenolegible,ade-cuadoalatécnicadecomunicaciónutilizada(art.8.1),tambiénenlostérminosprevistosporlalegislacióncivilyprocesaldelosEs-tadosmiembrosserviráparaprobarelcon-sentimientodelusuarioparalacelebracióndelcontrato,peronoserviráparajustificarelcumplimientodelosdeberesdeconfirma-cióndelcontrato(art.8.7,a).

C) Contratos por medio de técnicas con espacio o tiempo limitado para facilitar información

Escadavezmásfrecuentelacelebracióndecontratosatravésdetécnicasdecomunica-ciónenlasqueelespaciooeltiempoparafa-cilitarlainformacióneslimitado(ej.comprasatravésdeSMS,suscripciónaserviciosdedescargasdecontenidosparaterminalesmó-viles).Lalimitacióndelmedio(restriccióndelnúmerodecaracteresporpantallareduci-da)odeltiempo(anunciotelevisivoollama-datelefónica)nopuedesuponerlarenunciadelconsumidorasuderechoalainforma-ción.Porello,lanuevaDirectivaobligaalcomercianteafacilitarenelsoporteespecífi-coutilizadoyantesdelacelebracióndelcon-tratolainformaciónmínimadeterminantedelavoluntaddecontratarreferidaenlasletrasa),b),e),h)yo)delartículo6.Elrestodelainformaciónsedeberáfacilitar“deunama-neraapropiada”alatécnicadecomunicaciónutilizada(ej.remisiónaunawebconlainfor-macióncompletasobreelservicioyasolici-tuddelinteresado,númerotelefónicooenvíoensoportepapeluotrosoporteduraderodetodaslascondicionesaplicablesalcontrato)(art.8.4).Másgenerosaensusconsideran-dosqueensuarticulado,laDirectivaprevélaposibilidaddequeelmediocomplementarioenelqueofrecerinformaciónadicionalsea“unnúmerodeteléfonogratuito”(cdo.36).Sinembargo,ningunaexigenciadegratuidaddelnúmeroseimponeenelcuerponormati-vo.Desuartículo21sededucequelagra-tuidadseinterpretaenelsentidodenoestarobligadoapagarmásdelatarifabásica(v.SANde13octubre,2009RJCA2009\765).Ensupropósitodeimpulsarlacontrata-ciónelectrónica,elartículo27.1.IIIdelaLeyespañoladeServiciosdelaSociedaddelaInformaciónyacontieneobligacio-nesespecialesparaaquellasempresasquediseñenespecíficamentesusservicios de contratación electrónica para ser accedi-dos mediante dispositivos que cuenten con pantallas de formato reducido[ej.serviciosdedescargadecontenidos(logos,tonos,politonos,juegos,vídeos…)oserviciosdealertaparaterminalesdetelefoníamóvil].Enestoscasos,laobligacióndeponeradis-posicióndeldestinatarioinformaciónsobrelostrámitesdelprocedimientocontractual(ej.pasosaseguir,mecanismosdecorrec-cióndeerrores)seentiendecumplidacuan-dosefacilite“demanerapermanente,fácil,directayexactaladireccióndeInternetenquedichainformaciónespuestaadispo-sicióndeldestinatario”.Enconsecuencia,elprestadordeestosservicioscumplesudeberdeinformaciónsobrelostrámitesdelacontrataciónsifacilitaladireccióndelawebenlaquesepuedeaccederatalinfor-mación.Obsérvesequelaflexibilizaciónencuantoalmediodeponeradisposiciónlainformaciónserefiereaaquelloscasosenlosque“elprestadordiseñe específicamen-tesusserviciosdecontrataciónelectrónicaparaseraccedidosmediantedispositivosquecuentenconpantallasdeformatoredu-cido”.Laflexibilizacióndelasexigenciasenmateriadeinformaciónprecontractualno

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hadeseraplicableaserviciosnodiseñadosespecíficamenteparaseraccesiblesmedian-tedispositivosdepantallareducidaoparalosqueestemedioessimplementeunins-trumentodecontratación(ej.contratacióndeserviciosdetelefoníavocal,deaccesoaInternetoaltaennuevosplanesdepreciosuofertasmedianteelenvíodeSMSalnúmeroindicadoporeloperador).Enestoscasos,elterminalconpantalladeformatoreducidoessólounodelosmediosparacelebrarelcontrato,quetambiénpuedecelebrarsedeformapresencial,víatelefónica,porcorreoordinariooatravésdelawebdeloperador.Elservicio(telefónicoodedatos)nohasidodiseñadoespecíficamenteparaserac-cedidomedianteundispositivodepantallareducida.Porello,eloperadordeberáponeradisposicióndeldestinatariolainformacióndeformafácilygratuita,medianteunatéc-nicaadecuadaalmediodecomunicaciónutilizado(ej.envíodeunSMSinformativosobrelostrámitesdecontratación).

Encualquiercaso,hayansidoonodiseña-doslosserviciosespecíficamenteparaseraccesiblesmediantedispositivosdepantallareducida,elprestadordelserviciodeberáinformarsobresuidentidad,lascaracterísti-casprincipalesdelbienoservicio,elprecioyladuracióndelcontrato“enesesoporteespecífico”ypodráutilizarsoportescom-plementariosparaelrestodeinformaciónsobreelcontenidodelcontratodelartículo6(art.8.4).Conformealanormativaespa-ñolavigente,lainformaciónsobreelproce-dimientodecontrataciónpodráfacilitarseatravésdelaindicacióndeunenlaceelectró-nicosólosisetratadeunserviciodiseñadoespecíficamenteparaseraccedidoatravésdeunsoportedepantallareducida.

3. Relación con los deberes informativos derivados de las Directivas de servicios y de comercio electrónico. Potestades de los estados

Comosehadicho,lanuevaDirectivaquierein-centivarlacontrataciónenelmercadoúnicoyaprovecharplenamenteelpotencialdelasven-tastransfronterizas(cdo.5),porloquepretendeeliminarlastrabasyparticularidadesderivadasdelosDerechosnacionalesrelativasalosdebe-resdeinformaciónenloscontratoscelebradosadistanciayfueradeestablecimientomercantilimponiendolaplenaarmonizacióndedetermi-nadainformaciónfacilitadaalconsumidor(art.4).SimilarpropósitoincentivadordelmercadoúnicohantenidootrasDirectivaspreexistentesqueafectanaloscontratosadistanciayfueradeestablecimientomercantil(Directiva2000/31,decomercioelectrónicoyDirectiva2006/123/CE,deservicios),sibienéstasnohanaspiradoaunaar-monizaciónplenasinomínima,permitiendoalosEstadoslaintroduccióndenuevosdeberesparaconferirunamayorprotecciónalosusuarios.ConformealaDirectiva2011/83,laspotestades

delosEstadosmiembrosrespectoalainforma-ciónprecontratualselimitanamanteneroin-troducirenlanormativanacionalrequisitosdecarácterlingüísticoafindegarantizarquedichainformaciónpuedasercomprendidafácilmenteporlosconsumidores(art.6.7).Sinperjuiciodelosmencionadosrequisitosdecarácterlingüístico(art.6.7Directiva2011),delosdeberesimpuestosporlosEstadosconformealaDirectivadeserviciosydecomercioelectró-nico(art.6.8)ydelaposibilidaddeextenderlaaplicacióndelodispuestoenlaDirectivaacon-tratosconpersonasquenoseanconsumidoresoregularaspectosdeloscontratosnocontem-pladosenlaDirectiva(cdo.13),ennombredelaarmonizaciónplenaperseguidaporlanuevaDirectiva,en línea de principio,los Estados no podrán imponer ningún otro requisito ni for-mal (arts. 7.5 y 8.10) ni de contenido (art. 4) a la información precontractual exigida en los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil o a distancia para garantizar ma-yor nivel de protección a los consumidores.Sinembargo,esterotundopronunciamientoexigeafrontarunatareacomplejaqueesladedeterminarcuáleslarelaciónentreestanuevaDirectivaylasnormasnacionalesdetranspo-sicióndesuspredecesoras.Aellosededicanlosepígrafessiguientes.

3.1.Deberes de información adicionales a los exigidos por otras Directivas

Seafirmaenlosconsiderandosquelosrequi-sitosdeinformaciónestablecidosporlanuevaDirectiva“debencompletar”losrequisitosdeinformacióndelasotrasDirectivascitadasylosEstados“debenseguirteniendolaposibilidaddeimponerrequisitosdeinformaciónadicionalesaplicablesalosprestadoresdeserviciosesta-blecidosensuterritorio”(cdo.12).Correlativa-mente,prevéelartículo6.8.IquelosrequisitosdeinformaciónestablecidosenlaDirectiva2011seentenderáncomoadicionalesalosrequisitosquefiguranenlaDirectiva2006/123/CE(arts.7,21yespecialmenteartículo22)yenlaDi-rectiva2000/31/CE(arts.5,6,10Directivadecomercioelectrónico)ynoimpediránquelosEstadosmiembrospuedanimponerrequisitos de información adicionalesdeconformidadcondichasDirectivas.Estosignificaque,enprinci-pio,losnuevosdeberesrelativosalcontenidoyalaformadefacilitarlainformaciónprevistosenlanuevaDirectivaseañadenycomplementanalosqueyaimponenlasDirectivaspreexistentesoalosquealosEstadospudieranimponercon-formeatalesDirectivas.

3.2.Prevalencia de la nueva Directiva

Elsegundopárrafodelartículo6.8delaDirec-tiva2011/83introduceunaregladeprevalenciadeéstasiemprequeunadisposicióndelaDirec-tiva2006/123odelaDirectiva2000/31relativaalcontenidooalmodoenquedebeproporcio-narselainformaciónentre en conflicto con al-guna disposicióndelanuevaDirectiva.Podríadecirsequeellegisladorcomunitarioincurreenciertacontradicción:porunlado,secalifican

losrequisitosdeinformaciónestablecidosporlaDirectiva2011/83como“adicionales”alospreexistentesyseaceptaquelosEstadospuedanimponerrequisitosdeinformaciónadicionalesenvirtuddelasDirectivasdeserviciosydeco-mercioelectrónicoyarenglónseguidoseafirmaqueellosóloseráasísinoexisteconflictoentreunayotradisposición,porquedeentrarencon-flicto,prevalecenlosdeberesimpuestosporlanuevaDirectiva,quenosiempresonmástuitivosdelosderechosdelconsumidor.Parahaceraúnmáscomplejaestarelación,laDirectiva2011/83proclamalaprevalenciadelasdisposicionessec-torialesencasodequeéstasentreenconflictoconlodispuestoporlaDirectiva(art.3.2).

ResultaportantoimprescindibledeterminarquédeberesdelosimpuestosporlaDirectivadeserviciosydecomercioelectrónicoentranenconflictoconlanuevaDirectiva,encuyocasohadeprevalecerésta(art.6.8.II)oporelcontrario,hadeprevalecerelDerechosec-torial(art.3.2)olosdeberesadicionalesderi-vadosdelasindicadasDirectivas(art.6.8.I).

3.3.¿Cuándo la Directiva 2011/83 entra en conflicto con la Directiva de servicios y/o la Directiva de comercio electrónico?

EntranenconflictoconlanuevaDirectivaaque-llasnormasdelaDirectivadeserviciosodeco-mercioelectrónicoquepermitanalosEstadosimponerdeberesformalesenrelaciónalainfor-maciónprecontractualdistintosalosprevistosenlosartículos7y8delaDirectiva2011.EncumplimientodelasDirectivaspreexistentes,los Estados podrán imponer deberes respecto al contenido de la información precontractual de los contratos celebrados a distancia o fuera del establecimiento, pero no requisitos de forma(arts.7.5y8.10Directiva2011),aexcepcióndeloprevistoparaloscontratostelefónicos(art.8.6Directiva2011).

Deberes formales

Ningúnconflictosesuscitaenrelaciónalderechodelosprestadoresylosdestinatariosdebienesoserviciosaaccederfácilmentealainformaciónpormediodeventanillasúnicas(art.7Directi-vadeservicios)oelderechoarecibirinforma-ciónoasistenciaensusEstadosdeorigensobrelasnormasdeproteccióndelosconsumidoresomecanismosderesolucióndeconflictosenotrosEstadosmiembros(art.21Directivadeservicios).Algúnconflictosesuscitarespectoalaformadefacilitarlainformaciónenloscontratoscelebra-dosfueradeestablecimientomercantil.LanuevaDirectivaimponeconrotundidadeldeberdelco-merciantedefacilitarlainformaciónprecontrac-tual“enpapel”ysólosielconsumidorestádeacuerdo,“enotrosoporteduradero”(art.7.1).NoasílaDirectivadeserviciosqueobligaalosEs-tadosa“hacerlonecesario”paraque,aeleccióndelprestador(nodelconsumidor),lainformacióncontractual(datoscontempladosenelart.22.1):a)seacomunicadaporelprestadorporpropiaini-ciativa;b)seadefácilaccesoparaeldestinatarioenellugardeprestaciónodecelebracióndelcon-

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ESTUDIOS Y CONSULTAStrato;c)seadefácilaccesoparaeldestinatarioporvíaelectrónicaatravésdeunadireccióncomuni-cadaporelprestador;d)figureentododocumentoinformativodelprestadorquesefacilitealdesti-natarioyenelquesepresentendeformadetalladasusservicios.EnEspaña,ellegisladorexigelaconfirmacióndelaofertacontractualporescritoylaformalizacióndelcontrato“porescritoendobleejemplar”yfirmado“depuñoyletra”porelcon-sumidoryusuario.Endefinitiva,conformealaDirectiva2011,loscomerciantesdeberánfacilitarlainformaciónprecontractualyconfirmarelcon-tratocelebradofueradeestablecimientomercantilensoportepapelypodránhabilitarotrossoportes(ej.correoelectrónico),quesóloutilizaránsielusuarioloaceptaexpresamente.Porelcontrario,nohayconflictoentreeldeberdeponerlainformaciónpreviaalcontratoadistanciaadisposicióndelconsumidor“deformaacordeconlastécnicasdecomunicaciónadistanciauti-lizada”“disponiblesdetalmaneraqueéstepuedaalmacenarlasyreproducirlas”(arts.10.3Directiva2000/31y27.4LSSI).Aestosefectos,lanorma-tivasobrecontrataciónelectrónicaesunanormaespecialporrazóndelprocedimientodecontrata-ciónqueconcretaycomplementaloestablecidoenlanuevaDirectiva(art.3.2).Eldeberdeconfirmarelcontratoelectrónicoensoporteduradero(ej.tarjetadememoria,discodurodelordenadorocorreoelectrónico)impuestoporlanuevaDirectiva(7.7Directiva2011)yaestácontempladoporlalegislaciónvigente(arts.11.1Directiva2000/31,28.1LSSIy98.2TRLGDCU).

Contenido de la informaciónAunquenoseprevéparaloscontratosadistan-ciaofueradeestablecimientounareglasimilaraladelartículo5.4relativoalrestodecontratos(“losEstadosmiembrospodránadoptaromante-nerrequisitosadicionalesdeinformaciónprecon-tractual”),losEstadospodránimponerdeberesrespectoalcontenidodelainformaciónasuminis-trardeconformidadconlasDirectivas2000/31y2006/123(cdo12yart.6.8.I).Losconflictospue-densuscitarserespectoalasdiferenciasdelcon-tenidodelainformaciónexigidoporelartículo22delaDirectivadeserviciosyelartículo10delaDirectivadecomercioelectrónicoenrelaciónalartículo6.1delanuevaDirectiva.

Elartículo22delaDirectivadeserviciosexigeunainformaciónmásexhaustivasobrealgunosaspectos(datossobrelainscripciónregistral;da-tossobrelaautorizacióndelaquedispone;nú-merodeidentificaciónaefectosdeliquidacióndelIVA;datosdecolegiaciónodetitulación;informaciónsobrecondicionesycláusulasge-nerales,…).LanuevaDirectivaexigeincluirenlainformaciónprecontractual“unrecordato-riodelaexistenciadeunagarantíajurídicadeconformidadparalosbienes”(art.6.1,l),porelcontrario,laDirectivadeservicios,sóloexigeinformarsobrelagarantíacomercial,silahu-biera(art.22.1.h).Entiendoqueestasdiferenciasrespectoalcontenidodelainformaciónoalniveldedetalleexigidoporlasdiversasdirectivasnoconstituyensupuestosdeconflictosquejustifi-quenlaprevalenciadelaDirectiva2011,sinosucarácteradicional.Amayorabundamiento,la

Directiva2011noexigeexpresamenteinforma-cióncontractualsobrecláusulasdepenalizaciónparaelcasodebajaanticipadaenloscontratosdeduracióndeterminada;sinembargo,laDi-rectivadeserviciosexigeinformaciónsobrelascondicionesgeneralesycláusulasutilizadas,en-trelasque,obviamente,cabeincluirlascitadascláusulasdepenalización.Éstenoesunsupuestode“conflicto”entreelcontenidodeambasdirec-tivas,sinodeexigenciamásestrictaoprecisadeinformaciónenunayotra.Enestecasolosdebe-ressonadicionales(art.6.8.IDirectiva2011/83).

Nohayconflictoentreelcontenidodelain-formaciónprecontractualdelartículo6.1delaDirectiva2011yladelartículo10.1delaDirectivadecomercioelectrónicorelativaalprocedimientodecontratación.Esunsupuestodeprevalenciadelaregulaciónsectorialespe-cífica(art.3.2Directiva2011).

Comotampocoentranenconflictoyenestaoca-siónporprevisiónexpresadelaDirectiva(art.8.9),lasdisposicionessobrelacelebracióndecontratosporvíaelectrónicaylarealizacióndepedidosdelosartículos9y11delaDirectivadecomercioelectrónicoconlasexigenciasdelartí-culo8delaDirectiva2011.Enparticular,conlosdeberesadicionalesimpuestosporlanuevaDi-rectivaenrelaciónalos“pedidosconobligacióndepago”(art.8.2),laexigenciadeinformaciónenlawebsobreposiblesrestriccionesalaentre-gaymodalidadesdepago(art.8.3)ylosdebe-resdeconfirmaciónensoporteduraderoenunplazorazonableyamástardarenelmomentodelaentregadelosbienesoprestacióndelservicio(art.8.7).Estoimplicaqueelcomercianteporvíaelectrónicaademásdeponeradisposicióndelconsumidorlainformaciónprecontractualalaqueserefiereelartículo6delaDirectiva2011/83,deberáfacilitarelprocedimientoparalaidentificaciónysubsanacióndeerroresantesderealizarelpedido(art.11.2Directiva2000/31),informaraliniciodelprocedimientodecompradelaaplicaciónderestriccionesalaentregaydelasmodalidadesdepago(art.8.3Directiva2011/83),incluirunbotóndeconfirmaciónconlaetiqueta“pedidoconobligacióndepago”osimilar(art.8.2),acusarrecibodelpedidodeldestinatariosindemoraindebidayporvíaelectrónica(art.11.1Directiva2000/31)yconfirmarelcontratoenso-porteduraderoenplazorazonableyamástardarantesdelcomienzodeejecucióndelaprestacióndedarohacer(art.8.7Directiva2011/83).

3.4. En conclusión, ¿cuáles son las potestades de los Estados respecto a la regulación de los contratos a distancia y fuera de estableci-miento mercantil?

Engeneral,losEstadospodránimponerdebe-resderespectoalcontenidodelainformaciónprecontractualdeloscontratoscelebradosadistanciaofueradelestablecimiento,peronorequisitosdeforma(arts.7.5y8.10Directiva2011),aexcepcióndeloprevistoparaloscon-tratostelefónicos(art.8.6Directiva2011).Lasdiferenciasrespectoalcontenidodelainforma-ciónoalniveldedetalleexigidoporlasdiver-

sasdirectivas(cfr.arts.22Directiva2006/123y10Directiva2000/31enrelaciónaart.6.1delanuevaDirectiva)noconstituyensupuestosdeconflictosquejustifiquenlaprevalenciadelaDirectiva2011,sinosucarácteradicional.

Respecto a contratos fuera de estableci-miento mercantil.LosEstadosdeberánobli-garaloscomerciantesafacilitarlainforma-ciónprecontractualyconfirmarelcontratocelebradofueradeestablecimientomercantilensoportepapel,permitiendoutilizarotrossoportes(ej.correoelectrónico),sólosielusuarioloaceptaexpresamente.ConformealanuevaDirectiva,losEstadosnopodránmanteneraquellasdisposicionesquereducenelsoportedeconfirmacióndelaofertaodelcontratoalsoportepapel.Habráquemodificarelartículo111delTRLGDCU.

Respecto a contratos a distancia.LosEstadosmiembrospodránregularomantenerdisposi-cionesqueconcretenlasobligacionesdeinfor-maciónrespectoalprocedimientodecontrata-ción electrónica(art.10.1Directiva2000/31).Esunsupuestodeprevalenciadelaregulaciónsectorialespecífica(art.3.2Directiva2011).

LosEstadospodránestableceromantenerlaexigenciadequelascondicionesaplicablesaloscontratoselectrónicosesténadisposicióndeldestinatarioenred“detalmaneraqueéstepuedaalmacenarlasyreproducirlas”(arts.10.3Directiva2000/31y27.4LSSI).Aestosefectos,lanormativasobrecontrataciónelec-trónicaesunanormaespecialporrazóndelprocedimientodecontrataciónqueconcretaycomplementaloestablecidoenlanuevaDi-rectiva(art.8.1)yquedebeserdeaplicaciónpreferente(art.3.2).

LosEstadospodránestableceromantenereldeberdeconfirmarelcontratoelectrónicoensoporteduradero(ej.tarjetadememoria,discodurodelordenadorocorreoelectrónico)(arts.7.7Directiva2011,11.1Directiva2000/31,28.1LSSIy98.2TRLGDCU).

PorprevisiónexpresadelaDirectiva2011(art.8.9),lasdisposicionessobrelacelebra-cióndecontratosporvíaelectrónicaylareali-zacióndepedidosdelosartículos9y11delaDirectivadecomercioelectróniconoentranenconflictoconlasexigenciasdelartículo8delaDirectiva2011.Estoimplicaqueelcomer-cianteademásdeponeradisposicióndelcon-sumidorlainformaciónprecontractualalaqueserefiereelartículo6delaDirectiva2011/83,deberáfacilitarelprocedimientoparalaiden-tificaciónysubsanacióndeerroresantesderealizarelpedido(art.11.2Directiva2000/31),informaraliniciodelprocedimientodecom-pradelaaplicaciónderestriccionesalaen-tregaydelasmodalidadesdepago(art.8.3Directiva2011/83),incluirunbotóndeconfir-maciónconlaetiqueta“pedidoconobligacióndepago”osimilar(art.8.2),acusarrecibodelpedidodeldestinatariosindemoraindebidayporvíaelectrónica(art.11.1Directiva200/31)

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yconfirmarelcontratoensoporteduraderoenplazorazonableyamástardarantesdelco-mienzodeejecucióndelaprestacióndedarohacer(art.8.7Directiva2011/83).

LosEstados podránexigirconfirmacióndelaofertaensoporteduraderoycondicionarlavalidezdelcontrato telefónicoalafirma(ma-nuscritaoelectrónica)deldocumentoescrito(art.8.6Directiva2011).

4.Otras novedades relativas a la ejecucición de los contratos a distancia y fuera de establecimiento

4.1. Medios de pago y gastos asociados

Conformealartículo19delaDirectiva2011/83,losEstadosmiembroshandeprohibiralosco-merciantes“cargaralosconsumidores,porelusodedeterminadosmediosdepago,tasasquesuperenelcosteasumidoporelcomercianteporelusodetalesmedios”.Obsérvesequeloqueseprohíbenoesqueloscomerciantesapliquendeterminadascomisionesasociadasalmediodepagoenloscontratosdeventaoprestacióndeser-vicios,incluidoslosdesuministrodeagua,gas,electricidad,calefacciónmediantesistemasurba-nosycontenidodigital(ej.comisiónporpagoporventanillaoporpagocontarjeta),sinoquetalescomisionesexcedanelcosteasumidoporelco-mercianteporelempleodetalmediodepago.

Estaprohibiciónnoesnueva.LaDirectiva2007/64/CEdelParlamentoeuropeoydelConsejo,de13denoviembre(DOL319,5-12-2007),sobreServiciosdePagoenelMercadoInteriorpermitequecadaEstadopuedalimitaroprohibirelcobrodegastosconelfindefomen-tarlacompetenciaypromoverelusodeinstru-mentosdepagoeficientes(art.52.3).LaLey16/2009,deServiciosdePago,quetransponelaDirectiva,nohaprohibidolaimposicióndecar-gososuplementossobreelclienteordenantedelpago,permitealaempresaincentivarogravarlautilizacióndealgúnmediodepagopero“entodocaso,lascuotasadicionalesquepudieran

imponerseporelusodeinstrumentosdepagoespecíficosnopodránsuperarlosgastosdife-rencialesenqueefectivamenteincurraelbene-ficiarioporlaaceptacióndetalesinstrumentos”(art.24.3.I).LaLeyremiteasudesarrollore-glamentariolaposibleimposicióndelímitesalderechodecobrodegastosteniendoencuentalanecesidaddefomentarlacompetenciaypro-moverelusodeinstrumentosdepagoeficientes(art.24.3.II).ElRD712/2010,derégimenjurí-dicodelosserviciosdepagoydelasentidadesdepago,nohaprohibidonilimitadoelposiblecargodegastosporlosbeneficiarioscuandoseutiliceundeterminadomediodepago.Porúlti-mo,tantolavigenteOrdenEHA/1608/2010,detransparenciadelascondicionesyrequisitosdeinformaciónaplicablesalosserviciosdepago,comolaOrdenenperiododevacatio(hastael29-4-2012)selimitanaimponerobligacionesenmateriadetransparenciacuandoelbenefi-ciariodelpagotrasladealordenantelosgastosasociadosalmismo(art.4Orden1608/2010yarts.3,7.3,cOrdenEHA/2899/2011,de28deoctubre,transparenciayproteccióndelclientedeserviciosbancarios).

Corresponderáalcomercianteprobarquelacomisiónotasaaplicadaexcedeelcosteasu-midoporélynoseutilizacomoinstrumentopara“hacercaja”.

Ademásdelalimitaciónderivadadelartículo19delaDirectiva2011/83(latasaporusodeciertomediodepagonosuperaráelcosteasumidoporelcomercianteportalconcepto)ydelasobligacionesdetransparenciaderi-vadasdelasdisposicionessobremediosdepago,sehadetenerenconsideraciónunater-cerarestricciónyeselefectodeestoscargossobreelderechodelusuarioaoptarporunodelosmediosdepagodeloscomúnmenteutilizadoseneltráficoquereconocenalgu-nasnormassectoriales(ej.arts.38.2,kLey32/2003,GeneraldeTelecomunicacionesy25RD899/2009,queapruebalaCartadeDerechosde losUsuariosdeServiciosdeTelecomunicaciones).Silacantidadexigida

poresteconceptoesdesproporcionadaesta-ríamosanteunaprácticaabusiva(arts.86.7y87.6TRLGDCU).

4.2.Entrega, transporte y transmisión del riesgo de pérdida de bienes

Laentregadelosbienesesunafuentecons-tantedeconflictos.LaDirectivaarmonizalasnormasnacionalesreferidasalaentrega(art.18).Noscentramosaquíenlosproblemasaso-ciadosalaentregaylatransmisióndelries-goporpérdidaodeteriorodelbienobjetodelcontrato.Yesquelapérdidaodeteriorodelosbienesduranteeltransporteylasentregastar-díasoincompletasestánenelorigendenume-rosasreclamacionesdeconsumo.Nosealteranlasreglasnacionalesrelativasalatransmisióndelapropiedadyformasdeentrega(arts.609y1462a1465CC).Elcon-sumidorquedaprotegidodelosriesgosdepér-didaodeteriorodelosbieneshastaqueélopersonaporélautorizadaadquieralaposesiónmaterialdelosmismos.“Noobstante,elries-gosetransmitiráalconsumidorconlaentregaaltransportistaencasodequeelconsumidorencargaraaltransportistaeltransportedelosbienesoeltransportistaelegidonoestuvieraentrelospropuestosporelcomerciante,sinperjuiciodelosderechosdelconsumidorconrespectoaltransportista”(art.20).Sondoslossupuestosenlosqueseagravaelriesgoparaelconsumidor:a)cuandoélhayaasumidolarea-lizacióndeltransporteporsímismooatravésdeuntransportista;b)cuandoeltransportistaelegidoseaunodistintoalospropuestosporelcomerciante.Cuandoelconsumidoreli-geaunodelostransportistasofrecidosporelcomercianteperooptaporunaformadetransportemáscostosaquelaofrecidaporelcomerciante(ej.entrega24horas),parecera-zonableaplicarlareglageneralquehacere-caerelriesgodepérdidasobreelcomerciantequeorganizaorealizaeltransporte,apesardequecorrespondaalconsumidorabonarladiferenciaentrelaformadeentregaofrecidaylaelegida(cdo.47).

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ESTUDIOS Y CONSULTAS

1. ¿ Qué novedades introduce la Directiva con relación al régimen previsto en el TRLGDCU?

Seestableceunrégimen unitarioparaambasmodalidadesdecontratación:contratoscelebradosadistanciayfueradelestablecimiento.

ElTRLGDCUrecoge,juntoalrégimengeneraldeejerciciodelderechodedesistimiento(art.68a79),algunasespecialidadesparaloscontratosadistanciayfueradeestablecimiento,queseapar-tandedichorégimengeneral.

Seestableceunperíodo de desistimiento de 14 días naturales,aplicableconjuntamenteaambasmodalidadescontractuales.

ElTRLGDCUfijaunplazoparaejercereldesisti-mientodistintoparacadaunadeellas:-Enloscontratoscelebradosadistancia,elplazoesde7díashábiles(art.71).

-Enloscontratoscelebradosfueradeestableci-miento,elplazoesde7díasnaturales(art.110).

Cuando el comerciante no haya informado adecuadamente al consumidorsobrelascon-diciones,plazoyprocedimientodeejerciciodelmismoy no le haya facilitado el documento de desistimiento,seestablecequeel período de de-sistimiento expira a los 14 días de la fecha en que elconsumidor reciba la información y do-cumentaciónpreceptiva.Noobstante,paragaran-tizarlaseguridadjurídicalaDirectivaintroduceunplazo de prescripción de 12 mesesparaelejerci-ciodeldesistimiento,contadosdesdelafechadeexpiracióndelperíododedesistimientoinicial.

EnelTRLGDCU,paralossupuestosenqueelempresarioinfringelosdeberesdeinformacióny

documentación,lasconsecuenciassondistintasencadamodalidadcontractual:

-Enloscontratoscelebradosadistancia,elplazoseprolongaa3meses.

-Enloscontratoscelebradosfueradeestableci-miento,contamoscondosposibilidades:

1.Seentiendeprolongadoilimitadamenteelplazoparadesistir,postergándoseeldies a quodelcómputoaldelarecepcióndeldocumentodedesistimientoporpartedelconsumidor.

2.Sereconocealconsumidorlaposibilidaddeinstarlaanulabilidaddelcontrato(art.112).

Se reconoce el derecho de desistimiento en los siguientes contratos:los de suministro de agua,gas, electricidad, calefacción mediante sistemas urbanos y de contenido digital.

Respecto a los contratos de suministro de agua, gas y electricidad, seincluyenaefectosdedesis-timientoenelámbitodeaplicacióndelaDirectivasiemprequesehayannegociadoadistanciaofue-radeestablecimiento.Ademáshayquedistinguir,aefectosdedesistimiento,segúnqueelsuministrosehagaonoenunvolumendelimitadooencanti-dadesdeterminadas.Así:

a)Sielsuministrosehacedeesaforma,elagua,gasyelectricidadtendránlaconsideracióndebienesaefectosdelaDirectiva[art.2.3)].Es-taríamosanteuncontratodeventaynodesu-ministro,aplicándose,portanto,laspautasqueparaestamodalidadcontractualfijalaDirectiva(iniciodelcómputodelplazode14díaseneldelaentregadelbien,repercusiónenelconsu-midordecostesdedevolución,responsabilidadpordisminucióndevalordelbiendebidoaunmaluso,etc).

b) Sielsuministronosellevaacaboenunvolu-

mendelimitadooencantidadesdeterminadas,elcontratonoencajaríanienlamodalidaddecon-tratodeventanideservicios,setrataríadeuncontratodesuministro.EldesistimientoenestoscasosseregiríaporloestablecidoalrespectoporlaDirectiva(iniciodelcómputodelplazode14díaseneldecelebracióndelcontrato,imposi-ciónalconsumidordelrégimendecompensa-ciónporelsuministroefectivamenteconsumidoduranteelperíododedesistimiento,etc).

Con relación a los de suministro de contenido digital,elrégimendeejerciciodeldesistimientovaríaenfuncióndequeelsuministrosehagaatravésdeunsoportematerialonomaterial.Setrataríadeladistinciónentrecomercio electróni-co directo,quecomprendeaquellossupuestosenlosqueelobjetodelnegociojurídicosonbienesinmateriales(programasinformáticos,música,vídeos,fotografías,revistaselectrónicas,basesdedatos,etc.)quesedescarganporlared-online-,esdecir,porelmismomedioporquesecontrataelsuministroycomercio electrónico indirecto,cuandoelobjetodelnegociosonbienesmateria-lesqueseentreganofflineopormediostradicio-nalesdetransporte(correooserviciodemensaje-ría)eneldomiciliodelconsumidoroenellugarseñaladoalefecto.Así:

a)Sielcontenidodigitalsesuministraensoportematerial,comoloseríaunCDoDVD,talso-porteencaja,aefectosdelaDirectivaenelcon-ceptode“bien”.Enestoscasos,estaríamosanteuncontratodeventayeldesistimientoseregiríaporlaslíneasmarcadasalefectoenlaDirectiva.

b)Sielcontenidodigitalsesuministraensoportenomaterial,esdeciratravésdedescargaoemi-siónentiemporeal,elcontratonoencajanienlacategoríadecontratodeventanienladeser-vicios.Setrataríadeuncontratodesuministro,

Resumen: La Directiva 2011/83/UE establece el régimen de de ejercicio del derecho de desistimiento en los arts. 9 a 16, aplicables conjuntamente a los contratos a distancia y a los celebrados fuera del establecimiento. En dichos preceptos se contemplan aspectos relativos a las condiciones de ejercicio del mencionado derecho: plazo, forma, efectos, obligaciones del consumidor y del comerciante y excepciones al ejercicio del mismo. Muchos de esos aspectos difieren de los previstos actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007 (TRLGDCU), de manera que la transposición de la Directiva a nuestro derecho interno, exigirá la reforma de los mismos. El objeto de este trabajo es resaltar, en primer lugar, las novedades que la nueva Directiva introduce respecto al ejercicio del derecho de desistimien-to con relación al previsto en el TRLGDCU. En segundo lugar, se expone el régimen de ejercicio del desistimiento que establece la Directiva. Por último, se incorpora un anexo comparativo de la regulación del derecho de desistimiento en la nueva Directiva y en el TRLGDCU.

Palabras clave: Derecho de desistimiento, consumidor, comerciante, derecho a la información del consumidor, plazo de ejercicio, obliga-ciones de las partes, gastos repercutibles, excepciones.

Title: The right of withdrawal in the Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights.

Abstract: Articles 9 to 16 of the new Directive 2011/83/UE contain the rules for exercising the right of withdrawal, which are applicable to dis-tance contracts and contracts negotiated away from business premises. The articles deal with the following aspects that are related to the right mentioned: terms, forms, purpose, obligations of the consumer and the trader as well as exceptions to be exercised. Many of these aspects di-ffer from current provisions of the Revised General Act for the Protection of Consumers and Users, 2007 (TRLGDCU). The transformation of the Directive into our national law requires a process of adaptation and re-form. The aim of this paper is first, to highlight the new aspects that are introduced by the Directive referring the exercise of right of withdrawal compared to the rights that form part of the TRLGDCU. Second, we shall discuss the exercise of the right of withdrawal established by the Direc-tive. Finally, a comparative annex on the regulation of the right of with-drawal in the new Directive and the TRLGDCU will be included.

Keywords: Right of withdrawal, distance contracts, contracts ne-gotiated away from business premises, consumer, trader, retailer, priority right, liabilities.

El Derecho de desistimiento en la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de Octubre de 2011, sobre Derechos de los Consumidores1

Mª del Sagrario Bermúdez Ballesteros | Profesora Asociada Doctora de Derecho Civil | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

1 Trabajo realizado con la ayuda del proyecto “Grupo de investigación y centro de investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de consumo” concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad (Resolución de 23 de diciembre de 2011).

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alqueseaplicaríanaefectosdedesistimientolascorrespondientesdirectrices.

Enloreferentealoscontratosdesuministrodeagua,luz,electricidadycalefacción,elart.62TRLGDCUregulaelderechodelconsumidoraponerfinalasrelacionescontractualesduraderasodetractosucesivo.Noobstanteelderechoqueendichanormasereconocenoesequiparablealderechodedesistimientoad nutumreguladoenlosart.68yss.,enlamedidaenquesielconsu-midorponefinalarelación,ellopuedeconllevarespecíficasconsecuencias(imposicióndeunpla-zodepreavisorazonable,pagodeunaprimayex-tincióndelarelaciónobligatoriaparalosucesivo,estoes,sinefectosretroactivos)noidentificablesconlasesencialesdeldesistimientoad nutum(norequierepreaviso,noconllevapenalizaciónalgu-naytieneeficaciaex tunc).

Loscontratosdecontenidodigitalnosuministra-dosensoportedigital,seexcluyendelderechodedesistimiento,salvopactoencontrario,enelart.102.c)TRLGDCU.

Seintroduceunmodelo armonizado de formu-lario de desistimiento.

ElTRLGDCU(arts.69y111)obligaalempre-sarioaentregaralconsumidor,juntoconeldocu-mentocontractual,undocumentodedesistimientoidentificadoclaramentecomotalyquecontengadeterminadasmenciones(nombreydireccióndelapersonaaquiendebeenviarseydatosidenti-ficativosdelcontratoydeloscontratantes),peronoincorporaunmodelouniformedeformulariodedesistimiento.

Secontemplalaposibilidaddecumplimentar y enviar electrónicamente el documento de desis-timiento o cualquier otra declaración inequívo-ca atravésdelsitiowebdelcomerciante.

TalposibilidadnoserecogeenelTRLGDCU.

Seestableceunplazo máximo de 14 días para que el comerciante,encasodedesistimiento, re-embolse al consumidor los pagos recibidos. Sinembargo, no contempla la Directiva el derecho del consumidor a reclamar por duplicado el im-porte adeudado en caso de que el empresario no proceda al reembolso en el plazo estipulado.

Elart.76delTRLGDCUimponealempresariolaobligacióndedevolverlassumasabonadasporelconsumidorenunplazomáximode30díasdesdeeldesistimiento.Ademásseprevéquesielem-presarionoprocedealarestitucióndelassumassatisfechasporelconsumidorendichoplazo,elconsumidorpodráexigirleelimporteduplicado,loquenoexcluye,incluso,unaindemnizacióndedañosyperjuiciosenloquesuperetalcuantía.

Seestableceelderecho del comerciante a rete-ner el reembolso hastaladevoluciónefectivadelosbienesopruebadedevolucióndelosmismosporpartedelconsumidor,salvoqueelpropioco-merciantesehayaofrecidoarecogerlos.TalderechonosereconoceenelTRLGDCU.

Seestableceelmismoplazo de 14 días para que el consumidor,encasodedesistimiento, restitu-ya al comerciante los bienes recibidos.

Peseaqueelart.74TRLGDCUordenalares-tituciónrecíprocadelasprestacionesdeacuerdoconlodispuestoenlosarts.1303y1308CC,noseestableceplazoalgunoparaqueelconsumidorprocedaaladevolucióndelosbienesalempre-sario,loquenoseajustaalprincipiogeneraldereciprocidadysimultaneidadquehadepresidirlarestitucióndeambasprestaciones.

La devolución ya no será gratuita para el consumidor: elconsumidorsoportará loscostesdirectosdeladevolucióndelosbienes,salvoqueelcomercianteloshayaasumidoex-presamenteoqueelconsumidornohayasidoinformadodequedebíapagarlos.

Comoreglageneral,elart.73TRLGDCUli-beraalconsumidordecualquiergastoqueseproduzcacomoconsecuenciadeldesistimien-todelcontratoy,portanto,tambiéndeloscos-tesdirectosderestituciónyenvío(transporte,embalaje,etc.)delosbienes.

Noobstanteloanterior,enlamodalidaddecon-tratosadistancia,elart.101TRLGDCUprevéqueelempresariopuedaexigiralconsumidorquesehagacargodelosgastosdirectosdedevolu-ción,estoes,loscostesdereexpediciónorecogidadelproducto

Sereconoceelderecho de desistimiento del consumidor en los contratos de prestación de servicios y suministro (incluidosenelámbitodeaplicacióndelaDirectiva), cuando la ejecución del contrato haya comenzado, a solicitud ex-presa del consumidor, antes de que finalice el período de desistimiento.

Elart.102,e)TRLGDCUexcluyedelderechodedesistimiento,salvopactoencontrario,aloscontratosdeprestacióndeservicioscuyaejecu-ciónhayacomenzado,conelacuerdodelcon-sumidoryusuario,antesdefinalizarelplazode7díashábiles.

Seestablece,paralossupuestoscontempladosenelpuntoanterior,unrégimen de compen-sación: el consumidor abonará al comer-ciante el importe proporcional a la parte ya prestada del servicio,siemprequeelcomer-ciantehayainformadooportunamentedeelloalconsumidor.

Enelcasodedesistimientoenloscontratosdeprestacióndeservicios,elart.74.2TRLGDCUliberaalconsumidordetenerquereembolsarcantidadalgunaporelusodelosmismos.

Secontemplannuevas excepciones al derecho de desistimiento noprevistasexpresamenteenelTRLGDCU.Entreellas:

Elsuministrodebienesque,despuésdesuentre-gayteniendoencuentasunaturaleza,sehayanmezcladodeformaindisociableconotrosbienes.

Elsuministrodebebidasalcohólicas,cuyopreciohayasidoacordadoenelmomentodecelebrarelcontratodeventayquenopuedanserentregadasantesde30días,ycuyovalorrealdependadefluctuacionesdelmercadoqueelcomerciantenopuedacontrolar.

Loscontratosenlosqueelconsumidorhayaso-licitadoespecíficamentealcomerciantequelevisitepararealizaroperacionesdereparaciónomantenimientourgente;si,enesavisita,elcomer-cianteprestaserviciosadicionalesalossolicitadosespecíficamenteporelconsumidorosuministrabienesdistintosdelaspiezasderecambioutiliza-dasnecesariamenteparaefectuarlasoperacionesdemantenimientooreparación,elderechodede-sistimientodeberáaplicarseadichosserviciosobienesadicionales.

2. Régimen de ejercicio del Dere-cho de Desistimiento en la Directi-va 2011/83/UE

2.1. ¿Quién debe informar al consumidor so-bre el derecho de desistimiento?

Esesencialparalaefectividaddelderechodede-sistimientolainformaciónydocumentaciónqueelconsumidorrecibaalrespecto.Esfundamentalque,antesdelacelebracióndelcontrato,elcon-sumidorconozcasileasisteonoelderechodedesistimiento,lascondiciones,plazoyprocedi-mientoparaejercitarlo,asícomoloscostesogas-tosadicionalesque,ensucaso,tendráqueasumir.Resultacapital,asimismo,queelconsumidordis-pongadeundocumentodedesistimiento.

El obligadoacumplirlasobligacionesdein-formaciónydocumentaciónrespectoalderechodedesistimientoes el comerciante(art.6).

Entérminosgenerales,dichainformaciónpo-dráproporcionarseatravésdelModelodedo-cumentodeinformaciónalconsumidorsobreeldesistimiento,establecidoenelanexoI,le-traA.Ysefacilitaráenpapelo,sielconsumi-dorestádeacuerdo,enotrosoporteduraderodiferente[contratoscelebradosfueradelesta-blecimiento(art.7)]odecualquierotrafor-maacordeconlastécnicasdecomunicaciónadistanciautilizadas[contratosadistancia(art.8)].Entodocaso,lainformacióndeberáestarredactadaentérminosclarosycomprensibles.Encasodequeelcomercianteincumplasusobligacionesdeinformaciónydocumentación,ademásdeampliarseelplazodeejerciciodelderechodedesistimiento(de14díasa12mesesmás),seexoneraalconsumidordecorrerconloscostesygastosque,encasocontrario,debe-ríaasumir(art.6.6).

2.2¿De qué plazo dispone el consumidor para ejercer el derecho de desistimiento?Unodelosaspectosnovedosos,demayorre-levanciaeinterés,eselestablecimientodeunplazo común de 14 días naturalesparadesis-tirdeuncontratoadistanciaocelebradofueradelestablecimiento.

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ESTUDIOS Y CONSULTASLadeterminacióndeldíadeiniciodelcómputodedichoplazovaríaenfuncióndelamodalidadcontractualenquenosencontremos:contratosdeservicios,contratosdeventaycontratosdesumi-nistro.Enelcómputodelplazodedesistimientonoseincluyeeldíaenqueseproduzcaelsucesooserealiceelactoapartirdelcualdebecontarseelplazo.

LaDirectivadistingue,decaraaladuracióndelperíododedesistimiento,segúnqueelcomercian-tehayacumplidoonoconsusobligacionesdeinformarsobretalderecho.

A) En caso de cumplimiento de la obligación de información y documentación sobre el derecho de desistimiento (art. 9)

Elconsumidordispondrádeunperíodode14 días paradesistirdeuncontratoadistanciaocelebradofueradelestablecimiento,contados a partir de:

En el caso de los contratos de servicios, el día de la celebración del contrato.

En el caso de los contratos de venta, el día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados. Además,elconsumidordebepoderdesistirantesdeentrarenlaposesiónmaterialdelosbienes.

En caso de entrega de múltiples bienes encarga-dos por el consumidor en el mismo pedido y en-tregados por separado, el día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del trans-portista, adquiera la posesión material del últi-mo de los bienes.

En caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componentes o piezas, el día que el consumidor o un tercero por él indicado, dis-tinto del transportista, adquiera la posesión material del último componente o pieza.En el caso de contratos para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado, el día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del primero de esos bienes.

En el caso de contratos para el suministro de agua, gas o electricidad –cuando no estén en-vasados para la venta en volumen delimitado o en cantidades determinadas-, o de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material, el día en que se celebre el contrato.

B) En caso de incumplimiento de la obligación de información y documentación sobre el dere-cho de desistimiento (art. 10).

Elperíododedesistimientoexpiraa los 14 días de la fecha en que el consumidor reciba la in-formación y documentaciónsobreelderechodedesistimiento.Noobstante,paragarantizarlaseguridadjurídicalaDirectivaintroduceunplazo de prescripción de 12 mesesparaelejerciciodeldesistimiento,contadosdesdelafechadeexpira-cióndelperíododedesistimientoinicial.

2.3. ¿De qué forma puede ejercer el consumi-dor el derecho de desistimiento? (art 11)

Enesteapartado,dosdelasnovedadesmássig-nificativasintroducidasporlaDirectivason:elestablecimientodeunformularionormalizadodedesistimientoylaposibilidaddecumplimentaryenviardichoformularioocualquierotradeclara-cióninequívocaatravésdelsitiowebdelcomer-ciante.Establecealrespectoelart.11:

-Duranteelplazodedesistimiento,elconsumidorpodrácomunicaralcomerciantesudecisióndedesistiratravésdelassiguientesmodalidades:

a)Utilizandoelmodelo de formulario de desis-timientoqueserecogeenelanexo I, letra B.

b)Realizandootro tipo de declaración inequí-vocaentalsentido(unacarta,unallamadate-lefónicaoladevolucióndelosbienesacompa-ñadadeunadeclaraciónclarapodríansatisfaceresterequisito).

-Además,elcomerciantepodráofreceralcon-sumidorlaopción de cumplimentar y enviar electrónicamente el modelo de formulario de desistimiento(anexoI,letraB),ocualquierotradeclaracióninequívocaatravésdelsitiowebdelcomerciante.Entalescasos,elcomercian-tecomunicarásindemoraalconsumidorenunsoporteduraderoelacusederecibodedichode-sistimiento.

2.4. ¿Quién ha de probar el ejercicio del dere-cho de desistimiento? (art. 11.4)

Recaeenelconsumidor.Porestemotivo,redun-daráensuinteréslautilizacióndeunsoporteduraderoalcomunicarsudesistimientoalcomer-ciante.2.5.¿Quéobligacionestieneelcomercianteencasodedesistimiento?(art.13)LasinnovacionesqueaportalaDirectivason:obligación del comerciante de reembolsar todo pago recibido del consumidor en un plazo máximo de 14 días desde la notificación del de-sistimiento y derecho del comerciante a retener el reembolso hasta la devolución efectiva de los bienes o prueba de devolución de los mismos por parte del consumidor, salvo que él mismo se haya ofrecido a recogerlos.-Respectoalaobligación de reembolsar, sees-tablece:a) Contenido: - Abarcará todopagorecibidodelconsumidor,in-cluidos,ensucaso,loscostesdeentrega.

Silamodalidaddeentregaelegidaexpresa-menteporelconsumidorfuesemáscostosa(porejemplo,entregaurgenteen24horas)quelaformadeentregaordinariaofrecidaporelcomerciante, éstenoestáobligadoareembolsarloscostesadicionalesquedeellosederiven.Dichoscostesadicionalescorreránporcuentadelconsumidor,quede-beráabonarladiferenciadecostesentrelosdostiposdeentrega.

b) Plazo: Sindemorasindebidasy,encualquiercaso,antesdeltranscursode14díasdesdequehayasidoinformadodeladecisióndedesisti-miento.

c) Forma:Utilizaráelmismomediodepagoem-pleadoporelconsumidorparalatransacciónini-cial,salvoqueésteexpresamentehayadispuestolocontrarioysiempreycuandoelconsumidornoincurraenningúngastocomoconsecuenciadelreembolso.

-Conrelaciónalderecho de retención del reem-bolso: salvoqueelcomerciantesehayaofrecidoarecogerélmismolosbienes,enloscontratosdeventa,podráretenerelreembolsohastahaberre-cibidolosbienes,ohastaqueelconsumidorpre-senteunapruebadeladevolucióndelosmismos,segúnquécondiciónsecumplaprimero.

2.6.¿Qué obligaciones tiene el consumidor en caso de desistimiento? (art. 14)

Porunlado,losapartados 1 y 2 del art. 14esta-blecenunasreglas,aplicablesaloscontratos de venta,encuantoalaobligacióndelconsumidordedevolverlosbienesrecibidosyrelativasa:elplazoenqueelconsumidordeberáprocederalarestitución,loscostesqueladevoluciónlesupon-dráylaresponsabilidadporladisminucióndelvalordelosmismos.

Porotro,los apartados 3 y 4delmismoprecep-torecogenunaseriededirectricesreferidasalasconsecuenciasdelejerciciodelderechodedesis-timientoenloscontratos de servicios y suminis-tros.A) Respectoalos contratos de ventaseestablece:- Obligación de devolver o entregar losbienesalcomercianteoapersonaautorizadaporéstepararecibirlos,salvoenelcasodequeelpropiocomercianteseofrezcaarecogerlos.

a)Plazo: Sindemorasindebidasy,encualquiercaso,antesdeltranscursode14díasdesdequehayacomunicadoalcomerciantesudecisióndedesistimiento.

b)Repercusión de los costes de devolución: Elconsumidorcorreráconloscostesdirectosdedevolucióndelosbienes,salvoqueelcomer-ciantehayaaceptadoasumirlosonohayain-formadoalconsumidordequelecorrespondeasumiresoscostes[taldeberdeinformaciónserecogeenelart.6.1,i)].

c)Responsabilidad del consumidor por la disminución del valor del bien: 1.Sóloseráresponsabledeladisminucióndevalordelosbienesresultantedeunamanipulacióndelosmismosdistintaalanecesariaparaestablecerlanaturaleza,lascaracterísticasoelfunciona-mientodeellos.

Noseráenningúncasoresponsabledeladismi-nucióndelvalordelosbienessielcomerciantehaincumplidosudeberdeinformaciónsobreeldere-chodedesistimiento[taldeberdeinformaciónserecogeenelart.6.1,h)].

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B) Encuantoaloscontratos de servicios y sumi-nistros seestablecendosreglas:

1ª.Cuandoelconsumidorejerzaelderechodede-sistimientoenloscasosenquehayasolicitadoexpresamentealcomerciantequelaprestacióndeserviciosoelsuministrodeagua,gas,elec-tricidad–cuandonoesténenvasadosparalaventaenunvolumendelimitadooencantidadesdeterminadas-,ocalefacciónmediantesistemasurbanos,décomienzoduranteelplazodedesis-timiento:

1.Abonaráalcomercianteunimportepropor-cionalalaparteyaprestadadelserviciohastaelmomentoenqueelconsumidorinformealcomerciantedelejerciciodelderechodedesis-timiento,enrelaciónconelobjetototaldelcon-trato.

2.Elimporteproporcionalquehabrádeabonarelconsumidoralcomerciantesecalcularásobrelabasedelpreciototalacordadoenelcontrato.

3.Encasodequeelpreciototalseaexcesivo,elimporteproporcionalsecalcularásobrelabasedelvalordemarcadodelaparteyaprestadadelservicio.

2ª.Elconsumidornoasumiráningúncostepor:1.Laprestacióndeserviciosoelsuministrodeagua,gas,electricidad–cuandonoesténenvasa-dosparalaventaenunvolumendelimitadooencantidadesdeterminadas-,ocalefacciónmediantesistemasurbanos,deformatotaloparcial,duranteelperíododedesistimiento,cuando:Elcomerciantehayaincumplidosudeberdein-formaciónsobreelderechodedesistimientoenestoscasos[art.6.1h)oj)],o

Elconsumidornohayasolicitadoexpresamentequelaprestacióndelservicioseinicieduranteelplazodedesistimiento.

2.Elsuministro,ensutotalidadoenparte,decontenidodigitalquenosepresteenunsoportematerial,cuando:

Elconsumidornohayadadoexpresamentesuconsentimientoprevioalaejecuciónantesdequefinaliceelperíododedesistimiento.

Elconsumidornoesconscientedequerenunciaasuderechodedesistimientoaldarsuconsenti-miento.Elcomerciantenohayadadolaconfirmacióndo-cumentalposteriordelcontrato,enlaquesein-cluyalaconfirmacióndelprevioconsentimientoexpresodelconsumidoryelconocimientoporsupartedelapérdidadelderechodedesistimiento(eldeberdeconfirmacióndocumentalposteriorserecogeenlosarts.7.2y8.7).

2.7.¿Qué gastos supondrá al consumidor el ejercicio del derecho de desistimiento?

A) Respecto a los contratos de venta:1.Aunqueelcomerciantehadereembolsaral

consumidortodopagorecibidodeéste,inclui-dos,ensucaso,loscostesdeentrega,cuandoelconsumidorhayaseleccionadoexpresamenteunamodalidad de entrega de los bienes más costosaquelaformadeentregaordinariaofre-cidaporelcomerciante,correráconlosgastos adicionalesquedeellosederiven(art.13.2).

2.Correráconloscostes directos de devolución de los bienes,salvoqueelcomerciantehayaaceptadoasumirlosonohayainformadoalconsumidordequelecorrespondeasumiresoscostes.

B) Respecto a los contratos de servicios y sumi-nistros:

Cuandoelconsumidorejerzaelderechodede-sistimientoen los casos en que haya solicitado expresamente al comerciante que la presta-ción de servicios o el suministrodeagua,gas,electricidad–cuandonoesténenvasadosparalaventaenunvolumendelimitadooencantidadesdeterminadas-,ocalefacciónmediantesistemasurbanos,dé comienzo durante el plazo de de-sistimiento, abonará al comerciante un im-porte proporcional a la parte ya prestada del serviciohastaelmomentoenqueelconsumidorinformealcomerciantedelejerciciodelderechodedesistimiento,enrelaciónconelobjetototaldelcontrato.

Enelsupuestoanterior,elconsumidornoasumiráningúncostesielcomerciantenolehafacilitadolainformaciónpreceptivaalrespectoonohadadosuconsentimientoexpresoparaquecomiencelaprestacióndelservicioduranteelplazodedesis-timiento.

2.8.¿Qué efectos tiene el ejercicio del derecho de desistimiento en los contratos comple-mentarios? (art. 15)

Elejerciciodelderechodedesistimientoporelconsumidorenuncontratoadistanciaofueradelestablecimientotendrácomoefectolaresolución automática y sin gastos para el consumidor de todo contrato complementario, salvoloscon-templadosenlosarts.13.2y14delaDirectiva.

2.9.¿Cuáles son las excepciones al derecho de desistimiento? (art.16)

a)Contratosdeservicios,unavezqueelserviciohayasidocompletamenteejecutadocuandolaejecuciónhayacomenzado,conprevioconsenti-mientoexpresodelconsumidoryconelrecono-cimientoporsupartedequeesconscienteque,unavezqueelcontratohayasidocompletamen-teejecutadoporelcomerciante,habráperdidosuderechodedesistimiento.

b)Elsuministrodebienesolaprestacióndeser-vicios,cuyopreciodependadefluctuacionesdelmercadofinancieroqueelcomerciantenopuedacontrolaryquepuedanproducirseduranteelpe-

ríododedesistimiento.

c)Elsuministrodebienesconfeccionadoscon-formealasespecificacionesdelconsumidoroclaramentepersonalizados.

d)Elsuministrodebienesquepuedandeteriorarseocaducarconrapidez.

e)Elsuministrodebienesprecintadosquenoseanaptosparaserdevueltosporrazonesdeprotec-ciónalasaludodehigieneyquehayansidodesprecintadostraslaentrega.

f)Elsuministrodebienesque,despuésdesuentregayteniendoencuentasunaturaleza,sehayanmezcladodeformaindisociableconotrosbienes.

g)Elsuministrodebebidasalcohólicas,cuyopreciohayasidoacordadoenelmomentodecelebrarelcontratodeventayquenopuedanserentregadasantesde30días,ycuyovalorrealdependadefluctuacionesdelmercadoqueelcomerciantenopuedacontrolar.

h)Loscontratosenlosqueelconsumidorhayasolicitadoespecíficamentealcomerciantequelevisitepararealizaroperacionesdere-paraciónomantenimientourgente;si,enesavisita,elcomercianteprestaserviciosadicio-nalesalossolicitadosespecíficamenteporelconsumidorosuministrabienesdistintosdelaspiezasderecambioutilizadasnecesaria-menteparaefectuarlasoperacionesdeman-tenimientooreparación,elderechodedesis-timientodeberáaplicarseadichosserviciosobienesadicionales.

i)Elsuministrodegrabacionessonorasodevideoprecintadasodeprogramasinformáti-cosprecintados,quehayansidodesprecinta-dosporelconsumidordespuésdelaentrega.

j)Elsuministrodeprensadiaria,publicacionesperiódicasorevistas,conlaexcepcióndeloscontratosdesuscripciónparaelsuministrodetalespublicaciones.

K)Loscontratoscelebradosmediantesubastaspúblicas.

l)Elsuministrodeserviciosdealojamientoparafinesdistintosdeldeservirdevivien-da,transportedebienes,alquilerdevehícu-los,comidaoserviciosrelacionadosconac-tividadesdeesparcimiento,siloscontratosprevénunafechaounperíododeejecuciónespecíficos.

m)Elsuministrodecontenidodigitalquenosepresteenunsoportematerialcuandolaejecuciónhayacomenzadoconelpreviocon-sentimientoexpresodelconsumidoryconelconocimientoporsupartedeque,enconse-cuencia,pierdesuderechodedesistimiento.

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ESTUDIOS Y CONSULTAS3. Anexo comparativo: regulación del Derecho de Desistimiento en la Directiva 2011/83/UE y en el TRLGDCU 2007

DIRECTIVA 2011/83/UE TRLGDCU 2007

Plazo: a) En caso de cumplimiento de los deberes de información y docu-mentación (art. 9): 14 días naturales contados a partir de:- En los contratos de servicios: el día de la celebración del contrato.- En los contratos de venta: el día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados, o bien:• En caso de entrega de múltiples bienes encargados en el mismo pe-dido y entregados por separado, el día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último de los bienes.• En caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componentes o piezas, el día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último componente o pieza.• En caso de contratos para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado, el día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del primero de esos bienes.- En los contratos de suministro para el agua, gas o electricidad –cuan-do no estén envasados para la venta en volumen delimitado o en can-tidades determinadas-, o de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material: el día en que se celebre el contrato.b) En caso de incumplimiento de los deberes de información y documen-tación (art. 10): 12 meses después de la fecha de expiración del período de desistimiento inicial. Si el comerciante facilita al consumidor la infor-mación preceptiva dentro de esos 12 meses, el plazo de desistimiento expirará a los 14 días de ser recibida dicha información por el consumidor.

Forma: Antes de que venza el plazo de desistimiento el consumidor comunicará al comerciante su decisión de desistir de las siguientes maneras (art. 11):a) utilizando el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo I, letra B, o b) realizando otro tipo de declaración inequívoca en ese sentido.Además, el comerciante podrá ofrecer al consumidor, la opción de cumpli-mentar y enviar electrónicamente el modelo de formulario de desistimiento (anexo I, letra B), o cualquier otra declaración inequívoca, a través del sitio web del comerciante. En tales casos, el comerciante comunicará sin de-mora al consumidor en un soporte duradero el acuse de recibo de dicho desistimiento.

Prueba: Recae en el consumidor (art. 11.4)

Gastos: A) En los contratos de venta: 1. En caso de que el consumidor haya elegido expresamente una modalidad de entrega más costosa que la forma de entrega ordinaria ofrecida por el comerciante, deberá correr con los costes adicionales que de ello se deriven. Esto es, el comerciante no estará obligado a reembolsarlos en caso de desistimiento (art. 13.2). 2. El consumidor soportará los costes directos de devolución de los bienes, salvo si el comerciante ha aceptado asumirlos o no ha informado al consu-midor de que le corresponde asumir esos costes. En el caso de contratos celebrados fuera del establecimiento en los que los bienes se hayan entregado ya en el domicilio del consumidor en el mo-mento de celebrarse el contrato, el comerciante correrá con la recogida de los bienes cuando, por la naturaleza de los mismos, no puedan devolverse por correo (art. 14.1).B) En los contratos de servicios o suministro de agua, gas, electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas-, o de calefacción mediante sistemas urbanos, en los que el consumidor haya solicitado expresamente que dé comienzo la prestación del servicio o suministro durante el plazo de desistimiento (art. 14.3 y 4): El consumidor abonará al comerciante un importe proporcional a la parte proporcional a la parte ya prestada del servicio en el momento en que el consumidor haya informado al comerciante del ejercicio del derecho de desistimiento.

- El consumidor no asumirá ningún coste en los siguientes supuestos:a) Prestación de servicios o suministro de agua, gas, electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantida-des determinadas-, o de calefacción mediante sistemas urbanos, de forma total o parcial, durante el período de desistimiento, cuando:

Plazo: A) En los contratos celebrados a distancia:a) En caso de cumplimiento de los deberes de información y documen-tación: 7 días hábiles, contados desde la recepción del bien o la celebra-ción del contrato de prestación de servicios. Será la ley del lugar donde se haya entregado el bien o donde haya de prestarse el servicio la que determine los días que han de considerarse hábiles (art. 71.1 y 2).b) En caso de incumplimiento de los deberes de información y documen-tación: 3 meses, contados desde la entrega del bien o la celebración del contrato de prestación de servicios. Si los anteriores deberes se cumplen durante el citado plazo de 3 meses, el plazo legalmente previsto de 7 días hábiles comenzará a contarse desde ese momento (art. 71.3).

B) En los contratos celebrados fuera de establecimiento: a) En caso de cumplimiento de los deberes de información y documenta-ción: 7 días naturales contados desde la recepción del documento de de-sistimiento, si éste es posterior a la entrega del producto contratado o a la celebración del contrato si su objeto es la prestación de servicios (art. 110).b) En caso de incumplimiento de los deberes de información y documen-tación: el contrato podrá ser anulado a instancia del consumidor y usuario.Para determinar la observancia del plazo para desistir se tendrá en cuen-ta la fecha de expedición de la declaración de desistimiento (art. 112).

Forma: No está sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho. No obstante, se entenderá válida-mente ejercitado el desistimiento mediante el envío del documento de de-sistimiento o mediante la devolución de los productos recibidos (art. 70).

Prueba: Recae en el consumidor y usuario (art. 72).

Gastos: No implicará gasto alguno para el consumidor y usuario (art. 73). No obstante en la modalidad de contratos a distancia, el empresario podrá exigir al consumidor y usuario que se haga cargo del coste directo de devolución del bien o servicio (art. 101.1).

Consecuencias del ejercicio del derecho de desistimiento: Las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1303 y 1308 CC (art.74.1)A) Obligaciones del empresario en caso de desistimiento: El empre-sario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor y usuario sin retención de gastos (art. 76).

a) Contenido: Abarcará las sumas abonadas por el consumidor y usuario sin retención de gastos.

b) Plazo: Se hará lo antes posible y, en todo caso, en el plazo máximo de 30 días desde el desistimiento.

c) Consecuencias del incumplimiento en la devolución: Si transcurre di-cho plazo sin procederse a la devolución, el consumidor tendrá derecho a reclamar la suma por duplicado y a que se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad.

B) Obligaciones del consumidor y usuario en caso de desistimiento: El consumidor y usuario tendrá que restituir la prestación (art. 74.1).

a) Plazo: No se establece.

b) Repercusión de los costes de devolución: No implicará gasto alguno para el consumidor y usuario (art. 73). No obstante, en la modalidad de contratos a distancia, el empresario podrá exigir al consumidor y usuario que se haga cargo del coste directo de devolución del bien o servicio (art. 101.1).

c) Responsabilidad del consumidor por la disminución del valor del bien: No tendrá que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor del bien que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su natu-raleza, o por el uso del servicio (art. 74.2). Tendrá derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que hubiera realizado en el bien (art. 74.3).

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DIRECTIVA 2011/83/UE TRLGDCU 2007

- El comerciante no le haya informado previamente a la celebración del contrato sobre la existencia del derecho de desistimiento, condicio-nes, plazo y procedimiento de ejercicio del mismo (art. 6.1,h) o sobre el hecho de que deberá abonar unos gastos razonables en caso de que solicite expresamente la prestación del servicio o suministro du-rante el plazo de desistimiento (art. 6.1,j).

- El consumidor no haya solicitado expresamente que la prestación del servicio o suministro se inicie durante el plazo de desistimiento.

b) Suministro, en su totalidad o en parte, de contenido digital que no se preste en un soporte material, cuando:

- El consumidor no haya consentido expresamente que dé comienzo la ejecución antes de que finalice el período de desistimiento.

- El consumidor no sea consciente de que renuncia a su derecho de desistimiento al dar su consentimiento.

- El comerciante no haya dado la confirmación documental posterior del contrato en la que se incluya la confirmación del previo consenti-miento expreso del consumidor y el conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento (arts. 7.2 y 8.7).

Consecuencias del ejercicio del derecho de desistimiento:A) Obligaciones del comerciante en caso de desistimiento: El co-

merciante deberá reembolsar todo pago recibido del consumidor. Respecto a dicha obligación de reembolso, se establece (art. 13):

a) Contenido: Abarcará todo pago recibido del consumidor, incluidos, en su caso, los costes de entrega. Si la modalidad de entrega elegida expresamente por el consumidor fuese más costosa que la forma de entrega ordinaria, el comerciante no está obligado a reembolsar los costes adicionales que de ello se deriven.

b) Plazo: Sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes del trans-curso de 14 días desde que haya sido informado de la decisión de desistimiento.

c) Forma: Utilizará el mismo medio de pago empleado por el consu-midor para la transacción inicial, salvo que éste expresamente haya dispuesto lo contrario y siempre y cuando el consumidor no incurra en ningún gasto como consecuencia del reembolso.

- Derecho de retención del reembolso: salvo que el comerciante se haya ofrecido a recoger él mismo los bienes, en los contratos de venta, podrá retener el reembolso hasta haber recibido los bienes, o hasta que el consumidor presente una prueba de la devolución de los mismos, según qué condición se cumpla primero.

B) Obligaciones del consumidor en caso de desistimiento: a) Respecto a los contratos de venta (art. 14.1 y 2): Obligación de de-volver o entregar los bienes al comerciante o a persona autorizada por éste para recibirlos, salvo en el caso de que el propio comerciante se ofrezca a recogerlos.a) Plazo: Sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes del trans-

curso de 14 días desde que haya comunicado al comerciante su de-cisión de desistimiento.

b) Repercusión de los costes de devolución: El consumidor correrá con los costes directos de devolución de los bienes, salvo que el comer-ciante haya aceptado asumirlos o no haya informado al consumidor de que le corresponde asumir esos costes.

c) Responsabilidad del consumidor por la disminución del valor del bien: 1.Sólo será responsable de la disminución de valor de los bienes resultante de una manipulación de los mismos distinta a la necesaria para establecer la naturaleza, las características o el funcionamiento de ellos. 2. No será en ningún caso responsable de la disminución del valor de los bienes si el comerciante ha incumplido su deber de información sobre el derecho de desistimiento.

b) Para los contratos de servicios y suministros se establecen dos reglas (art. 14.2 y 3):

1ª. Cuando el consumidor ejerza el derecho de desistimiento en los casos en que haya solicitado expresamente al comerciante que la pres-tación de servicios o el suministro de agua, gas, electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en can-tidades determinadas-, o calefacción mediante sistemas urbanos, dé comienzo durante el plazo de desistimiento:1. Abonará al comerciante un importe proporcional a la parte ya pres-

tada del servicio hasta el momento en que el consumidor informe al comerciante del ejercicio del derecho de desistimiento, en relación con el objeto total del contrato.

2. El importe proporcional que habrá de abonar el consumidor al comer-ciante se calculará sobre la base del precio total acordado en el contrato.

d) Imposibilidad de devolver la prestación por parte del consumidor y usuario (art. 75): 1. La imposibilidad de devolver la prestación objeto del contrato por parte del consumidor y usuario por pérdida, destrucción y otra causa no privarán a éste de la posibilidad de ejercer el derecho de desistimiento. En estos casos, cuando la imposibilidad de devolución le sea imputable al consumidor y usuario, éste responderá del valor de mercado que hubiera tenido la prestación en el momento del ejercicio del derecho de desistimiento, salvo que dicho valor fuera superior al precio de adquisición, en cuyo caso responderá de éste.

2. Cuando el empresario hubiera incumplido el deber de información y documentación sobre el derecho de desistimiento, la imposibilidad de devolución sólo será imputable al consumidor y usuario cuando éste hubiera omitido la diligencia que le es exigible en sus propios asuntos.

Efectos del desistimiento en los contratos vinculados: Cuando en el contrato para el que se ejercite el derecho de desistimiento el precio a abonar por el consumidor y usuario haya sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contra-tante o por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empre-sario contratante, el ejercicio del derecho de desistimiento implicará al tiempo la resolución del de crédito, sin penalización alguna para el consumidor y usuario (art. 77).

DIRECTIVA 2011/83/UE TRLGDCU 2007

3. En caso de que el precio total sea excesivo, el importe proporcional se calculará sobre la base del valor de marcado de la parte ya pres-tada del servicio.

2ª. El consumidor no asumirá ningún coste por:1. La prestación de servicios o el suministro de agua, gas, electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas-, o calefacción mediante sistemas urbanos, de forma total o parcial, durante el período de desistimiento, cuando:- El comerciante haya incumplido su deber de información sobre el derecho

de desistimiento en estos casos, o- El consumidor no haya solicitado expresamente que la prestación del ser-

vicio se inicie durante el plazo de desistimiento.2. El suministro, en su totalidad o en parte, de contenido digital que no se

preste en un soporte material, cuando:- El consumidor no haya dado expresamente su consentimiento previo a la

ejecución antes de que finalice el período de desistimiento.- El consumidor no es consciente de que renuncia a su derecho de desisti-

miento al dar su consentimiento.- El comerciante no haya dado la confirmación documental posterior del

contrato, en la que se incluya la confirmación del previo consentimiento expreso del consumidor y el conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento.

Efectos del desistimiento en los contratos complementarios: Sin per-juicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la Directiva 2008/48/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo, el ejercicio del derecho de desistimiento tendrá por efecto la resolución automática y sin gastos para el consumidor, excepto los contemplados en el art. 13.2 y en el art. 14 de la presente Directiva, de todo contrato complementario (art. 15).

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1. Objeto

ElpropósitodeestetrabajoesexponerelmapadeDerechocomunitarioderivadounavezaprobadalaDirectiva83/2011,dederechosdeconsumidoresyusuarios,enespecial,larela-ciónqueresultadelcontenidoconelrégimendeprácticascomercialesdesleales(Directiva29/2005)yeldecláusulasabusivasencontratosconconsumidores(Directiva13/1993).

2. La información precontractual y la deslealtad comercial en la Directiva 29/2005

Cláusula general de deslealtad frente a nor-mas nacionales consumeristas

LaDirectiva29/2005secaracterizaporesta-blecerunaúnicaprohibicióngeneraldeaque-llasprácticascomercialesquedistorsionanopuedendistorsionarelcomportamientoeconó-micodelosconsumidores.Lacláusulageneralprincipalesladedeslealtadrespectodelosconsumidores,quelaDirectivaluegoconcre-tautilizandoalgunosíndicesnormativos.Laprohibiciónseformulapormediodecláusu-lasgeneralesosub-generales,noenteramenteconcretadas,quecontendránprohibicionesenfuncióndelanaturalezasingulardecadaprác-ticaodelascircunstanciasconcurrentes.

AunquenoestáclarocómoentiendelaDirec-tivaestadistinción,lasnormasdelaDirectivaselimitanaregularlas“prácticascomercia-les”,peronoafectanalDerechocontractual.Seconsideraprácticacomercial“todoacto,omisión,conductaomanifestación,ocomu-nicacióncomercial,incluidalapublicidadylacomercialización,directamenterelacionadosconlapromoción,laventaoelsuministrodeunproductoalosconsumidores”[art.2d)].

LaDirectivanocontieneunaarmonizacióndemínimos,sinoplena;nocabeundesarrollo“alalza”porpartedelosEstados.Aefectosdeloqueseconsideracomo“sustancial”paraserob-jetodeunaobligacióndeinformar,únicamentesonimperativaslasexigenciasquesecontienenenelpropioDerechodeconsumocomunitario,peronoenelDerechoestataldedesarrollodeestasDirectivas.Nohayengaño“sustancial”silosoperadoreseconómicosomiteninformarsobrelosextremosimpuestosporlalegislaciónestataldedesarrollodelasDirectivas,peroquenosehayaexpresamenteimpuestoporestasDirectivas.Conmásrazón[aunquehayquere-conocerquelaDirectivaenestepuntoestodomenosclaro],cuandosetratedenormativaes-tatalrelativaalainformaciónsuministrableaconsumidores,cuandonotengaapoyoniseadesarrollodeunanormativacomunitaria.

LosEstadosmiembrossólopodránmanteneroañadirrequisitosdeinformaciónrelacionadaconelDerechocontractualyconlasrepercusio-nesenelámbitodelDerechocontractualsiasíloautorizanlascláusulasmínimasdelDerechocomunitariovigente.Porloquetocaalasexi-genciasdeinformaciónsuplementariamenteexi-gidasporlosEstadosmiembrosalainformaciónimpuestaporlasDirectivasconsumeristas,sobrelabasedecláusulasmínimas,noseconsideraráunaomisiónengañosaaefectosdeestaDirecti-valaomisióndedichainformación.“Encam-bio,losEstadosmiembrospodrán,cuandoasílopermitanlascláusulasmínimasdelDerechocomunitario,mantenerointroducirdisposicionesmásestrictasparagarantizarunmayorniveldeproteccióndelosderechoscontractualesindivi-dualesdelosconsumidores”.(Considerando15).

CiertoquelosEstadosmiembrospuedenre-gularmásalládelaDirectivalasprácticasco-merciales,einclusoprohibirmodalidadesde-terminadas,sincoberturaenlaDirectiva.Perosiemprequenosetratecondichanormade

protegeralosconsumidores,sino,porejem-plo,regularlacompetenciadesleal(específi-camenteparalapublicidadengañosa,elnuevoart.7.1delaDirectiva84/450,introducidoporlaDirectiva29/2005).Siguiendoconelejem-plo,elEstadopuedemantenerlaordenacióntemporaldelosperíodosderebajas.PeronopuedehacerlounaComunidadAutónomaquenotengaparaellomástítulocompetencialqueeldedefensadelosconsumidores.

Hastael2013,losEstadosmiembrospodránseguiraplicandodisposicionesnacionalesmásexigentesomásrestrictivasqueselasquesecontenganenlasDirectivasquecontienencláusulasmínimasdearmonización,siemprequesean“indispensables”paraquelosconsu-midoresesténadecuadamenteprotegidos.

Los estándares de deslealtad

Conformealodicho,laDirectivaprescindedelasprohibicionescerradasdeconductasfor-muladasentérminosgenerales,paraprocederaestablecerunsistemaarticuladodecláusu-lasgenerales,quesedesarrolladelaformasiguiente:

a)Quedanprohibidaslasprácticascomercia-lesdesleales

b)Paraqueunaprácticacomercialseadeslealesprecisoqueseacontrariaaladiligenciaprofesional.

c)Paraqueunaprácticacomercialseadeslealesprecisotambiénquedistorsioneopuedadistorsionardemanerasustancialelcompor-tamientoeconómicodelconsumidor.

d)Seconsideraqueunaprácticacomercialre-únelosanterioresrequisitossiemprequeseaengañosa.Perosóloesengañosa:

-Sicontieneinformaciónfalsa-Oinformaciónverdaderaqueinduzcaopue-dainduciraerrorsobrealgunodelosele-

Resumen: Este trabajo pretende poner en relación el régimen de la Di-rectiva 83/2011 con el régimen consolidado de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales y de la Directiva de cláusulas abusivas. De un lado, se imponen nuevos deberes de información en contratos con consumi-dores y se causa con ello una incongruencia regulatoria con la Directiva 29/2005. De otro, no se vinculan especiales remedios contractuales al nuevo estatuto contractual de la Directiva de 2011, con lo que se retorna al Derecho de la competencia desleal y al Derecho administrativo sancio-nador. Finalmente, no existe coordinación entre la imposición directa de obligaciones contractuales imperativas en los contratos con consumido-res y el acquis comunitario en el sector de la cláusulas no negociadas en contratos con consumidores.

Palabras clave: Prácticas comerciales desleales, deber de informa-ción, contratos de consumo, cláusulas abusivas

Title: A map of location: unfair contractual clauses, unfair commercial practices and consumers rights Directives

Abstract: This paper aims to link the regime of Directive 83/2011 with the consolidated regime of the Unfair Commercial Practices Directive and the Unfair Terms Directive. On the one hand, new information duties in consumer contracts are imposed that cause a regulatory inconsistency with Directive 29/2005. On the other hand, there are no special contractual remedies linked to the new contractual status of the Directive of 2011, which is returned to the unfair competition law and administrative penalty law. Finally, there is no coordination between the direct imposition of imperative contractual obligations in consumer contracts and the acquis communautaire in the field of non-negotiated clauses in consumer contracts.

Keywords: Unfair commercial practices, duty to inform, consumer contracts, unfair contractual clauses.

Un mapa de situación: Directivas de cláusulas abusivas, de prácticas desleales y de “Derechos” de los Consumidores1

Ángel Carrasco Perera | Catedrático de Derecho Civil | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

1 Trabajo realizado con la ayuda del proyecto “Grupo de investigación y centro de investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de consumo” concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad (Resolución de 23 de diciembre de 2011).

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ESTUDIOS Y CONSULTASmentosoextremosaqueserefierelaDirec-tivaenelart.6.1

-Oesunaprácticaque,enconsideraciónato-daslascircunstancias,creeconfusión

-Y,encualquieradeloscasosanteriores,hagaopuedahacertomarunadecisiónsobreunatran-sacciónquedeotromodonohabríatomado.

-Unaomisiónsóloenengañosasiatenordetodaslascircunstancias,omiteinformaciónsustancial.Seconsiderasustancialsólolain-formaciónrelativaalosextremosdelart.7.4.

-Losextremosquedebenconsiderarseparaapreciarsiunainformaciónesengañosaes-tánexhaustivamentelistadosenelart.6.

Enconsecuencia,laconcurrenciadeunsu-puestodehechodeconductaprohibidareque-riráentodocaso–salvolosqueluegosemen-cionan-queserealiceunaponderaciónporlaquesedetermine.

Siunaprácticadistorsionaonoelcomportamien-todelconsumidordemodosustancialSiunaprácticainduceopuedeinduciralconsu-midoraerrorsobrealgunodelosextremospre-determinados,hastaelpuntodehacerletomarunadecisióneconómicaquedeotraformanohubieratomado.Silaomisióndeinformaciónessobreunextremosustancialyhainfluidodemododecisivoenlade-cisióndecompra.Sidelcontextofácticosedesprendequelacon-ductadelagentepuedemermardeformaim-portantelalibertaddeeleccióndelconsumidoryellohainfluidodemododecisivoenladeci-sióndecompra.

LosEstadosMiembrosnopuedenconcretarestascláusulasmediantenuevassubcláusulas.

Enespecial,laimposicióndedeberesobligatoriosdeinformaciónalconsumidor

Enlalegislaciónestatalyautonómicadeconsumoescomúnencontrarmuchasnormasquepreten-denprotegeralconsumidormedianteelexpedien-tedeexigirdelprofesionalqueofrezcaalconsu-midorantesdecontratardeterminadainformaciónrelativaalosbienesoserviciosqueofrece.

ElaspectomásoriginaldelaDirectivaesquehaceincompatibleconellanopocapartedeestaregulaciónconsumerista.ParalaDirectivasóloestáprohibidalaconductadesleal.Unaformadeconductadeslealeslaengañosa.Perolaomisióndeinformaciónalconsumidornoesporprincipiounaconductacomercialengañosa,salvoquesedenlascircunstanciasqueestableceelart.7.

Sóloesengañosaunaprácticacomercialqueomi-teuocultainformacióncuando:-estainformaciónessustancial.-deacuerdoconelcontextofácticoyteniendo.-encuentatodaslascircunstanciasycaracterís-ticasdelmediodecomunicación,

-yquehayaproducidoopodidoproducirqueelconsumidorhayatomadounadecisióncomer-cialquenohubieratomadodehabérseledadoaquellainformación.

Igualmentehaydeslealtadcuandoestainforma-ciónsustancialesofrecidademanerapococlara,ininteligible,ambigua,enmomentoinadecuado,osindaraconocerelpropósitocomercial.

Cuandohayunainvitaciónacontratar,seconsi-derasustanciallainformaciónrelativaalas(a)ca-racterísticasprincipalesdelproducto,(b)elprecioylosgastosadicionales,asícomo(c)laformaenquesedeterminany(d)laexistenciaeventualdeunderechoderevocación.Ningunaotrainforma-ción(omitida)seconsiderarásustancial.

CuandounadelasDirectivasconsumeristashayaimpuestoundeberespecíficorelativoalainfor-maciónasuministrar,estainformaciónseconsi-derasustancial.

Enconsecuencia,soncontrariasalaDirectiva:

-Laimposiciónabsolutaeincondicionaldede-beresdeinformaciónporpartedeunanormaprotectoradelosconsumidores,salvoquepuedareducirseaalgunadelasinformacionessustan-ciales-cuyaomisiónesengaño-ysedenelrestodelosrequisitosestablecidosporelart.7(es-pecialmente,quelaomisióndelainformaciónsustancialhayasidoladeterminantedelactodecompra).

-Laimposiciónabsolutaeincondicionaldede-beresdeinformaciónporpartedeunanormaestatalquetransponeunaDirectivademínimos,entantoelcontenidodelaobligaciónexcedadelamparadoporlaDirectivatranspuesta.

Contodo,lacuestiónpuedenollegaratenertrascendenciaprácticaalguna,siexaminamoselbloquedeinformaciónimpuestaporlasnormasqueseacabandecitar.Quierodecir,loquelaDi-rectivaimpideesqueseimponganincondicionalyabsolutamenteunadeterminadainformaciónalempresario,perolaDirectivanolimitalacompe-tenciadelreguladorparaimponerdeberescon-tractualesespecíficos.Loquenopuedehacerelreguladoresimponercomoobligatorialainfor-maciónrelativaaestosdeberesyderechoscon-tractuales,fueradelcasodequesetratedeunainformaciónsustancialycausalmentedecisiva,enelsentidodelaDirectiva.

Unejemplo:esmateriadeprácticapromocionalypublicitariaofertarcomorebajasproductosdete-riorados.LanormaqueloprohíbeesunanormaqueentradentrodelámbitodeaplicacióndelaDirectiva.PeroesunextremopropiodelDerechocontractualprohibirquesevendanenrebajaspro-ductosdeteriorados.La transposición interna de la Directiva 29/2005

LaLey29/2009,porlaquesemodificaelrégi-menlegaldelacompetenciadeslealydelapu-blicidadparalamejoradelaproteccióndelosconsumidores,trasponelaDirectivacomunitaria29/2005ymodificaconellocuatroimportantesleyesdelsistemajurídicoespañol:laLeydeCom-petenciaDesleal(Ley3/1991),laLeyGeneraldeDefensadelosConsumidoresyUsuarios(TRdelaLGDCUaprobadoporRealDecretoLegisla-

tivo1/2007),laLeyGeneraldePublicidad(Ley34/1988)ylaLeydeOrdenacióndelComercioMinorista(Ley7/1996).Enlapresenteentregaserevisaelimpactodelanuevaregulaciónsobreelrégimenjurídicovigenteenmateriadeproteccióndeconsumidoresyusuarios.

Elartículo4delaLeydeCompetenciaDeslealdelimitalacláusulageneraldedeslealtad«enlasrelacionesconconsumidoresyusuarios».Mas,almismotiempo,porremisióndelaLGDCU,constituyelacláusulageneraldeconductasad-ministrativamenteprohibidaspordeslealesenlasprácticascomercialesconconsumidores.Deestaformaconstituyeuncomportamiento«contrarioalabuenafe»aquelenelqueconcurranlosrasgossiguientes:1)queseacontrarioaladiligenciapro-fesionaly2)quedistorsioneopuedadistorsionardemanerasignificativaelcomportamientoeco-nómicodelconsumidormedio.Seentiendepordistorsiónsignificativaelusodeunaprácticaco-mercialparamermardemaneraapreciablelaca-pacidaddelconsumidordeadoptarunadecisiónconplenoconocimientodecausa,«haciendoasíquetomeunadecisiónsobresucomportamientoeconómicoquedeotromodonohabríatomado».

Lasprácticascomercialesconconsumidores,siempre que reúnan las condiciones de la cláusula general(contrariedadaladiligenciaprofesionalypoderdedistorsióndelcomportamientodelcon-sumidor),sonbásica,perononecesariamente,dedostipos.Enprimerlugar,actos de engaño,con-siderándosetales«cualquierconductaqueconten-gainformaciónfalsaoinformaciónque,aúnsien-doveraz,porsucontenidoopresentacióninduzcaopuedainduciraerrorenlosdestinatarios,siendosusceptibledealterarsucomportamientoeconó-mico».Ensegundolugar,lasprácticas agresivas,yserántaleslasquemermendeformasignificati-va,medianteacoso,coaccióno«influenciainde-bida»lalibertaddeelecciónoconductadeldesti-natarioy,porconsiguiente,afecteopuedaafectarasucomportamientoeconómico.

Porloquerespectaa los actos de engañohayquetenerencuentalosiguiente.Lainformaciónfalsaosusceptibledeinduciraerrorserádeslealcuan-doafecteaalgunodelosextremosmencionadosenelartículo5delaLeydeCompetenciaDeslealynoaotros.Sisetratadeomisiones,elsilencioconstituiráunactodeengañocuandoseocultelainformaciónnecesariaparaqueeldestinatarioadopteopuedaadoptarunadecisiónrelativaasucomportamientoeconómicoconeldebidocono-cimientodecausa,obiencuandosetratedeunainformaciónpococlara,ininteligibleoambigua,onoseofrezcaenelmomentoadecuado,onosedéaconocerelpropósitocomercialdeestapráctica,siellonoresultaevidenteporelcontexto.Aun-queelnuevoartículo7delaLeydeCompetenciaDeslealnocontienelalistaexclusivadelosex-tremoscuyaomisiónconstituyeomisiónenga-ñosasegúnlaDirectiva,sílohaceelartículo20LGDCU.Laconsecuenciadeestetrasvaseesqueenartículo7delaLeydeCompetenciaDeslealhayunalistaabiertadeomisionespotencialmenteengañosas,mientrasqueenlasrelacionesconlosconsumidores—peroaefectosexclusivosdetipi-

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ficaciónadministrativasancionadora—existeunalistacerrada,comoquierelaDirectiva.

Comoestableceelartículo19delaLeydeCompetenciaDesleal,yfueradelcasodelartí-culo20LGDCU(alqueluegonosreferimos),«únicamente»tendránlaconsideracióndeprác-ticascomercialesdeslealesconlosconsumido-reslasprevistasenlosartículos4,5,7y8delaLeydeCompetenciaDeslealcomotiposbá-sicosysusmodalidadesdedesarrolloconteni-dasenlosartículos20(prácticasengañosasporconfusiónconlosconsumidores),21(prácticasengañosassobrecódigosdeconductaodistin-tivosdecalidad),22(prácticasseñueloyprác-ticaspromocionalesengañosas),23(prácticasengañosassobrelanaturalezaypropiedadesdelosbienesyservicios,sudisponibilidadyservi-ciospostventa),24(prácticasdeventapirami-dal),25(prácticasengañosasporconfusión),26(prácticascomercialesencubiertas),27(otrasprácticasengañosas),28(prácticasagresivasporcoacción),29(prácticasagresivasporaco-so),30(prácticasagresivasenrelaciónconlosmenores)y31(otrasprácticasagresivas).

Debentenerseencuentatrescosasalrespecto:

1)Comoyaocurríaconelartículo5delaLeydeCompetenciaDeslealantesdelareforma,lacláusulageneraldedeslealtad«enlasrela-cionesconconsumidores»quesecontieneenelartículo4delaLeydeCompetenciaDes-lealcontieneuntiporesidualcapazdeprohi-birconductasquenoestuviesenespecificadasenlosartículossiguientes(tiposespecialesdedeslealtad).Lacláusulageneraldelartículo4«enlasrelacionesconconsumidores»noque-daagotadaconlossupuestosdelosartículos5a8yloscontenidosenlosartículos20a31delaley.Portanto,existe un espacio posible para una prohibición residual de conductas desleales específicamente no consideradas por las normas de desarrollo.Estoresultacla-rodeltenordelartículo2.4deladirectiva(«enparticular»).

2)Sóloconstituyenconductascomercialestipi-ficadas como infracción de consumoporelartículo49LGDCUaquellasqueconformealaLeydeCompetenciaDeslealseanprácticascomercialesdeslealesy,además,elsupuestoespecíficodeinformacióncomercialinsufi-cientecontenidaenelartículo20LGDCU,enlamedidaenquesusupuestonoquedeyaen-globadoenlacláusulageneraldeengañodelartículo5delaLeydeCompetenciaDesleal(máspropiamente,enlacláusuladelartículo7,omisionesengañosas).

3)AunquelaLey29/2009modificatambiénlaLeydeOrdenacióndelComercioMinoristaeintroduceprohibicionesespecíficasenlasven-tasmultinivelyenlasventasenpirámide,esterégimennoestáarmonizadocomoconductascatalogablescomoprácticascomercialesdes-lealessalvoenloreferidoalaventapiramidal(art.24delaLeydeCompetenciaDesleal).

Comolaregulacióndelasprácticascomercialesdeslealesconconsumidoreshasidoefectuadadesdeeldoblefrentedelrégimenmercantildelacompetenciadeslealydelrégimenadminis-trativodelaproteccióndelosconsumidores,tambiénlasconsecuenciasdelasconductasin-fractorassondobles.Lasconductasoprácticasdeslealesconlosconsumidoresconstituyenilí-citoscivilesdecompetenciadeslealsujetosalrégimencorrespondienteyalacompetenciadelosjuzgadosdelomercantil,perotambiéncon-formanactostipificadoscomoinfracciónadmi-nistrativadeconsumo.

Elnuevoartículo20LGDCUunificayarmonizaelrégimendelainformacióncomercialpositivadelasprácticascomercialesque incluyan infor-mación sobre las características del bien o ser-vicio.Enestecasodeberáinformarse«almenos»delossiguientesextremos:nombrecomercial;característicasesencialesdelbienoservicio;pre-ciofinalcompletoo,almenos,labasedecálculoquepermitaalconsumidorcomprobarelprecioyelimporteestimadodelosgastosadicionales;procedimientosdepago,plazosdeentregayeje-cucióndelcontrato,sistemadetratamientodelasreclamaciones;existencia,ensucaso,deldere-chodedesistimiento.Elincumplimientodeestasexigenciasconvertiráalaprácticacomercialenconductadeslealporengaño.

Existeunaasimetríaentreelcontenidomínimonecesariodelainformacióncomercialenlostérminosexpuestosylosextremosdelainfor-maciónrespectodeloscualeslainformaciónengañosaconstituyeactosdecompetenciades-lealconformealartículo5delaLeydeCom-petenciaDesleal.Comoyasehaexplicado,el«incumplimiento»(esdecir,laomisióndelainformaciónrequerida)delodispuestoenelartí-culo20LGDCUconstituyecompetenciadeslealporengaño.Conformealartículo5delaLeydeCompetenciaDesleal,lainformaciónengañosaserácompetenciadeslealcuando«incida»sobrelos«aspectos»queallísemencionan,quesonadicionalesalosextremossobrelosquedebesu-ministrarselainformaciónalosconsumidores.Estoesimportante,porquetales«aspectos»,enlamedidaqueexcedandelartículo20LGDCU,notienenquefigurarnecesariamenteenlainfor-maciónquesesuministrealconsumidor,pero,sisesuministran,constituiránactosdecompeten-ciadeslealsisonengañosos.

Conformealesquemaremisivoquehemosex-plicado,latipificacióndelaconductainfracto-ralallevaacaboelEstadoalmodificarenestesentidoelartículo49delaLGDCU.Ylaefectúaporremisión.Engeneral,sedeclarainfracciónadministrativadeconsumo«elusodeprácticascomercialesdeslealesconlosconsumidores»ysutipificaciónserealizadehechomedianteunaremisiónaunaleydederechoprivado.Estepro-cedimientoesmuypeligrosoporquelosilícitoscivilespuedendescribirsemediantecláusulasgeneralesampliascuyaconcreciónseremitealadiscrecióndeljuzgador.Perolatipificacióndeinfraccionesdeconsumoestásujetaalprin-cipioyexigenciadetipicidaddelartículo25de

laConstitución.Elresultadoprevisibleesquelasautoridadesadministrativasdeconsumoca-rezcandelamismacompetenciaquetienenlosjuecesdelajurisdiccióncivilparaconcretaryaplicarcláusulasgeneralesyque,porende,lassancionesadministrativascorrespondientesaca-bensiendocuestionadas,comoconsecuenciadedéficitsnotablesdetipificaciónnormativadelaconductaprohibida.

Enconclusión,laDirectivayelcontenidodede-beresdeinformación

EsmuyprobablequeelespírituselectivoquellevóalaDirectiva29/2005nohayasidorespe-tadoenlatransposiciónespañola.Primero,por-queelart.20LGDCUestálejosdepresentarsecomolanormaprimordialdelsistemadedeprácticadeslealesporomisióndeinformaciónsustancialdetalformaquesedeterminenporellaloselementosmáximossobrelosquecabeimponerunainformaciónobligatoria,aefec-tosdeconsiderarunaprácticacomercialcomodesleal.Segundo,porquenohaycoordinaciónentreloquepretendenlosarts.19y20LGD-CUylassubcláusulasdedeslealtadporengañoomisivocontenidasenlanuevaLCD.

Elsistemadeenforcementdelrégimendeprácticascomercialesdeslealeshasidofinal-mentediseñadodeunamaneraqueestribu-tariadelmodoenquelaDirectivasetraspusoalDerechoespañol.Deunlado,lasprácticascomercialesdeslealesporengañoomisivoconstituyensupuestosdecompetenciades-leal,sujetosalacompetenciajurisdiccionalyaltipoderemedioespecíficoqueproveelaLCD.Remediosqueenningúncasosoncon-tractuales.Deotro,lasprácticascomercialesdesleales-¿tipificadaspormediodecláusulasgeneralesabiertas!-constituyensupuestosdehechodeinfracciónadministrativadeconsu-moenelart.49LGDCU.

3. Deberes de información al con-sumidor en la Directiva 2011/83

LaprimeraimpresiónquesellevaelintérpretecuandoabordalaDirectivadeconsumidoresde2011,consuomnicomprensivotítulo,yconsiderandoeltiempotanprolongadoquehallevadosugestación,esquesetratarádeunaDirectivaómnibusderogatoriadelpaquetedenormativaconsumeristapreexistentedelaUE,queintegraríaysuperaríaenuncuerponorma-tivoúnico.Noesasí,comoyasehaexplicadoenotrodocumentodelapresenteserie.PorloquerespectaalaDirectiva25/2009,setratadeunanormanoabsorbidaniafectadaporlaDirectivade2011.Essorprendentequenisi-quieraseamencionadaenelConsiderando12,juntoalasDirectivasdeserviciosenelmer-cadointerioryaladeserviciosdelasociedaddelainformaciónycomercioelectrónico.Yestocreaunproblemasistemáticodeprimerorden,porque,comoyasehaexpuesto,laDi-rectivadeprácticasdeslealesestáconfiguradadetalformaquefracasaríasupropósitosisela

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ESTUDIOS Y CONSULTASpretendieracompletarporotranorma,osiotranormarelativizarasualcance.

LaDirectiva2011estambiénunaarmoniza-ciónmáxima(art.4).Pretende,comolade2005,fortalecerelmercadointeriormediantelasupresióndediferenciasregulatoriasqueoperancomobarrerasalosintercambiosco-mercialesconconsumidores.Juntoaotrosextremosrelevantes,lanormade2011operasobretodomedianteunaarmonizaciónalalzadelosderechosdeinformaciónenloscontra-tosconconsumidores,ynosóloencontratosadistanciayfueradeestablecimientomercantil(Considerando5).Quenoesciertamenteunaarmonizacióntotal,pueselenigmáticofinaldelConsiderando12,yparecequeenreferen-ciaexclusivaalaDirectivadeserviciosdelasociedaddelainformación,explicaque“LosEstadosmiembrosdebenseguirteniendolaposibilidaddeimponerrequisitosdeinforma-ciónadicionalesaplicablesalosprestadoresdeserviciosestablecidosensuterritorio”,loqueadquierecuerpoeneltextoarticuladosólosiseentiendequelaregulacióndelosservi-ciosdelasociedaddelainformaciónesun“sectorespecífico”enelsentidodelart.3.2.Además, laDirectiva2011noarmonizalaregulacióncontractualnacional(art.3.5),enespecialloreferidoalavalidezdelcontratoni“alasvíasderecursogeneralesenmateriacontractual”(Considerando14).

“Antesdequeelconsumidorquedevincula-doporuncontrato”distintodeuncontratoadistanciaofueradeestablecimientocomercial,elart.5.1Directiva2011imponealvendedorundeberdeinformaciónprecontractualconelalcancelistadoenelprecepto.Básicamentesetratadelosextremoscontenidosenlasletrasa),b)yc),yaquelosotrossonpotestativosoeventuales.Sinosesuministrainformaciónsobreestosextremos,seproduciráelincum-plimientodeundeberprecontractualcuyatranscendenciaenelordendelosremedioscivilesosancionatoriosquedasinaclarar.LaDirectivanopretendeenningúncasoquelaomisióndeestainformacióncomportequeelcomprador“noquedevinculado”porelcon-trato.Enloscontratosdistintosdeloscontra-tosadistanciayfueradeestablecimiento,estelistadodeextremosdeinformaciónprecon-tractualobligatorianoconstituyeunaarmoni-zaciónmáxima(art.5.4).

Sisetratadeuncontratoadistanciaofueradeestablecimiento,lainformaciónprecontractualexigiblemáximasecontieneenelart.6.Másalládeéstos,sonadmisiblesotrosdeberesquepuedanresultardelasDirectivasdeserviciosdelmercadointeriorydeserviciosdelasocie-daddelainformación(art.6.8).Algunosdelosextremosobligatoriosversanespecífica-mentesobreelderechodedesistimientoquecorrespondealcomprador[letrasg),h),i),j),k)],otrossoneventuales[letrasm)at)].Enelresto,lainformaciónexigidacoincidedemodosustancialconlarequeridaparaelresto

deloscontratosenelart.5.

Sielempresarioemitedeclaracionesengaño-sassobrealgunosdelosextremoscontenidosenelart.6delaDirectiva29/2005,incurri-ráenprácticacomercialdesleal,peronoha-bráincumplidolosrequisitosdeinformaciónprecontractualdelaDirectiva2011salvoquelainformación(i)quesehayasuministradosobrealgunosdelosextremosobligados(ii)hagaqueaquéllanoresulte“claraycompren-sible”.Massilainformaciónmentirosaresultaclaraycomprensible,ladeslealtadcomercialnocomportaincumplimientodelaDirectiva83/2011,comotampocoocurrirásielengañoversasobrealgúnextremonolistadoenlosarts.5y6delaDirectiva2011.

Porejemplo,enalgunodelossiguientesextre-mosmencionadosenelart.6delaDirectiva29/2005,enlamedidaquenoseanreconduci-blesalosarts.5y6delaDirectivade2011:lascaracterísticasprincipalesdelproducto,talescomosudisponibilidad,susbeneficios,susriesgos,suejecución,sucomposición,susaccesorios,laasistenciaposventaalclienteyeltratamientodelasreclamaciones,elproce-dimientoylafechadesufabricaciónosumi-nistro,suentrega,sucarácterapropiado,suutilización,sucantidad,susespecificaciones,suorigengeográficoocomercialolosresul-tadosquepuedenesperarsedesuutilización,olosresultadosycaracterísticasesencialesdelaspruebasocontrolesefectuadosalproducto;oc)elalcancedeloscompromisosdelcomer-ciante,losmotivosdelaprácticacomercialylanaturalezadelprocesodeventa,asícomocualquierafirmaciónosímboloqueindiquequeelcomercianteoelproductosonobjetodeunpatrocinioounaaprobacióndirectosoindirectos;og)losderechosdelconsumidor,incluidoslosderechosdesustituciónodere-embolsoprevistosporlaDirectiva1999/44/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de25demayode1999,sobredeterminadosas-pectosdelaventaylasgarantíasdelosbienesdeconsumo,olosriesgosquepuedacorrer.

VamosahoraalasomisionesengañosasenambasDirectivas.Conformealart.7delaDirectiva29/2005,seconsideraprácticacomercialengañosaporomisióntodaprácticacomercialque,ensucontextofáctico,teniendoencuentatodassuscaracterísticasycircunstanciasylaslimita-cionesdelmediodecomunicación,omitain-formaciónsustancialquenecesiteelconsumi-dormedio,segúnelcontexto,paratomarunadecisiónsobreunatransacciónconeldebidoconocimientodecausayque,enconsecuen-cia,hagaopuedahacerqueelconsumidormediotomeunadecisiónsobreunatransac-ciónquedeotromodonohubieratomado.Otambiéncuandolaofrezcademanerapococlara,ininteligible,ambiguaoenunmomentoquenoseaeladecuado,onodéaconocerelpropósitocomercialdelaprácticacomercialencuestiónencasodequenoresulteevidenteporelcontexto,siempreque,encualquierade

estoscasos,hagaopuedahacerqueelcon-sumidormediotomeunadecisiónsobreunatransacciónquedeotromodonohubierato-mado.Siemprequehayaexistidouna“invita-ciónacontratar”seconsiderasustancialsólolainformaciónlistadaenelpreceptoqueglo-samos,yqueyahasidoexpuesta.Porlotanto,laomisióndeinformaciónsobreotrosextre-mosdistintosnoconstituiráprácticacomercialdesleal.Básicamente,estosextremossonlosmismosquelosquesecontienenenlalistadeinformaciónprecontractualobligatoriaenlaDirectivade83/2011,sientendemosquelosaspectosrelativosalderechodedesistimientoenlasletrash)ak)delart.6.1delaDirectivade2011tienencómodoencajeenlaletrae)delart.7.4delaDirectivade2005.Porlodemás,elart.7.5deestaDirectivaconsideratambiénsustancialesotrosextremosenmateriadein-formaciónrelacionadosconlascomunicacio-nescomercialesquesecontienenenlalistanoexhaustivadelAnexoIIyqueprovienenenexclusivadenormascomunitarias,noestatales(cfr.Considerando15).

Aceptemos,pues,quenoexistedesarmoníasustancialentrelosextremosinformativosrele-vantesaefectosdeambosbloquesnormativos,almenoscuandosetratadeengañoporomi-sión.Esdecir,quenoexistedesarmoníaentreelbloquedeinformaciónprecontractualquedebesersuministradoalconsumidorparaexcluirqueelsilencioconstituyaunaprácticadeslealyelbloquedeinformaciónquedebesersuministra-doparacumplirconlaDirectivade2011.

4. Remedios en las Directivas de 2005 y 2011

4.1. Descoordinación

LaDirectivade2005dejaimprejuzgadaslasaccionesindividualesejercidasporquieneshayanresultadoperjudicadosporunaprácticacomercialdesleal.LaDirectivade2005tam-pocoafectaalasnormasdelDerechonacionalycomunitarioenmateriacontractual(Consi-derando9,art.3.2).Lasmedidasdeenforce-mentdeestaDirectiva,quesecontienenenlosarts.11a13delamisma,sonremediosdenaturalezanocontractual.Básicamente,ac-cionesdecesaciónydeabstenciónenelám-bitodelDerechodelacompetencia,accionesindemnizatorias(supuestodifícil)ysancionesadministrativas.

Porelcontrario,elart.23delaDirectivade2011selimitaaexigirquelosEstadosmiem-brosdispongandemediosadecuadosyefica-cesparaasegurarelcumplimientodelaDirec-tiva.,incluyendodisposicionesenlascualessehabiliteaalgunodelosentesycolectivosqueenumera(organismopúblico,asociacionesdeconsumidores,organizacionesprofesionales)“paraquellevenacabolasactuacionesnece-sariasantelostribunalesoantelosorganismosadministrativosparaqueseapliquenlasdis-

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posicionesnacionalesdetransposición”delaDirectiva.Enalgunaocasión,sinembargo,seprevéunaconsecuenciamaterialespecíficaenelordencontractual,comoenaquelloscasosenlosqueelvendedorosuministradorquedaprivadodeunderechodedeterminadosisuexistencianohasidodebidamentecomunica-daalconsumidor[vgr.arts.6.1h),i),j);7.2,8.7,10,14.1II,14.2,14.4].

4.2. Solapamiento y lagunas

EssorprendentequeningunadelasdosDirec-tivas,quetratanbásicamentedeinformaciónprecontractual,preveanniconcedanremediosdenaturalezacontractualalosconsumidores“engañados”porlainformaciónmentirosaoinexistente.EstodavíamássorprendenteestacarenciaenlaDirectivade2011,porqueenla2005almenosquedabagarantizadalarelevan-ciacivildelaregulaciónmediantelaaplica-cióndelrégimendecompetenciadesleal.Setratadeunremedioinapropiado,ciertamente,cuandoelsujetodestinatariodeprotecciónesunconsumidor,quejamásacudiráauntribu-nalcivilparasolicitaraccionesdecesaciónoindemnizaciónpordeslealtad.Peroalmenosesunremedio,yenalgunamaneracongruenteconelpropósitodelaDirectivade2005.

Adiferenciadelformalismojurídicodelain-formacióndebidaporquesí,laDirectivade2005tuvoelaciertodeintroducir-enelsenodelprocesodecalificacióndeladeslealtad-doscriteriosderelevanciamaterial.Asaber,elextremoafectadoporlaconductadebíasersustancial.Segundo,laconductadeslealteníaquesersusceptibledeafectaraladecisióndecompradelconsumidor.Ningunodeestosfactoresdeconcreciónmaterialapareceenloslistadosdeinformaciónprecontractualexigi-bleenlaDirectiva2011.Ciertamente,sedirá,¿yparaquéseibaahacersienelfondolaDirectivade2011nohaincorporadoningúnremediocontractualalincumplimientodelosdeberesprecontractualesocontractualesqueenellaseimponen?Massialgúndíaeljueznacionalquisieraconvertirestelistadodeex-tremosinformativosenunlistadodesupuestosdehechodeconductassancionablespordoloincontrahendodelosarts.1269y1270CC,nohabríamásremedioqueincorporarlosdosestándaresderestricciónmaterialquesecon-tienenenlaDirectivade2005.

Comoelsistemadenormasprimariascon-sumeristascarecedeanclajeenlaDirectivade2011enunsistemaderemedioscontrac-tuales,ycomoelúnicoremediocomunitarioespecíficoeslaaccióndecesación,finalmenteelDerechocontractualdeconsumosereducealaproteccióninstitucionaldelacompeten-ciacomotal.Esdecir,sedeslizahaciaunaproteccióninstitucional,peronocontractual.SienestepuntoelDerechocomunitariohaprescindidodearticularunsistemadereme-diosengranadoenelDerechodecontratos,esplausiblequelosestadoshaganlomismo(cfr.,

certeramente,GRIGOLEIT,DerVerbrauche-racquisunddieEntwicklungdesEuropäis-chenPrivatsrecht,AcP210,2010,pags.385,396,418).Massiesteaugurioesacertado,laDirectivadeconsumidoresde2011nohabrádadoningúnpasodelantededondesequedólaDirectiva2005,almenosporloquesere-fierealosdeberesdeinformaciónprecontrac-tual.NitansiquierapuedesospecharsequelaDirectivaactualhayapretendidoampliarlossupuestosposiblesdedeslealtadcomercialdelaDirectivade2005.

¿Paraqué, entonces, lanuevaDirectiva?ObsérveselaparadojadequemientrasnoseincorporealDerechonacional,nisiquie-ralasconductasprohibidasporlaDirectiva83/2011podránrecalificarsecomosupuestosdehechodeinfraccionesadministrativasdeconsumo,salvoquelasinfraccionescomota-lesmerezcantambiénlacalificacióndeprác-ticascomercialesdesleales,alosefectosdelart.49LGDCU.

5. Directiva de consumidores y Directiva de cláusulas abusivas

Elart.32delaDirectiva83/2011estableceensuparteaquírelevanteunamodificaciónalaDirectiva93/13(cláusulasabusivasencontra-tosconconsumidores),segúnlacual:«Artículo8bis1.CuandounEstadomiembroadoptedisposi-cionesconarregloalodispuestoenelartículo8,informarádeelloalaComisión,asícomodetodocambioulterior,enparticularsidichasdisposiciones:—hacenextensivalaevaluacióndelcarácterabusivoalascláusulascontractualesnegocia-dasindividualmenteoalaadecuacióndelpre-cioodelaremuneración,

(…)“

Laexplicacióndeestaenaparienciaextrañainnovaciónseexplicaatenordelosprece-dentesylasconsecuenciasdelasentenciadelTribunaldeJusticiade3dejunio2010enelasuntoC-484/08,pormediodelacualseresuelveunacuestiónprejudicialplanteadaporelTribunalSupremoespañol.Elorigendellitigioprincipalderivadelenjuiciamientodelallamada“cláusuladeredondeoalalza”enlospréstamoshipotecarios,envirtuddelacualelprestamistaquedafacultadopararedondeareltipodeinterésresultantedelasfórmulasdecálculoaplicablesalcuartodepuntoporcentualsuperior.DesdeelpuntodevistadelOrdenamientoespañol,estaprácticaesabusivaporfaltadereciprocidad(art.87.5TRLGDCU)y,enconsecuencia,lacláusu-ladebeserdeclaradanula.Noobstante,laentidadbancariademandadaargumentaquelalegislaciónespañolanoesconformeconlanormativacomunitariareguladoradeestamateria.Elnúcleodelargumentoestribaenlafaltadeincorporaciónalordenamientoes-pañoldeunodelospreceptosdelanormaco-

munitaria.Enconcreto,setratadelart.4.2delaDirectivaCE93/13queexcluyedelcontroldeabusividadlascláusulasreferidasalobjetodelcontrato,siemprequesehayanredactadodemaneraclaraycomprensible.ElTribunalSupremoentiendequelacláusuladeredon-deoenjuiciadapuedeconstituirunelementoesencialdelcontratodepréstamo.Portanto,plantealacuestiónprejudicialalTribunaldeJusticiaypreguntaporlavalidezdelcontroldedichacláusula.ElTribunaldeJusticiaconfirmaquesetratadeunanormademí-nimosquenopuedeimpediralosEstadosmiembrosqueadoptenenelámbitoreguladoporlaDirectivanormasmásestrictas,siem-prequepretendangarantizarunmayorniveldeprotección.Lafaltadelainclusiónenlalegislaciónespañoladelareglaconsagradaenelart.4.2delaDirectivaimplicalaex-tensióndelcontroljudicialtambiénsobrelasmencionadascláusulas,independientementedesisehayanredactadodeformainequívo-caono.Portanto,noexisteincompatibilidadentrelanormativacomunitariaylanacionalespañola.Enconsecuencia,unórganojudi-cialnacionalpuedeextenderelcontroldeabusividadtambiénsobrelascláusulasnonegociadasindividualmentequeserefieranalobjetodelcontrato,aunquefueranredactadasdeformaclaraycomprensible.

Contodo,esextrañoqueestacuestiónin-terpretativasobreelalcancedelaDirectivahayavenidoaconvertirseenmotivoparalamodificacióndedichaDirectiva.Esmuypro-bablequesiunEstadomiembroadoptaestainterpretaciónextensivarespectodelalcancedelcontroldeabusividadlohagapormediodesujurisprudencia,comohaocurridoenEspaña,ynomedianteunaprevisiónlegalexpresa.EstambiénextrañaestaurgenciaporreformareltenordelaDirectiva13/93,porque,inclusosinaventurarseenuncontroldecontenidosobreloselementosesencia-lesdelcontrato,lostribunalesdeunEstadomiembropuedendehechollegarapracticaruncontrolsimilar,medianteelexpedientedecalificaraquelloselementosesencialescomosimplescláusulascomplementariasdelcon-trato,susceptiblesdecontrol.

Enconsecuencia,es lomásseguroquelanuevanormaacabesiendotambiénsuperflua.Lonosuperfluohubierasidoaprovecharestapreocupación“contractual”delaDi-rectiva83/2011parahaberse atrevido aconstruir con originalidad un escenariode remedioscontractualesprivadosparala nueva serie de deberes contractualesmaterialesque,fueradelaspectodelain-formaciónprecontractual,secontienenenelCapítuloIVdelanuevaDirectiva.Porejemplo,podríahabérseleocurridoallegis-ladorcomunitarioordenarquelosjuecesyoperadoresnacionalesnodierancursoare-clamacionesfundadasenelincumplimientoporlosempresariosdelosdeberescontrac-tualesmateriales(vgr.,plazosdeentrega,etc)impuestosporlaDirectiva.

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ESTUDIOS Y CONSULTAS

Resumen: El presente trabajo tiene por objeto identificar las Directivas afectadas por la Directiva 83/2011 y las incidencias en ellas de la Directiva 83/2011, en particular, en materia de información precontractual y de de-terminadas disposiciones que tratan de la ejecución y otros aspectos de los contratos celebrados entre empresas y consumidores.

Palabras clave: Directiva 83/2011, Directivas de contratos con con-sumidores, Directivas no armonizadas ni derogadas, información pre-contractual, ejecución de contratos con consumidores.

Title: Impact of the Directive 83/2011 in other directives on consumer contracts not harmonized or repealed.

Abstract: The present work aims to identify the Directives concerned by the Directive 83/2011 and the impact on them of Directive 83/2011, in particular in the matter of pre-contractual information and certain pro-visions that deal with the implementation and other aspects of contracts concluded between businesses and consumers.

Keywords: Directive 83/2011, directives on consumer contracts, non-harmonized or repealed directives, pre-contractual information, enforcement of contracts with consumers.

Incidencia de la Directiva 83/2011 en otras Directivas de contratos con consumidores no armonizadas ni derogadas1

Pascual Martínez Espín | Profesor Titular Doctor de Derecho Civil | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

1 Trabajo realizado con la ayuda del proyecto “Grupo de investigación y centro de investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de consumo” concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad (Resolución de 23 de diciembre de 2011).

1. Directiva afectadas por la Directiva 83/2011 LaDirectivarevisalaDirectiva85/577/CEE,sobrecontratosnegociadosfueradelosestable-cimientoscomercialesylaDirectiva97/7/CE,sobrecontratosadistancia.

Encambio,noprocedearevisarlassiguientesDirectivas:

Directiva93/13/CEE,sobrecláusulasabusivasenloscontratoscelebradosconconsumidores,salvolodispuestoenelartículo32.

Directiva2002/65/CE,sobrecomercializaciónadistanciadeserviciosfinancieros.

Directiva2005/29/CE,sobreprácticascomercia-lesdesleales.

Directiva2007/64/CE,sobreserviciosdepagoenelmercadointerior.

Directiva1999/44/CE,sobrelaventaylasga-rantíasdelosbienesdeconsumo,salvoartí-culo33.

Directiva2008/48/CE,relativaaloscontratossobrecréditoalconsumo.

Deestemodo,noseconsiguelapretendidaar-monizacióndelascuatroDirectivasqueotorganderechoscontractualesalosconsumidores.

Ahorabien,aunquelaDirectiva83/2011tieneporobjetoladerogacióndelaDirectiva85/577,referentealoscontratosnegociadosfueradelosestablecimientoscomercialesy97/7,relativaaloscontratosadistancia,tambiénafectaalrestodeDirectivasrelativasaloscontratoscelebradosentreuncomercianteyunconsumidor(contratosdeventaycontratosdeservicios).Asísededucedelámbitodeaplicaciónquecontemplaelart.3,pueslamismaesdeaplicación“aloscontratoscelebradosentreuncomercianteyunconsumi-dor.Seaplicaráigualmentealoscontratosdesu-ministrodeagua,gas,electricidadycalefacciónmediantesistemasurbanos,inclusoporpartede

proveedorespúblicos,enlamedidaenqueesasmercancíassesuministrensobreunabasecon-tractual”.Porconsiguiente,lapresenteDirecti-vanoafectaalalegislaciónnacionalenmateriadecontratosdetrabajo,contratosrelativosalosderechosdesucesión,alDerechodefamiliayalaconstituciónyalosestatutosdesociedadesoacuerdosdeasociación.

1.1. Contratos excluidos

LaDirectivanoseaplicaráaloscontratos:

a)deserviciossociales,incluidoslaviviendasocial,elcuidadodelosniñosyelapoyo,afamiliasypersonasnecesitadastemporalopermanentemente,incluidalaatenciónalargoplazo.Losserviciossocialesposeenfundamen-talmenteunascaracterísticasbiendiferenciadasquesereflejanenlalegislaciónespecíficadelsector,delacual,unapartesedecideaniveldelaUniónyotra,anivelnacional.Losserviciossocialescomprenden,porunlado,losserviciosapersonasparticularmentedesfavorecidasoconmuybajosingresos,asícomolosserviciosalaspersonasofamiliasquerequierenasisten-ciaparalarealizacióndetareashabitualesycotidianasy,porotro,losserviciosparatodosaquellosqueprecisandemaneraespecialasis-tencia,apoyo,protecciónoánimoenunaetapaconcretadesusvidas.Losserviciossocialesincluyen,entreotros,losserviciosaniñosyjóvenes,losserviciosdeasistenciaafamilias,familiasmonoparentalesypersonasmayoresylosserviciosainmigrantes.Enellosseincluyentantolosserviciosdeasistenciaacortoplazocomolosdelargaduración,porejemplo,losprestadosporserviciosdeatenciónadomiciliooenresidenciasdeválidos,enresidenciasasis-tidasoenotrosserviciosdeatenciónasistida.LosserviciossocialesnoincluyenúnicamenteaquellosprestadosporelEstadoanivelnacio-nal,regionalolocal,atravésdeprestadoresencargadosporelEstadooporasociacionesdebeneficenciaqueestereconocecomotales,sinotambiénlosprestadosporagentesprivados.LasdisposicionesdelaDirectivanosonadecuadasparalosserviciossociales,porloquedebenex-cluirsedesuámbitodeaplicación;

b)deasistenciasanitariatalcomosedefineenelartículo3,letraa),delaDirectiva2011/24/UEconindependenciadequeestosserviciossepresteneninstalacionessanitarias.Laasis-tenciasanitariaexigeunaregulaciónespecialdebidoasucomplejidadtécnica,suimpor-tanciacomoserviciodeinterésgeneralysuimportantefinanciaciónpública.LaasistenciasanitariasedefineenlaDirectiva2011/24/UEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de9demarzode2011,relativaalaaplicacióndelosderechosdelospacientesenlaasistenciasanitariatransfronteriza,como«losserviciosrelacionadosconlasaludprestadosporunprofesionalsanitarioapacientesparaevaluar,mantenerorestablecersuestadodesalud,in-cluidoslareceta,dispensaciónyprovisióndemedicamentosyproductossanitarios».Profe-sionalsanitariosedefineendichaDirectivacomotododoctorenmedicina,enfermerores-ponsabledecuidadosgenerales,odontólogo,matronaofarmacéuticoatenordelodispues-toenlaDirectiva2005/36/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de7deseptiembrede2005,relativaalreconocimientodecua-lificacionesprofesionales(2),uotroprofe-sionalqueejerzaactividadesenelsectordelaasistenciasanitariaqueesténrestringidasaunaprofesiónreguladasegúnsedefineenelartículo3,apartado1,letraa),dedichaDirec-tiva,otodapersonaconsideradaprofesionalsanitarioconformealalegislacióndelEstadomiembrodetratamiento.LasdisposicionesdelaDirectivanoresultanadecuadasparalaasis-tenciasanitaria,porloqueestadebeexcluirsedesuámbitodeaplicación;

c)deactividadesde juegopordineroqueimpliquenapuestasdevalormonetarioenjuegosdeazar,incluidaslasloterías,losjuegosdecasinoylasapuestas.Losjuegospordinerodebenquedarexcluidosdelám-bitodeaplicacióndelapresenteDirectiva.Lasactividadesdejuegopordinerosonaquellasqueimplicanapuestasdevalormonetarioenjuegosdeazar,incluidaslasloterías,eljuegoenloscasinosylasapues-tas.Enrelacióncondichasactividades,losEstadosmiembrosdebenpoderadoptarmedidasdiferentes,inclusomásestrictas,

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deproteccióndelosconsumidores;d)deserviciosfinancieros.Serenunciaaarmonizar loscontratos relativosaser-viciosfinancieros,nisiquieracuandosetratedecontratoscelebradosfueradeles-tablecimiento.Ensulugar,seanimaalosEstadosmiembrosaqueseinspirenenlalegislaciónde laUniónvigentecuandolegislenenámbitosnoreguladosaescaladelaUnión,detalformaquesegaranticeunaigualdaddecondicionesparatodoslosconsumidoresytodosloscontratosrelati-vosaserviciosfinancieros;

e)decreación,adquisiciónotransferenciadebienesinmueblesodederechossobrelosmismos;

f)paralaconstruccióndeedificiosnuevos,latransformaciónsustancialdeedificiosexis-tentesyelalquilerdealojamientosparasuusocomovivienda.

Loscontratosrelacionadosconlatransferenciadebienesinmuebles,dederechossobrebienesinmueblesoconlacreaciónoadquisicióndetalesbienesinmueblesoderechos,loscontratosparalaconstruccióndenuevosedificios,paralatransformaciónsustancialdeedificiosexisten-tes,asícomoloscontratosdealquilerdelocalesparasuusocomoviviendasonobjetodeunaseriederequisitosespecíficosenlalegislaciónnacional.Estoscontratosincluyenporejemplolasventasdebienesinmueblesqueaúnnosehanrealizado,yelalquilerconderechoacom-pra.LasdisposicionesdelaDirectivanosonapropiadasparaesoscontratosquedeben,portanto,quedarexcluidosdesuámbitodeapli-cación.Unatransformaciónsustancialesunatransformacióncomparablealaconstruccióndeunnuevoedificio,porejemplo,cuandosoloseconservalafachadadelviejoedificio.Loscon-tratosdeserviciosrelativos,enparticular,alaconstruccióndeanexosdeedificios(porejem-plo,ungaraje)ylosrelativosalareparaciónyrenovacióndeedificiosdistintasdelatrans-formaciónsustancialdebenestarincluidosenelámbitodeaplicacióndelapresenteDirectiva,aligualqueloscontratosrelativosalosserviciosdeunagenteinmobiliarioyloscontratosdeal-quilerdelocalesquenovayanaserutilizadoscomovivienda.g)incluidosenelámbitodeaplicacióndelaDirectiva90/314/CEEdelConsejo,de13dejuniode1990,relativaalosviajescombina-dos,lasvacacionescombinadasyloscircui-toscombinados;

h) incluidosenelámbitodeaplicacióndelaDirectiva2008/122/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de14deenerode2009,relativaalaproteccióndelosconsu-midoresconrespectoadeterminadosaspec-tosdeloscontratosdeaprovechamientoporturnodebienesdeusoturístico,deadqui-sicióndeproductosvacacionalesdelargaduración,dereventaydeintercambio;

La legislaciónde laUnión envigor, porejemplolarelativaaserviciosfinancieros

oviajescombinadosydeaprovechamientoporturnosincluyenumerosasnormasdeproteccióndelosconsumidores.Sinem-bargo,laDirectivanoseaplicaadichoscontratos,nisiquieraenloquerespectaalascláusulascontractualesabusivas.

i)que,conarregloalalegislacióndelosEs-tadosmiembros,seancelebradosanteunfuncionariopúblicoobligadoporleyaserindependienteeimparcialyagarantizar,medianteelsuministrodeunainformaciónjurídicacomprensible,queelconsumidorcelebraelcontratoúnicamentepreviare-flexiónsuficienteyconplenoconocimien-todesualcancejurídico;

j)paraelsuministrodeproductosalimenti-cios,bebidasuotrosbienesdeconsumoco-rrienteenelhogar,suministradosfísicamen-teporuncomerciantemedianteentregasfrecuentesyregularesenelhogarolugarderesidenciaodetrabajodelconsumidor;

k)deserviciosdetransportedepasajeros,aexcepcióndelartículo8,apartado2,ydelosartículos19y22.Losserviciosdetransporteabarcaneltransportedeviajerosyel transportedemercancías.El trans-portedeviajerosdebeexcluirsedelámbi-todeaplicacióndelapresenteDirectiva,puesyaesobjetodeotranormativadelaUnión,oenelcasodeltransportepú-blicoodelosserviciosdetaxis,yaestánreguladosaescalanacional.Noobstante,lasdisposicionesdelapresenteDirectivadeproteccióndelosconsumidorescontrahonorariosexcesivosporelusodemediosdepagoocontraloscostesocultosdebenaplicarsetambiénaloscontratosdetrans-portedepasajeros.Encuantoaltransportedemercancíasyelalquilerdevehículosquesonservicios,losconsumidoresdebenpoderacogersealaprotecciónqueprestaestaDirectiva,salvoenloqueserefierealderechodedesistimiento;

l)celebradosmediantedistribuidoresauto-máticosoinstalacionescomercialesauto-matizadas;

m)celebradosconoperadoresdetelecomu-nicacionesatravésdeteléfonospúblicospara lautilizacióndeesos teléfonos,ocelebradosparaelestablecimientodeunaúnicaconexióndeteléfono,Internetofaxporpartedeunconsumidor.

1.2. Otras exclusiones

LaDirectivanoafectaalasdisposicionesgeneralesdelDerechocontractualnacional,respectoaaquellosaspectosdelmismoquelaDirectivanoregula.Porconsiguiente,laDi-rectivasedebeentendersinperjuiciodelasdisposicionesnacionalesqueregulan,entreotros,lacelebraciónolavalidezdeuncon-trato(porejemplo,capacidadparacontratar,viciodelconsentimiento,oindemnización

pordañosyperjuicios).Igualmente,laDirectivatampocodebeafectaralalegislaciónnacionalenloquerespectaalasvíasderecursogeneralesenmateriacon-tractual,nialasdisposicionesdeordenpúblicoeconómico,porejemplo,normassobrepreciosexcesivosoexorbitantes,nialasdisposicionessobretransaccionesjurídicaspocoéticas.

Tampoco afecta a las disposicionesde laUniónrelativasasectoresespecíficos,talescomolosmedicamentosparausohumano,losproductossanitarios,laintimidadylascomu-nicacioneselectrónicas,losderechosdelospacientesenlaasistenciasanitariatransfron-teriza,eletiquetadodelosalimentosyelmer-cadointeriordelaelectricidadyelgasnatural.

LaDirectivanoarmonizalosrequisitoslin-güísticosaplicablesaloscontratoscelebra-dosconconsumidores.Portanto,losEstadosmiembrospodránmantenerointroducir,ensulegislaciónnacional,requisitosdecarácterlingüísticorespectoalainformacióndeloscontratosylascláusulascontractuales.

LaDirectivaharenunciadoaarmonizarlodispuestoenlaDirectiva93/13/CEE,enrela-ciónalosderechosdelconsumidorrelativosacláusulascontractuales,salvolodispuestoensuartículo32.Dichopreceptoexigein-formaciónalaComisióncuandounEstadoadoptedisposicionesque:Extiendanelcarácterabusivoacláusulascon-tractualesnegociadasindividualmenteoalaadecuacióndelprecioodelaremuneración;Contenganlistasdecláusulascontractualesqueseconsiderenabusivas.Deestemodo,haquedadofueradelaDirec-tivaelrégimendelascláusulascontractuales,redactadaspreviamenteporelcomercianteoporuntercero,queelconsumidoraceptasinpoderinfluirensucontenido,enparticularsidichascláusulasformanpartedeuncontratodeadhesión(vgr.requisitosdetransparenciadelascláusulascontractuales,principiosge-nerales,cargadelaprueba,etc.).

En cambio, el capítuloV de la Propuesta(8.10.2008-COM2008614final)reflejabaam-pliamentelodispuestoenlaDirectiva93/13/CEE.Paragarantizarlaseguridadjurídica,laPro-puestaconteníadoslistasdecláusulasabusivas:ElanexoIIconteníaunalistadecláusulasqueseconsideranabusivasencualquiercir-cunstancia.Entreestasseencuentran:a)ex-cluirolimitarlaresponsabilidaddelcomer-cianteencasodequeunaacciónuomisióndedichocomerciantecauselamuerteodañosfísicosalconsumidor;b)limitarlaobligacióndelcomerciantederespetarloscompromisosasumidosporsusmandatariososupeditarsuscompromisosalcumplimientodeunacondi-ciónparticularquedependaexclusivamentedelcomerciante;c)suprimiruobstaculizarelejerciciodeaccionesjudicialesoderecursosjurídicosporpartedelconsumidor,enparti-cularobligándoleadirigirseexclusivamente

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ESTUDIOS Y CONSULTASaunajurisdiccióndearbitrajenocubiertaporlasdisposicioneslegales;d)restringirloselementosdepruebadisponiblesparaelconsumidoroimponerlelacargadelapruebaque,conarregloalalegislaciónaplicable,in-cumbealcomerciante;e)concederalcomer-cianteelderechoadeterminarsilosbienesentregadosoelservicioprestadoseajustanaloestipuladoenelcontratooconferirleelderechoexclusivoainterpretarcualquieradelascláusulasdelcontrato.

ElanexoIIIconteníaunalistadecláusulasqueseconsideranabusivasamenosqueelcomerciantedemuestrelocontrario.Entreellas:a)excluirolimitarlosderechosdelconsumidorenrelaciónconelcomercianteoconotraparteencasodenoejecucióntotaloparcialodeejecucióninadecuadaporpartedelcomerciantedecualquieradesusobligacionescontractuales,incluidoelderechodelconsumidoracompensarunadeudaconelcomercianteporuncréditoquetengaconél;b)permitiralcomercianteretenerunasumaabonadaporelconsumi-dorsiéstenocelebraoejecutaelcontratosindisponerqueelconsumidortienedere-choasercompensadoconlamismasumasieselcomerciantequiennolocelebraoejecuta;c)imponeralconsumidorquenocumplasusobligacionesuna indemniza-ciónsignificativamentesuperioralperjui-ciosufridoporelcomerciante;d)permitiralcomercianteresolverelcontratoporpro-piavoluntadsinreconocerelmismodere-choalconsumidor;e)autorizaralcomer-cianteaponerfinauncontratodeduraciónindeterminadasinpreavisorazonable,sal-vosielconsumidoresresponsabledeunincumplimientogravedelcontrato.Estacláusulanoseaplicaríaalascláusulasporlasqueelproveedordeserviciosfinancie-rossereserveelderechoderesolveruni-lateralmente,sinprevioaviso,uncontratodeduraciónindeterminada,sielproveedorestáobligadoainformardeelloinmedia-tamentealasdemáspartescontratantes;f)prorrogarautomáticamenteuncontratodeduracióndeterminadasielconsumidornosemanifiestaencontra,cuandosehafija-dounafechalímitedemasiadolejanaparaqueelconsumidorexpresesuvoluntaddenoprorrogarloaltérminodecadaperiododerenovación;g)permitiralcomercianteaumentarelprecioacordadoconelcon-sumidor,sielcontratohasidocelebradosinqueelconsumidortengaderechoasuresolución.Noseaplicará:a)lastransac-cionesdevaloresmobiliarios,instrumentosfinancierosyotrosproductososervicioscuyoprecioestévinculadoafluctuacionesdeunacotizaciónodeuníndicebursátil,odeuntipodelmercadofinancieroqueelcomerciantenocontrole;b)loscontratosdecompraventadedivisas,dechequesdeviajeodegirospostales internacionalesexpresadosendivisas;c)lascláusulasdeindexacióndeprecios, siemprequeseanlícitasyqueenellassedescribaexplícita-

menteelmétododevariacióndelprecio;h)obligaralconsumidoracumplirtodassusobligacionesauncuandoelcomerciantenohayacumplidotodaslassuyas;i)permitiralcomerciantetransferirsusobligacionesderivadasdelcontratosinacuerdodelcon-sumidor;j)restringirelderechodelcon-sumidorarevenderlosbienesallimitarlatransferibilidaddelasgarantíascomercia-lesofrecidasporelcomerciante;k)autori-zaralcomercianteamodificarunilateral-mentelascláusulascontractuales,incluidaslascaracterísticasdelproductooservicio.Noseaplicaráa:a) lascláusulaspor lasqueelproveedordeserviciosfinancierossereserveelderechoamodificarsinpre-vioaviso,encasoderazónválida,eltipodeinterésadeudadoporelconsumidoroalconsumidoroelimportedecualquierotrogastorelativoaserviciosfinancieros,sielproveedorestáobligadoainformardeelloenelmásbreveplazoalasdemáspartescontratantesyéstas tienenlafacultadderesolverinmediatamenteelcontrato;b)lastransaccionesdevaloresmobiliarios,ins-trumentosfinancierosyotrosproductososervicioscuyoprecioestévinculadoalasfluctuacionesdeunacotizaciónodeuníndicebursátil,odeuntipodelmercadofinancieroqueelcomerciantenocontrole;c) loscontratosdecompraventadedivi-sas,dechequesdeviajeodegirosposta-lesinternacionalesexpresadosendivisas;d)lascláusulasporlasqueelcomerciantesereserveelderechoamodificarunilate-ralmentelascondicionesdeuncontratodeduraciónindeterminada,siestáobligadoainformaralconsumidorconunaantelaciónrazonableyéstetienelafacultadderesol-verelcontrato;l)modificarunilateralmen-telascláusulascontractualescomunicadasalconsumidorenunsoporteduraderopormediodecláusulascontractualeselectróni-cassinacuerdodelconsumidor.

EstaslistasseaplicaríanentodoslosEs-tadosmiembrosysólopodíanmodificarsemedianteelprocedimientodecomitologíaprevistoenlaDirectiva.

2. Incidencias de la Directiva 83/11 en otras Directivas

LaDirectivaestablecenormasrelativasalainformaciónqueesprecisofacilitarenloscontratosadistanciayenloscontratoscele-bradosfueradelestablecimiento,asícomoenloscontratosdistintosdeestos(1),yarmoni-zadeterminadasdisposicionesquetratandelaejecuciónyotrosaspectosdeloscontratoscelebradosentreempresasyconsumidores(2).

2.1. Información precontractual

Elartículo5prevélosrequisitosdeinformacióndeloscontratosdistintosdeloscontratosadis-tanciaoloscelebradosfueradelestablecimiento.

Se tratade informaciónprecontractualencontratosdistintosdeuncontratoadistanciaounocelebradofueradelestablecimiento.

NoesdeaplicaciónaloscontratosexcluidosdelámbitodeaplicacióndelaDirectiva,an-tesmencionados(viajescombinados,apro-vechamientoporturno,serviciosfinancieros,etc.).Noobstante, losEstadosMiembrospodrándecidirlaaplicacióndelasdisposi-cionesdeestaDirectivaaaspectosnoin-cluidosensuámbitodeaplicación.Estoes,esposiblequeunEstadodecidaintroducirdisposicionesdelaDirectivaacontratosquequedenfueradesuámbitodeaplicación.Porejemplo,losEstadosmiembrospodrándeci-dirextenderlaaplicacióndelodispuestoenlapresenteDirectivaalaspersonasjurídicasofísicasquenosean«consumidores»enelsentidodelapresenteDirectiva,comoorga-nizacionesnogubernamentales,empresasderecientecreaciónopequeñasymedianasempresas.Demodosimilar,podránaplicarlasdisposicionesdelapresenteDirectivaaloscontratosdistintosdelos«contratosadistancia».Además,esposiblemanteneroadoptardisposicionesnacionalessobrecues-tionesquelapresenteDirectivanoreguleespecíficamente,talescomonormasadicio-nalessobrecontratosdeventa,tambiénenrelaciónconlaentregadebienesorequisitosparaelsuministrodeinformacióndurantelavigenciadeuncontrato.

2.1.1. ¿A qué contratos es de aplicación?

Enprimerlugar,aloscontratosparaelsumi-nistrodeagua,gasoelectricidad—cuandonoesténenvasadosparalaventaenunvo-lumendelimitadooencantidadesdetermina-das—,calefacciónmediantesistemasurba-nosycontenidodigitalquenosepresteenunsoportematerial(art.5.2Directiva).

Ensegundolugar,noestánobligadosaapli-carestanormaloscontratosquesupongantransaccionescotidianasyqueseanejecu-tadosinmediatamenteenelmomentodesucelebración(art.5.3).

2.1.2. Forma de la información

Elcomerciantedeberáfacilitardeformacla-raycomprensiblealconsumidor,salvoquedicha informaciónresulteevidenteporelcontexto.Porejemplo,enunatransacciónce-lebradaenunestablecimiento,esposiblequelasprincipalescaracterísticasdelproducto,laidentidaddelcomercianteylasmodalidadesdeentregaresultenevidentesporelcontex-to.Enlastransaccionesadistanciayfueradelestablecimiento,elcomerciantesiempredebefacilitarinformaciónsobrelasmoda-lidadesdepago,entrega,funcionamientoytratamientodereclamaciones,yaquepuedennoresultarevidentesporelcontexto.Alfa-cilitaresainformación,elcomerciantedebetenerencuentalasnecesidadesespecialesdelosconsumidoresqueseanparticularmente

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vulnerablesdebidoasuenfermedadmental,físicaopsicológica,edadocredulidaddeunaformaqueelcomerciantepuedarazonable-menteprever.Noobstante,latomaenconsi-deracióndeestasnecesidadesespecíficasnodebeconduciranivelesdiferentesdeprotec-cióndelosconsumidores.

Lainformaciónqueelcomerciantedebefa-cilitaralconsumidordebeserobligatoriaynodebemodificarse.Noobstante,laspartescontratantesdebenpoderacordarexpresa-menteuncambioenelcontenidodelcontratoposteriormentecelebrado,porejemploenlorelativoalosprocedimientosdeentrega.

2.1.3. Contenido de la información

LaDirectivaprevéunainformaciónprecon-tractualmínima,siendoposibleestablecerrequisitosadicionalesparaloscontratosalosqueseaplica(art.5.4).

Losrequisitosdeinformacióndebencom-pletar losrequisitosdeinformacióndelaDirectiva2006/123/CEdelParlamentoEu-ropeoydelConsejo,de12dediciembrede2006,relativaalosserviciosenelmercadointerior,ylaDirectiva2000/31/CEdelPar-lamentoEuropeoydelConsejo,de8deju-niode2000,relativaadeterminadosaspec-tosjurídicosdelosserviciosdelasociedaddelainformación,enparticularelcomercioelectrónicoenelmercadointerior(Directivasobreelcomercioelectrónico).

Esposibleimponerrequisitosdeinforma-ciónprecontractualadicionalesaplicablesalosprestadoresdeserviciosestablecidosensuterritorio.Porejemplo,noprevélaobli-gacióndelcomerciantedeinformarporan-ticipadoalconsumidordetodadisposiciónqueleimpongapagarundepósitoalcomer-ciante,inclusolasdisposicionesporlasquesebloqueeunimporteenlatarjetadecré-ditoodébitodelconsumidor(queprevé,encambio,elconsiderando33delaDirectiva).

Dichainformaciónmínimaeslasiguiente:

a)lascaracterísticasprincipalesdelosbie-nesoservicios,enlamedidaadecuadaalsoporteutilizadoyalosbienesoservicios;b)laidentidaddelcomerciante,porejem-plosunombrecomercial,ladireccióngeo-gráficaenlaqueestéestablecidoysunú-merodeteléfono;

c)elpreciototaldelosbienesoservicios,incluidoslosimpuestos,o,sielprecionopuedecalcularserazonablementedeantema-noporlanaturalezadelosbienesoservi-cios,laformaenquesedeterminaelprecioasícomo,cuandoproceda,todoslosgastosadicionalesdetransporte,entregaopostaleso,sidichosgastosnopuedensercalculadosrazonablementedeantemano,elhechodequepuedesernecesarioabonardichosgas-tosadicionales;

d)cuandoproceda, losprocedimientosdepago,entregayfuncionamiento,lafechaenqueelcomerciantesecomprometeaentregarlosbienesoaejecutarlaprestacióndelservi-cio,asícomoelsistemadetratamientodelasreclamacionesdelcomerciante;

e)ademásdelrecordatoriodelaexistenciadeunagarantíajurídicadeconformidadparalosbienes,laexistenciaylascondicionesdeser-viciosposventaylasgarantíascomerciales,cuandoproceda;

f)laduracióndelcontrato,cuandoproceda,o,sielcontratoesdeduraciónindeterminadaoseprolongadeformaautomática,lascondi-cionesderesolución;

g)cuandoproceda,lafuncionalidaddeloscontenidosdigitales,incluidaslasmedidastécnicasdeprotecciónaplicables;

h)cuandoproceda, todainteroperatividadpertinentedelcontenidodigitalconlosapara-tosyprogramasconocidosporelcomercian-teoquequepaesperarrazonablementequeestepuedaconocer.

2.1.4. Omisiones

Seadviertenvariasausencias:

Nosemencionalaexistenciadelderechodedesistimientoloquedenotasuinaplicación.Tampocosehacereferenciaalosrequisitosdeinformaciónespecíficosparalosinterme-diarios(indicación,antesdelacelebracióndelcontrato,dequeactúaennombreoporcuentadeotroconsumidoryqueelcontratocelebradonodeberáserconsideradouncon-tratoentreunconsumidoryuncomerciante).

Tampocosemencionaelincumplimientodelaobligacióndeinformar.Lasconsecuenciasdeunincumplimientodelodispuestoenelartículo5sedeterminaránconarregloalale-gislaciónnacionalaplicable.Sielcomercian-tenocumpleconlosrequisitosdeinforma-ciónsobregastosadicionales,elconsumidornodeberáabonardichosgastosadicionales.2.2.Armonización de otras disposicionesElCapítuloIVdelaDirectivabajoeltítulo“Otrosderechosdelosconsumidores”pre-tendearmonizardeterminadasdisposicionesquetratandelaejecuciónyotrosaspectosdeloscontratoscelebradosentreempresasyconsumidores.

Comosehadicho,seharenunciadoaacla-rarlasDisposicionesdelaDirectiva99/44/CE(responsabilidaddelvendedor,confor-midadconelcontrato,derechosdelconsu-midor,plazosycargadelaprueba,garan-tíascomerciales,etc.),salvolodispuestoenelart.33.Estepreceptoinsertaunartículo8bisenlaDirectiva1999/44quepermiteadoptardisposicionesmásestrictasdelasprevistasenelart.5,apartados1a3(infor-maciónprecontractual).

Apesardeestarenuncia,haynormasrelati-vasalaentregaoalatransmisióndelriesgo.Suámbitodeaplicacióneselsiguiente:

a)Losartículos18y20seaplicaránaloscontratosdeventa.Encambio,dichosar-tículosnoseaplicaránaloscontratosparaelsuministrodeagua,gasoelectricidad—cuandonoesténenvasadosparalaventaenunvolumendelimitadooencantidadesdeterminadas—,decalefacciónmediantesistemasurbanosoelsuministrodeconte-nidodigitalquenoseproporcioneenunsoportematerial.

b)Losartículos19,21y22seaplicaránaloscontratosdeventaodeserviciosyaloscontratosparaelsuministrodeagua,gas,electricidad,calefacciónmediantesistemasurbanosycontenidodigital.

Estasnormasnoseaplicaránalaspiezasderecambiosustituidasporelcomercianteparasubsanarlafaltadeconformidaddelosbie-nesmedianteunareparación.Tampocoseaplicarána laventadebienesdesegundamanoensubastaspúblicas.

2.2.1.Contratos de venta

Entrega:Salvoacuerdoencontrariodelaspartessobreelplazodeentrega,elcomer-cianteentregarálosbienesmediantelatrans-misióndesuposesiónmaterialocontrolalconsumidorsinningunademoraindebidayenunplazomáximode30díasapartirdelacelebracióndelcontrato.Sielcomerciantenocumplesuobligacióndeentregadelosbienesenelplazoacordadoconelconsumidoroenelplazolegal,elconsumi-dorloemplazaráaprocederadichaentregaenunplazoadicionaladecuadoalascircunstan-cias.Sielcomerciantenohaceentregadelosbienesendichoplazoadicional,elconsumidortendráderechoaresolverelcontrato.Cuandosehayaresueltoelcontrato,elcomerciantedeberáreembolsarsinningunademoraindebidatodaslascantidadesabonadasenvirtuddelmismo.Ademásderesolverelcontrato,elconsumidorpodrárecurriraotrassolucionescontempladasenlalegislaciónnacional.

Loanteriornoseráaplicablealoscontratosdeventacuandoelcomerciantehayarechazadoen-tregarlosbienesoelplazodeentregaseaesencialalavistadetodaslascircunstanciasqueconcurranensucelebraciónocuandoelconsumidorinformealcomerciante,antesdelacelebracióndelcontra-to,dequeesesenciallaentregaantesdeunafechadeterminadaoenunafechadeterminada.Entalescasos,sielcomerciantenocumplesuobligacióndeentregadelosbienesenelplazoacordadoconelconsumidor,oenelplazofijadolegalmente,elconsumidortendráderechoaresolverelcontra-todeinmediatoyaobtenerelreembolsodelassumasabonadassindemora(elart.76TRLCUfijaunplazode30días;lapropuestadeDirectivacontemplabaunplazodereembolsodesietedíasapartirdelafechadeentrega-art.22).Transmisióndelriesgo:Enloscontratosenqueelcomercianteenvíelosbienesalconsumidor,

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ESTUDIOS Y CONSULTASelriesgodepérdidaodeteriorodelosbienessetransmitiráalconsumidorcuandoélounterceroporélindicado,distintodeltransportista,hayaad-quiridolaposesiónmaterialdelosbienes.Noobs-tante,elriesgosetransmitiráalconsumidorconlaentregaaltransportista,encasodequeelcon-sumidorencargaraaltransportistaeltransportedelosbienesoeltransportistaelegidonoestuvieraentrelospropuestosporelcomerciante,sinperjui-ciodelosderechosdelconsumidorconrespectoaltransportista.

Lanormaintroducidasobretransmisióndelriesgonodebeaplicarsesielconsumidorre-tardaindebidamentelatomadeposesióndelosbienes(porejemplo,sielconsumidornolosvaabuscaralaoficinadecorreosenelplazofija-doporestaúltima).Enesascircunstancias,elconsumidordebesoportarelriesgodepérdidaodeteriorodespuésdelmomentodelaentregaacordadoconelcomerciante.

2.2.2. Contratos mixtos de bienes y servicios Tasaporlautilizacióndemediosdepago:Seprohíbealoscomerciantescargaralosconsu-midores,porelusodedeterminadosmediosdepago,tasasquesuperenelcosteasumidoporelcomercianteporelusodetalesmedios.Comunicacionestelefónicas:Encasodequeelcomercianteopereunalíneatelefónicaaefec-tosdecomunicarseconélenrelaciónconelcontratocelebrado,elconsumidor—cuandosecomuniqueconelcomerciante—noestaráobligadoapagarmásdelatarifabásica.Loanteriorseentenderásinperjuiciodelderechodelosproveedoresdeserviciosdetelecomuni-cacionesdecobrarporestetipodellamadas.Pagosadicionales:Antesdequeelconsumi-dorquedevinculadoporuncontratouofer-ta,elcomerciantedeberábuscarelconsen-timientoexpresodelconsumidorparatodopagoadicionalalaremuneraciónacordada

paralaobligacióncontractualprincipaldelcomerciante.Sielcomerciantenohaobteni-doelconsentimientoexpresodelconsumidor,perolohadeducidoutilizandoopcionespordefectoqueelconsumidordeberechazarparaevitarelpagoadicional(casillasyamarcadasenlínea),elconsumidortendráderechoalre-embolsodedichopago.

2.2.3. Contratos de crédito al consumo

Elejercicio,porpartedelconsumidor,desuderechodedesistimientoenrelaciónconuncontratoadistanciaocelebradofueradeles-tablecimiento(arts.9y14Directiva),tendráporefectolaresoluciónautomáticaysingastosparaelconsumidor,exceptoloscontempladosenelartículo13,apartado2,yenelartículo14delapresenteDirectiva,detodocontratocom-plementario.Ellosinperjuiciodelodispuestoenelartículo15delaDirectiva2008/48.

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1.Materias y disposiciones afectadas por la Directivay objeto de estas páginas

Aunqueladiversidadderegímenescontractua-lesentrelosEstadosmiembrosconstituyeungraveobstáculoenelmercadointerior(consi-derandos1a7delaPropuestadeReglamentosobreDerechoEuropeodeCompraventa[COM(2011)635final,de11octubre2011]),noporelloelLegisladorcomunitariohadecididoaco-meterunaarmonizaciónplenadelosdiversosregímenesnacionalesdeDerechodecontratos.Noloes,desdeluego,laDirectiva2011/83,pueslosdiversosregímenescontractualesesta-talessobrevivenalmargendelaDirectivaenlamedidaenquenoesténafectadosporella(art.3.5delaDirectiva).Yparecequetampocoseintentarásemejantearmonizaciónenelfuturo,puesenlaactualidadlaPropuestadeRegla-mentosobreCompraventaúnicamenteprevéelestablecimientodeunDerechoeuropeoopcio-nalparaloscontratantes.

Pesealaamplituddesutítulo,laDirectiva2011/83noestampocounanormaqueesta-blezcaelrégimendederechoscontractualesdelosconsumidores,nisiquieraloeraensuorigen,yaquelaversiónfinalhatenidouncontenidotodavíamásmodestoquelapro-puestainicial(dondesecontemplabatambiénunaarmonizaciónplenadelrégimendeventaygarantíasydecláusulascontractuales).

RealmentelaDirectivasóloregulaunoscuan-tosaspectosdelosprocesosdecontrataciónconconsumidoresqueseconsideran“funda-mentales”pararemoverlosobstáculosqueimpidenlaconsecucióndelmercadointerior(considerando7delaDirectiva).Estosaspec-tosfundamentalesnotienenqueversóloconloscontratoscelebradosadistanciayfueradeestablecimiento,pueslaDirectivahareguladotambiénotrosaspectos,tambiénconsideradosfundamentales,queafectanconcaráctergene-

ralatodosloscontratoscelebradosconconsu-midores.Enconcreto,laDirectivaregulalassiguientesmaterias:

Elderechodeinformacióndelosconsumi-doresencontratosdistintosdeloscontratosadistanciayfueradeestablecimiento.Estenuevo régimende laDirectiva afecta demodoinmediatoalrégimengeneraldein-formaciónprecontractualestablecidoenlosartículos20y60TRLCU,preceptosquenosuperanlosmínimosexigidosenelartículo5delaDirectiva,pueselTRLCUomitealgu-nasindicacionesquesonobligatoriasenestanorma[porejemplo,lascontenidasenletrasg)yh)delart.5.1delaDirectiva].

Régimendeloscontratosadistanciaylosce-lebradosfueradeestablecimiento.Estanue-varegulaciónafectaalámbitodeaplicacióndelrégimenpropiodecontratosadistanciayfueradeestablecimiento,yaqueelámbitodeaplicacióndelaDirectivanocoincideconelestablecidoenelTRLCUparaaquelloscon-tratos(comparararts.93y108TRLCUconelart.3.3delaDirectiva),alasobligacionesdeinformaciónenestoscontratos,alosrequisitosformalesdelosmismosy,finalmente,aldere-chodedesistimientoreguladoenlaDirectivaparaestoscontratos,quetambiénpresentano-vedadesconrespectoalTRCLU.

LaDirectivaregulatambiénlosefectosqueelejerciciodelderechodedesistimientoenuncontratoadistanciaofueradeestablecimientohadetenerenloscontratoscomplementarios(art.15delaDirectiva),efectoqueennuestroDerechointernosóloestaríayareguladoconrespectoaloscontratoscomplementariosdefinanciaciónvinculada(art.77TRLCU).

Régimenrelativoalaobligacióndeentregarlacosavendida,asícomoelrégimendelaacciónresolutoriaporincumplimientodeestaobliga-ción(art.18delaDirectiva).LasreglasdelaDirectivasóloestaríanparcialmenteconteni-

dasenelrégimendeloscontratosadistancia(art.104TRLCU).

Régimendetransmisióndelriesgodelosbienesvendidosalosconsumidores(art.20delaDi-rectiva).

Elrégimensobrelosefectosquelafaltadecon-sentimientoexpresohadetenersobrelaobliga-cióndelconsumidordepagarcostesadicionalesalprecioacordadoparalaobligacióncontractualprincipaldelcomerciante(art.22delaDirecti-va),asícomosobrelossuministrosnosolicita-dos(art.27delaDirectiva).Tansóloestase-gundadisposiciónestaríayacomprendidaenelDerechoespañolenlosartículos62.1TRLCUy42delaLOCM.

TambiénestablecelaDirectivalaprohibicióndecargaralosconsumidorestasasporuti-lizacióndemediosdepagoquesuperenelcosteasumidoporelcomercianteporelusodetalesmedios(art.19delaDirectiva),asícomolaprohibicióndequeelconsumidorestéobligadoapagaruncostesuperioraldelatarifabásicacuandosecomuniqueconelempresarioenrelaciónconelcontratocele-brado(art.21delaDirectiva).

ElobjetodeestetrabajoesvalorarlasdiversasopcionesdetrasposicióndelaDirectiva2011/83alDerechoespañol.OrganizadasdemenoramayoresfuerzoexigiblealLegisladorlasfor-masposiblesdetrasposiciónsonlassiguientes:

PromulgarunaLeydeDerechosdelosConsu-midoresquenotengaporobjetomodificarotrasdisposiciones(elTRLCU,porejemplo),sinore-producirparaelDerechoespañol,comonormaindependiente,loestablecidoenlaDirectiva.

LasegundaopciónconsistiríaenincorporarlaDirectivaalTRLCU,modificándoloenaque-lloqueseaincompatibleconlanuevaregula-cióneintroduciendolasnuevasdisposicionesqueseannecesarias.

Resumen: El trabajo tiene por objeto valorar las ventajas e incon-venientes de las diversas opciones de trasposición de la Directiva 2011/83 al Derecho español. Tras exponer los efectos que la Directiva 2011/83 ha de tener en nuestro Derecho interno, tanto estatal como autonómico y, entre ellos, los efectos que la Directiva ha de tener sobre el régimen general de contratos con consumidores, se analizan las dificultades que conllevaría la modificación del TRLCU, como op-ción más probable de trasposición, derivadas de los diferentes ámbi-tos de aplicación de nuestra norma interna y de la Directiva.

Palabras clave: Consumo, contratos con consumidores, derecho de contratos, contratos a distancia, contratos celebrados fuera de esta-blecimiento, distribución de competencias en materia de consumo.

Title: How to transpose the Directive on consumer rights to the Spanish law?

Abstract: The work aims to evaluate the advantages and disadvantages of various options for transposition of the Directive 2011/83 at the Spa-nish law. After exposing the effects that the Directive 2011/83 must have in our internal law, both state and autonomous and, among them, the effects that the Directive must have on the general system of contracts with consumers, it analyzes the difficulties which the modification of the TRLCU would entail the modification of the TRLCU, as most likely option of transposition, derived from the different fields of application of our in-ternal standard and the Directive.

Keywords: Consumption, consumer contracts, contracts law, dis-tance contracts, contracts celebrated outside of business premises, distribution of powers in consumer matters.

¿Cómo trasponer la Directiva de consumidores al Derecho español?1

Encarna Cordero Lobato | Catedrática de Derecho Civil | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

1 Trabajo realizado con la ayuda del proyecto “Grupo de investigación y centro de investigación CESCO: mantenimiento de una estructura de investigación dedicada al Derecho de consumo” concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad (Resolución de 23 de diciembre de 2011).

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ESTUDIOS Y CONSULTASMásquecomponer laparcialyparcheadaregulacióndeconsumidorescontenidaenelTRLCU,laterceraopciónseríaafrontarlaelaboracióndeuncuerpoordenadodedisposi-cionesestatalessobreconsumo,alquellama-remosCódigodeConsumo.

Porúltimo,tantosiseoptaporlaopciónse-gunda,comopor laprimera,seríaposibleplantearselaeventualmodificacióndeciertasnormasdelrégimengeneraldeobligacionesycontratoscontenidasenelCódigoCivil.

2. ¿Puede trasponer la Directiva el legislador autonómico?

LafinalidaddelaDirectiva2011/83espro-piciarunaregulaciónuniformeenlosEsta-dosmiembrossobrediversosaspectosdelacontrataciónconconsumidoresquesecon-sideranfundamentalesparaladesaparicióndebarrerasenelmercadointerior.Comoessabido,lajurisprudenciadelTribunalCons-titucionalhapropiciadoqueenEspañaco-existandiversosregímenescontractualesenmateriadeconsumobajoelexpedientedeconsiderarlegítimaslasregulacionesauto-nómicasdivergentesquesólotienenefectosjurídico-públicos,reservandoalEstadolacompetenciapararegularlasconsecuenciasjurídico-privadas.Estasituaciónesincompa-tibleconeldesigniodelaDirectiva2011/83:elniveldeproteccióndelosconsumidores(enlosaspectosfundamentalesenellaregu-lados)establecidoenlaDirectivaeselúnicoaplicable(yexigiblealosempresarios)encualquieradelosámbitos(públicooprivado)enqueestaregulacióndebatenereficacia,puesesindudablequetambiénlaexistenciadeunrégimenpúblicodiversificadoparalacontrataciónconconsumidores(enlosaspec-tosfundamentalesregulados)constituyeunabarreraalmercadoquelaDirectiva2011/83sehapropuestoremover.Endefinitiva,elEstadoeselúnicolegitimadoparaestablecerunrégimenjurídicoprivadoenaquellosas-pectosenquelosEstadosmiembrostienenli-bertadparadecidir(como,porejemplo,paraestablecerlanoaplicacióndelosderechosqueladirectivareconocealosconsumidoresencontratosdeprecioinferiora50€,art.3.4delaDirectiva).Sinembargo,lasCCAAse-ránlascompetentesparadisponerelrégimenjurídico-públicoaplicableatodoslosaspec-tosreguladosporlaDirectiva,sinquepuedanimponerunnivelmayor(nitampocomenor)deprotecciónparalosconsumidoresaunquesucontravenciónllevaseexclusivamenteapa-rejadaunasanciónadministrativa.

Enlasopcionesdetrasposiciónregulatoriaqueexponemosacontinuaciónseexpresanúnicamentelasopcionesdetrasposicióndenormasjurídico-privadas.Encualquieradeellasseráposiblelaconcurrenciaconnor-masdeDerechopúblicodeconsumopro-mulgadasporlasCCAAsobrelosaspectosreguladosenlaDirectiva.

3. Primera opción de trasposición: el volcado de la Directiva en una Ley de Derechos de los Consumidores

Setratadeunmododetrasposiciónfácilaun-quetremendamenteineficiente.ConsistiríaenvolcarelcontenidodelaDirectivaenunaLeydeDerechosdelosConsumidoresquesólotu-vieraesteobjetoynomodificarexpresamenteelTRLCU,quequedaríasinmássuprimidoenaquelloquefueraincompatibleconlanuevaregulación.Aunqueen(demasiadas)ocasio-neselLegisladorhaoptadoporestemododetrasposicióndedirectivascomunitariassobreconsumo,consideramosquenoesunmodoadecuadoporquepeseasuceleridadseríaaltamenteineficientealimponeralosopera-doresjurídicoslacargadedecidircuálseríaelDerechovigenteenelconjuntodenormasdelTRLCUqueregulanaspectosafectadosporlaDirectiva.ElahorrodecostesparaelLegisladorseríacontrarrestadoconinnume-rablescontroversiasjurídicaspropiciadasporlainseguridadsobreelDerechoaplicableylamedidaenquelaDirectivahabríaafectadoalTRLCU.Obsérvese,además,quedeporsílacuestióndequéDerechodecontratospuedeseguirsubsistiendotraslaDirectivayaeslosuficientementetortuosaenlosartículos3.5y4delaDirectiva,dondesibiensepretendeunaarmonizaciónplenaprohibiendoalosEs-tadosunniveldiferentedeproteccióndelosconsumidores,sinembargo,sepermitequelosEstadospuedanestablecernormasgeneralesdeDerechocontractualqueregulenlavalidez,formalizaciónoefectosdeloscontratos.

Endefinitiva,portodosestosinconvenientes,estaprimeraopciónhadeserdescartada.

4. Segunda opción: reforma del TRLCU

LaopciónqueprobablementeelegiráelLegisla-dorestatalseráladetrasponerlaDirectivame-dianteunaLeyquereformeaquellospreceptosdelTRLCUquesonincompatiblesconlanue-varegulación.Esunalaborasumibleauncostebajo,porquesetrataúnicamentedecompararambostextoslegalesparaajustarelTRLCUalaDirectiva,modificandosusnormasyeliminan-do,además,aquellasreglasdeproteccióndelosconsumidoresquelesconfieranunniveldepro-tecciónsuperioralquelesdispensalaDirectiva.

Detodosmodos,tambiénestaopcióndetraspo-siciónplanteaalgunasdificultades:

Laprimeradificultadseproducealintentarco-ordinarlosdistintosámbitosdeaplicación.YesqueelámbitodeaplicacióndelaDirectivaestáestablecido(enelart.3)tantoparalasregula-cionesaplicablesaloscontratosadistanciayfueradeestablecimientocomoparalosaspectoscontractualesrelativosalosrestantescontratos.Porelcontrario,elTRLCUtieneunámbitodeaplicaciónmuchomásgeneral(cfr.arts.1a7)ysóloestaríalimitadoaciertasclasesdecontratos

alahoradereglamentarloscontratosadistanciayloscelebradosfueradeestablecimiento(arts.93y108TRLCU).Elproblemanosería,cier-tamente,quehubieraqueajustarlosartículos93y108TRLCUalaDirectiva.Porelcontrario,elverdaderoproblemaesqueelartículo3delaDirectivanopodríasustituirelámbitoactualdelTRLCUsinqueelEstadoespañolincumplieseotrasdirectivascomunitarias,pues,porejemplo,laDirectiva93/13/CEE,sobrecláusulasabusivas(quefinalmentenohasidoafectadaensucon-juntoporlaDirectiva2011/83)regulatodaclasedecontratosconconsumidoressinqueseanapli-cableslasexclusionescontempladasenelartícu-lo3delaDirectiva2011/83.LomismosucedeconlaDirectivasobreventaygarantías,quesóloexcluyedesuámbitociertosbienesdeconsumo[cfr.elart.1.2b)delaDirectiva1999/44/CE,quetampocohasidoafectadaporlaDirectiva2011/83].

Parasolucionaresteproblemahadetomarseenconsideraciónelsignificadodelasexclusionescontenidasenelartículo3delaDirectivaenelcontextodelaarmonizaciónqueinstauraelartí-culo4delaDirectiva.Ciertamente,lainterpreta-ciónconjuntadeambospreceptossignificaquelosLegisladoresnacionalesnopuedenestablecerunaregulacióndivergenteparaloscontratosin-cluidosenelámbitodeaplicacióndelaDirec-tiva,puessólosonéstoslosaspectosobjetodearmonización.PerolaDirectivanoimpidequelosEstadosmiembrosregulendelamismafor-maodeotradiferente(másomenosprotectoradelosconsumidores)aquelloscontratosnocom-prendidosenelámbitodeaplicacióndelaDirec-tiva2011/83.Porejemplo,laDirectiva2011/83noimpediríaalosEstadosmiembrosestablecerunrégimenprotectorparalosconsumidoresquecelebrencontratosdeteleasistenciadomiciliaria,yaqueloscontratosdeserviciossocialesestánexcluidosdelaDirectiva[v.suart.3.3a)],loquesignificaquepuedenserreguladosdiscrecional-menteporelLegisladornacional,salvadassiem-prelasdisposicionescomunitariastransversalesaplicablesengeneralaloscontratoscelebradosconconsumidores(comosucedeconlasdirec-tivasdecláusulasabusivasydegarantíasdelosbienesdeconsumo).PorestarazónelTRLCUpodríamantenersuámbitoactualgeneraldeaplicación(eldelosarts.1a7),asícomotam-biéneltenoractualdelosartículos93y108TRLCU.Elresultadodeelloseríaque,juntoaloscontratosnecesariamentesujetosalrégimendelaDirectiva2011/83,existiríaunniveldepro-tecciónequivalenteparaotroscontratosexclui-dosdelaDirectivaque,hastalafecha,enEspañaestabansujetosalrégimendecontratosadistan-ciayfueradeestablecimiento.

EncuantoalrestodedisposicionesaplicablesacualesquieracontratosincluidosenelámbitodeaplicacióndelaDirectiva(arts.5,15,17a22y27),elLegisladorestataltendráquedecidirsisólodisponelaaplicacióndeestasreglasaloscontratosincluidosenelart.3delaDirectivaosi,porelcontrario,disponesuaplicacióngeneralacualesquieracontratosdeconsumosujetosalTRLCUdeconformidadconlodispuestoensus

artículos1a7.Novemosrazonesparanodis-ponerunaaplicacióngeneralizadadeestenuevorégimenacualesquieracontratoscelebradosconconsumidores.Latrasposicióndeestasreglasge-neralespodríarealizarseintroduciéndolasentrelasdisposicionesgeneralesaplicablesaloscon-tratosconconsumidoresyusuarios,enelLibroIIdelTRLCU,destinadoaregularloscontratosylasgarantías(arts.59a67delTRLCU).

Finalmente,seríadeseablequeelrégimenlegalrelativoaldesistimientoqueinstauralaDirectivaseconvirtieseenelrégimengeneraldedesisti-miento,demodoquenopervivieseunrégimengeneral(eldelosarts.68yss.delTRLCU)yunrégimenespecialparaloscontratosadistanciayfueradeestablecimiento(eldelaDirectiva),apartedeotrosregímenesespecialesestablecidosfueradelTRLCU(serviciosfinancierosadistan-cia,aprovechamientoporturno,etc.).

5. Tercera opcion de trasposición: elaboración de un código estatal de consumo

Comocorrectamentesehaobservado(CA-RRASCO,A.:“Ladefensadelosconsumido-resyusuarios:ámbitodeaplicaciónyalcancedelarefundición”,www.uclm.es/cesco/pdf/

comentarios/4.pdf),elalcancedelarefundi-ciónqueoperóelTRLCUfueengranpartearbitrario,conunresultadounificadorinsa-tisfactorioyquepocofacilitóelmanejodelasnormasaplicables,puesnisiquierasirvióparacompendiartodoelDerechoestataldeconsumo.Estosdefectospuedencorregirse,yprecisamentelaregulacióngeneralquecontie-nelaDirectiva2011/83,asícomoelinstitutodeldesistimientoqueestransversaladiversoscontratos,nosbrindalaoportunidaddeelabo-raruntextoordenadodenormasquesupereelcarácterfragmentariodelarefundiciónactual.

6. Modificación del Código Civil

ConlatrasposicióndelaDirectiva1999/44/CEseperdiólaoportunidaddemodernizarnuestroDerechoderesponsabilidadcontrac-tual.Nospreguntamosahorasi,enlamedidaenquelaDirectivaregulaaspectosgeneralesdeDerechocontractual(elconsentimientocontractual,arts.22y27delaDirectiva;latransmisióndelosriesgos,art.20;laobli-gacióndeentrega,art.18)seríaunabuenaoportunidadparareformarelCódigoCivil,complementándoloconlacorrespondientenormaimperativaquesedispusieraaltraspo-nerlaDirectivaenelTRLCUoenelinstru-mentonormativoquesedetermine.

Nospareceunaactualizaciónnecesariaperoquehaderealizarseconunaprudenciaqueesincompatibleconlosperentoriosplazosdetrasposicióndedirectivascomunitarias(laDi-rectiva2011/83hadeincorporarseanuestroOrdenamientoantesdel13dejuniode2013).

7. A modo de conlusión y prnóstico

Si,comoparecelaopciónmáspracticable,elLegisladorestataldecidetrasponerlaDi-rectivamedianteunamodificacióndelTRL-CU,enlamedidaenquelaDirectivacontie-nenormasaplicablesconcaráctergeneralaloscontratosdeconsumo(y,portanto,tam-biénacontratosdistintosdeloscelebradosadistanciayfueradeestablecimiento),nobastaráconmodificarlosartículos93y108TRLCU,sinoqueseránecesariounificarlosámbitosdeinclusión-exclusióndetodoslosregímenessectorialesdeconsumoy,enlamedidaenqueéstosnoestánlimitados(tampocoenlascorrespondientesdirectivas)enlostérminosdelartículo4delaDirecti-va,dehecholatransposicióndelaDirecti-vaatravésdeunamodificacióndelTRLCUsólopuedetenerlugarmediantelaamplia-cióndelámbitomaterialdeaplicacióndelaDirectiva,inclusoalossupuestoscontrac-tualesexcluidosensucuartoartículo.

NOVEDADES NORMATIVAS

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NOVEDADES NORMATIVAS

Real Decreto 1205/2011, de 26 de agosto

El31deAgostode2011sepublicóenelBOEelRealDecreto1205/2011,de26deagosto,so-brelaseguridaddelosjuguetesquederogaalanteriorRealDecreto880/1990,de29dejunio,porelqueseapruebanlasnormasdeseguridaddelosjuguetes,exceptoelartículo2.1,yelanexoII,parteII,punto3,quequedaránderogadosapartirdel20dejuliode2013.Estanormatienecomoobjetivoincorporaralordenamientojurí-dicoespañollaDirectiva2009/48/CE,delParla-mentoEuropeoydelConsejo,de18dejuniode2009sobrelaseguridaddelosjuguetes,quellegaasustituirpaulatinamentelaDirectiva88/378/CEE.Enelartículo1sedelimitaelobjetoyelámbito

deaplicaciónintroduciendocomonovedaddesta-cadaqueelpresenteRealDecretoseaplicaránosóloalosalosproductosdiseñadosoprevistos,exclusivamente,paraserutilizadosconfinesdejuegoporniñosmenoresdecatorceañossinoaaquellosque,aúnnoestandodiseñadoscomoju-guetes,tienenvalordejuegoyelniñolospuedeusarparajugar.Teniendocomoobjetivofundamentaleldeesta-

blecerunmayorniveldeseguridadenlacomer-cializaciónypuestaenelmercadodelosjugue-tes,elRD1205/2011prestaespecialatenciónalasinformacionesrelativasalatrazabilidaddelosjuguetes,estableciendoobligacionesparatodoslosagenteseconómicosimplicados(fabricantes,representantesautorizados, importadoresydistribuidores),desuministrarinformacióndelosoperadoresanterioresyposterioresenlacadenadecomercialización.Ademásdelaobligacióndelosfabricantesdeasegurarsequelosjuguetessehandiseñadoyfabricadodeconformidadconlosrequisitoslegalmenteestablecidos,estostienen

queelaborarelexpedientedelproductoyunadeclaraciónCEdeconformidad,quetienenqueconservardurante10añosdesdelaintroducciónalmercadodeljuguete.Enelart.17delapresen-tenormaseestablecequeantesdeintroducirunjugueteenelmercado,“losfabricantesefectua-ránunanálisisdelospeligrosquímicos,físicos,mecánicos,eléctricos,deinflamación,higiénicosyradiactivosqueeljuguetepuedapresentar,asícomounaevaluacióndelaposibleexposiciónaesospeligros”,dejandoregistrodelmismo.Enrelaciónalaconformidaddelosjuguetes,

seimponealasautoridadescompetenteslaobli-gacióndevelarporelcumplimientodelosre-quisitosesencialesdeseguridaddelosjuguetescomercializados,estableciéndoselapresuncióndeconformidaddelosquellevenelmarcadoCEyvayanacompañadosdeladeclaraciónCEdeconformidad,dotadaéstadeuncontenidomíni-mo.ElInstitutoNacionaldeConsumoseráelen-cargadodenotificaralaComisiónyalosdemásEstadosmiembrosdelaUniónEuropealosorga-nismosautorizadosarealizartareasdeevaluacióndelaconformidadparatercerosasícomodeesta-blecerlosprocedimientosnecesariosparaevaluarynotificaralosmismos,y,susupervisión.ElRealDecretoprevéunaseriedemedidas

particularescomoeldeberdelaautoridadcompetentedevigilanciadelmercadodeco-municaralInstitutoNacionaldeConsumosiunanormaarmonizadanocubredemanerato-talmentesatisfactorialosrequisitosesencialesdesaludyseguridad,osicompruebaqueunjugueteprovistodelmarcadoCEyacompa-ñadodeladeclaraciónCEdeconformidad,“utilizadodeacuerdoconsuusoprevistooencondicionesrazonablementeprevisibles,puedeponerenpeligrolasaludylaseguridaddelaspersonas”,procediendoaretirardichojuguetedelmercado,prohibirsucomercializa-cióny/olimitarsulibrecirculación.

Paraevaluarlaeficaciadelapresentenormaylaseguridaddelosjuguetes,sedisponelaobligaciónqueacompañaalasautoridadesdevigilanciadelmercadodepresentaralInstitu-toNacionaldeConsumouninformesobrelaaplicacióndeesteRealDecretoqueademásdelaevaluaciónantesmencionadaincluiráunapresentacióndelasactividadesdevigilanciadelmercado.ElinformedeberáserpresentadoanteelInstitutoNacionaldeConsumocontresmesesdeanterioridada20dejuliode2014queasuveztendráquepresentarloalaCo-misiónantesde20dejuliode2014yaconti-nuación,cada5añosparaambosOrganismos.Finalmente,enrelaciónalrégimensancio-

nadorseprevéqueserádeaplicaciónelRealDecretoLegislativo1/2007,de16noviembre,porelqueseapruebaeltextorefundidodelaLeyGeneralparalaDefensadelosCon-sumidoresyUsuariosyotrasleyescomple-mentarias,asícomolasnormasautonómicasdeaplicaciónenlamateria.SeconsideraráninfraccionesleveslosdefectosformalesdeetiquetadoquenotenganincidenciaenlascondicionesdelusosegurodeljugueteylosdefectosformalesdelmarcadoCE;infrac-cionesgraveslosdefectosdeetiquetadodeljugueteconincidenciaenlaseguridad,comoloscorrespondientesaadvertencias,instruc-cionesdeusoorecomendacionessobrelaedadadecuadadelniño,lafaltadedatosdeidentificacióndelresponsabledeponerenelmercadoeljuguete,elusodelmarcadoCEincorrectamenteylanodisposiciónopre-sentación,apeticióndelasautoridades,deladocumentaciónreferidaenlosanexosIIIyIVdelrealdecreto,einfraccionesmuygraveselincumplimientodelosrequisitosdeseguridadaqueserefierenelartículo11yelanexoIIdelrealdecreto,esdecirlosrequisitosesen-cialesyparticularesdeseguridad.

Nuevo reglamento sobre seguridad de los juguetesIuliana Raluca Stroie | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

Información alimentaria facilitada al consumidorÁngel García Vidal | Profesor Titular de Derecho Mercantil | Universidad de Santiago de Compostela

Reglamento (UE) núm. 1169/2011 del Parlamento europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011

ElDiarioOficialde laUniónEuropeaL304/18,de22denoviembrede2011,hapublica-doelReglamento(UE)núm.1169/2011delPar-lamentoeuropeoydelConsejo,de25deoctubrede2011,sobrelainformaciónalimentariafacili-tadaalconsumidoryporelquesemodificanlosReglamentos(CE)núm.1924/2006y(CE)núm.1925/2006delParlamentoEuropeoydelConse-jo,yporelquesederoganlaDirectiva87/250/CEEdelaComisión,laDirectiva90/496/CEEdelConsejo,laDirectiva1999/10/CEdelaCo-misión,laDirectiva2000/13/CEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,lasDirectivas2002/67/CE,y2008/5/CEdelaComisión,yelRegla-mento(CE)no608/2004delaComisión.

Comodisponesuartículo1,elReglamentoestablecelabaseparagarantizarunaltoniveldeproteccióndelosconsumidoresenrela-ciónconlainformaciónalimentaria,teniendoencuentalasdiferenciasenlapercepcióndelosconsumidoresysusnecesidadesdeinfor-mación,almismotiempoqueaseguraunfun-cionamientocorrectodelmercadointerior.Enestesentido,elReglamentoestablece

losprincipiosgenerales,losrequisitosylasresponsabilidadesquerigenlainformaciónalimentariay,enparticular,eletiquetadodelosalimentos.Asimismo,establecelosme-diosparagarantizarelderechodeloscon-sumidoresa la información,asícomolosprocedimientosparafacilitar informaciónalimentaria,teniendoencuentalanecesidaddedarlaflexibilidadsuficientepararespon-deralosfuturosavancesylosnuevosrequi-sitosdeinformación.

Elámbitodeaplicaciónsubjetivasonlosoperadoresdeempresasalimentariasento-daslasfasesdelacadenaalimentaria,encasodequesusactividadesconciernanalainformaciónalimentariafacilitadaalcon-sumidor.Tambiéne aplicará a todos losalimentosdestinadosalconsumidorfinal,incluidoslosentregadosporlascolectivida-desylosdestinadosalsuministrodelasco-lectividades.Finalmente,elReglamentoseaplicaráalosserviciosderestauraciónqueofrecenlasempresasdetransportecuandolasalidaseproduzcadesdelosterritoriosdelosEstadosmiembrosalosqueseaplicanlosTratados.Porlodemás,elReglamentotienecarác-

tergeneral,demodoqueseráaplicablesinperjuiciodelosrequisitosdeetiquetadopre-vistosenlasdisposicionesdelaUniónapli-cablesaalimentosconcretos.

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Medidas contra el “bombardeo” de publicidad en la televisiónAna I. Mendoza Losana | Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

Elpasado24denoviembrede2011,elTribu-naldeJusticiadelaUniónEuropeacondenóaEspañaporincumplimientodesusobligacionesderivadasdelaDirectiva89/552/CEdelConsejo,de3deoctubrede1989,sobrelacoordinacióndedeterminadasdisposicioneslegales,reglamen-tariasyadministrativasdelosEstadosmiembrosrelativasalejerciciodeactividadesderadiodi-fusióntelevisiva,ensuversiónmodificadaporlaDirectiva97/36/CE(Directivade“TelevisiónsinFronteras”),alpermitirquedeterminadosti-posdepublicidad,comolospublirreportajes,losanunciosdetelepromoción,losanunciospublici-tariosdepatrocinioylosmicroespaciospublici-tarios,seanemitidosporlascadenasdetelevisiónespañolasduranteuntiempoqueexcedeellími-temáximodel20%deltiempodeemisiónporhoraderelojestablecidoenelartículo18.2delacitadaDirectiva,actualmentederogadaporlaDirectiva2010/13/UEdelParlamentoEuropeoydelConsejo,de10demarzode2010(Directivadeserviciosdecomunicaciónaudiovisual).Pocosdíasmástarde,el7dediciembre,elBOE

publicaelRealDecreto1624/2011,de14deno-viembre,porelqueseapruebaelReglamentodedesarrollodelaLey7/2010,31demarzo,GeneraldelaComunicaciónAudiovisual,enlorelativoalacomunicacióncomercialtelevisiva,queentróenvigorel7deenerode2012.Uncomentariomásextensoaestasdosresolu-

cionespuedeverseenwww.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/7/2011/7-2011-12.pdf

1. Limitaciones a la emisión de publi-cidad televisivaLaLey7/2010,ademásdedefinirlasdistintas

formasdepublicidad,determinarlosrequisitosparasuemisión(cfr.arts.14a17)yprohibircier-toscontenidospublicitarios(cfr.art.18),regulaeltiempo máximo dedicado a la publicidad en televisión(art.14.1),queseráde20 minutos por hora de reloj entre anuncios convencionales y televenta(12minutos),autopromoción(5mi-nutos)ytelepromoción(3minutos,aunqueéstatieneunrégimenespecialdecómputo,siemprequeelconjuntodetelepromocionesnosuperelos36minutosaldía)(art.14.1).Seexcluyedelcóm-putoelpatrocinio(cfr.art.16)yelemplazamiento(cfr.art.17).Salvociertasexcepciones,comolasseries,serialesydocumentales,paralasquelaLeypareceadmitirinterrupcionesmásfrecuentesolasretransmisionesdeportivasquesólopodráninte-rrumpirsecuandoelacontecimientoseencuentredetenido,loscortespublicitariospodránintrodu-cirsecada30minutos,inclusoenprogramasin-fantiles,siemprequeestostenganunaduraciónsuperioralos30minutos(art.14.4Ley).ElRD1624/2011desarrolladiversosconteni-

dosdeltítuloIIdelaLey7/2010afindedeli-mitarelalcancedelosderechosyobligacionesdelosprestadoresdelserviciodecomunicaciónaudiovisualcuandoemitenensuprogramación

autopromocionesydeterminadasformasdecomunicacióncomercial,asícomocuandorea-lizandichascomunicacionesdurantelaretrans-misióndeacontecimientosdeportivos.Regulalasdistintasformasdepublicidado“comunica-cióncomercialtelevisiva”:laautopromoción,latelepromociónyelpatrocinio,cadaunadelascualesestásometidaaparticulareslimitacio-nestemporalesydecómputo,nocomputandoenellímitegeneralde12minutosporhoradereloj,siemprequesecumplanlosrequisitoses-tablecidosporelpropioreglamento.Seexclu-yendelcómputodetiempo,tantodellímitede5minutosdedicadoalaautopromocióncomodellímitede12minutosdedicadoamensajespublicitariosporhoraderelojloscontenidosdecaráctermeramenteinformativo(cfr.art.7).ElRD1624/2011seaplicaúnicamentea

losprestadoresdecomunicaciónaudiovisualdecoberturaestatal.

2. Anuncios publicitarios VS. otras for-mas de publicidadElorigendelconflictoqueseresuelveconla

condenaaEspañaprocededeladistincióncon-templadaenelartículo18delaDirectiva89/552entre“anunciopublicitario”y“otrasformasdepublicidad”.LasentenciadelTJUEqueresuelveelrecursodelaComisióncontraEspañapretendedilucidarsidiversasformasdepublicidad,talescomolospublirreportajes,lastelepromociones,elpatrocinioolosmicroespaciospublicitariossonono“anunciospublicitarios”enelsentidodelartículo18delaDirectivayportantonocom-putanenellímitedel20%detiempodedicadoapublicidad(“anunciospublicitarios”y“anunciosdeteleventa”)porhoradereloj.LaDirectivanodefiníaelconceptode“anunciopublicitario”,perotampocoremitíasudefiniciónalosEstadosmiembros,porloqueladefinicióndebíaseruni-formeparatodalaUniónEuropeaenatenciónalobjetivoquelanormativapretendealcanzar(SSTJUEde18deoctubrede2007,Österrei-chischerRundfunk,apdo.24;de20deoctubrede2011,Interedil,C-396/09,apdo.42y24denoviembrede2011,España,apdo.42).LasentenciadeclaraqueEspañavulneraloslí-

mitesdelaDirectivaalaceptarcomo“telepromo-ciones”anunciosdeunaduraciónbreve,“deunminutoaproximadamentequenopuedeconside-rarsesensiblementemayorqueladelosanunciospublicitariosclásicos”(STJUEde24denoviem-bre,apdo.27).ElTJUEhadeclaradoque“cual-quiertipodepublicidadtelevisivaemitidaentreprogramasodurantelosintermediosconstituye,enprincipio,un anunciopublicitario´enelsenti-dodelaDirectiva89/552,salvoqueporeltipodepublicidaddequesetrateencajeenalgunadelasotrasformasdepublicidadexpresamenteregula-dasporesaDirectiva–comoeselcaso,enparti-cular,dela`televenta´-orequiera,porsusmoda-lidadesdepresentación,unaduraciónsuperiora

ladelosanunciospublicitarios,…”(SSTJUERTIyotrosyde24denoviembrede2011,apdos.51y52).Porconsiguiente,aunqueuntipodepubli-cidadconcretotengaporsupropianaturaleza,esdecir,debidoasumodalidaddepresentación,unaduraciónalgomayorquelaquehabitualmentetienenlosanunciospublicitarios,talcircunstan-cianobastaporsísolaparacalificaraesetipodepublicidadcomo“otraformadepublicidad”enelsentidodelartículo18,apartado2,delaDirectiva89/552”(STJUEde24denoviembrede2011,apdo.53).Enconcreto,respectoalasformasdepublicidadcontrovertidasconsideraelTribunalquehandeconsiderarseanunciospublicitariosordinariospuessuduraciónnoexcededelosdosminutosyportanto,estánsujetosalaslimitacio-nesrelativasaltiempodeemisiónestablecidasenelartículo18.2delaDirectiva89/552(STJUEde24denoviembrede2011,apdos54-56).Actualmente, en elmarco de laDirecti-

va2010/13/UEydelaLey7/2010yelRD1624/2011,losprestadoresdeserviciosdeco-municaciónaudiovisualtelevisivapuedenemitirdoceminutosdemensajespublicitariosporhoradereloj,incluyendolosmensajespublicitariosconvencionalesylateleventayexcluyendoelpatrocinio,elemplazamientoylatelepromoción,siemprequeéstacumplalos(discutibles)requisi-tosestablecidosenelartículo9delreglamento.

3. Los telespectadores como consumidoresElTJUEhadeclaradoquelaregulacióndela

publicidadtelevisivayenparticularelartículo18delaDirectiva89/552,tienecomoobjeti-voprioritariolograrunjustoequilibrioentrelosintereseseconómicosdelosorganismosderadiodifusióntelevisiva,delosanunciantesydelosautoresycreadores,porunaparte,yporotra,laproteccióndelosconsumidoresquesonlostelespectadoresdeunapublicidadexcesiva(STJUEde23deoctubrede2003,RTLTelevi-sion,C-245/01,Rec.p.I-12489,apdo.62).Laproteccióndelosconsumidoresquesonloste-lespectadoresdeunapublicidadexcesivacons-tituyeunaspectoesencialdelaDirectiva.Ellojustificalaimposicióndelímitesnosólodia-rios,sinotambiénhorariosalaemisióndepu-blicidadyaqueesprecisamenteenlashorasdemayoraudienciaenlasquesehacemásnecesa-rioprotegeralostelespectadores(SSTJUde18deoctubrede2007,ÖsterreichischerRundfunk,C-195/06,Rec.p.I-8817,apdo.26yde24denoviembrede2011,ComisiónEuropeacontraReinodeEspaña,C-281/09,apdos.45-49).Delajurisprudenciacomunitariasedes-

prendelanecesidaddeinterpretar también la normativa nacional reguladora de la publicidad televisiva en atención al objeti-vo prioritario de proteger los derechos de los consumidores, entendiendo por tales, los telespectadores.

Comentario de urgencia al Real Decreto 1624/2011, de 14 de no-viembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en

lo relativo a la comunicación comercial televisiva a la luz de la senten-cia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24 de noviembre de 2011, asunto C-281/09, Comisión Europea contra España.

NOTICIAS DE JURISPRUDENCIA

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NOTICIAS DE JURISPRUDENCIA

SAP La Rioja, de 2 de Noviembre de 2011 (JUR 2011\397812)

ElcontratodeaparcamientodevehículosestáreguladoporlaLey40/2002,de14denoviembre,(modificadaporLey44/2006,de29dediciembre,demejoradelaproteccióndelosconsumidoresyusuarios),queentrelasdistintasmodalidadesdeprestacióndelmencionadoservicio,incluyeelestaciona-mientorotatorio.Enelart.3.1b)delacitadanorma,seprevélaobligacióndeltitulardelaparcamientode“entregaralusuario……unjustificanteoresguardodelaparcamiento”yenelart.4b),seprevécomoundeberdelusuario“exhibirel justificanteoresguar-dodelaparcamientooacreditarencasodeextravíosuderechosobreelvehículoparaprocederaretirarlo”.Setrataentodocaso,deunjustificante“conelfindefacilitarsuacreditacióncomoposeedordelvehículoenvirtuddeuntítulodelegitimaciónaparente,yaquelamismanormatambiénlepermiteacreditardeotraformasuderechosobreelvehículoparaprocederaretirarloencasodeextravío”ynodeundocumentojustificantedelafranjahorariaenlaqueelvehiculóhayapermanecidodentrodelestablecimiento.UnsupuestosimilartrataderesolverlaAudien-ciaProvincialdeLaRioja,enlaSentenciade2deNoviembrede2011,JUR2011\397812.Laempresaapelantealegaensudefensaquelaestipulacióndelacláusulaencuyavirtud“encasodeextravíodelticketosunopre-sentaciónsepagaráunapenalizaciónde22euros“pordíay/ohorariocomprobado”,tie-necoberturaenelprincipiodeautonomíadevoluntad(art.1255CC)yestájustificadaporlasdiligenciasqueeltitulardelaparcamien-totendríaquehacerparacomprobarsiquien

reclamaelvehículotienederechorealmentesobreél,loquesupondría“unclaroperjui-cioparaeltitulardelestablecimiento”.LaAudiencianiega lanaturalezapenalde lamencionadacláusula,encuantoconsideranoacreditadoslosperjuiciosalegadosporlaapelante.Argumentaenestesentidoquenosepuedealegarlaexistenciadeperjuiciosrelevantesporlaempresaapelanteyaqueessuficientecomprobarinformáticamentelahoraenqueelusuarioentróalaparcamientoyqueelmismoposeelasllavesdelvehículoparaquedaracreditadossuposesiónydere-choderetirarlo.Comosegundoargumento,aducelaAudienciaque“lacláusulapenalsolopuedeexistircomoaccesoriadeunaobligaciónprincipalyconlafinalidaddega-rantizarsucumplimiento”,yenelcontratodeaparcamientolaobligaciónprincipaldelusuarioeselpagodelprecio,comocontra-partidadelusodeunaplazadeaparcamien-toynolaconservacióndelticket,portanto,“solopodríaserunacláusulapenalsiestu-vieraaparejadaalimpagodedichopreciootratasedealgunaformadegarantizarelcum-plimientodeesaobligacióndepagodelpre-cioytuvieraporfinalidadresarciraltitulardelestacionamientodelosdañosyperjuiciosanteuneventualimpagooretrasoenelmis-mo”.LaAudienciarecuerdaqueelart.4.b)leofrecealusuariodosopciones–“exhibireljustificanteoresguardodelaparcamientooacreditarencasodeextravíosuderechoso-breelvehículoparaprocederaretirarlo”–yalimponerunapenalizaciónde22€seprivaalusuariodelasegundaopción,deacreditarsuderechoaretirarelvehículo,oselesan-cionaporelhechodeoptarporlamisma.TambiéndeclaralaSalaqueseestánvulne-

randolospreceptosdelTextoRefundidodelaLeyGeneralparalaDefensadelosConsumi-

doresyUsuariosencuantoalasexigenciasrelativasalabuenafe,justoequilibrioentrelosderechosyobligacionesdelaspartesyexclusióndecláusulasabusivasquederivandelartículo80.1.c)delacitadanorma.Consi-deraque“alimponerselaobligacióndepagodeunasumamuysuperioraltiemporealdeusodelaplazadeaparcamiento,sevulneraelderechoquealusuarioleconfiereelart.1delaLey40/2002encuyavirtudelpreciohadeestablecerseenfuncióndeltiemporealdeprestacióndeservicio,sinposibilidaddere-dondeosaunidadesdetiemponoconsumidasoutilizadas…yporlotanto,enlamedidaenqueunacláusulaoprácticacomolaquedeformaunilateralimpusolaentidaddeman-dadaapelantelimitalosderechosquelaLey40/2002atribuyealusuario,esevidentequeatentaaljustoequilibriodelasprestaciones,constituyeuncobroalusuarioporunservicionoefectivamenteusadoyvulneraendefini-tivalosarts.82.1,82,4b),86.7y87.5delTRLGDCU”,porloquedeclaraabusivaynulalacontrovertidacláusula.Finalmente,laAudienciarechazalapreten-

siónsubsidiariadelaempresaapelanteenre-laciónaladeduccióndelos4.80€delos22€depenalización,enconceptodeimporteporeltiemporealdepermanenciadelvehículoenelaparcamiento.Enestesentido,declaranoacreditadoqueenlapenalizaciónestéinclui-doelpreciodelaestanciarealdelvehículoyaqueelpagodelamismaseimpusoporlapérdidadelticket,asícomoresultadeljustifi-cantequeseleentregóalusuario.ConcluyelaAudienciaseñalandoqueéstapretensióndelaparteapelante“debiódealegarsecomocréditocompensableyprevianotificaciónaldeman-dantealmenoscincodíasantesdelavista,sinquepuedaalegarsecomoexcepciónalcontes-taralademandaenelJuicioVerbal”.

No se puede cobrar el importe para un día entero al usuario que perdió su ticket de aparcamiento1

Iuliana Raluca Stroie | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

Aparcamientos

Contratos bancarios

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (secc. 5ª), de 7 octubre 2011 estima el recurso de apelación de BBVA, Novacaixagalicia (NCG) y Cajamar contra la nulidad de la cláusula suelo declarada por la Sentencia 246/2010 de 30 de septiembre del Juzgado de lo Mercantil número 2 de SevillaMª Carmen González Carrasco | Profesora Titular de Derecho Civil | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

1 Mª Carmen González Carrasco: “Contrato de aparcamiento de vehículos: informe sobre el carácter abusivo de la cláusula que impone al usuario el pago del día completo en caso de pérdida del ticket” www.uclm.es/centro/cesco/pdf/trabajos/15/2010/15-2010-1.pdf

Ausbancfuelaprimeraasociaciónquetriun-fóenunademandacolectivadenulidaddelascláusulas-sueloenhipotecasainterésvariablecontraBBVA,NovaCaixaGalicia(NCG)yCa-jamar.ElJuzgadodeloMercantilnúmero2deSevilla,enunaresoluciónampliamentecomen-tadaporestemismocentrodeestudiosdeconsu-mo(Sentencia246/2010de30deseptiembre),lasdeclaróabusivasenprimerainstancia,pero

laAudienciaProvincialdeSevilla(Secc.5ª),enlaSentenciade7octubre2011estimaelrecursodeApelaciónnúm.1604/2011,interpuestoporlasentidadesdemandadas.LosargumentosdelasentenciadelaAudienciaProvincialsonlosmis-mosquesehabíanplasmadoenloscomentariosrealizadosporesteCentrodeestudios:Noexis-teunderechodelprestatarioalalimitacióndelavariabilidadoalaproporcionalidaddeloslími-

tes,lospactossobrelímitesalavariabilidaddelinterés,noconstituyenderechosuobligacionesrecíprocasdelaspartes,sinoqueseincorporanalcontratocomomecanismosdecoberturadelriesgo,yencuantoalalegitimaciónactiva,Aus-banccarecedeellaparasostenerelejerciciodeaccionescolectivasparaladefensadelosintere-sesgeneralesdeconsumidoresyusuariosporsupérdidasobrevenida-trasconfirmarsesuexclu-

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Contratos bancarios

sióndelLibro-RegistrodeAsociacionesdeCon-sumoporsentenciadelaAudienciaNacionalde29deseptiembrede2010,(SaladeloContencio-soAdministrativo,SecciónCuarta)-,aunquesílaostentaracuandoformulólademanda.Desdeelprimermomentoenquelacláusulafue

cuestionadaporlasasociacionesdeconsumido-resyusuarios(porcierto:noalcomienzodesuinclusiónenloscontratos,sinosólocuando,enseptiembrede2009,el53%delossaldosdelasoperacionesconlimitacionesalabajadadeltipodeinteréssehabíanvistoafectadosporprimeravezporlaaplicacióndeltopealdescensodetipos)tuvelasensación,yasíloexpreséenvariostra-bajospublicadosenestemismocentrodeinves-tigación,dequelosmediosdecomunicaciónsehabíanprecipitadoalecharlascampanasalvueloenvirtuddeunasentenciaaúnsusceptibledere-cursos(unodeellos,eldeapelación,encurso),dictadaenrelaciónaunasuntosobreelquecabenmatizacionesfundadasydignas,entodocaso,deunareflexiónexentadelapasiónporlamayorymejordefensadelconsumidoralaquesedebenlasasociacionesdeusuariosdelabanca.Desdeaquelseptiembrede2009,lahastaen-

toncesinocenteyreiteradacláusulahasidoob-jetodeunaMociónparlamentaria,unextenso

InformedelBancodeEspañarecabadoporelSenadoyporlaDirecciónGeneraldelTesoroyPolíticaFinanciera,1.560.000entradaseninter-net,ycomentadísimasdecisionesjudicialeshoyentrámitedeapelación–entrelasúltimas,lasde18deoctubrede2011delJuzgadoMercantilnº1Cáceresy20dediciembrede2011,delJuzga-doMercantilnúmero2deMálaga-alasque,enunsentidoestimatoriodelanulidadpretendidatodavíaincierto,seguiránmuchasotras.Pornuestraparte,reiteramosnuestraopinión

acordeenloesencialconlosargumentosdefon-dodelasentenciadictadaporlaAudienciaPro-vincialdeSevilla.Yrecordamosalgomásdeloyadichoconanterioridadenrelaciónconestacuestión:notodaslascláusulaslimitativasdelavariacióndetiposdeinterésafectandeigualfor-maalequilibriodelasposicionescontractualesdelaspartes.Antesdeafirmarprecipitadamentequelascláusulasdelimitacióndelasvariacionesdelostiposdeinterésenpréstamosdeinterésvaria-blesonabusivas,hemosdepreguntarnossiexisteunacausarazonableparaladiferenciadedistan-ciadelsueloydeltechoconrespectodeltipomediodeinterésfijo.Estoes,siesnecesariaparamantenerunrendimientomínimodeesosactivos(delospréstamoshipotecarios)quepermitaalas

entidadesresarcirsedeloscostesdeproducciónymantenimientodeestasfinanciaciones.Fueseonodeclaradaunilateralmenteimpues-

tayabusivalacláusulaencuestión,lascantida-desyaabonadasenaplicacióndelalimitacióndeltipodeinterésnuncapodríanconsiderarsedañoresarciblecausalmentevinculadoconeldesequilibrioentreelsueloyeltechodelin-terés,porquenosederivandirectamentedelafaltadereciprocidad,sinodelabajadadelostiposdeinterésprovocadaporlasituacióneco-nómicaactual,yhabríaoperadoigualmenteencondicionesdeequilibrioperfecto.Yyaentérminosmásgenerales,seríacon-

venientecuestionarsesilasuperproteccióndelosconsumidoreshastaelpuntodeconside-rarnoscontratantesincapacesdecomprenderlosriesgosdelasoperacionesquesuscribeycompararlosconlasdesventajasdeuninterésfijo(válido)superior,conplazosdeamor-tizacióninferioresyunmayorcosteensueventualamortizaciónanticipadanoscom-pensahastaelpuntodeasumirelencareci-mientodelospréstamosoladesaparicióndelospréstamosainterésvariable,loquerecon-duceelproblemaalaexigenciadelatranspa-renciaexigidahoyporlaOrden

La responsabilidad de Caja Madrid por el caso Gescartera: una decisión salomónicaBlanca Lozano Cutanda | Catedrática de Derecho Administrativo | Universidad del País Vasco

ElAutodelaAudienciaNacional,SaladeloPenal,de9deenerode2012hafijadolacuan-tíaconcretadelaindemnizaciónquelecorres-pondepagaraCajaMadrid,comoresponsablecivilsubsidiariadelfraudedeGescartera.Losantecedentesdelcasosonlossiguientes:1.LaSentenciadelaAN,SaladeloPenal,de25demarzode2008,condenóadiversosres-ponsablesdeGescarteraAgenciadeValoresS.A.porapropiaciónindebidaydelitoconti-nuadodefalsedadydeclarólaresponsabili-dadcivilderivadadelosdelitos,delaquesonresponsablessolidarios,queasciendeacercade88millonesdeeuros,máslosinteresesmoratoriosyprocesales.LaAudienciaNacio-naldeclaró,además,laresponsabilidadcivilsubsidiariayconjuntadediversasentidadesporestacuantía,entreellasCajaMadridBol-sa,aplicandoparaellodiversostítulosdeim-putaciónyhaciéndolesresponderporeltotaldelacuantíaindemnizatoriaindicada.

2.LaSentenciafuerecurridaencasaciónyelTribunalSupremo,enSentenciade13deoctubrede2009confirmólacondenadelosprincipalesresponsablespenalesperodeclarólaabsolucióndecuatrocondenadosqueeranempleadosdeLaCaixayaA.G.P.ydejósinefecto,enconsecuencia,laresponsabilidadcivilsubsidiaradeestasentidades.EncuantoaCajaMadrid,mantuvosuresponsabilidadcivilsubsidiaria,fundadaenlaexistenciade

unasituaciónirregularenlagestióndelascuentasdelaqueseprevalióGescarteraenperjuiciodesusclientes,perolimitósures-ponsabilidadalimportedelosvaloresdeGescarteragestionadosporlaentidadduranteeltiempoenqueactuócomodepositaria.

Enconsecuencia,paralafijacióndelasconcre-tasresponsabilidadescivilesquedebesatisfacerCajaMadridBolsa,lacitadaSentenciafijódoscriterios:(i)cronológico,puessóloresponderádesdelafechaenquesuscribióconGescarteraeldenominadoContratodesubcustodiadevaloresquerigiósusrelacioneshastalaintervencióndeestaúltimaentidad;(ii)económico,envirtuddelcualparadeterminarlaindemnizaciónhadeva-lorarseelimportedelossaldosacreedoresdelosclientesdeGescarteraperonoensutotalidad,sinosóloenlacuantíacorrespondientealosfondosgestionadosporCajaMadridcomodepositariaparaGescarteraduranteeseperiodo.Secondena,porconsiguiente,aCajaMadrid,apagarunacan-tidadglobal,perolimitadaasuparticipaciónenloshechos,parasuposteriorrepartoentreellosafectadosrelacionadosenlasentenciaenpropor-ciónalimportedelperjuiciofijadoenlamisma.3.Conestaspautas,losperitos(dostécnicosinspectoresdelBancodeEspaña)proce-dieronacuantificarlaresponsabilidadcivilsubsidiariadeCajaMadrid,quesedetermi-nóenunacantidadde12.227.925,97euros.

ElAutodelaAudienciaNacionalconfirmaesteresultadoobtenidoporlosperitos,alqueseaña-denlosinteresesestablecidosporlaSentencia,yacuerdaqueenelplazodeochodíasCajaMadridconsignelacuantíadelprincipal,másun30%parasatisfacerlosinteresesmoratoriosyprocesa-les(untotalde15,89millonesdeeuros).

LaSentencianoadmitelaposibilidaddequeenelfuturoaparezcannuevosacreedores,porconsiderarqueatodoslosposiblesperjudi-cadosseleshapermitidoduranteelprocesoejercersusderechosydeclaraqueFOGAIN,elFondodeGarantíaqueabonóanticipada-mentediversascuantíasalosinversoresper-judicados,noesunacreedorprivilegiadores-pectodelosdemásafectados.

LaSentenciaconfirmatambién,porúltimo,quesibienlaresponsabilidaddeCajaMadridsereducealosfondosquegestionóestaentidaddecrédito,lacantidadqueresultehabráderepar-tirseporigualentretodoslosafectados(enpro-porciónalperjuiciofijadoenlaSentenciaoeneltrámitedeejecucióndelamisma)ynoselimita-ráaaquélloscuyasinversioneshayanaccedidoasuoperativa,porconsiderarqueelloseríainjustodebidoaque“enlamayorpartedelossupues-tostalaccesonodependíadelavoluntaddelosinversoressinodelasdecisionesprovenientesdelosresponsablesdeGescarteracondenados”.

Resumen: El Auto de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, de 9 de enero de 2012, ha fijado la cuantía concreta de la indemniza-ción que le corresponde pagar a Caja Madrid como responsable civil subsidiario por el fraude de Gescartera (un total, entre prin-cipal e intereses, de 15,89 millones de euros).

Se trata de una decisión que puede calificarse de salomónica porque (siguiendo el criterio marcado por el TS), si bien la cuantía indemnizatoria se limita en función de las inversiones que acce-dieron a la operativa de Caja Madrid, la cantidad que abone la entidad no irá a estos inversores sino que se repartirá de forma proporcional entre todos los perjudicados de Gescartera.

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Es abusivo el “cargo por emisión” del billete impuesto por SpanairIuliana Raluca Stroie | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

La compensación al pasajero de un vuelo cancelado puede concederse de oficio, sin que sea precisa su invocación expresaKarolina Lyczkowska | Investigadora del Departamento de Derecho Civil | Centro de Estudios de Consumo | UCLM

Lapartedemandanteeneljuicioyahorarecu-rrida,solicitóensudemandasedeclaraseabu-sivalacondicióngeneralqueincluíaunrecargodetreceeurosporemisióndelbilleteyqueibanincorporadosenlastasasdeaeropuerto.Sostie-nelaconsumidorademandantequelosgastosdedocumentacióndelcontratolosdebíaasumirlaempresademandadaSpanairyquedichorecargo“nocorrespondíaaningunaprestaciónadicional,yaquelapropiaemisióndeltítuloquedocumen-tabaelcontratoformabapartedelservicio”.ElTribunalSupremodesestimaelrecursoplanteadoporSpanair,argumentandoquesetratade“unacláusulapredispuestaeincorporadaaunaplura-lidaddecontratosexclusivamenteporunadelaspartescontratantessiendolaotraunconsumidor”yque“elejerciciodelaautonomíadevoluntadestásometidoalímitesquepuedenalcanzaraloselementosesencialesdelcontrato,comoresultadelpropioartículo1255CC”.ElTribunalrecha-zaelmotivoalegadoporlaempresarecurrentebasadoenunaequiparación,entreelcargopor

emisiónyelpreciodeltransporte,declarandoquealdistinguircomocontraprestacionesdiferentesyseparables,elcargoporemisióndelbilletedelatarifaaéreapropiamentedicha,“seadviertedeinmediatoquelacondicionalidadrecíproca,carac-terísticadelasobligacionessinalagmáticas,faltaentrelaprestaciónprincipaldelatransportistayelrepetidocargoporemisión”.Enelsegundomo-tivodelrecursolarecurrentealegainfraccióndelartículo10bisdelaLeygeneralparaladefensadelosconsumidoresyusuarios,enrelaciónconelart.4,apartado2,delaDirectiva93/13/CEEdelConsejo,de5deabrilde1993,sobrelascláu-sulasabusivasenloscontratosconconsumidores,alconsiderarqueloselementosesencialesdeloscontratos-comoeselprecioeneldetranspor-te-aunqueesténestablecidosencláusulasquenohubieransidonegociadasindividualmente,noadmitencontroldevalidez.ElTribunalargumentaquelamencionadalimitaciónhasidoyasupera-da,recordandoenestesentidoqueelTJUEenlasentenciade3dejuniode2010,C-484/08,ha

confirmadolaposibilidadquetienenlosestadosmiembros,deadoptar,“entodoelámbitoregula-doporlaDirectiva,incluidoelartículo4,apartado2,deésta,normasmásestrictasquelasestableci-dasporlapropiaDirectiva,siemprequepretendangarantizaralconsumidorunmayorniveldepro-tección”.Finalmente,declaraelTribunalqueloscargosdeemisiónqueelempresarioimponeasuclienteporlosserviciosqueleprestasinestarin-tegradosenelobjetoprincipaldelcontrato-«feesservice»-,respondenalatramitacióndelmismohastasuperfecciónynoalacontraprestacióndeltransportey,quelarecurrentehaincumplidoeldeberdeinformaciónprecontractualcontenidoenlareglavigesimocuartadelaLey26/1984,de19dejulio,generalparaladefensadelosconsumido-resyusuarios,encuantonoquedaacreditadoque“laconsumidorademandantehubieraaceptadocontratarporelprocedimientoelegidoconelple-noconocimientopreviodequeelmismoimplica-baunaumentodeloque,comocontraprestacióntotal,debíaabonaralatransportista”.

STJUE de 13 de octubre 2011ElTJUEacabadeaclararensusentenciadel

13deoctubre2011dosextremosimportantesdelReglamento261/2004relativoalosdere-chosdelospasajerosenrelaciónconlacan-celacióndevuelos.Lasentenciaconstituyelarespuestaadoscuestionesprejudicialesplan-teadasporeljuezdelJuzgadodeloMercantildePontevedraenelmarcodeunsupuestodecancelacióndeunvueloentreParísyVigo.Enprimerlugar,eljuezespañolpedíaaclaracióndelconceptodela“cancelacióndelvuelo”,puesenelcasodelosautoselaviónhabíadespegado,perotuvoquevolveralaeropuer-todeorigenalospocosminutosdespuésdelasalidadebidoalosproblemastécnicos.Lapreguntaestribaensisepuedecalificartalsi-tuacióncomocancelacióndelvuelo,pueselaviónhabíaconseguidosalirdelaeropuerto.LasentenciadelTJUEcomentadaseñalaquelacancelacióndelvueloequivalealanoreali-zacióndelitinerarioplaneadoensutotalidad,porlocualaunqueelaviónhubieseempezadoarealizarlo,elhechodenohaberlocompleta-doconllevalaprácticacancelacióndelvuelo

(ap.28).ElTJUEsubrayatambiénquenoesnecesariaunaexpresadecisióndecancelacióndelvueloporpartedeltransportistaencargadoparaqueseapliqueelReglamento261/2004ysusconsecuenciasjurídicas(ap.29).Lase-gundadudadeljuezespañolconsistíaenelámbitodelacompensaciónsuplementariaenbasealDerechonacionaloelConvenioMon-treal.AunqueelReglamento261/2004ensuart.12expresamentepermitealjueznacionalelotorgamientodeunacompensaciónsuple-mentariaalaprevistaporlanormaeuropea,elTJUEseñalaquelosdañosindemnizadosenvirtuddedichacompensaciónsuplementaria(incluidoslosdañosmorales)puedenderivardelincumplimientodelcontratodetransporteconelpasajero,peronodelincumplimientodelosdeberesdeasistenciaderivadosdelart.8y9delReglamento261/2004,porlocualnopuedencompensarseasílosgastosenlosquehayanincurridolospasajerosparatrasla-darseasudestinodespuésdelacancelacióndelvuelo(ap.38y42).Conrespectoadichosgastosydañosderivadosdelincumplimien-todelosdeberesdeasistenciaporpartedeltransportista,lospasajerospuedeninvocar

underechodecompensación“sobrelabasedeloselementosenunciadosenlosartículos8y9delReglamento261/2004”(ap.44),quedifieredelacompensaciónsuplementa-riacomprendidaenelart.12delReglamento261/2004.Portanto,parecequeelTJUEquie-redecirqueestetipodedañosquedacom-prendidoenlacompensaciónfijaprevistaporelart.7delReglamento261/2004,aunquenolodicedeformamuyclara.Enconsecuencia,lacompensaciónsuplementariacubrirálosdañosbasadosenloselementosnocompren-didosenelReglamento261/2004,incluidoslosdañosmorales.Finalmente,esimportanteseñalarquelasentenciaaclaraqueelderechodelacompensaciónnoestásupeditadoaquelospasajerosloinvoquen,pues“nohaynadaenelReglamento261/2004queimpidaconce-derunacompensaciónporunincumplimientodelasobligacionesprevistasenlosartículos8y9dedichoReglamento,siestasdisposi-cionesnohansidoinvocadasporlospasajerosaéreos”(ap.45).Portanto,elTJUEconfirmaquelacompensacióndelart.7delReglamento261/2004puedeserconcedidadeoficioporeljuez,aunqueeldemandantenolahayapedido.

NOTICIAS DE JURISPRUDENCIAViajes: cargo por emisión de billete por aerolínea

Viajes: compensación por cancelación de vuelo

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