CoConseil McCarthy Tétrault le trimestriel du droit …...Lisa Chamandy Voici le volume 3, numéro 4 du CoConseil McCarthy Tétrault : le trimestriel du droit du travail et de l’emploi

CoConseil McCarthy Tétrault : le trimestriel du droit du travail et de l’emploi

Volume 3, numéro 4Décembre 2009

Rédacteur en chef :Michael D.A. Ford

Éditrice :Lisa Chamandy

Voici le volume 3, numéro 4 du CoConseil McCarthy Tétrault : le trimestriel du droit du travail et de l’emploi.

À titre de nouvelle avocate gestionnaire des connaissances chez McCarthy Tétrault, je suis heureuse de participer à la production de cette publication pour vous!

Dans notre rapport national, nous vous donnons un bref aperçu des récentes décisions rendues par nos cours. Dans ces causes, qui portent sur le dépistage aléatoire des drogues, la surveillance de la présence des employés sans que cela ne soit discriminatoire, et les clauses restrictives après emploi, les nouvelles sont claires (même si elles ne sont pas toujours bonnes). Nous expliquons aux employeurs ce que ces décisions signifient pour eux.

Dans notre rapport de l’Ontario, nous vous présentons une mise à jour de la Loi de 2005 sur l’accessibilité pour les personnes handicapées de l’Ontario, une nouvelle législation venant alourdir vos obligations de tenir compte des besoins des employés handicapés, et nous discutons des points sur lesquels vous devez vous pencher.

Dans notre rapport de l’Ouest, il est question d’une cause entendue par un tribunal de la Colombie-Britannique portant sur la cessation d’emploi d’employés en invalidité longue durée (ILD) dans le contexte d’une fermeture d’usine. Nous soulignons l’importance de faire preuve de prudence au moment de mettre fin à l’emploi d’un employé pour cause d’absentéisme sans faute et nous expliquons de quelle façon procéder.

Dans notre rapport du Québec, nous traitons d’une cause portant sur la protection du travail syndiqué prévue dans une convention collective s’appliquant au-delà des frontières du Québec, et nous vous expliquons de quelle façon vous pouvez tenir compte de cette cause dans le libellé des dispositions des conventions collectives.

Dans notre article portant sur l’immigration, nous vous fournissons des renseignements sur la façon de bien planifier les voyages d’affaires de travailleurs étrangers au Canada afin d’éviter les ennuis.

Nous terminons avec des questions et réponses et quelques conseils à l’intention des employeurs sur le sujet de l’heure : la surveillance vidéo. Nous vous expliquons que le caractère adéquat d’une surveillance vidéo dépendra en partie de la façon dont vous mettez en œuvre cette surveillance et

CoConseil : le trimestriel du droit du travail et de l’emploi Volume 3, numéro 4

CoConseil : le trimestriel du droit du travail et de l’emploi, volume 3, numéro 4

nous vous aidons à mesurer vos intérêts légitimes par rapport à la protection de la vie privée des employés.

Cet automne, vous avez été nombreux à assister à nos conférences pour la clientèle en droit du travail et de l’emploi qui ont eu lieu à Toronto et à Montréal. En 2010, nous espérons que vous participerez en grand nombre à nos conférences qui auront lieu à Vancouver en mars et à Calgary en mai.

McCarthy Tétrault est fier de sa position de chef de file dans tous les domaines du droit. Grâce à nos bureaux situés dans toutes les régions du Canada, nous sommes en mesure de satisfaire les besoins de nos clients de l’ensemble du pays en misant sur la force d’un seul cabinet. Notre groupe du droit du travail et de l’emploi possède l’expérience et le savoir-faire pour vous aider à gérer les complexités de ces domaines du droit, au fur et à mesure qu’elles interviennent dans vos affaires.

Nous vous souhaitons bonne lecture.

Lisa Chamandy Éditrice Décembre 2009

http://mccarthy.ca/presentation_detail.aspx?id=4765

http://mccarthy.ca/presentation_detail.aspx?id=4762

http://mccarthy.ca/lawyer_detail.aspx?id=7375

http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=7375

http://www.mccarthy.ca/fr/presentation_detail.aspx?id=4765

http://www.mccarthy.ca/fr/presentation_detail.aspx?id=4762


CoConseil : le trimestriel du droit du travail et de l’emploi, volume 3, numéro 4

Table des matières

Rapport national................................................................................... 1

Bilan de fin d’année — Décisions clés en droit du travail et de l’emploi en 2009 ......................1

Rapport de l’Ontario.............................................................................. 5

Des obligations supplémentaires en matière d’adaptation pour les employeurs........................5

Rapport de l’Ouest ................................................................................ 8

Cessation de l’emploi d’employés en ILD dans le contexte d’une fermeture d’usine..................8

Rapport du Québec ..............................................................................11

Nouveauté en matière de clause restreignant le transfert de tâches................................... 11

Immigration........................................................................................13

Comment permettre aux ressortissants étrangers d’éviter les problèmes lorsqu’ils viennent au Canada en voyage d’affaires ................................................................... 13

Conseils / Questions et réponses..............................................................15

« J’ai toujours l’impression que quelqu’un me surveille... » ............................................ 15

Page 1 CoConseil : le trimestriel du droit du travail et de l’emploi, volume 3, numéro 4

Rapport national

Bilan de fin d’année — Décisions clés en droit du travail et de l’emploi en 2009

Une autre année tirant à sa fin, nous entreprenons de nouveau une réflexion sur l’évolution du secteur du travail et de l’emploi au Canada au cours des douze derniers mois. Pour le meilleur ou pour le pire, les tribunaux ont cette année fourni aux employeurs des éclaircissements dont ils ont grand besoin sur diverses questions non résolues. Vous trouverez ci-après un résumé des décisions clés dans le secteur du travail et de l’emploi en 2009 — notre « aide-mémoire » annuel pour aider les employeurs à rester au fait des dernières nouvelles.

Confirmation des restrictions visant le dépistage aléatoire des drogues

Au cours des dernières années, nous vous avons tenu informés de l’évolution du débat sur le dépistage de l’alcool et des drogues en milieu de travail. Dans le dernier épisode, la Cour d’appel de l’Ontario a maintenu les restrictions du dépistage aléatoire des drogues dans sa décision rendue en mai 2009 dans l’affaire Imperial Oil and Communications, Energy & Paperworkers Union of Canada, Local 900.

Après que la Cour d’appel de l’Ontario ait rejeté sa politique de dépistage aléatoire des drogues dans l’affaire Entrop très médiatisée — en grande partie au motif que les analyses urinaires ne permettaient pas de mesurer un état ponctuel d’affaiblissement des facultés — Imperial Oil a immédiatement commencé à

évaluer d’autres technologies plus efficaces de dépistage des drogues. Elle a finalement choisi un test de dépistage par prélèvement sur écouvillon et mis en œuvre une nouvelle politique de dépistage aléatoire obligatoire pour les employés occupant des postes critiques. Le syndicat a de nouveau contesté la politique, la déclarant inconstitutionnelle.

Le conseil d’arbitrage, la Cour divisionnaire de l’Ontario et la Cour d’appel ont été unanimes en concluant que la politique devait être annulée. La Cour d’appel a conclu que la politique de l’entreprise de procéder à des tests sans motif raisonnable — même dans le cas de postes critiques sur le plan de la sécurité — constitue une « intrusion injustifiée » dans la vie privée des employés et un « affront injustifiable à leur dignité ».

Cette décision confirme que les employeurs en Ontario, à l’instar de ceux des autres provinces, y compris le Québec et la Colombie-Britannique, doivent y aller doucement en ce qui a trait aux tests de dépistage de drogue visant des employés, lesquels ne seront autorisés que dans des circonstances très précises. Cela dit, les tribunaux d’autres provinces, notamment la Cour d’appel de l’Alberta dans Chiasson v. Kellogg Brown, ont adopté une attitude plus permissive à l’égard du dépistage de drogue par les employeurs dans les lieux de travail critiques pour la sécurité. Ce débat pourrait donc aboutir devant la Cour suprême du Canada (CSC).

D’ici là, les employeurs devraient être prudents et obtenir des avis avant de procéder à quelque


forme de dépistage chez des employés, y compris le dépistage des drogues ou de l’alcool.

Les employeurs peuvent surveiller la présence des employés sans que cela soit discriminatoire

Dans Coast Mountain Bus v. CAW-Canada, la Cour supérieure de la Colombie-Britannique accorde enfin aux employeurs le droit de surveiller et de gérer la présence des employés sans courir le risque de violer les lois en matière de discrimination.

Confrontée à des taux d’absentéisme inacceptables, Coast avait introduit un programme de gestion des présences (PGP), lequel établissait une procédure systématique officielle pour s’attaquer aux cas d’absentéisme problématique, aboutissant finalement à un congédiement possible si le taux de présence n’était pas atteint. Le syndicat a contesté le PGP, en soutenant qu’il était discriminatoire envers les employés souffrant d’une invalidité chronique ou grave.

La Cour a conclu que le PGP n’était pas discriminatoire. Même s’il devait s’appliquer à des personnes souffrant d’une invalidité chronique, récurrente ou autre, il ne ciblait pas ces employés de façon arbitraire. Il était plutôt fondé sur une décision objective : comparativement à la moyenne, les employés comptaient un nombre plus grand de jours d’absence.

La Cour a conclu que le fait de surveiller la présence des employés n’est pas généralement discriminatoire. Elle était en fait d’avis que

l’employeur se doit d’avertir ses employés de ses préoccupations en ce qui a trait à leur présence et des conséquences possibles dans certains cas d’absence.

Finalement, en citant une récente décision de la CSC, la Cour a conclu que le fait de surveiller les absences d’employés qui s’absentent du travail régulièrement constitue une exigence professionnelle réelle et un droit fondamental de l’employeur aux termes du contrat d’emploi.

Cette décision encourage donc les employeurs à surveiller la présence raisonnable des employés et à mettre en application des normes à cet égard, en utilisant les moyens appropriés, bien sûr, à l’égard des employés souffrant d’invalidité chronique ou grave.

D’autres éclaircissements sur les clauses restrictives après-emploi

À la fin de 2008, la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans H.L. Staebler Company Limited v. Allan, suivie de peu par la décision de la CSC dans RBC Dominion valeurs mobilières Inc. c. Merrill Lynch Canada Inc., présentait aux employeurs des renseignements utiles quant aux restrictions qu’ils peuvent imposer à d’anciens employés en matière de concurrence. Cette tendance s’est poursuivie en 2009 avec la décision de la CSC dans l’affaire Shafron c. KRG Insurance Brokers.

Dans Staebler, la Cour a établi le cadre permettant de décider si une clause restrictive contractuelle est « raisonnable » et donc exécutoire. Deux éléments clés peuvent être


déduits de l’affaire Staebler. Premièrement, citant la décision de la CSC en 1978 dans Elsley Estate c. J.G. Collins Insurance Agencies, la Cour a confirmé que, dans la plupart des cas, une clause de non-sollicitation sera suffisante pour protéger les intérêts commerciaux légitimes de l’employeur et qu’une clause de non-concurrence ne sera justifiée que dans des « circonstances exceptionnelles ». Deuxièmement, une clause qui est trop large pour ce qui est de sa durée ou du territoire qu’elle vise, ou parce qu’elle restreint la concurrence de façon générale, ne fera pas l’objet d’une interprétation conciliatrice pour la valider.

Les employeurs ont donc l’obligation de rédiger des clauses restrictives qui se limitent strictement à ce qui est raisonnable, compte tenu de la nature de leur activité et du poste qu’occupait l’employé démissionnaire.

Dans RBC Dominion, la CSC a examiné les obligations des employés démissionnaires qui ne sont pas liés par des clauses restrictives contractuelles.

Sur un plan positif, la CSC a confirmé que même les employés n’ayant pas qualité de fiduciaire ont l’obligation de donner un préavis raisonnable de démission et qu’ils peuvent être tenus de payer des dommages-intérêts s’ils omettent de le faire. De plus, les employés ont généralement l’obligation d’agir de bonne foi dans l’exécution de leur contrat de travail ainsi qu’une obligation de confidentialité. Un manquement à l’une ou l’autre de ces obligations par des employés démissionnaires

peut les condamner à des dommages-intérêts, voire à des dommages-intérêts punitifs.

Côté inconvénient, la CSC a confirmé que les employés n’ayant pas de qualité de fiduciaire n’ont pas d’obligation légale leur interdisant de concurrencer de manière déloyale leur ancien employeur, même pendant la période de préavis de départ raisonnable. Les employeurs qui s’inquiètent de la concurrence possible d’employés démissionnaires devraient donc veiller à établir par écrit des ententes comportant des clauses restrictives.

Dans Shafron, la CSC a examiné la validité d’une clause restrictive qui empêchait M. Shafron (qui était entré chez KRG au moment de la vente de sa société d’assurances), de concurrencer KRG dans l’« agglomération de la ville de Vancouver » pendant une période de trois ans après la fin de son emploi. Lorsque M. Shafron a quitté KRG pour travailler pour un courtier d’assurances exerçant ses activités dans la banlieue voisine de Richmond, et qu’il a amené avec lui un nombre important de clients, KRG l’a poursuivi afin de faire respecter la clause restrictive.

La CSC a conclu que l’étendue géographique de la clause, c’est-à-dire l’« agglomération de la ville de Vancouver », était ambiguë. L’employeur ne pouvait donc demander qu’elle soit respectée. Ce faisant, la CSC a confirmé que, pour être opposable, une clause restrictive doit être raisonnable et non ambiguë en ce qui concerne : 1) la portée géographique, 2) la durée et 3) les activités visées par la clause. La CSC a de plus précisé que ces clauses des contrats de travail seront examinées plus en profondeur que celles


que l’on retrouve dans des contrats de vente d’entreprises ou d’autres contrats commerciaux.

Finalement, les employeurs devraient savoir que la CSC a indiqué très clairement que les tribunaux ne procéderont pas à une interprétation conciliatrice d’une clause restrictive pour la valider et la rendre opposable et, sauf dans des circonstances limitées, n’annuleront pas que la partie déraisonnable de la clause pour garder le reste intact.

Perspectives

Comme nous l’avons indiqué au début de l’article, pour le meilleur ou pour le pire, les décisions clés de 2009 ont donné aux employeurs des éclaircissements sur leurs droits et obligations relativement à certaines questions d’importance qui étaient auparavant non résolues. Face aux défis qu’a posés la conjoncture économique difficile que nous avons connue, nous devons sans aucun doute nous attendre à ce que les tribunaux soient saisis de nouvelles questions au cours de l’année qui vient. Nous allons continuer, comme toujours, de vous tenir à la fine pointe de l’actualité dans ce domaine en vous communiquant des informations sur les causes et faits récents dès leur survenance.

Communiquez avec : Rachel Ravary à Montréal à [email protected]



Rapport de l’Ontario

Des obligations supplémentaires en matière d’adaptation pour les employeurs

La Loi de 2005 sur l’accessibilité pour les personnes handicapées de l’Ontario (LAPHO) est l’une des diverses lois qui traitent des mesures d’adaptation à offrir aux personnes handicapées de l’Ontario. La LAPHO prescrit la création de « normes d’accessibilité » qui établissent des obligations spécifiques en matière d’accessibilité pour des catégories précises d’organisations. Jusqu’à ce jour, cinq normes d’accessibilité ont été proposées, y compris la norme d’accessibilité pour les services à la clientèle, la seule qui est devenue une loi.

En raison du report des délais de mise en conformité de la LAPHO et du long processus exigé par la LAPHO pour la création des normes d’accessibilité, les employeurs et les organisations commencent tout juste à devoir tenir compte des obligations en vertu de la LAPHO, même si cette loi a reçu la sanction royale il y a plus de quatre ans.

Puisque ces normes d’accessibilité commencent à devenir applicables, le temps est venu pour les employeurs de se pencher sur les questions suivantes :

• Comment s’inscrit la LAPHO dans le cadre législatif général?

• Comment peut-on participer à l’élaboration des normes d’accessibilité?

• Quelle sera l’incidence de la norme pour les services à la clientèle sur les employeurs?

• Que comportera la norme d’emploi proposée?

• Comment sera administrée et mise en application la LAPHO?

Nous vous en présentons un bref survol.

La LAPHO dans le cadre législatif général

Les employeurs doivent comprendre que la LAPHO ne diminue pas les obligations imposées par toute autre loi. Dans le cas d’une incompatibilité entre la LAPHO et une autre loi ou un autre règlement, la loi ou le règlement qui prévaudra sera celui qui offre le niveau le plus élevé d’accessibilité. Par conséquent, les obligations en vertu de la LAPHO doivent être examinées en parallèle avec les autres exigences législatives en matière d’accessibilité et d’adaptation.

Participation à l’élaboration des normes d’accessibilité

En vertu de la LAPHO, des comités d’élaboration des normes créent des propositions de normes d’accessibilité. Cette étape prévoit un processus public où les intervenants pourront fournir des


suggestions et des commentaires concernant le contenu de chaque norme d’accessibilité.

Les propositions de normes d’accessibilité peuvent alors être consultées pendant une période de 45 jours pour obtenir des commentaires d’un plus large public sur le site Web du ministère des Services sociaux et communautaires1, où on peut également trouver des renseignements sur la manière de soumettre des commentaires relatifs aux propositions de normes d’accessibilité. Le ministre décide alors de recommander ou non que la proposition de norme d’accessibilité soit adoptée par règlement.

La norme pour les services à la clientèle

La norme pour les services à la clientèle s’appliquera à des organisations désignées du secteur public le 1er janvier 2010 et à tous les autres fournisseurs de biens ou de services le 1er janvier 2012. Les employeurs devraient savoir que les organisations qui comptent au moins 20 employés en Ontario devront s’assurer que les personnes qui fournissent des services reçoivent une formation spécifique sur la façon de fournir des services aux personnes handicapées.

La proposition de norme d’accessibilité à l’emploi

La proposition de norme d’accessibilité à l’emploi a été publiée à des fins d’examen public entre février et mai de cette année.

1 http://www.accesson.ca/mcss/french/pillars/ accessibilityOntario/index

Si elle est adoptée en tant que loi, cette norme s’appliquera à toutes les organisations qui comptent des employés rémunérés dans les secteurs privé et public. Les exigences et les délais de mise en conformité varieront en fonction de la taille de l’organisation.

La proposition de norme imposerait certaines obligations dont les points saillants sont les suivants :

• un énoncé de politique qui régit la conception inclusive de systèmes et de processus d’emploi et supprime les obstacles pour les personnes handicapées;

• les politiques et la formation pour mettre en œuvre l’énoncé de politique;

• les exigences en matière de recrutement, d’évaluation, de sélection et d’embauche, y compris l’élaboration, l’adoption et le maintien de types de procédures spécifiques pour offrir des mesures d’adaptation aux employés;

• les exigences en matière de conservation du personnel, y compris les exigences spécifiques pour conserver les employés handicapés et leur fournir des mesures d’adaptation, comme la création de plans d’adaptation individuels; et

• la formulation de catégories spécifiques d’information et de communications accessibles dans des formats qui respectent la norme d’accessibilité de l’information et des communications (qui n’a pas encore été adoptée).

http://www.accesson.ca/mcss/french/pillars/accessibilityOntario/index


Administration et mise en application de la LAPHO

Même si ce cadre administratif commence à peine à prendre effet, voici certains éléments importants :

• des exigences en matière de présentation annuelle de rapports seront imposées à plusieurs organisations en fonction des normes d’accessibilité qu’elles doivent respecter. La LAPHO permet aux organisations d’éviter cette exigence en matière de présentation de rapports si elles conviennent avec le ministre de dépasser leurs obligations aux termes de la norme d’accessibilité à un autre égard;

• des inspecteurs surveilleront le respect de la LAPHO;

• des directeurs seront responsables de l’application de la LAPHO, donnant des ordres de se conformer lorsqu’une personne ou une organisation contrevient à la LAPHO et ordonnant à cette organisation de payer une pénalité administrative. Les montants de ces pénalités n’ont pas encore été fixés;

• les infractions entraîneront des pénalités pouvant aller jusqu’à 100 000 $ pour les sociétés et jusqu’à 50 000 $ pour les particuliers pour chaque journée ou partie de journée pendant laquelle une infraction se commet;

• il est possible d’interjeter appel des ordres d’un directeur devant un tribunal mais, à l’heure actuelle, aucun tribunal n’a été désigné à cette fin.

Leçons à tirer pour les employeurs

Nous croyons que nous aurons la réponse à plusieurs questions sur la façon dont la LAPHO sera appliquée et mise à exécution lorsque les employés désignés du secteur public devront respecter la norme pour les services à la clientèle à compter du 1er janvier 2010. Pour l’instant, les employeurs devraient rester au courant de l’élaboration de la proposition de norme d’accessibilité à l’emploi.

Vous devriez prendre note de vos obligations en vertu de la norme pour les services à la clientèle et vous préparer à mettre en œuvre toutes les procédures nécessaires dans le délai qui s’applique à votre organisation.

Communiquez avec : Gerald Griffiths à Toronto à [email protected]



Rapport de l’Ouest

Cessation de l’emploi d’employés en ILD dans le contexte d’une fermeture d’usine

Dans une affaire récente, USWA v. Weyerhaeuser, le Tribunal des droits de la personne de la Colombie-Britannique a statué que la société avait fait preuve de discrimination contre quatre employés en invalidité longue durée (ILD) lorsqu’elle a mis fin à leur emploi quelques mois avant d’annoncer la fermeture permanente de leur lieu de travail.

Que s’est-il passé?

Au cours de 2004, l’employeur a instauré un programme de cessation de l’emploi de certains employés pour cause d’absentéisme sans faute. Ce n’est toutefois qu’en avril 2007 que l’employeur a mis en œuvre le programme, congédiant quatre employés qui étaient en ILD depuis un certain temps allant de quatre mois à 13 ans.

Afin d’établir quels employés il devait congédier, l’employeur a examiné depuis combien de temps chaque employé était absent du travail, la possibilité qu’ils reviennent au travail dans un avenir prévisible et leur classification ILD. Il n’y a eu aucune communication avec les employés avant la cessation de leur emploi pour s’enquérir de leur condition, de la possibilité qu’ils reviennent au travail ou de leurs perspectives de réhabilitation.

Les lettres de cessation d’emploi donnaient à chaque employé la possibilité de faire le point avec leur employeur sur leurs troubles médicaux et pronostics afin de démontrer qu’ils pourraient bientôt revenir au travail. S’ils fournissaient ces renseignements, ou demandaient un délai à cette fin, la décision quant à la cessation de leur emploi serait reportée. Aucun des employés ne s’est prévalu de cette option.

Le syndicat n’a pas contesté les cessations d’emploi parce que les employés continueraient de recevoir des prestations ILD.

Le 17 septembre 2007, l’employeur a annoncé la fermeture permanente de l’usine. Toutefois, la preuve démontre que l’employeur était au courant de la fermeture inévitable prochaine, voire dès janvier 2007.

En vertu de la convention collective, tous les employés de l’usine devaient recevoir une indemnité de cessation d’emploi au moment de la fermeture. Le syndicat a déposé un grief au nom des quatre employés, prétendant que l’employeur avait mis fin à leur emploi pour éviter de payer l’indemnité de cessation d’emploi et avait donc fait preuve à leur égard de discrimination fondée sur leur invalidité respective.


Qu’a décidé le Tribunal des droits de la personne?

Le Tribunal a accepté, en général, que si un employeur a en place un programme de cessation d’emploi de bonne foi visant des employés dont l’absentéisme sans faute dure depuis longtemps — et qu’il le met effectivement en œuvre — alors l’application de ce programme à un employé en particulier n’est pas discriminatoire, même s’il s’ensuit la perte du droit à une indemnité de cessation d’emploi.

Weyerhaeuser avait un programme de cessation d’emploi de bonne foi, mais la cessation de l’emploi des quatre employés n’était pas une application de bonne foi de ce programme aux motifs suivants :

• aucun employé n’avait jamais été congédié pour cause d’absentéisme sans faute;

• la décision de fermer l’usine a été prise avant la mise en œuvre du programme;

• le directeur des ressources humaines qui a mis en œuvre le programme était au courant de la fermeture imminente avant les cessations d’emploi; et

• le directeur des ressources humaines a mené une enquête superficielle et bâclée sur les employés avant de mettre fin à leur emploi.

Le Tribunal a statué que le seul motif valable de cessation d’emploi pour cause d’absentéisme sans faute est l’impossibilité d’exécuter le contrat d’emploi parce que l’employé ne peut

plus effectuer le travail pour lequel il a été embauché. Étant au courant de la fermeture imminente de l’usine, l’employeur savait également que la relation de travail avec les quatre employés se terminerait de toute façon à ce moment. Il a donc été mis fin à leur emploi sans motif valable.

Dans ces circonstances, le Tribunal a statué qu’il était beaucoup plus probable que l’employeur a mis fin à l’emploi des employés pour éviter de leur verser une indemnité de cessation d’emploi, faisant ainsi preuve contre eux de discrimination fondée sur leur invalidité respective.

Le Tribunal a ordonné à l’employeur de réintégrer les employés, de leur créditer les années d’ancienneté qu’ils auraient gagnées n’eût été de la cessation de leur emploi et de leur verser une indemnité de cessation d’emploi. D’autres sommes leur ont été attribuées pour atteinte à la dignité et à l’estime de soi, allant de 5 000 $ à 20 000 $.


Cette affaire nous rappelle qu’il faut être prudent lorsque nous prenons la décision de mettre fin à l’emploi d’une personne pour absentéisme sans faute. Vous devez notamment :

• vous assurer d’établir et de suivre une procédure rigoureuse — la procédure suivie est aussi importante que de prendre la bonne décision;

• créer un programme de cessation d’emploi pour cause d’absentéisme sans faute qui


prévoit : i) des rappels automatiques pour le suivi avec les employés et les professionnels de la santé sur une base régulière; ii) un système d’exploration et de documentation régulière et systématique des efforts d’accommodation; et iii) un processus d’examen autonome des décisions de cessation d’emploi;

• mettre en œuvre le programme en temps opportun, nommer un responsable et donner une formation aux administrateurs;

• appliquer le programme d’une manière uniforme à tous les employés;

• avant de prendre la décision de cessation d’emploi : i) vous assurer d’obtenir de l’information à jour sur le pronostic médical de l’employé; ii) consulter l’employé (et le syndicat, au besoin); et iii) réexaminer la question de savoir si l’employé sera en mesure de revenir au travail dans un avenir prévisible;

• ne pas précipiter la cessation de l’emploi malgré la durée de l’absence de l’employé, la gravité de ses troubles médicaux ou quelque autre condition — et ne pas accorder une importance indue à l’un ou l’autre facteur;

• à moins d’avoir obtenu un avis juridique, ne pas mettre fin à l’emploi pour cause d’absentéisme sans faute si la relation de travail doit de toute manière se terminer, ou si la cessation peut entraîner d’autres conséquences

défavorables (autres que la perte d’emploi).

Communiquez avec : Christopher McHardy à Vancouver à [email protected]



Rapport du Québec

Nouveauté en matière de clause restreignant le transfert de tâches

Il est déjà bien établi en jurisprudence que l’article 45 du Code du travail ne s’applique qu’au Québec et n’a pas de portée extraterritoriale. Par conséquent, l’employeur peut vendre, céder ou transférer une partie ou la totalité de ses opérations dans une autre province sans que l’accréditation et la convention collective, le cas échéant, ne soient transférées.

Par contre, les dispositions d’une convention collective peuvent-elles limiter le droit d’un employeur de transférer du travail fait dans un établissement au Québec dans un autre de ses établissements à l’extérieur de la province?

Dans l’affaire Parmalat Canada inc. c. Tremblay2, la Cour supérieure s’est récemment penchée sur la question, à l’occasion de la révision d’une sentence arbitrale.

Les faits

Le syndicat était accrédité pour représenter tous les employés de bureau et de laboratoire à l’exception de la secrétaire de direction de la compagnie Les Aliments Parmalat Inc. De plus, le certificat d’accréditation indiquait l’adresse de l’usine située à Victoriaville.

L’article pertinent de la convention collective prévoyait :

2 D.T.E. 2009T-665

« 2.02 Un employé exclu de l’unité de négociation ne peut accomplir de travail habituellement accompli par une personne salariée, si cela devait avoir pour effet la mise à pied ou le maintien de la mise à pied d’une personne salariée. »

Les parties avaient demandé à un arbitre de déterminer si Parmalat avait le droit de transférer du travail habituellement accompli par un salarié de l’usine de Victoriaville à son usine située en Ontario en tenant pour acquis que cela allait entraîner des mises à pied.

La sentence arbitrale

L’arbitre a conclu que l’employeur n’avait pas le droit d’agir de la sorte et que la clause de la convention collective interdisant de faire effectuer du travail par des salariés exclus de l’unité devait s’appliquer non seulement à son établissement de Victoriaville mais à tout autre établissement, même situé à l’extérieur du Québec. De façon surprenante, l’arbitre décidait qu’une clause telle que celle intégrée à la convention collective, peu importe le contexte dans lequel elle est imposée, devait servir à protéger l’emploi des salariés couverts par le certificat d’accréditation sans égard à un lieu géographique où ils se situent.

La décision de la Cour supérieure

Devant la Cour supérieure, l’employeur demande la révision de la décision de l’arbitre


pour plusieurs raisons, notamment parce qu’elle aurait une portée extraterritoriale.

Dans un premier temps, la Cour note qu’il ne faut pas nécessairement conclure que les parties ont voulu limiter la portée des clauses de la convention collective à l’usine de Victoriaville simplement du fait que l’adresse civique apparaisse dans le texte alors qu’elle ne faisait pas partie des conventions précédentes. À cet égard, il convient de noter que Parmalat a « hérité » de cette convention collective et de l’accréditation à la suite de l’achat de l’usine de Lactantia Ltée. À l’époque de l’achat, il n’y avait qu’un seul établissement. La Cour conclut qu’il faut considérer que les parties ont pris en compte la nouvelle réalité de l’entreprise.

Quant à l’argument de l’employeur relativement à la portée extraterritoriale de la décision de l’arbitre, la Cour le rejette. Elle conclut que l’employeur a conventionnellement restreint son recours au transfert de tâches à d’autres de ses employés ne faisant pas partie de l’unité de négociation, que ces derniers composent le personnel de l’employeur de l’établissement visé par la convention collective ou de ses autres établissements.

Selon la Cour, l’interprétation de l’arbitre d’un tel engagement n’affecte en rien l’étendue et la portée géographique du certificat d’accréditation. L’engagement ne sert qu’à protéger les emplois des personnes travaillant à l’établissement accrédité.


Cette décision démontre l’importance que tout employeur doit accorder au libellé des dispositions d’une convention collective relatives notamment au transfert de tâches. Le caractère extraterritorial de la portée d’une telle clause ne sera pas suffisant pour en limiter l’application; l’employeur qui souhaite encadrer la sous-traitance et/ou l’impartition en lien avec un établissement ou une région géographique précise devra le faire en termes exprès.

Communiquez avec : Martine Bélanger à Montréal à [email protected]



Immigration

Comment permettre aux ressortissants étrangers d’éviter les problèmes lorsqu’ils viennent au Canada en voyage d’affaires

Vous êtes le directeur des ressources humaines d’une société canadienne dont les filiales et les membres du même groupe sont situés dans un grand nombre de pays. Une de vos responsabilités consiste à gérer la logistique permettant de faciliter les déplacements des ressortissants étrangers qui se rendent aux établissements de votre société pour affaires. Toutes les personnes sont assujetties aux lois canadiennes sur l’immigration qui s’appliquent aux travailleurs étrangers temporaires, à moins qu’elles ne soient citoyens canadiens ou résidents permanents du Canada. Il est essentiel d’entreprendre une planification avancée stratégique pour ces voyages d’affaires afin de faire en sorte que vos employés, partenaires commerciaux ou fournisseurs de services puissent entrer sans problème au Canada.

Les déplacements au Canada pour affaires

Si une personne doit avoir un permis de travail pour prendre part à des activités commerciales au Canada, l’étape suivante consiste à déterminer à quelle catégorie elle peut être admissible et à quel endroit elle peut demander son permis. Si cette personne peut demander un permis de travail à la frontière, elle devrait se déplacer avec les documents pertinents indiquant clairement le fondement juridique justifiant la délivrance d’un permis de travail.

Ces documents comprennent un avis relatif au marché du travail (ARMT) favorable de Service Canada ou, dans le cas d’une demande de permis de travail qui est présentée au titre de l’une des nombreuses catégories dispensées d’un ARMT, des lettres de confirmation de l’employeur expliquant comment la personne remplit tous les critères sur le plan juridique pour être incluse dans une catégorie particulière.

Dans certains cas, il est important de fournir une preuve d’expérience de travail et du niveau d’instruction. Ainsi, en vertu de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA), il existe une catégorie dispensée de l’ARMT définie dans l’ALENA comme la catégorie « professionnels », qui compte 60 sous-catégories différentes, chacune présentant un ensemble de critères d’admissibilité fondés sur l’expérience de travail et le niveau d’instruction. Le défaut de fournir la preuve de cette expérience ou de ce niveau d’instruction peut occasionner des problèmes au point d’entrée, comme des retards excessifs et, dans certains cas, l’interdiction d’entrer au pays.

Il est aussi très utile d’avoir avec soi de telles pièces justificatives lorsqu’on tente d’entrer au Canada dans le cadre d’une catégorie dispensée de permis de travail.


Les visas de résident temporaire

Si une personne est un ressortissant d’un pays désigné comme l’Afrique du Sud, cette personne doit avoir un document d’entrée spécial appelé un visa de résident temporaire (VRT). Ce visa doit être obtenu par l’intermédiaire d’un consulat du Canada — à l’avance — et il ne peut pas être demandé à la frontière. Il est exigé quel que soit le but du voyage ou la durée du séjour et, sans ce visa, l’employé peut se voir refuser l’entrée au Canada. Si une personne doit avoir un VRT, cette personne ne peut alors demander un permis de travail ou n’est pas admissible à une catégorie dispensée d’un permis de travail au point d’entrée. Cette démarche doit se faire par l’intermédiaire d’un consultat du Canada.

Les antécédents criminels

La personne qui a déjà eu un casier judiciaire peut se voir refuser l’entrée au pays. Il est essentiel de déterminer si les antécédents d’une personne feront en sorte qu’elle sera interdite de territoire pour motifs d’ordre criminel. Dans certains cas, un pardon temporaire spécial aux fins d’immigration — appelé un permis de résident temporaire — peut être demandé au point d’entrée afin de remédier au problème d’inadmissibilité, et la demande devrait être accompagnée de documents à l’appui.

Les examens médicaux

Une personne peut être tenue dans certains cas de subir un « examen médical aux fins d’immigration » avant de se rendre au Canada.

Si un tel examen est nécessaire, il est interdit à cette personne de demander un permis de travail au point d’entrée et elle doit alors faire sa demande auprès d’un consulat du Canada.


Qu’est-ce que cela signifie pour vous? Il y a certaines mesures à prendre à l’avance, notamment :

• Vérifier à l’avance si le ressortissant étranger peut entrer au Canada sans détenir un visa de résident temporaire ou subir d’examen médical.

• Il ne faut pas présumer qu’une personne n’a pas besoin de permis de travail sans d’abord consulter un expert en immigration.

• Si un permis de travail est nécessaire, déterminer s’il peut être obtenu au point d’entrée ou s’il doit être demandé à l’avance par l’intermédiaire d’un consulat.

• Déterminer si un permis de travail peut être obtenu uniquement après que Service Canada aura émis un avis relatif au marché du travail favorable.

• Si la personne a besoin d’un permis de travail et peut le demander au point d’entrée, il faut veiller à ce qu’elle ait les bonnes pièces justificatives en main.

• Il ne faut pas oublier que même si la personne n’a pas besoin de permis de


travail, il est possible qu’elle ait quand même besoin de pièces justificatives pour garantir son admissibilité dans une catégorie particulière dispensée de permis de travail.

• Il faut informer la personne des questions d’admissibilité que peuvent entraîner les déclarations de culpabilité au criminel antérieures.

Il faut surtout ne pas oublier que la planification et l’analyse avancées sont essentielles!

Communiquez avec : Naseem Malik à Toronto à [email protected]

Conseils / Questions et réponses

« J’ai toujours l’impression que quelqu’un me surveille... »

Les employeurs peuvent avoir des raisons légitimes de vouloir mettre des employés sous surveillance vidéo, en cas par exemple de vulnérabilité au vol ou au sabotage, ou encore pour des questions de sécurité.

Dans le présent article, nous souhaitons vous aider à trouver un équilibre entre la protection de vos intérêts légitimes sans empiéter sur les droits à la vie privée toujours plus contraignants de vos employés.

Q : Quand un employeur peut-il utiliser la surveillance vidéo pour surveiller ses employés?

R : Les tribunaux et arbitres se sont surtout intéressés à la manière dont la vidéosurveillance a été mise en œuvre et pourquoi, en se posant quatre questions :

• La surveillance est-elle nécessaire pour des intérêts commerciaux légitimes ou raisonnables? Ces intérêts comprennent notamment la prévention des pertes et la sécurité ou les risques à la sécurité.

• L’information recueillie se limite-t-elle à ce qui est nécessaire pour le but visé? L’étendue de la surveillance ne sera réputée raisonnable que



si elle est limitée à ce qui est nécessaire pour le but visé.

• Dans quelle mesure porte-t-on atteinte à la vie privée des employés? La surveillance pour des questions de productivité ou dans le cas où les employés s’attendent raisonnablement au respect de leur vie privée est en général considérée comme déraisonnable à moins qu’un intérêt commercial important ne soit en jeu.

• Des solutions de rechange ont-elles été envisagées? La vidéosurveillance est une mesure radicale qui ne devrait être envisagée qu’en dernier recours. S’il existe d’autres solutions plus respectueuses de la vie privée, il peut alors être déraisonnable d’utiliser la vidéosurveillance. Cela dit, un employeur ne serait pas tenu de mettre en œuvre des solutions de rechange inefficaces ou très coûteuses, pourvu que la mesure soit raisonnable et nécessaire.

Q : Qu’en est-il de la surveillance clandestine par caméras dont l’emplacement et l’objet ne sont pas connus des employés?

R : Différents critères s’appliquent à la vidéosurveillance clandestine, et ce genre de surveillance ne devrait être effectué que dans certaines situations, notamment lorsqu’il existe déjà une preuve substantielle d’un acte répréhensible ou lorsque des mesures plus respectueuses de la vie privée ont déjà été utilisées. La décision

d’effectuer une telle surveillance devrait être prise au niveau de la haute direction.

Conseils pour les employeurs

• Avant de mettre en œuvre la vidéosurveillance, vous devriez envisager d’autres solutions viables et monter un dossier pouvant servir de preuve au besoin.

• Si la vidéosurveillance doit être effectuée au su de tous et à des fins commerciales ou de sécurité, vous devez en définir l’objet, en informer les employés, limiter la surveillance à cette fin précise et être prêt à en démontrer la nécessité.

• Si la vidéosurveillance est jugée nécessaire, vous devez vous assurer qu’elle est raisonnable et que son atteinte à la vie privée est limitée. Vous devez trouver un équilibre entre la perte de la vie privée des employés et l’avantage pour l’employeur et vous assurer de la proportionnalité de la mesure à cet égard.

• Vous devez examiner si toute convention collective applicable stipule des restrictions.

• Étant donné que certains arbitres ont obligé un employeur à faire part de ses soupçons à l’employé avant la vidéosurveillance, vous devez vous demander s’il est possible de mettre l’employé en confrontation avec votre


version des faits ou si une telle confrontation minerait votre surveillance ultérieure.

• Vous devez examiner différents types d’équipement de vidéosurveillance et choisir celui qui convient le mieux tout en gardant à l’esprit qu’une bande vidéo ne sera admissible en cour que si elle est une reproduction authentique et exacte.

• Vous devez envisager de conclure un contrat avec un fournisseur de services d’enquête et de sécurité reconnu pour l’installation et l’entretien du système de surveillance.

• Si vous embauchez un fournisseur de services de sécurité ou faites vos propres enregistrements, vous devez savoir qui a créé l’enregistrement et qui en a fait le montage, le cas échéant, et vous assurer que l’enregistrement a été gardé en sûreté et n’a pas été trafiqué.

• Vous devez vous assurer que la vidéosurveillance documente les agissements en question, les représentant clairement, sans partialité ni manipulation. Une bande vidéo dont l’effet défavorable excède sa valeur probante peut être exclue de la preuve.

• Les bandes vidéo doivent indiquer clairement l’heure et la date exactes de leur enregistrement et ne doivent pas faire l’objet d’un montage aux fins du contenu ou du moment, de l’éclairage ou de la continuité.

• Vous devez vous assurer qu’un témoin pourra venir témoigner qu’il connaissait le moment, l’endroit et les circonstances de l’enregistrement de la bande vidéo, et que l’enregistrement est une reproduction juste et exacte. Vous devez vous assurer qu’une seule personne est chargée de l’enregistrement et qu’une seule personne (préférablement la même personne) garde les bandes vidéo en sûreté.

• La personne qui effectue la vidéosurveillance secrète d’un employé doit être prête à répondre si l’employé découvre qu’il fait l’objet d’une surveillance, au moyen de réponses brèves et honnêtes, c’est-à-dire qu’elle enregistre sur vidéo les activités de l’employé, qu’on lui a demandé de le faire et, si l’employé veut connaître l’identité de la personne qui le lui a demandé, qu’elle n’est pas autorisée à le dire.

Communiquez avec : Brian Wasyliw à Toronto à [email protected]


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