Chapitre 2

Commerce intérieur et

règles concurrentielles

intra-communautaires

Le cadre législatif de la politique européenne de concurrence est

constitué par les articles 81 à 89 du traité CE. Des règlements du

Conseil et de la Commission prévoient des règles

supplémentaires. La politique européenne de concurrence

comprend les 5 domaines d’action suivants:

- l’interdiction des accords qui restreignent la concurrence (article 81);

- l’interdiction des abus de position dominante (article 82);

- l’interdiction des concentrations qui créent ou renforcent une position dominante (règlement sur les concentrations);

- la libéralisation des secteurs monopolistiques (article 86);

- l’interdiction des aides d’État (articles 87 et 88).

SECTION 1 - LA RÉGLEMENTATION GÉNÉRALE RELATIVE AUX ENTREPRISES

Distinguons la situation des entreprises traditionnelles de celle des

monopoles de services publics marchands.

La CE apparaît comme un lieu intermédiaire et transitoire du

processus d'intégration économique mondiale. L'homogénéisation croissante

de la demande européenne est de nature à favoriser la globalisation

européenne des firmes dans tous les secteurs. Cette stratégie de globalisation

nécessite une vigilance particulière sur les conditions de concurrence intra-

communautaires et un contrôle éventuel des opérations de concentration.

A - L’analyse des comportements d’entreprises

 

Tout d’abord, examinons le cas des ententes. Il s’agit d’un accord ou

d’une concertation entre plusieurs entreprises dominant le marché sur le

niveau des prix ou la quantité de la production par exemple. Si quelques

entreprises dominantes s’accordent pour baisser les prix, afin d’attirer une

clientèle plus nombreuse, elles risquent d’entraîner la disparition de plus

petites entités. Les ententes sont donc interdites par l’article 85 du traité de

Rome (actuel art. 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union

européenne-TFUE).

Cet article a notamment été appliqué en 1994 lors du démantèlement

du Cartel du carton, qui réunissait tous les grands fabricants européens, ou

de celui du ciment la même année. Ce principe connaît cependant des

dérogations.

Selon l’article 85 (actuel art. 101 TFUE), ce dispositif ne

s’applique pas pour les ententes contribuant à

l’amélioration de la production ou de la distribution, au

progrès technique ou économique et à l’intérêt des

consommateurs et qui n’éliminent pas la possibilité de la

concurrence. Ces conditions sont cumulatives et doivent donc

être réunies simultanément pour échapper au principe de

l’interdiction. Des réformes récentes sont venues modifier ce

système :

- un règlement de 1999 a assoupli les règles

d’exemptions des pratiques concertées et des accords verticaux

pour le domaine des fournitures et de la distribution ;

· un règlement du 31 juillet 2002 a fait de même pour les accords verticaux

dans le secteur automobile ;

· enfin, à partir du Livre Blanc sur la modernisation de la politique de la

concurrence de 1999, un règlement, adopté le 16 décembre 2002 et appliqué à

partir du 1er mai 2004, bouleverse le régime applicable aux ententes. Il vise à

remplacer le système de notification et d’autorisation préalable des accords

par des exceptions légales, à renforcer un contrôle a posteriori des pratiques

des entreprises et à développer une application décentralisée des règles de

concurrence en donnant plus de poids aux autorités et aux juridictions

nationales. Il s’agit donc de soulager un peu la Commission

européenne aujourd’hui en charge du respect du droit européen de la

concurrence.

Puis la réglementation va concerner les abus de position

dominante.

Il s’agit de contrôler la conduite d’une entreprise en

situation dominante sur un marché donné. Le traité de

Rome ne condamne pas en soi la position dominante (plus

de 50 % des parts de marchés), mais seulement son abus.

Est considéré comme abusif tout comportement unilatéral

inéquitable pour les concurrents et nuisant à une situation

de concurrence normale (actuel art. 82 TCE et 102 TFUE).

Si une entreprise dispose de 80% d’un marché et décide

de baisser massivement ses prix, elle agit clairement de

manière abusive et nuisible à la concurrence.

EXEMPLE

Le numéro un mondial du logiciel Microsoft a ainsi été condamné en 2004, 2006 et 2008 par la Commission pour des abus de position dominante concernant la vente liée de son système d’exploitation Windows avec le logiciel d’accès au fichier son et video sur Internet RealPlayer et le navigateur Web Internet Explorer.

L’entreprise a dû s’acquitter de plusieurs amendes d’un montant total de 1,676 milliards d’euros. Elle a dû aussi communiquer ses codes source à ses concurrents et mettre en vente sur l’Espace numérique européen une version de son système Windows découplée de RealPlayer et proposer un écran de choix de tous les navigateurs Internet. L’application des articles 101 et 102 se fait a posteriori à partir de l’évaluation des pratiques des entreprises sur la base du règlement du 16 décembre 2002, entré en application le 1er mai 2004.

Enfin, les règles communautaires vont prendre en

considération les concentrations des firmes que nous allons

davantage détaillées ci-dessous.

Plusieurs avantages sont attendus d’une fusion d’entreprises :

- des économies de coût liées à la grande dimension ;

- l'internalisation d'activités qui, réalisées sur le marché, conduiraient à des coûts de transaction supérieurs (absorption d'un concurrent détenant une information, une image de marque, un réseau de distribution ou un management) ;

- la mise en cause des chefs d'entreprise inefficaces par un véritable marché pour le contrôle des entreprises.

1 - L'analyse coûts - avantages d'une fusion d'entreprise

Deux effets peuvent être généralement observés lors d'une fusion d'entreprises :

- un gain d'efficacité abaissant les coûts de production ;

- l'apparition d'un pouvoir de monopole pouvant se traduire par une hausse des prix.

Soit la situation initiale suivante de concurrence imparfaite : D(p) est la demande qui s'adresse à la firme pour son produit ; le prix P0 est supposé exister avant l'opération de fusion des firmes. Ce prix est supérieur au coût marginal C0 et donc au prix de concurrence pure et parfaite. Après la fusion, il se produit à la fois une baisse du coût marginal au niveau C1 (gain d'efficacité) et une élévation du prix au niveau P1 (pouvoir de monopole se traduisant par une hausse des prix justifiée par la volonté de la firme de récupérer les sommes dépensées pour la fusion, le plus rapidement possible). Les conséquences en termes de bien-être social net peuvent être dégagées à partir de l'évaluation des surplus des consommateurs et des producteurs :

- la somme des surfaces A et B représente la perte de surplus des consommateurs due à la hausse du prix ;

- les surfaces A + D - C correspondent aux profits supplémentaires obtenus par la firme.

L'effet social net de la fusion est : Surplus net global = (A + D - C) - (A + B) = D - (B + C)

La fusion est socialement bénéfique si D > B + C. Des gains limités en termes d'efficacité peuvent être suffisants pour contrebalancer les conséquences négatives dues à l'accroissement du pouvoir de monopole.

Dans la mesure où la perte des surplus du consommateur et du producteur (B + C) n'est établie que sur la réduction de quantités produites, une réduction de coût limitée, due à un gain faible d'efficacité sur toute la quantité produite Q1, peut s'avérer suffisante pour neutraliser les conséquences négatives de l'accroissement du pouvoir de monopole.

2 - La concentration des firmes dans l'Union européenne

Les analyses empiriques ont montré qu'une intégration complète du marché européen doit permettre une réduction du pouvoir de monopole des entreprises sur leur marché national et entraîner des gains plus élevés que dans le cadre d'une intégration partielle parce que les avantages de la grande dimension et de la concurrence sont cumulés. De plus, les hausse de prix induites par une fusion seront d'autant plus limitées que le nombre de firmes étrangères exerçant une pression concurrentielle est important. On sait qu’il existe des indicateurs généraux permettant d'établir une présomption qu'une fusion présente plutôt un danger d'effet de monopole ou au contraire des potentialités d'économies de dimension. Citons quelques facteurs facilitant l'émergence d'un pouvoir de monopole: - une part de marché très élevée et une concurrence très

dispersée ; - une faible ouverture aux échanges internationaux et de fortes

barrières de protection à l'entrée du marché ; - l'existence d'un produit différencié (situation de marché de

concurrence monopolistique). Des situations spécifiques facilitent au contraire l'émergence des

économies de dimension : - les activités à forte intensité en capital et à contenu technologique

élevé, c'est-à-dire des activités à coûts de production élevés, requérant la recherche de la grande dimension ;

-la présence d'importants excès de capacité (industries en déclin où des nationalisations peuvent s'avérer nécessaires).

Les études empiriques sur les effets des fusions donnent

des résultats contrastés et ont conduit la Commission

européenne à penser "qu'une présomption générale

favorable aux fusions des firmes n'était pas justifiée".

En décembre 1989, le Conseil des Ministres a adopté un

règlement relatif au contrôle des opérations de

concentration donnant à la Commission le pouvoir

d'examiner les concentrations avant leur réalisation de

manière à déterminer si celles-ci vont ou non entraîner

une position dominante.

Le règlement s'applique à toutes les concentrations

lorsque le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par

l'ensemble des entreprises concernées représente un montant > à

5 milliards d‘euros et le chiffre d'affaires total réalisé

individuellement dans la Communauté par au moins 2 des

entreprises concernées représente un montant supérieur à 250

millions d‘euros. Une troisième clause intervient simultanément

pour que le contrôle communautaire s’exerce : chaque entreprise

ne doit pas réaliser plus des deux tiers de son chiffre d’affaires

dans un seul et même Etat membre.

En avril 1997, ces seuils ont été abaissés par le Conseil

des Ministres respectivement à 2,5 milliards d‘euros et 100

millions d‘euros, la troisième clause, destinée à déterminer si une

firme n’a pas une activité essentiellement nationale, étant

maintenue en l’état.

DANS LES FAITS

Depuis le 21/09/1990 jusqu’au 31/12/ 2009, 4317 opérations ont été notifiées à la Commission, au terme d’une procédure précise quant à son déroulement et son échéancier. La Commission a assorti son approbation de conditions destinées à résoudre des problèmes de concurrence dans 286 cas et elle a pris 20 décisions d’interdiction, soit 0,5% du total.

Notons également que 132 opérations ont été retirées. Au final, 3780 opérations ont été jugées compatibles. Cela dit, les interdictions ont eu un écho assez fort, notamment celle du 3/07/2001 concernant le projet de fusion entre General Electric et Honeywell, deux groupes américains qui avaient obtenu l’accord des autorités antitrust aux Etats-Unis et celle concernant la prise de contrôle de Legrand par Schneider le 10 octobre 2001.

Mais en 2002, la CJCE a annulé 3 des décisions d’interdiction de fusion de la Commission européenne dont celle relative à la fusion Legrand et Schneider (22 octobre 2002) en remettant en question la qualité de l’analyse économique des services de la Commission et en soulignant son absence de prise en considération des engagements auxquels ces deux entreprises semblaient vouloir souscrire.

En 2004, le veto opposé à la tentative de fusion entre les groupes américains Worlcom et Sprint a été également annulé par la CJCE. Dans une certaine mesure, l’autorité de la Commission a été atteinte par ces décisions qui s’ajoutent à une critique de fond sur la difficulté que l’institution européenne rencontre pour concilier politique de la concurrence et politique industrielle. Notons qu’en 2007, d’après le classement établi par le Financial Times en fonction de leur valeur boursière, sur les 500 premières firmes mondiales quant à leur valeur boursière, 183 étaient américaines, 48 japonaises et seulement 145 européennes pour un marché pourtant plus important.

B - LA DÉRÉGLEMENTATION DES MONOPOLES DE SERVICES PUBLICS MARCHANDS DANS L'UNION EUROPÉENNE

L'article 106 du TFUE affirme cette évolution. Il précise

que "les entreprises chargées de la gestion des services

d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un

monopole fiscal sont soumises aux règles de concurrence, dans

les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à

l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière

qui leur a été impartie". La Commission européenne peut

édicter des directives pour ouvrir ces secteurs à la concurrence.

Cependant, les entreprises de services publics de réseaux

(transport, énergie, communications) correspondent à des

monopoles naturels, et il est admis que leur gestion nécessite

une régulation étatique, notamment en ce qui concerne la

tarification du monopole.

1 - La tarification en situation de monopole naturel

Dans le cas général, le monopole est réprouvé, car il conduit à fixer des prix supérieurs et des quantités inférieures à l'optimum collectif. Mais un monopole naturel permet de produire plus efficacement, car à moindre coût : en effet, le coût minimal du bien ou du service est obtenu par une seule firme qui assure toute la production. Le défaut de marché associé au monopole naturel est celui des rendements croissants (graphique ci-dessous).

La fixation des prix au coût marginal qui maximise le bien-être collectif entraîne une perte pour la firme. RM est la recette moyenne du producteur (ou fonction de demande inverse). Rm est la recette marginale du producteur. La fonction de coût total est de la forme : C(q)= Cf + Cm.q. Cm est le coût marginal, supposé constant et toujours inférieur au coût moyen. Cf est le coût fixe. La fixation du prix au niveau du coût marginal, Cm, correspond au point F, (prix OA et quantité produite q). Dans cette situation, le monopole vend à perte. Ses ventes s'élèvent à Cm.q et ses coûts atteignent le montant Cf + Cm.q : le déficit est égal au montant du coût fixe. La recette ne couvre le coût de production que lorsque la firme fixe un prix unitaire au moins égal au coût moyen, c'est-à-dire au point C (coût fixe égal à l'aire ABCD). Cette situation, plus favorable au producteur, entraîne une diminution du bien-être de la collectivité (perte nette de bien-être égale à l'aire BFC). La maximisation du profit du monopole naturel intervient pour un prix supérieur au coût moyen (prix de service public non praticable) égalisant la recette marginale au coût marginal (équilibre p*, q*).

Les défaillances de marché légitiment l'intervention de la puissance publique. La tarification du produit ou du service du monopole peut connaître plusieurs modalités, par exemple la tarification administrée, avec intervention d'une autorité fixant le prix de vente du bien ou service au coût marginal et compensant le déficit du monopole naturel par une subvention.

L'action des pouvoirs publics peut aussi se traduire par la nationalisation du monopole naturel, l'attribution de droits d'entrée dans la branche, la concession de marchés, le contrôle des ententes et des fusions, etc. La réglementation instaure donc un environnement contraignant qui incite les producteurs à se comporter comme s'ils étaient dans un contexte concurrentiel. L'ouverture à la concurrence vise à rendre les activités de réseau plus performantes en termes de prix et de qualité. Son principe peut être de limiter le monopole au seul maillon de ses activités en monopole naturel : les infrastructures restent en situation de monopole mais l'accès à plusieurs entreprises est autorisé pour promouvoir la concurrence sur les services.

2 - La conception européenne de la déréglementation

La voie d'ouverture à la concurrence, autorisant

l'accès aux infrastructures à de nouveaux opérateurs

(existence d'une concurrence au moins potentielle) sans

exiger le démantèlement des monopoles historiques, est la

voie suivie par la Commission européenne. La concurrence

pourra porter en fait sur les services offerts.

Une difficulté doit être surmontée : lorsque les services sont

libéralisés, des concurrents peuvent se manifester pour

réaliser des profits là où les tarifs sont supérieurs aux coûts

(lignes fréquentées ou régions peuplées). Or les prix élevés

dans les secteurs rentables servaient à l'ancien monopole

naturel historique à éponger les pertes des secteurs non

rentables (régions insulaires ou de montagne); cette

nouvelle concurrence peut l'inciter alors à abaisser les prix

dans les zones rentables, supprimant ainsi les anciennes

péréquations tarifaires (ou subventions croisées) avec le

risque de cessation d'activités dans les zones déficitaires.

Une libéralisation à géométrie variable intervient,

distinguant les infrastructures des services: les

premières peuvent continuer à être gérées par des

monopoles publics alors que les seconds font l'objet

d'une ouverture à la concurrence modulée selon les

secteurs.

Dans le domaine de l'électricité, par exemple, la

directive du 19 décembre 1996 ouvre le marché de

façon progressive, à la différence du transport aérien

et des télécommunications.

QUELQUES EXEMPLES

On peut noter la situation suivante pour le secteur aérien : à partir du 1er janvier 1993, les lignes internationales entre États membres ont été ouvertes à la concurrence. Ainsi, un vol Paris-Stuttgart, qui ne pouvait être assuré auparavant que par Air France ou Lufthansa peut désormais l’être par n’importe quelle compagnie européenne. Depuis le 1er avril 1997, ce sont les lignes internes qui ont été libéralisées : Lufthansa peut donc desservir Paris-Marseille, Air France Barcelone-Séville. Et, depuis le 31 mars 2008, toutes les compagnies aériennes de l’UE et des États-Unis peuvent exploiter des vols directs vers les États-Unis au départ de n’importe quel aéroport de l’Union et plus seulement à partir de leur pays d’origine.

Pour le transport ferroviaire, le libre accès a été étendu au réseau transeuropéen de fret ferroviaire le 1er mars 2003, et à l’ensemble du réseau international de fret en 2008. Pour les voyageurs, la libéralisation des voyages internationaux est effective depuis le 1er janvier 2010.

La question est maintenant posée de la

compatibilité du droit européen en matière de

concurrence et du respect des missions de service

public. Le traité de Lisbonne prévoit que la loi

européenne respecte la compétence qu’ont les États

membres, dans le respect des traités, «de fournir, de

faire exécuter et de financer ces services» (art. 14

TFUE).

Dans le domaine des services publics comme

dans celui de la compétitivité industrielle de l’Union

européenne, la politique de la concurrence se trouve

au cœur des grands débats européens.

Section 2 - Les règles de concurrence applicables aux accords de fourniture et de distribution

Depuis 1er juin 2010, de nouvelles règles de

concurrence s’appliquent aux accords verticaux de distribution

en Europe. La Commission a adopté un règlement permettant

d’exempter certaines catégories d’accords de distribution de

l’application de l’article 101 §1 du TFUE. Le nouveau règlement

remplace celui de 1999 en en reprenant toutefois de

nombreuses dispositions. Mais de nouveaux faits de sociétés

sont pris en compte, notamment le développement des ventes

et de la distribution par Internet qui a modifié la distribution

sélective ces dernières années.

A - Les grandes lignes de la réforme

La Commission européenne a jugé utile de clarifier

et compléter les règles de concurrence relatives aux

accords de fourniture et de distribution, jugée

essentielle pour la compétitivité de l’UE et le bien être

des consommateurs

règlement du 20 avril 2010 d’exemption

applicable aux accords verticaux et pratiques

concertées et les lignes directrices sur les restrictions

verticales faisant le point sur la méthode à suivre pour

l’analyse juridique et économique des accords.

Le nouveau règlement européen entré en vigueur le

1er juin 2010 s’appliquera à tous les accords conclus, après

une période de transition d’un an, jusqu’au 31 mai 2022,

date de son expiration.

L’objectif du règlement et des lignes directrices

l’accompagnant est de réduire les contraintes

administratives sur les entreprises sans pouvoir de marché,

en particulier, les PME.

La réforme précise les conditions auxquelles certaines restrictions

de concurrence (achat exclusif, distribution exclusive, distribution

sélective, clause de non-concurrence, etc) peuvent être exemptées

dans le cadre de relations verticales (fournisseur/acheteur,

franchiseur/franchisé, concédant/distributeur).

En fait, sont exemptés tous les accords de distribution en dessous

d’un certain seuil en parts de marché, à condition qu’ils ne

comprennent pas de restrictions caractérisées de concurrence (prix

de revente imposés, restrictions de territoire dans lequel le

distributeur peut revendre, restrictions de ventes actives et passives

aux utilisateurs finals par les détaillants d’un réseau de distribution

sélective, etc ).

Le règlement innove en élargissant son champ d’application aux

détaillants et distributeurs et en accordant une attention toute

particulière aux ventes en ligne et au commerce transfrontalier.

L’innovation la plus visible du règlement est l’introduction d’un

double seuil en parts de marché. Selon le règlement précédent, la

part de marché détenue par le fournisseur comptait principalement.

Le nouveau dispositif prévoit qu’un seuil de 30% s’applique

désormais aux parts de marché détenues par chacune des parties à

l’accord sur leurs marchés respectifs. Si la part de marché du

fournisseur ou de l’acheteur excède le seuil des 30% non-

application de l’exemption.

Selon la Commission, l’insertion d’un seuil de parts de marché pour

les acheteurs devrait s’avérer intéressante pour les PME en dessous du

seuil de 30% car elles sont les plus exposées au risque d’être lésées dans

le cadre de restrictions verticales menées par un acheteur plus puissant.

Cette innovation meilleure prise en considération de la hausse

continue de la puissance d’achat de la grande distribution.

Le règlement précise que pour l’acheteur, il faut considérer pour le

calcul du seuil des 30%, le marché en amont à savoir le marché sur

lequel l’acheteur achète des biens ou services et non pas celui en aval

sur lequel l’acheteur revend ses biens. Ne seront pas couverts par

l’exemption les accords de distribution entre des fournisseurs et

distributeurs dont la part de marché est > à 30% sur le marché pertinent

concerné.

B – L’autorisation des ventes en ligne

Ce sont les lignes directrices qui posent les principes et les exceptions des ventes en ligne (et pas le règlement). A cet égard, la Commission impose que sauf, pour des motifs de santé publique ou de sécurité, un fournisseur ne peut interdire à ses distributeurs de vendre ses produits sur Internet.

Elle estime que sont des restrictions caractérisées le fait pour un fournisseur :

- d’imposer au distributeur de ne servir les commandes en ligne que pour les clients établis sur son territoire ;

- d’exiger d’un distributeur (exclusif) qu’il mette un terme à une opération de vente par Internet lorsque les données de la carte du client révèlent qu’il n’est pas établi sur son territoire ;

- de se mettre d’accord avec le distributeur pour limiter le volume de ses ventes sur Internet ;

- de vendre les produits à un prix plus élevé au distributeur lorsque les produits doivent être revendus sur Internet.

Mais les fournisseurs peuvent :

- sélectionner leurs distributeurs sur la base de standard de

qualité pour la distribution de leurs produits aussi bien dans les

ventes classiques que dans les ventes en ligne.

- choisir de ne vendre qu’à des détaillants disposant de point

de vente physique.

Les fournisseurs, en vue de protéger les investissements

développés pour le réseau de points de vente physique, peuvent

exiger la réalisation d’un CA minimum hors ligne ou le paiement

d’une somme forfaitaire pour les investissements consacrés.

Remarque : Les lignes directrices clarifient ensuite les notions de « vente active » et vente « passive ».

Est une vente active au sens du règlement dans le cadre de la vente en ligne « le fait de diffuser des publicités affichées par les moteurs de recherche sur Internet lors de la saisie de certains mots clés, dans le champ de recherche et qui ciblent spécifiquement une clientèle déterminée ».

Est une vente passive « le fait de satisfaire à des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels, y compris la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces clients ».

Le règlement précise que les ventes sur Internet sont bien des ventes passives et s’il s’agit d’un réseau de distribution exclusive ou de distribution sélective, le distributeur ne pourra en principe pas être restreint quant à l’utilisation d’Internet sur la vente des produits contractuels. Le nouveau règlement renforce donc la liberté laissée aux distributeurs de vendre des produits sur Internet.

Le règlement a aussi prévu que certaines restrictions

caractérisées pourraient bénéficier de l’exemption si

l’entreprise démontre l’existence de gains d’efficience sur

les coûts (développement de nouvelles techniques, ou

méthode de production, économies d’échelle, économies de

gamme, meilleure planification de production), sur la qualité

(amélioration de la distribution de services et de produits).

Ce règlement a modernisé les règles du précédent règlement tout en maintenant

inchangé le principe directeur de ces règles à savoir la liberté laissée aux

entreprises sur le choix du mode de distribution sous réserve que les

distributeurs n’incluent pas des restrictions caractérisées et que, ni le

fournisseur, ni le distributeur ne dispose d’une part de marché supérieure à 30%.

Au total, la réforme se ramène à deux innovations majeures :

- un contrôle plus efficace de la grande distribution ;

- un commerce en ligne facilité, au service de l’économie réelle offrant ainsi aux

consommateurs européens une gamme de produits et de services de qualité élargie à des

conditions financières plus favorables.

§§§