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CORTE NACIONAL DE JUEZ NACIONAL PONENTEJUSTICIA —Dr. Jorge M. BIun CarcelenJuicio Penal N-° 744-2013Casación-PECULADO

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,PENAL MILITAR. PENAL POLICIAL Y TRANSITO.-Quito, 23 de marzo del 2014. A las 08H30.-VISTOS: El recurrente JOSE IGNACIO BADILLO ZURITA, interpone el presente recurso de casación por encontrarse inconforme con la sentencia dictada el jueves 25 de abril del 2013, a las 11h27, por la Primera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, que revoca la sentencia absolutoria dictada el 21 de septiembre del 2012, a las 17h41, por el Quinto Tribunal de Garantías Penales de Pichincha; y, en su lugar dicta sentencia condenatoria, considerándolo autor del delito de peculado, tipificado y sancionadoen el artículo 257 del Código Penal, imponiéndole la pena atenuada de cuatro años de reclusión mayor ordinaria.

1.- JURISDICCION Y COMPETENCIA: El Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en sesión de 22 de julio de 2013, integro sus seis Salas Especializadas, conforme disponen los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 38 de 17 de julio del 2013, que sustituye a los artículos 183 y 186 de la misma ley; por tanto la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito tiene competencia para conocer los recursos de casación,Revisión y los demás que establezca la ley; y, en virtud de lo dispuesto en los artículos 172 y 184.1 de la Constitución de la Republica, en concordancia con el artículo 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, la Corte Nacional de Justicia, ejerce jurisdicción en todo el territorio nacional. Habiéndose mediante sorteo de ley designado a este Tribunal integrado por el doctor Jorge M. Blum Carcelén, en calidad de Juez Nacional Ponente, doctora Lucy Blacio Pereira, Jueza Nacional; doctora Gladys Terán Sierra, Jueza Nacional; y, por excusa de esta última, mediante sorteo efectuado entre los conjueces, le correspondió conocer la doctora Zulema Pachacama Nieto,

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Conjueza Nacional, misma que por encontrarse con licencia, en su lugar actué la Dra. Daniela Camacho Herold, Conjueza Nacional, habiendo sido designada mediante sorteo por el señor Presidente de la Corte Nacional, por lo que integrados en Tribunal de la Sala de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Transito, somos competentes para conocer y resolver el presente Recurso de Casación.II.- VALIDEZ PROCESAL: Este recurso de casación ha sido tramitado conforme a las normas procesales de los artículos 352 y 354 del Código de Procedimiento Penal, aplicando lo que dispone el artículo 76.3, de la Constitución de la Republica del Ecuador, por lo que, no se observa omisión de solemnidad sustancial alguna que pudiera invalidar o acarrear su nulidad, por cuanto fue presentado dentro del plazo establecido en el Art. 350 del Código de Procedimiento Penal y habiéndose celebrado la audiencia oral, publica y contradictoria, este Tribunal declara la validez de lo actuado.III.- ANTECEDENTES: Sobre los hechos que dieron lugar al presente enjuiciamiento penal.-Dentro del juicio penal N°- 203-2004, cuya competencia radicaba en el Tribunal Tercero de Garantáis Penales de. Pichincha, el 27 de abril del 2007, dictan sentencia condenatoria en contra de la senora Miriam Janeth Chancusi Navas,por el delito de peculado, condenandola a cuatro anos de reclusion mayorordinaria, quien laboraba en calidad de Contadora en el Colegio Miguel deSantiago, en cuya sentencia se solicito a la Fiscalia, que sobre la base de loselementos probatorios incorporados en dicha audiencia de juicio, se inicie unainvestigacion fiscal en contra del senor Jose Ignacio Badillo Zurita, ex colector delestablecimiento antes mencionado, basandose en el informe de indicios deresponsabilidad penal Al-5992, como resultado del examen especial, en elperiodo de enero de 1999 y 31 de octubre de 2003, en el que se establecio que

en la cuenta personal del senor Jose Badillo, del Banco Internacional, se habiaefectuado una transferencia de $ 9’453.925,0O de sucres, de esa epoca.VI.- ACTUACIONES PROCESALES: Sobre la sentencia impugnada.-Juicio Penal N2 1031-2013Pag. 3 UOc2~’Mediante auto de 29 de diciembre del 2011, a las 14h30, el Juez Decimo Cuartode Garantias Penales de Pichincha, acogiendo el dictamen fiscal acusatorio y porexistir presunciones graves de la existencia material de !a infraccion y laculpabilidad del procesado, dicto auto de llamamiento a juicio, en contra del senorJose Ignacio Badillo Zurita, como autor del delito de peculado, tipificado ysancionado en el articulo 257 del Codigo Penal, ordenando la prision preventiva.El Tribunal Quinto de Garantias Penales de Pichincha, a quien por sorteo lecorrespondio sustanciar la etapa de juicio, el 21 de septiembre de 2012 a las17H41, en merito de la prueba aportada en la audiencia oral, publica ycontradictoria de juzgamiento, esto es: “Testimonio del senor Richard Edison Lozano,Auditor que ejecuto el analisis a la cuenta disponibilidades y nivel de duracion desde elano 1999 hasta el 2003, al Colegio Miguel de Santiago; Testimonio de la Doctora enContabilidad y Auditoria Myriam Patricia Vargas, quien puso en conocimiento de lasautoridades de Contraloria, el principal hallazgo que fue la transferencia de valores porparte de la contadora a su cuenta personal, que el senor Colector realizo unatransferencia con la finalidad de cubrir valores por pago a profesores, los mismos que notenian cuenta de ahorros, presentando el colector el justificativo de la transferencia a su

cuenta; Testimonio de la perito Tania Yolanda Moreno Doctora en Contabilidad yAuditoria, quien realizo un examen pericial al Colegio, en octubre de 2010, con elobjetivo de verificar la documentacion que sustenta el valor de las transferencias,solicitando balances desde 1999 hasta 2003 en el que pudo establecer montos y valoresde las transferencias, observando que el dinero fue a cuentas de la senora MiriamChancusi Navas y una transferencia a la cuenta del senor Badillo, quien debiadepositarIo en las cuentas de los profesores; Testimonio del Doctor Richard MontenegroAndrade, Profesor del Colegio Miguel de Santiago y posteriormente Rector del mismoestablecimiento, quien manifesto que el Estado realizaba las transferencias para lospagos, el colector realizaba toda la documentacion, cuando le hacia firmar estabaconvencido de la buena fe del senor colector; Testimonio de Estuardo Alfonso GarciaMora, Rector encargado desde el 2001, cerca de dos anos, explica que se reunio con elauditor quien le indico que existia desvio de fondos, que inicialmente se paga concheque personal y luego por medio de transferencias y el responsable del area financieraera el Colector; Testimonio del senor Luis Llive Chiguano quien fue Rector del ColegioMiguel de Santiago, indicando que se habia hecho transferencias y que el perjuiciopasaba de 35 mil dolares, por lo que llamo a la contadora Miriam Chancusi para aclararla situacion quien duo que ella estaba muy arrepentida y no queria involucrar a nadie, porJuicio Penal N2 1031-2013Pag. 4lo que se puso una sola demanda contra ella; Documento suscrito por Miriam Chancusi

que se refiere a la aceptacion expresa y exclusiva de las transferencias realizadas a lacuenta del Banco Internacional, y copias certificadas del expediente del delito depeculado del Tribunal Tercero de lo Penal de Pichincha; Testimonio del acusado JoseIgnacio Zurita, quien manifesto que ingreso a trabajar desde 1990, que sigue siendocolector del Colegio Miguel de Santiago y que la unica persona que realizaba lastransferencias con su clave personal era la contadora; que al momento que se acepta larenuncia de la contadora se hizo cargo otra contadora encargada y a ella se le entrego laclave, hasta el momento desconoce la clave para hacer las transferencias, que encontrola irregularidad en el control de la auditoria y se determino que la contadora era laresponsable, que denuncio a la senora contadora en la Fiscalia, que los $378,00 losentrego a los cuatro profesores que estaban trabajando i. Prueba que no demostrola existencia del delito, ni la responsabilidad del procesado, por lo que dichojuzgador, ratifico el estado de inocencia de Jose Ignacio Badillo Zurita.De esta sentencia interpone recurso de apelacion el Ab. Marcos ArteagaValenzuela, Director Nacional de Patrocinio, Delegado del Procurador Generaldel Estado, correspondiendole a la Primera Sala de Garantias Penales de laCorte Provincial de Justicia de Pichincha, quienes el 25 de abril del 2013, a las11H27, revocan la sentencia subida en grado y en su lugar declaran laculpabilidad del procesado Jose Ignacio Badillo Zurita, en calidad de autor deldelito tipificado y sancionado en el articulo 257 deI Codigo Penal, imponiendole lapena atenuada de cuatro anos de reclusion mayor ordinaria.

Inconforme con este pronunciamiento el recurrente Jose Ignacio Badillo Zurita,interpuso recurso de casacion, por lo que el proceso es remitido a esta Sala de loPenal, Penal Militar, Penal Policial y Transito de la Corte Nacional de Justicia.y.- FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE CASACION.-En la audiencia oral, publica y contradictoria, el recurrente Jose Ignacio BadilloZurita a traves de su defensa tecnica ejercida por el doctor Marcelo DuenasVeloz, al fundamentar el recurso manifesto lo que sigue:1 Juicio Penal N.- 046-2012. Sentencia dictada por el Quinto Tribunal de Garantias Penales de Pichincha.Juicio Penal N-° 1031-2013Pag. 5Que el recurso de casacion interpuesto, tiene como novedad unaviolacion flagrante de la norma por parte de la Primera Sala de GarantiasPenales de la Corte Provincial Justicia de Pichincha, dando la calidad departe procesal a la Procuraduria de General del Estado, lo que provoca laemision de una sentencia donde revocan la que ratifica la inocencia delsenor Jose Badillo, y sin que la Fiscalia General del Estado, a traves de sudelegado doctor Balcazar interpusiera recurso de apelacion, de manerainsolita, el Juzgador ad-quem, al margen de toda norma constitucional yprocesal acepta el recurso de apelacion de la Procuraduria General delEstado sin que sea parte procesal.En la presente diligencia, se puede verificar que se encuentran dos partesprocesales como manda de manera categorica e imperativa el Titulo III,capitulos 1, II, III y TV del Codigo de Procedimiento Penal, en sus articulos

65, 68, 70 y 74 que con claridad meridiana dice: que todo tipo de recursopuede ser interpuesto exclusivamente, por quienes son parte procesaldentro de una causa, lo que implica tambien de manera expresa y sindificultad de entenderse, que un extrano al proceso no puede hacer usode ese derecho, los capitulos y articulos invocados hablan de que laspartes procesales solamente son, la fiscalia, el ofendido, el procesado ysegun el caso el defensor publico.Que el basamento sustancial del recurso de casacion, es la concesion deun recurso de manera ilegal por parte del Tribunal Quinto de GarantiasPenales de Pichincha, al conceder o al calificar como parte procesal a laProcuraduria y sobre ello en segunda instancia, la Primera Sala deGarantias Penales de la Corte Provincial de Pichincha, revoca la sentenciaabsolutoria de primer nivel y condena al procesado en base a un ilegitimorecurso; ademas no existe un legitimo contradictor en esta audiencia parala sustentacion del recurso de casacion, que no sea de maneraabsolutamente clara lo que senala el procedimiento penal, es decir, elsenor delegado del Fiscal General del Estado y no la Procuraduria.Que el origen de este recurso de casacion, es porque la ContraloriaGeneral de Estado, a traves del departamento de auditoria interna delMinisterio de Educacion y Cultura practico un examen especial al ColegioTecnico Industrial ‘Miguel de Santiago”, por el periodo comprendido entreJuicio Penal N~ 1031-2013Pag. 6el 1 de enero del 1999 y el 31 de octubre del 2003, a las operacionesfinancieras de esa entidad educativa, en la cual el procesado Jose Badillo,ostentaba hasta hace pocas semanas la calidad de colector y en esascircunstancias, al concluir el informe de auditoria, la Contraloria Generaldel Estado, elabora el informe parcial con indicios de responsabilidad

penal, en contra de la contadora Janeth Chancusi Navas, quien fuedetectada de manera innegable, incontrovertible, que se habria estadollevando doble contabilidad, haciendo transacciones fraudulentas de lacuenta del colegio hacia cuentas personales, en un rubro que bordeabaentre 58 y 60 mil dolares; tambien se detecto una transferencia que sehabria producido de la cuenta del Colegio Miguel Santiago a la cuentapersonal del senor Jose Badillo en el Banco Internacional, por un rubroequivalente a nueve millones cuatrocientas cincuenta y tres mil sucres, loque en aplicacion irrestricta de la Ley del Desagio, se transformo endolares equivalentes a $ 378.16 dolares, conforme lo dice la propiaContraloria General del Estado, que ya lo transforma de manera justa ensu informe de responsabilidad penal, cuyo valor de $ 378.16 dolares,tenia que justificar el senor Jose Badillo, porque fueron transferidas a sucuenta; en el transcurso de la auditoria la senora directora doctora PatriciaVargas Leon recibe los correspondientes justificativos por parte delcolector y desvanece aquella inconsistencia de $378.16 dolares.Que el senor Jose Badillo acude ante la justicia presentando denuncia encontra de la colectora Janeth Chancusi Navas, se sustancia la indagacionprevia por mucho tiempo, la instruccion fiscal, y es el Tribunal Tercero deGarantias Penales de Pichincha que con fecha 17 de abril del 2007, a las14:00 dicta sentencia condenatoria en contra de la contadora ChancusiNavas, sancionandola a 4 anos de reclusion mayor ordinaria por elcometimiento del delito de peculado, previsto en los articulos 257 delCodigo Penal.Dicha denuncia y proceso penal concluye con sentencia, ya que fueproducto de la actuacion responsable del colector senor Jose Badillo, encontra de su contadora que llevaba la doble contabilidad, en la parte final

el Tribunal Penal, dice que independientemente de la sentencia que se haJuicio Penal N~ 1031-2013Pag.7 C~>~frcedictado en contra de la contadora se abra un expediente fiscal en contradel colector por aquella transferencia de $ 378.16 dolares.Que se ha justificado de manera total y absoluta no solamente en laindagacion previa, en la instruccion fiscal, de que no fue responsable dehaberse apropiado, de ni un solo centavo, llegamos a la instancia de juicioy el Tribunal Quinto de Garantias Penales de Pichincha, el dia viernes 21de septiembre del 2010 a las 17:41, dicta sentencia, con un analisisamplio, donde tuvo la oportunidad, tanto la fiscalia, que fue parteacusatoria de este proceso penal y el procesado, donde se presentoprueba, de cargo y descargo como manda la norma; la Procuraduria y laContraloria estuvieron presentes solamente como observadores y comodelegados.Que lo insolito, es que la responsable del informe, doctora Patricia VargasLeon Directora de la Auditoria del Ministerio de Educacion, es presentadacomo testigo de cargo de la Fiscalia General del Estado, cuando rinde sutestimonio ante el Tribunal Penal, manifiesta que: el rubro es de $ 378.16dolares que se le imputa como delito en contra del ex colector procesado,lo que el senor Jose Badillo, justifico precisamente a ella, es decir, en elTribunal ratifican con su testimonio, que ese valor que la Fiscalia le estaimputando como delito, fue oportunamente justificado; la prueba de cargoy descargo conduce a que el Tribunal de Garantias Penales de Pichincha,

el 21 de septiembre de 2012, a las 17:41, ratifica la inocencia del senorJose Badillo, ya que en relacion al testimonio rendido por el senor LuisEstuardo Alfonso Garcia, delegado de la Procuraduria se lo desestima, porcuanto el delegado del Procurador General del Estado no es sujetoprocesal en la presente causa, sentencia que fue tan apegada a derechoy a la realidad.Que se viola la norma procedimental, ya que los Juzgadores ad-quem,luego de tres meses de haberse evacuado la audiencia, de manerainjustificada, el dia 25 de abril del 2013, a las 11:27, dicta la sentencia ymanifiesta que acepta el recurso de apelacion interpuesto por el abogadoMarcos Ortega Valenzuela, director de patrocinio, revoca la sentenciasubida en grado y declara la culpabilidad del procesado Jose BadilloZurita en calidad de autor del delito tipificado y sancionado en el articuloJuicio Penal N~ 1031-2013Pag. 8257 de Codigo Penal y le impone una pena atenuada, de cuatro anos dereclusion mayor.Que en el expediente no existe una sola constancia procesal de que laProcuraduria General del Estado, haya presentado un escrito comodenuncia, menos aun como acusador particular, circunstancia en la que siera obligatorio considerarlo como parte procesal, es asi que el Tribunal deGarantias Penales que analizo objetivamente, de manera imparcial,equitativa, justa, pero fundamentalmente apegada al procedimiento penal,no reconoce a la Procuraduria General del Estado como parte procesal,asi lo dice en la sentencia, y senor presidente del tribunal tampoco obradel expediente que la Fiscalia General del Estado, a traves del Fiscal Dr.Galeano Balcazar, haya interpuesto recurso de apelacion, porque

manifesto su conviccion, le condujo a allanarse al fallo del Tribunal Quintode Garantias Penales, es asi que se van consolidando una serie deviolaciones constitucionales y legales por parte de la Primera Sala deGarantias Penales de Pichincha, al dictar sentencia condenatoria, es decir,que de manera total e infraganti, se irrespeto la norma contenida en elprocedimiento penal, en los articulos 65, 68, 70 y 74 del Codigo deProcedimiento Penal.Que el articulo 324 del Codigo de Procedimiento Penal, en su incisosegundo dispone: “cuando la ley lo distinga, el derecho a impugnar correspondea las partes”, es decir, quien puede impugnar son las partes, laProcuraduria General del Estado nunca fue parte, hoy en esta audienciano es parte de este proceso, el articulo 3 de la Ley Organica de laProcuraduria General del Estado, como lo cita expresamente la PrimeraSala de la Corte Provincial de Pichincha dice: “corresponde privativamente alProcurador General del Estado las siguientes funciones, ejercer el patrocinio delEstado y sus instituciones de conformidad con lo previsto en la ley, representaral Estado y los organismos del sector publico que carezcan de personeriajuridica, en defensa del patrimonio nacional, supervisar los juicios que involucrena las entidades del sector publico, sin perjuicio de promoverlos o intervenir comoparte en ellos.’~ ya que no por el hecho de ejercer su derecho de patrocinara entidades del sector publico, tiene la calidad de parte procesal, la normaes absolutamente clara.Juicio Penal N~ 1031-2013Pag. 9- Que el mencionado articulo, en su ultima parte dice: supervisar eldesenvolvimiento de los procesos penales y los procedimientos arbitrales

y administrativos, es reiterativo, no porque la Procuraduria de acuerdo a suley, diga que si puede intervenir como parte en los procesos, hay quecalificarlo sin que haya ejercido ese derecho, si fue la Fiscalia laacusadora, la que practico la prueba, la que se abstiene de presentar elrecurso de apelacion, en que momento procesal la Procuraduria asomacomo parte en este proceso.- Por lo expuesto, la defensa solicito, analizar el contexto de la violacionlegal de los articulos 65, 68, 70 del Codigo Procedimiento Penal, el TituloIII, que trata de los sujetos procesales, el Capitulo III articulo 70 sobre elprocesado, el Capitulo IV articulo 74, que trata de la defensoria publica, yano hay otro sujeto procesal, el ofendido nunca existio, la Fiscalia, queejercio la representacion de la vindicta publica, a traves del Fiscal Dr.Balcazar, en esa consecuencia, queda demostrado una mala intencion almomento de revocar una sentencia y de considerar como parte procesal,a quien no tiene dicha calidad.VI.- CONTRADICCION DEL DELEGADO DE LA PROCIJRADURIA GENERALDEL ESTADO.-El doctor Guillermo Vasco Leon, Delegado de la Procuraduria General delEstado, al dar contestacion, a la fundamentacion del recurso, en lo principalmanifesto lo siguiente:- El cambio al que trata la defensa del recurrente, es decir, el cambio dereconocer la inocencia del inocente y tambien la de condenar al culpable,creo que en eso coincidimos todos, y esa es la esperanza de la seguridadjuridica que reclama.

- Que el tema central del debate, consiste en que se hace una auditoria porparte de Contraloria de 1999 al ano 2003 al Colegio “Miguel de Santiago”,es un colegio que no tiene personeria juridica, por lo que la ProcuraduriaGeneral del Estado es el unico representante legal y constitucional atraves del Procurador General del Estado.Juicio Penal N~ 1031-2013Pag. 10La defensa del recurrente, argumenta que se ha concedido un recursoilegal, a una persona que no tiene esa calidad para presentar un recurso, opara intervenir en un juico y dice solamente si hubiera presentado unadenuncia o acusacion particular, seria considerado parte procesal.Los hechos, es que efectuada la auditoria por parte de la Contraloria, esaauditoria detecta por un lado unos 70 desembolsos, los cuales ya losreconocio el defensor del acusado, la contadora Chancusi que estacondenada a 4 anos, lleva doble contabilidad y mientras se hace unegreso por 100, se registra por 120, ese saldito se va acumulando ydepositando en su cuenta personal, esos salditos sumados dan $38.000,00 dolares con uno picos, y eso se detecta muy facilmente porqueestaban las cuentas del colegio en el Banco Internacional, y se pasa a unacuenta de ahorros personal de la contadora y del senor Badillo y ahi escuando aparece el problema, la prueba es facilmente detectable, setransfiere de la cuenta estatal a la privada y hace el reporte la Contraloria,lo que ha dicho el defensor ese dinero, esos $ 38.000,00 dolares por unlado, fueron responsabilidad de la senora contadora y estan en su cuentapersonal, queda el segundo, los nueve millones de sucres que se haalegado aqui, que fueron devueltos por el senor Badillo.Ya que el senor Badillo recibe nueve millones de sucres, supuestamentepara pagar el decimo tercer sueldo del ano 1999 a los profesores de la

seccion nocturna, pero parece que hubo algun problema de tipo legal, yaque nunca se normalizaron los nombramientos o contratos de esosprofesores; el senor Badillo dice, “yo para facilitar las cosas, como colectortomo ese dinero, va a mi cuenta privada y luego entrego a cada profesor el dinerode! decimo tercer sueldo”, donde esta recogido esa devolucion del dinero,porque el Dr. Duenas con todo el enfasis que tiene para su defensa,hubiera dicho, vea aqui esta, en la foja tal del proceso, aqui esta ladevolucion, estaba la lista de funcionarios, de profesores, que recibieronese decimo tercer sueldo del ano 1999, es mas nos dice la ex auditora queha reconocido en la audiencia de juzgamiento de primer nivel, que el senorBadillo devolvio y a mi me ha justificado, pero la senora auditora, no es elsenor Contralor General del Estado, no es la persona que pone y hace elinforme con indicios de responsabilidad penal, y lo desvanece, porque• -IVJuicio Penal N2 1031-2013Pag. 11hubiera presentado automaticamente un segundo informe dedesvanecimiento de la responsabilidad penal, pero en el proceso lo queobra es el informe con indicios de responsabilidad penal, que no ha sidomodificado por la Contraloria, aqui esta el representante del senorContralor General del Estado, que nos dira si el senor Badillo, cogio esosnueve millones de sucres, los cambio de su cuenta personal y los repartioa cada uno de los profesores, no habria pasado nada, si es que hubieraprocedido asi el senor Badillo, no hay ningun descargo, de tal manera que

la Procuraduria lo rechaza, ya que la auditora ha dicho que se produjo larecuperacion, el documento oficial de la auditoria en la que se acusa poresos nueve millones no fue desvanecido, no hay ningun segundo informe,que diga, se desvanecio o se devolvio; no hubo demostracion de ladefensa de esa devolucion del dinero, por eso es que la Segunda Sala delo Penal de la Corte Provincial de Pichincha, encuentra este vacio, de queno hay el reintegro y por ello se lo condena, es mas, el tribunal en lasentencia de primer nivel, que se la anuncia verbalmente, despues dedebatir una hora, dijo que existe duda, ya que no sabian si restituyo o no;no existen papeles, no se, la auditora se olvido, como hay duda,obviamente en caso de duda es favorable al reo, y por lo tanto el Dr.Badillo, sale libre y se confirma su estado de inocencia.Que las pruebas hechas por Contraloria y Procuraduria, no tienen ningunvalor porque no son parte procesal, al respecto indico que hay unadisposicion clarisima de la Corte Constitucional, que dice: “el Procuradorteniendo facultad para comparecer como actor, demandado o tercerista en todotramite o procedimiento, con mayor razon tiene competencia para proponercualquier recurso de los que la ley permite, de donde resulta imperiosa laintervencion del Procurador para corregir errores o suplir omisiones de losrepresentantes de aquellos que no cumplen sus obligaciones.”, el defensordice, que el Fiscal es el que tenia que apelar, pero no lo hizo y supone queestuvo conforme con la sentencia de primer nivel.Las pruebas de cargo y descargo presentadas en contra del senor Badillo,existen, pero lastimosamente la auditora, le dio amnesia, en ese momento

dijo que no se acuerda, despues que en el informe de auditoria quepresenta, esta firmando en la misma pagina la acusacion a la contadoraJuicio Penal N~ 1031-2013Pag. 12Chancusi; y al colector Badillo, el rato que le interroga el doctor Duenas, seconfundio y dijo no me acuerdo, solo me acuerdo de Chancusi, que estacondenada yen ella me ratifico, pero del senor Badillo, no me acuerdo; porlo que no se admite que la defensa diga que porque el Fiscal no apelo, ono se adhirio al recurso de la Procuraduria, las pruebas que ha hecho laContraloria, la Procuraduria no valen; el defensor dice que le amparan losarticulos 65 ,68, 79 y 76, porque ahi dice quien es el ofendido; el articulo68, numeral 3 del Codigo de Procedimiento Penal, entre los ofendidosestan, las personas juridicas, en aquellos delitos que afecten sus interesespublico, ya que la persona juridica no es el colegio, no es el Ministerio deEducacion, el ofendido es el Estado ecuatoriano, que tiene un solodefensor, un solo representante, y cuando habla del articulo 68 numeral 3,de ofendidos, esa persona juridica se llama Estado ecuatoriano, y elofendido segun el articulo 69 tiene derecho a reclamar indemnizacion civil,una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, haya presentado o noacusacion particular, ese es el ofendido, no es el colegio, no importa si elsenor director del colegio no comparecio, el Procurador representa a todofuncionario publico que no tenga representacion juridica, y puede reclamarlas indemnizaciones.Que la Contraloria ha hecho un trabajo absolutamente profesional, que lo

ha documentado con los certificados bancarios, que se transfirio de lacuenta del colegio, del Banco Internacional a otra cuenta de ahorroparticular del senor Badillo, nueve millones de sucres, por eso es que laCorte Provincial lo condena; tambien dice, que consideran parte procesal ala Procuraduria y Contraloria, porque les han notificado en el casillerojudicial, confirmando la ilegalidad y que segun el articulo 65 y 68 no lepodian conceder el recurso, pero la disposicion de la Corte Constitucionalsenala que la Procuraduria interviene en toda causa, y puede interponertodo tipo de recurso, esta perfectamente facultada; tambien dice, quesegun el articulo 342 deI Codigo de Procedimiento Penal, le correspondeimpugnar unicamente a las partes procesales y que la Procuraduria no esparte procesal, que la unica que representaria al Estado es la Fiscalia,como acusador, debiendo hacer las investigaciones, recoger los elementosJuicio Penal N~ 1031-2013 \ l\ c~Pag. 13de conviccion y llevarle a los jueces, todo lo que encuentre y luego actuarprueba, lo cual no comparte.El doctor Duenas, dijo que es inadmisible el recurso, que es insolito porqueel abogado Marcos Arteaga, Director Nacional de Patrocinio, delegado delProcurado, comparece sin la firma de un abogado, esto no podemosadmitir como un argumento juridico para decir que se violo alguna ley.El unico representante de un colegio, es el Procurador General del Estado,y basado en la resolucion de la Corte Constitucional, cito textualmente lapagina 89, del Suplemento del Registro Oficial N°- 718, del 6 de junio del2012, donde dice que la Procuraduria puede intervenir e interponer todotipo de recurso, en todo juicio.

Concluye manifestando que la Procuraria General del Estado, no tieneinteres de persecucion, como aqui se ha afirmado con tanto enfasis y queno esta persiguiendo una cantidad irrisoria, esta haciendo que se cumplala ley, esta ademas cumpliendo con el deber de acusar, porque tenemosuna obligacion juridica de defender los intereses del Estado ecuatoriano,esa es la mision de la Procuraduria, defender las entidades publicas queno tienen personeria juridica, por lo que solicito que se confirme lasentencia de segundo nivel.Vil.- CONTRADICCION DEL DELEGADO DE LA CONTRALORIA GENERALDEL ESTADO.-El doctor Ruben Espinoza, Delegado de la Contraloria General del Estado, al darcontestacion a la fundamentacion del recurso en lo principal manifesto.-Con relacion al informe numero 1083-2014, presentado por la Contraloria,el 30 de noviembre del 2004, en la que se senala la participacion que tuvoen ese acto el senor Jose Ignacio Badillo Zurita, del aprovechamiento delos dineros que senalaron, exactamente en la cantidad de nueve millonescuatrocientos cincuenta y tres mil novecientos veinticinco sucres, que enefecto como aqui se ha indicado, corresponden a la cantidad de $ 378, 16centavos de dolar; que el delito que se acusa no establece un monto odano causado, es el aprovechamiento que se dio en aquel entonces,donde existe un perjuicio para la institucion por mas de $ 38.000,00Juicio Penal N~ 1031-2013Pag. 14dolares, por la forma como operaba, aqui se ha senalado que la supuesta

o la presunta auditora justifico la situacion incorrecta del senor acusado,pero sin embargo, ella mismo en su informe senala textualmente la partepertinente de como operaba este aprovechamiento indebido, ilegal, injustoantijuridico de los dineros del Estado, consecuentemente esta es la razonpor la cual en su momento nos adherimos al recurso presentado por laProcuraduria General del Estado, al recurso de apelacion de la sentenciaen la que se declaraba la inocencia del senor Jose Ignacio Badillo, nosadherimos y estamos aqui adhiriendonos a los planteamientos hechos enesta audiencia oral, porque consideramos que no se busca establecer lacantidad del perjuicio, sino la forma como se lo hizo y de que manera seaprovecharon de los fondos del Estado.En base a la Resolucion de la Corte Suprema, numero 52, publicada en elSuplemento del Registro Oficial 221 del miercoles 28 de noviembre del2007, en la que senala que se tendra como parte procesal a la ContraloriaGeneral del Estado, en las causa penales relacionadas, con los manejosde los recursos sometidos a su control, por lo que expreso y ratifico elinforme, adhiriendose al pronunciamiento del senor delegado de laProcuraduria General del Estado.VIII- CONTRADICCION DEL DELEGADO DE LA FISCALIA GENERAL DELESTADO.-El doctor Alfredo Zuniga, Delegado del senor Fiscal General del Estado, al darcontestacion a la fundamentacion del recurso manifesto lo que sigue:Que son legitimas y legales las argumentaciones juridicas realizadas porel senor patrocinador de la Procuraduria General del Estado y laContraloria General, con las cuales se encuentra plenamente de acuerdo,

sin embargo vale la pena destacar que la Fiscalia cumplio con ladisposicion expresa del articulo 195 de la Constitucion de la Republica, alhaber realizado la investigacion pre-procesal y procesal en legal y debidaforma, a tal punto que con la pruebas pertinentes comprobo la materialidadde la infraccion y la responsabilidad del procesado y ello, desde luego,respetando lo dispuesto en el articulo 85 del Codigo de ProcedimientoJuicio Pena! N-° 1031-2013Pag. 15Penal, en concordancia con los articulos 83, 86 y 88 Ibidem; tambien vale!a pena manifestar que se respeto el debido proceso, la seguridad juridicay la tutela efectiva, de conformidad con !os articulos 72, 76 y 82 de laConstitucion de la Republica, en concordancia con el articulo 5.1 delCodigo de Procedimiento Penal, 25 y 130, numerales 1 y 2, de CodigoOrganico de la Funcion Judicial.En lo que respecta al recurso de casacion interpuesto, no se puedeprescindir de sus causales, ya que se trata de un recurso eminentementeformal y tecnico, un recurso en el que hay que cumplir obligacionesinexcusables, un recurso en el que hay que hacer un examen a fondo de lasentencia impugnada, y determinar en forma precisa y con certeza cual hasido la norma violada o si se violaron uno o los tres contenidos del articulo349 del Codigo de Procedimiento Penal, y en ese sentido me permito decirque no se ha demostrado efectivamente que hubo interpretacion erroneade la ley, es decir que se violo el contenido del articulo 349 de Codigo deProcedimiento Penal, al contrario, lo que se ha realizado el recurrente, esreexaminar la prueba, se ha pretendido incluso actuar prueba, lo cual no

es admisible, es mas coincidiendo con el senor delegado del Procurador ytambien de la Contraloria General, me permito anadir en este caso, quelos articulos 233 y 237 numeral cuarto de la Constitucion de la Republicaen forma expresa manifiestan que ningun servidor publico esta exento deresponsabilidades, por los actos realizados en el ejercicio de sus funcionesy por sus omisiones y seran responsables, administrativa, civil ypenalmente por el manejo y administracion de fondos, bienes o recursospublicos; vale la pena decir en este sentido de que quien esta inmerso encalidad de recurrente en esta audiencia es un servidor publico, del Colegio‘Miguel de Santiago” que es una institucion de derecho publico, y como taltiene que responder, civil, penal y administrativamente por los actos por elrealizados.Que el articulo 237 dice: correspondera a la Procuraduria o ProcuradorGeneral del Estado, ademas de las otras funciones que determinen la ley,controlar con sujecion a la ley, los actos y contratos que suscriban losorganismo y entidades del sector publico, indicando que un acto, essinonimo de acciones, sinonimo de hecho, y precisamente el ilustreJuicio Penal N2 1031-2013Pag. 16tratadista Cabanellas, en su Diccionario de Derecho Usual manifiesta: queel acto no es otra cosa que accion o hecho, es decir el derecho deperseguir en juicio lo que a uno se le debe, en este caso la Procuraduriaactuo legitimamente defendiendo los intereses del Estado y amparandoseprecisamente en lo dispuesto en Suplemento del Registro Oficial N°- 718

del 6 de junio del 2012, que hace relacion a la sentencia 119-1 2, dictadapor la Corte Constitucional, en cuya pagina 89, en forma expresamanifiesta: “que la Procuraduria puede intervenir en todos los recursosque la ley permite”, con lo cual quedaria desvanecida tambien laargumentacion realizada en favor del recurrente.Por dichos antecedentes y al no haberse demostrado que hubo unainterpretacion erronea de la ley; solicito que se declare improcedente elrecurso interpuesto, se confirme la sentencia subida en grado, y a la vezde conformidad con el articulo 358 de Codigo de Procedimiento Penal, seenvie el proceso al inferior para su ejecucion.IX.- REPLICA DEL SENOR JOSE BADILLO ZURITA.- El doctor Marcelo DuenasVeloz, en representacion del recurrente en replica manifesto:Que se ratifica en la parte final de la intervencion del Dr. Zuniga, quien hacitado en los mismos terminos que ha hecho el delegado del ProcuradorGeneral del Estado, una resolucion de la Corte Constitucional que data delmes de junio del 2012, que le permite intervenir en todo tipo de recurso,previstos en la ley, lo que no significa que le permite interponer esosrecurso previstos en la ley, son distancias abismales, no solamente en elconcepto, sino en el efecto juridico, de lo que significa intervenir en unrecurso, como en este recurso de casacion, que interponer recurso,plenamente de acuerdo y me allano a esa facultad que le da, a diferenciade lo que le da la Corte Suprema de Justicia en el 2007 a la ContraloriaGeneral del Estado, y que esta claramente establecido en la parte final,como adicional al articulo 351 deI Codigo de Procedimiento Penal, cuandohabla de los titulares, ahi si le da la Corte Suprema de Justicia a laContraloria cuando dice, que se tendra como parte procesal a la

Contraloria General del Estado, en causas penales relacionadas con elmanejo de los recursos sometidos a su control, todo ello, sin perjuicio a suJuicio Penal N2 1031-2013 ~Lc,.t4~u?Pag. 17derecho de participar o no como acusador particular, que escompletamente diferente a esa facultad que tambien tiene la ProcuraduriaGeneral del Estado, de intervenir como parte cuando ejerce ese derecho ocircunstancia, que en este proceso jamas se produjo y no ha sidodemostrado, indicando que como no va existir violacion a la norma demanera expresa, cuando acoge un recurso que sube por efectos de laapelacion de una institucion que no es parte procesal, lo convalida a lainterposicion del recurso, y en base a ese recurso ilegitimamente actuado,dicta una sentencia condenatoria en contra del procesado, hoy recurrente,como no va existir violacion a norma expresa, cuando valora la prueba, elargumento de la Sala cuando dicta la sentencia el 25 de abril del 2013, alas 11H27 en la ultima parte manifiesta: “en la presente causa la materialidadde este delito y la responsabilidad del acusado Jose Ignacio Badil/o ha quedadodemostrado conforme a derecho con los testimonios del auditor Richard EdisonLozano, jefe de equipo de auditoria y de las doctoras en contabilidad y auditoriaMiriam Patricia Vargas Leon’~ cuando acude al Tribunal Quinto de GarantiasPenales de Pichincha, a rendir su testimonio, cuando el informe deContraloria se constituye en una prueba plena e irrefutable y de por si soloel informe de Contraloria significa ya una condena, porque entoncesestariamos hablando de que el informe de Contraloria es una sentencia yo que se pretende modificar, mas tarde, simplemente al brazo ejecutor de

una venganza o una persecucion, ventajosamente el procedimiento penaloral, nos permite que el que ha hecho un informe, que el que ha elaboradouna pericia vaya y sustente oralmente en el Tribunal, en la instancia dejuicio, esto sucedio oralmente, cuando acude la Dra. Patricia Vargas Leona la audiencia de Tribunal Penal, el 21 de septiembre del 2012 y es ahicuando ante el propio Tribunal manifiesta: “que la prueba de descargo delsenor Jose Badillo, que si bien es cierto, que se depositaron nueve mi/Ionescuatrocientos cincuenta mil sucres, que da un valor aproximado de $ 378, 16dolares en la cuenta del acusado, signada en el Banco Internacional, no esmenos cierto que el senor Badil/o, presento las firmas de los profesores aquienes habia pagado el valor del decimo tercero, porque ellos no tenian cuentasde ahorro abiertas, cuyos valores sirvieron para pagar a los profesores de laseccion nocturna, como lo refiere en su testimonio la Dra. Miriam Patricia VargasLeon, quien ademas manifesto que Badillo le dio una certificacion o documento aJuicio Penal N~ 1031-2013Pag. 18manera de rol que indicaba que se habia pagado, que tenia la firma de susprofesores y que en su entender estaban justificados. “, el simple informe queahora se pretende reproducir, no tiene ningun valor legal, y seamos realesde que sirve en muchos de los casos 80, 200 mil fojas de un expedienteFiscal, cuando en la audiencia de juicio no se puede demostrarabsolutamente nada, eso sucedio en la instancia del Tribunal Penal, elinforme, esta incorporado como parte inicial del proceso penal, el informe

de la Contraloria, pero si es la autora del informe Dra. Patricia VargasLeon, la que acude personalmente a rendir su testimonio, bajo juramentoante el Tribunal Penal y manifiesta oralmente, como dice el procedimiento,que el senor Badillo justifico, como no entender que se hizo una pruebade descargo absoluta que le exime de responsabilidad.Decir que no se ha demostrado violacion legal, que fundamente esterecurso, es evidente es flagrante la violacion de la norma, producida, nosolamente ante el Tribunal de Garantias Penales, en la Primera SalaEspecializada Penal de la Corte Provincial de Justicia, cuando pretendioconvalidar con argumentos absurdos, invocando normas inaplicables,pretender convalidad una declaratoria absurda, de que la ProcuraduriaGeneral del Estado, es parte procesal.Concluye solicitando que se sirvan acoger este recurso de casacion,invalidar aquella sentencia, injusta, inconstitucional dictada por la PrimeraSala de la Corte Provincial y que a traves de este recurso de casacion hasido debidamente impugnada, para que en aplicacion estricta de lasnormas invocadas y demostrada la violacion expresa, se confirme lainocencia del senor Badillo.X.- DERECHO DE ULTIMA PALABRA DEL RECURRENTE JOSE IGNACIOBADILLO ZURITA.-El procesado Jose Badillo Zurita, en derecho de ultima palabra manifestolo que sigue: Que ha tenido 34 anos de servicio publico, en los que hademostrado la realidad que ha sido justamente el laborar con honradez,con probidad, en beneficio social, de su familia, en el establecimientoeducativo por 23 anos, todo lo cual ha sido para sacar adelante a sushijos.... Que la senora auditora recibio de su parte las justificaciones y porJuicio Penal N~ 1031-2013Pag. 19eso declaro bajo juramento de que ese dinero estaba plenamente

justificado, dinero que entrego . ..exclusivamente a 13 o 14 profesionalesde educacion que eran a contrato y que no podian tener el dineroacreditado en sus cuentas, porque eran solamente a contrato en la seccionnocturna por horas, entonces el senor auditor actuante, solo por el hechode que no le acepto en esas circunstancias de que la senora MiriamChancusi a quien la denuncio por lo que estaba realizando en el colegio, yquiso ingresar en la oficina, en la que se desempeno, a la sobrina para elcargo de contadora, en vez de la contadora que ya se fue y huyo, solo porese hecho, es lo que le tiene involucrado hasta ahora, ya 10 anos eneste tema.. ..con todo respeto hace referencia al primer nombramientocuando ingreso al colegio, “Miguel Santiago” en el ano 1990..., y que sutrabajo de 34 anos, no puede estar votado a la deriva por $ 378,16dolares.XI.- ANALISIS DEL TRIBUNAL DE LA SALA PENAL, PENAL MILITAR, PENALPOLICIAL Y TRANSITO.-El recurso de casacion, es una institucion establecida con el fin de garantizar lacorreccion sustancial y la legalidad formal del juicio, como lo exige la Constitucionde la Republica, para asegurar el respecto a los derechos individuales y lasgarantias de igualdad, asi como el mantenimiento del orden juridico en materiapenal y para lograr una aplicacion uniforme de la ley sustantiva.Mediante este recurso no se puede hacer una revalorizacion juridica delmaterial factico que contiene la sentencia, ya que la casacion no constituye unanueva instancia sobre los hechos, sino que le corresponde el control de laaplicacion de la ley, de la sentencia dictada por los tribunales de merito. Por ello

el Juez de casacion, resuelve casos concretos, es decir, debe pronunciarse sobreel fondo de la impugnacion y su examen debe limitarse a la procedencia oimprocedencia de la casacion, desde un punto de vista puramente sistematicoque indique y demuestre logica y juridicamente los errores de derecho cometidosen el fallo, por lo que, no le corresponde examinar o practicar un reexamen exnovo de todo el material probatorio, sino le concierne examinar los errores dederecho en que ha incurrido la sentencia atacada.Juicio Penal N-° 1031-2013Pag. 20Al respecto, el tratadista Claus Roxin, nos dice que “. . .la casacion es un recursolimitado. Permite unicamente el control in iure. Esto significa que la situacion de hechof(jada en la sentencia es tomada como ya establecida y solo se investiga si el Tribunalinferior ha incurrido en una lesion al Derecho material o formal; as4 la casacion es, encontraposicion a la apelacion, que ha sido designada como un autentico procedimientoen segunda instancia.2 Asi mismo, cabe senalar lo manifestado por el maestroFabio Calderon Botero, quien expresa que: “. . .la casacion, es un juicio tecnicojuridico de puro derecho sobre la legalidad de la sentencia, es decir que se debeconfrontar la sentencia con la ley, para establecer silos jueces de instancia han o noincurrido en error de derecho.De alli que el recurso de casacion es extraordinario y tecnico, se lo interponecuando el recurrente considera que existe un error de derecho en la sentenciadictada por el Tribunal de instancia, debiendo fundamentarlo en las causales que

establece el articulo 349 del Codigo de Procedimiento Penal; esto es, cuandoexista violacion de la ley, ya sea por contravencion expresa de su texto, porindebida aplicacion, o por erronea interpretacion. La primera causal, operacuando se hace caso omiso a la disposicion legal, o es contrario a lo que ellaprescribe, lo que implica contravenir, contrariar, o inobservar la ley; la falsaaplicacion, corresponde al uso indebido de la ley, cuando se le da un tratodiferente a las disposiciones legales; y, por ultimo, la erronea interpretacion, escuando se otorga a la ley un sentido diferente al que realmente le da el legislador,dandole un sentido distinto al natural, lo que daria lugar a ir mas alla delcontenido de la norma, contraviniendo su espiritu; es decir son causales, en lasque el recurrente, indistintamente, debe escoger y sustentar en la audiencia oral,publica y contradictoria, para que pueda demostrarse el error de derecho en lasentencia.En el caso que nos ocupa, el delito materia del presente enjuiciamiento penalseguido en contra del recurrente Jose Ignacio Badillo Zurita, es el hechoantijuridico de “peculado”, tipificado en el Codigo Penal ecuatoriano, dentro de losdelitos contra la Administracion Publica, cuyo articulo 257 senala:Art. 257.- Seran reprimidos con reclusion mayor ordinaria de ocho a doce anos, losservidores de los organismos y entidades del sector publico y toda persona2 ROXIN, Claus. “Derecho Procesal Penal”, Tomo II. Pag. 187. (Editores del Puerto-B.Aires-Argentina-2008). pag. 187.-2~.Juicio Penal N~ 1031-2013 k’

Pag. 21encargada de un servicio publico, que en beneficio propio o de terceros, hubiereabusado de dineros publicos o privados, de efectos que los representen, piezas,titulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder envirtud o razon de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposicion arbitrariao cualquier otra forma semejante. La pena sera de reclusion mayor extraordinaria dedoce a dieciseis anos si la infraccion se refiere a fondos destinados a la defensanacionaL (...), (enfasis en negrilla fuera del texto)Es por ello, que previo a abordar directamente el caso traido a sedecasacional, es menester referirse al delito de peculado, cuyo tratamiento varia enlas diferentes legislaciones, por ese motivo resulta contraproducente cuando enlas sentencias emitidas por los organos de administracion de justicia, se citanconnotados juristas o se transcriben conceptos referentes al peculado, sinconsiderar que si bien el termino es el mismo, los elementos objetivos del tipopenal, en cada pais, tienen diferentes connotaciones3; en nuestro pais, comoquedo senalado, y asi lo aborda tambien el jurista Luis Cueva Carrion, elpeculado esta ubicado y existe como ser juridico penal en el Libro Segundo,Titulo III, que trata de los Delitos Contra la Administracion Publica y dentro delcapitulo V, de la violacion de los deberes de funcionarios publicos, por lo que, deesta codificacion se infiere que el peculado no es un delito contra la propiedadsino contra la administracion publica4; el referido autor senala: “Lo esencial en el

delito de peculado no radica en la sustraccion, distraccion, malversacion o cambio devinculo de los bienes publicos, sino ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad quetodo servidor publico tiene para con los bienes que estan a su cargo y responsabilidad.Quien maneja fondos o bienes publicos tiene el deber ineludible de cuidarlos,protegerlos, darles el uso normal para el que estan destinados y administrarlos conesmero, cuidado y responsabilidad; por lo tanto, si actua en sentido contrario, deberesponder administrativa, civil o penalmente”5.En cuanto al “sujeto pasivo del delito”; este, es la persona sobre la cual recae laejecucion del delito; de manera general en el caso del peculado la victima deldelito somos todos los ecuatorianos representados por el Estado, pues productoAsi en la legislacion Colombiana o de Costa Rica, el peculado se refiere al abuso de bienes que hayan sido confiados ala custodia del funcionario publico, es decir se individualiza la proteccion del bienjuridico; se sanciona al funcionariopublico que se haya apropiado de un bien del Estado.Cueva Carrion, Luis. Peculado, Tomo 1, Ediciones Cueva Carrion, Quito, 2007.Cueva Carrion, Luis. Ob. Cit. Pag. 81.Juicio Penal N~ 1031-2013Pag. 22del mismo se identifican dos consecuencias negativas, como es la perdida dedinero para la administracion publica, y la perdida de confianza en el sistemaestatal y su accionar a traves de sus funcionarios.Con respecto a la “conducta o verbo rector”, nucleo del delito de este tipo penal,implica la accion humana con la cual se lesiona el derecho de las personasinvolucradas y es la accion ejecutiva misma del cometimiento del delito. El Art.

257 del Codigo Penal en su parte pertinente dice que seran responsables depeculado el que “...hubiere abusado de dineros publicos o privados, de efectos que losrepresenten, piezas, titulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren ensu poder en virtud o razon de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, disposicionarbitraria o cualquier otra forma semejante”. El verbo rector es entonces el “abusar’,el cual, segun el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espanola,significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien.Acorde a este mismo articulo, tal abuso se puede dar por: desfalco, disposicionarbitraria o cualquier otra forma semejante.En lo atinente al “objeto o bien juridico protegido”; hay que senalar, que en elcatalogo de delitos tipificados en el codigo sustantivo penal, encontramos unacodificacion en funcion del bien juridico protegido; asi tenemos los capituloscorrespondientes a los delitos contra la seguridad del Estado, las personas, lapropiedad, fe publica, etc,; de ahi que, el delito de peculado, segun estacodificacion, protege el bien juridico “Administracion Publica”, que cabe indicarimplica un concepto abstracto.En lo que respecta a la “tipicidad”; hay que manifestar, que la tipicidad secompone de elementos objetivos y subjetivos; asi en la tipicidad objetivaencontramos los elementos analizados anteriormente, pero para que la conductasea tipica, es decir para que se subsuma en el tipo penal descrito en el Art. 257del Codigo Penal, debe cumplirse con la tipicidad subjetiva; este elemento se

refiere a la finalidad con la que se realizo la accion, y para que esta sea punible,solo puede realizarse con dolo o culpa; el dolo entendido como el conocimientode los elementos objetivos del tipo y el querer realizar la conducta; o la culpa, alviolar el deber objetivo de cuidado, como la negligencia, impericia o lainobservancia de reglamentos.-22- ~Juicio Penal N2 1031-2013Pag. 23Refiriendonos al peculado, siendo que el verbo rector es el ‘abusar”, aquelloimplica una conducta dolosa, pues no es posible abusar por violacion al deberobjetivo de cuidado (culpa); la negligencia o imprudencia en materia de peculadono es punible, por ello, en la caso del funcionario publico que actuandonegligentemente en la administracion de los recursos publicos, afecta losmismos, este solo podra estar sujeto a sanciones de indole civil, administrativa, oincluso politica, pero no penal. El peculado se comete unicamente de forma“dolosa”, al menos asi lo ha establecido la legislacion ecuatoriana.El recurrente en la fundamentacion del recurso de casacion plantea laerronea interpretacion de los articulos 65, 68 y 70 del Codigo de ProcedimientoPenal, sustentando su argumentacion juridica, en el hecho de que laProcuraduria General del Estado no podia interponer recurso de apelacion de lasentencia absolutoria dictada por el Quinto Tribunal de Garantias Penales dePichincha, por no haberse constituido en sujeto procesal, considerando que dichorecurso fue ilegalmente concedido, con lo que la Primera Sala de la CorteProvincial de Justicia de Pichincha, en forma injusta lo condeno como autor de

peculado; al respecto este Tribunal al examinar la sentencia recurrida estableceque efectivamente el proceso es remitido a la Corte Provincial en virtud delrecurso de apelacion interpuesto por el Director Nacional de Patrocinio, Delegadodel senor Procurador General del Estado.Examinada las disposiciones de la Ley Organica de la Procuraduria Generaldel Estado, se establece que la Procuraduria, es un organismo publico de control,con personeria juridica, representada legalmente por el Procurador General delEstado, correspondiendole el patrocinio del Estado, el asesoramiento legal y lasdemas funciones que determine la ley, pudiendo delegar la mencionadarepresentacion; y, en el articulo 3 de la mencionada ley, se establecen susfunciones, entre las que se encuentran: a) ejercer el patrocinio del Estado y desus instituciones de conformidad con lo previsto en la ley; b) representar alEstado y a los organismos y entidades del sector publico que carezcan depersoneria juridica, en defensa del patrimonio nacional y del interes publico; c)supervisar los juicios que involucren a las entidades del sector publico o a laspersonas juridicas de derecho privado que cuenten con recursos publicos, sinperjuicio de promoverlos o de intervenir como parte en ellos, en defensa delJuicio Penal N~ 1031-2013Pag. 24patrimonio nacional y del interes publico; d) representar al Estado ecuatoriano ya las entidades del sector publico en cualquier juicio o reclamo que deba

proponer o que se plantee en su contra en otro Estado, de acuerdo con laConstitucion Politica de la Republica, los tratados o convenios internacionalesvigentes y las leyes del Estado ecuatoriano; entre otras.En la contradiccion a la fundamentacion del recurso propuesto, el Delegadodel senor Procurador General del Estado, senalo que la entidad que representa sitiene competencia para interponer recursos y para intervenir en toda causa,senalando que el ofendido con el accionar del procesado, en esta causa, es elEstado ecuatoriano, por lo que debe precautelar el patrimonio nacional y elinteres publico, conforme lo dispuesto en el articulo 68.3 del Codigo deProcedimiento Penal, citando la sentencia N°- 119-12-SEP-CC, Caso N°- 0083-10-EP, dictada por la Corte Constitucional para el periodo de transicion, que seencuentra publicada en el Suplemento del Registro Oficial N°- 718 del 6 de juniode 2012, en cuya parte pertinente, con el subtitulo:“La naturaleza juridica y actividad de la Procuraduria General delEstado’C expresa: “Para definir la naturaleza juridica de este organo basta decirque se trata de: “.. .un organismo publico, tecnico juridico, con autonomiaadministrativa, presupuestaria y financiera, dirigido y representado por la Procuradora oProcurador General del Estado ; definicion que repite el articulo 1 de la LeyOrganica de la Procuraduria General del Estado.El articulo 3 de esta ley establece las funciones que corresponden alfuncionario a la cabeza de la Procuraduria General del Estado y el articulo 5determina las facultades que tiene el Procurador para el ejercicio del patrociniodel Estado.El litera! a) de dicho articulo dispone que le corresponde:

“Proponer o contestar demandas, y en general intervenir en las controversias que sesometan a la resolucion de los organos de la Funcion Judicial, de tribunales arbitrales, yde tribunales o instancias, con jurisdiccion y competencia en los procedimientosadministrativos de impugnacion o reclamos, sea como actor, demandado o tercerista, sinlimitaciones, en los procesos o procedimientos que interesen al Estado y a las entidadesu organismos del sector publico, en la forma establecida en esta ley”.Juicio Penal N~ 1031-2013Pag. 25Como puede verse, la disposicion transcrita es amplia, amplisima, respectode las facultades que para el ejercicio del pafrocinio del Estado tiene elProcurador General del Estado.Conviene rescatar que esta facultad del Procurador no tiene limite alguno;que puede intervenir en los juicios que interesen al Estado o a las entidades uorganismos de ese sector como actor, demandado o tercerista. Cabe aqui unapregunta: si el Procurador puede intervenir como actor, demandado o tercerista,.por que no podria hacerlo interponiendo un recurso? La respuesta es obvia:claro que puede. (La negrilla no es del texto).(...) Del contenido de estas normas no queda duda alguna de que lasfacultades que tiene el procurador son amplias y tienen un fundamento. Lapractica ha demosfrado que existen representantes de instituciones y organismospublicos que han demosfrado irresponsabilidad total en el ejercicio de la representacion legal y extrajudicial, no les ha importado que en la actividad querealizan esta siempre inmerso el interes publico, (...).(...) En el proceso, el juzgador cumple su rol, siendo la parte mas compleja

de este la decision que debe adoptar, puesto que debe aplicar la Constitucion y laley al caso propuesto. Si regresamos al principio de la norma mencionada, ha deentenderse que la garantia de los derechos y normas comprende a ambaspades; pero esa garantia tendra que decidirse en algun momento y este esjustamente cuando se expide la sentencia, por cuanto el juez tendra que dar lagarantia de cumplimiento a quien tiene la razon, segun el examen que formule.Si como quedo analizado en lineas anteriores, el Procurador General delEstado pude deducir el recurso de casacion, pero los jueces que emitieron lasentencia impugnada, haciendo abstraccion de las normas que sirvieron para elexamen, no las aplicaron, resulta evidente que existio la vulneracion al derechoconstitucional parte del fundamento de la accion extraordinaria de proteccion quepropuso. (..j.(...) Incuestionablemente, los terminos empleados por los jueces de la SalaEspecializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justiciaestan en contraposicion con el analisis realizado por esta Corte, simplemente porJuicio Penal N-° 1031-2013Pag. 26cuanto en el caso de acciones contra las instituciones del Estado, susorganismos y dependencias, el Procurador actua a nombre de estas, paradefender los intereses, no de una persona en particular, sino de todo elconglomerado social; se trata entonces del interes publico, que juridicamentetiene mayor peso que otros particulares. La institucion publica sufre un agravio

cuando hay aplicacion indebida de normas en procesos en que contiende. (...)“~.La sentencia constitucional antes referida, tiene fecha 10 de abril de 2012, enla accion extraordinaria de proteccion, presentada por el Director Nacional dePatrocinio, delegado del Procurador General del Estado, con la que impugna elauto definitivo dictado el 22 de diciembre de 2009, por la mayoria de la Sala de loContencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, dentro del juicio N°304-07, mediante el cual inadmitio a tramite el recurso de casacion interpuestopor el Director Regional N°- 3 de la Procuraduria General del Estado para Manabiy Esmeraldas, argumentando que la Procuraduria no es parte procesal en losjuicio incoados en contra de las instituciones publicas que poseen personeriajuridica, en el juicio iniciado por el ingeniero Omar Verisimo Loor Gilces en contrade la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta; en cuya decision laCorte Constitucional declaro vulnerados los derechos constitucionales previstosen el articulo 76 numeral 1 y 7 literal 1 de la Constitucion de la Republica,aceptando la accion extraordinaria de proteccion propuesta por el accionante ydejo sin efecto la sentencia de casacion pronunciada por la Sala Especializada delo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, disponiendo quese devuelva el expediente a fin de que la Sala correspondiente, conozca yresuelva sobre lo principal del asunto, esto es, lo relacionado con la acusacionque formula la Procuraduria General del Estado a la sentencia del Tribunal

Distrital de lo Contencioso Administrativo.La discusion juridica estriba, en establecer si la Procuraduria General delEstado puede interponer un recurso, en una causa penal, sin haberse constituidoen sujeto procesal, por no haber presentado acusacion particular, por lo quedebemos indicar, que todo proceso penal se debe tramitar acorde con las normaspreviamente establecidas en el adjetivo penal, que senalan como sujetosCaso N~ 0083-1O-EP. Suplemento Registro Oficial N~ 718, del 06 de junio del 2012. Pag. 85 y siguientes.-t~ ,~ Juicio Penal N~ 1031-2013Pag. 27procesales a la Fiscalia, el ofendido, el procesado y al defensor publico,indicando en el articulo 68 del Codigo de Procedimiento Penal, que se consideraofendido al directamente afectado por el delito y a falta de este a su conyuge oconviviente en union libre, a sus ascendientes o descendientes y a los demasparientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; y, enel numeral cuarto, a cualquier persona que tenga interes directo en caso deaquellos delitos que afecten intereses colectivos o difusos (...).Senala el articulo 52 del codigo procesal antes mencionado, que puedeproponer acusacion particular el ofendido; y podran tambien proponer acusacionparticular los representantes de los organos de control distintos de la Fiscalia, aquienes la ley faculta para intervenir como parte en los procesos penales queinteresen a los fines de la institucion que representan.Con lo que establecemos, que la calidad de acusador particular en unproceso penal, es potestativo para la Procuraduria General del Estado,

precisamente porque su intervencion es para patrocinar la defensa del patrimonionacional y el interes publico; y, para aclarar lo planteado por el recurrente,citamos por analogia la Resolucion de la Corte Suprema de Justicia, publicada enel Suplemento del Registro Oficial No.- 221 del 28 de noviembre de 2007, cuandose refiere a que se han dictado resoluciones con criterios diferentes en cuanto alalcance del numeral 13 del articulo 31 de la Ley Organica de la ContraloriaGeneral del Estado, en relacion con el inciso segundo del articulo 52 del Codigode Procedimiento Penal, ya que en algunas causas penales relacionadas con elmanejo de recursos sometidos a la vigilancia de la Contraloria General delEstado, al declarar que esta, en unas constituye parte procesal siempre quehubiere presentado acusacion particular, mientras que en otras, se la haconsiderado como parte, sin esa exigencia, resolvio que: “. . .se tendra como parteprocesal a la Contraloria General del Estado en las causas penales relacionadas con elmanejo de los recursos sometidos a su control, en las que dicha Entidad manifieste porescrito su decision de intervenir en esa calidad (...) todo ello sin perjuicio de su derechoa participar o no como acusadora particular...Establecida de esta forma la intervencion de la Procuraduria General delEstado, a traves de su Ley Organica, esta facultada para intervenir como parte enjuicios que involucren a las entidades del sector publico, en defensa delJuicio Penal N~ 1031-2013Pag. 28

patrimonio nacional y del interes publico, por lo que consideramos que dichaentidad puede ser parte de un proceso penal, por ende legitimada para recurrir delas resoluciones que considere que afecten sus derechos, sin perjuicio de suderecho a participar o no como acusador particular, para ejercer el patrocinio, eneste caso concreto del Colegio Tecnico Industrial Miguel de Santiago, ya queeste, ni el Ministerio de Educacion tienen facultad para representarlo, por carecerde personeria juridica, erigiendose la Procuraduria General del Estado comoofendida para representar al Estado y a los organismos y entidades del sectorpublico que carezcan de personeria juridica, en defensa del patrimonio nacional ydel interes publico; de manera que como se dejo constancia en lineas anteriores,cabe recalcar que existen sentencias emitidas por la Corte Constitucional en laque abalizan y resuelven el tema de: ‘Ta procuraduria es parte procesaI’~ por loque este tribunal considera que en el caso sub litis, existe jurisprudencia, decaracter vinculante y obligatoria.Por otra parte, este Tribunal de Casacion, al examinar la sentencia que esmateria del recurso, observa que el Tribunal ad quem, sustenta la materialidad dela infraccion y la responsabilidad del procesado Jose Ignacio Badillo Zurita, aquien declaro culpable, en calidad de autor de peculado, “con los testimonios delauditor Richard Edison Lozano Salazar, Jefe de Equipo de Auditoria y de lasdoctoras en contabilidad y auditoria Myrian Patricia Vargas Leon y Tania Yolanda

Moreno Lucero, quienes detectaron irregularidades en las transferencias dedineros correspondiente a profesores que laboraban en la seccion nocturna delColegio Miguel de Santiago, para el pago del decimo tercer sueldo, puesto quedichos dineros fueron transferidos a la cuenta No.- 6701301 del acusado JoseIgnacio Badillo Zurita que mantenia en el Banco Internacional, quien con elargumento de que va a pagar a los profesores de la seccion nocturna, abuso dedineros publicos en beneficio personal y ademas se beneficio a una tercerapersona, la senora Myriam Chancusi Navas, quien fungia como Contadora delreferido establecimiento la que ya fue juzgada y recibio sentencia condenatoria,ocasionando un perjuicio economico al Estado y disminuyendo la disponibilidadfinanciera del Colegio Miguel de Santiago”.Respecto de la participacion del procesado Jose Ignacio Badillo Zurita, esteTribunal considera que los juzgadores de instancia, han incurrido en• _Z~c~ ~Juicio PenaIN2 1031-2013Pag. 29contravencion expresa del articulo 86 del Codigo de Procedimiento Penal, que serefiere a la apreciacion de !a prueba, que todo juzgador o tribunal, debe realizarconforme a las reglas de la sana critica, que se refiere al entendimiento quedebemos tener los juzgadores en virtud de nuestra experiencia y de la vidamisma, para apreciar el valor probatorio de las actuaciones procesalesdesarrolladas en la audiencia de juicio, y sin que tengamos la posibilidad queanalizar la prueba, que para este alto Tribunal de la administracion de justicia se

encuentra vedado; pero no es menos cierto, que nos toca examinar si en realidadha existido la llamada “sana critica en los jueces de instancia”; considerandocomo error judicial que viola ley, el hecho de sustentar la materialidad de lainfraccion y la responsabilidad del procesado en tres testimonios rendidos por losauditores que examinaron las cuentas del Colegio, los que no son uniformes, niconcordantes entre si, y con ellos no podian llegar a la conclusion logica decondena, ya que equivocadamente consideran que los tres le permiten en formalogica arribar a dicha conclusion, cuando en realidad del mismo texto de lasentencia examinada se desprende, que el testimonio de la doctora MyriamPatricia Vargas Leon, no es coincidente con los otros dos testimonios antesreferidos, porque en la audiencia de juicio expreso’ ~‘que en el ano 1999 eraAuditora del Ministerio de Educacion y que se le puso a la vista unos documentosque corresponden al Informe de Responsabilidad Penal y el Informe de Auditoria;indicando que ese informe fue firmado en calidad de Auditora General al finalizarla auditoria; que una vez que fue realizado lo puso en conocimiento de lasautoridades de Contraloria; que el principal hallazgo fue la transferencia devalores por parte de la contadora Myriam Chancusi a su cuenta personal,modificando las transferencias que se realizaban ante el Ministerio de Finanzas;que el senor Colector realizo una transferencia con la finalidad de cubrir valorespor pago a profesores de la seccion nocturna, los mismos que no tenian cuenta

de ahorros, por tal razon despues que se emitio este informe y despues de lalectura del Informe general se procedio a receptar la documentacion justificadora;que el Colector presento el justificativo con la transferencia a su cuenta; que nohay otro valor adicional (...). Recuerda que fue la primera transferencia o elprimer hallazgo del auditor, cuando todavia existia la moneda en sucres, endolares era un valor aproximado de $ 300,00; que despues de la lectura delInforme General, se tiene 5 dias habiles para que presenten los justificativosJuicio Penal N~ 1031-2013Peg. 30necesarios y presento las firmas de los profesores a quienes habia pagado elvalor del decimo tercer sueldo, porque ellos no tenian cuenta de ahorros abierta;que los valores era para pagar a los profesores de la seccion nocturna.Con lo que podemos apreciar, que el testimonio rendido, refiere que si sepresentaron, en los cinco dias habiles luego de la lectura del Informe General, losjustificativos con las firmas de los profesores a quienes habia pagado el decimotercer sueldo, lo que es coincidente con lo expresado por el procesado JoseBadillo Zurita, quien en calidad de Colector del Colegio Miguel de Santiago,recibio el valor que ahora equivale a $ 378,16 dolares y los entrego a susbeneficiarios, que eran los profesores de la seccion nocturna, quienes no teniancuenta de ahorros para recibir los valores que correspondian al decimo tercersueldo; con lo que apreciamos que el procesado Jose Badillo, no dispuso en su

provecho personal dineros publicos, ni los recibio para beneficio personal, nitampoco sirvieron para beneficio de un terceto, por lo que no abuso del dineropublico que son los elementos constitutivos del tipo penal de peculado, por lo quela sentencia atacada tambien incurre en violacion a la ley, por contravencionexpresa del articulo 257 del Codigo Penal, que en su parte esencial senala:“Seran reprimidos con reclusion mayor ordinaria de ocho a doce anos, los servidoresde los organismos y entidades del sector publico y toda persona encargada de unservicio publico, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dinerospublicos o privados, de efectos que los representen, piezas, titulos, documentos,bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud o razon de sucargo, ya consista el abuso en desfalco, disposicion arbitraria o cualquier otra formasemejante... ~~?‘ debiendo este Tribunal, por las razones expuestas casar lasentencia recurrida por el error de derecho incurrido por el Tribunal de instancia,reconociendo la afectacion que ha sufrido el procesado al recibir una sentenciade condena.VIII.- RESOLUCION.Por las consideraciones antes descritas, este Tribunal de Casacion de la SalaPenal, Penal Militar, Penal Policial y Transito de la Corte Nacional,“ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DELCodigo Penal ecuatoriano. Editorial Juridica del Ecuador. Ano 2002.Juicio Penol N-° 1031-2013Pag. 31ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA

REPUBLICA”, establece en forma unanime que la Sala de Apelacion violo la ley,por contravencion expresa del articulo 86 y 257 del Codigo Penal, en tanto loshechos probados en juicio, no se subsumen al tipo penal por el que fuecondenado el procesado, por lo que al tenor de lo dispuesto en el articulo 358 delCodigo de Procedimiento Penal, CASA la sentencia recurrida, revoca la dictadapor la Primera Sala de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha y ratifica elestado de inocencia del procesado Jose Ignacio Badillo Zurita, disponiendoseque cesen todas las medidas cautelares dictadas en su contra y se devuelva elproceso al Tribunal que corresponda. En la presente causa actue la doctora SilviaJacome Jimenez, como secretaria Relatora Encargada. Cumplase yNotifiquese.-1~szfl~Dra.~i~Jecome JimenezSECRETARIA RELATORA (E)PONENTEDr dONJUEZA NACIONALCERTIFICO