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Celano, Positivismo giuridico e neocostituzionalismo I Positivismo giuridico e... · PDF file2 [LEDI\POGINECO Parte I (TXM)] [ottobre 2006] Bruno Celano Positivismo giuridico e neocostituzionalismo

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[LEDI\POGINECO\DISPENSE 2006-2007 PRIMA PARTE] [ottobre 2006]

Bruno Celano Positivismo giuridico e neocostituzionalismo

Dispense del corso di Filosofia del diritto (a.a. 2006-2007) Prima parte

Indice

Parte I Il problema: qual la natura dei fatti giuridici? 1. Il problema della definizione del concetto di diritto 2. Di che cosa parliamo, quando parliamo il linguaggio del diritto? 2.1 Due interrogativi 2.2 Alcuni termini problematici 2.3 Il vocabolario dei diritti 2.4 Diritto e magia 2.5 Unipotesi inquietante 2.6 Formulazioni alternative del problema 3. Positivismo giuridico e giusnaturalismo: caratterizzazioni preliminari 3.1 Giusnaturalismo 3.2 Positivismo giuridico Riferimenti bibliografici

Avvertenza. Le presenti dispense sono fornite gratuitamente agli studenti del corso di Filosofia del diritto. Il loro uso ai fini della preparazione all'esame non sostituisce lo studio degli altri testi adottati.

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[LEDI\POGINECO Parte I (TXM)] [ottobre 2006] Bruno Celano Positivismo giuridico e neocostituzionalismo Dispense del corso di Filosofia del diritto (a.a. 2006-2007)

Parte I Il problema: qual la natura dei fatti giuridici?

1. Il problema della definizione del concetto di diritto (1) Cercheremo anzitutto di dare una collocazione, di mettere a fuoco, l'ambito tematico di

questo corso, l'area nella quale si iscrivono i temi e i problemi che affronteremo in queste lezioni. Soprattutto, formuleremo alcuni interrogativi di fondo, cercando di articolarne il senso.

Partiamo dal titolo di questo corso: "Positivismo giuridico e neocostituzionalismo". Qual il significato di queste due locuzioni? Come da intendere il loro accostamento?

(2) Il modo migliore per rispondere a queste domande consiste nel prendere le mosse da un

interrogativo di carattere generale (un interrogativo molto - forse troppo - ambizioso, roboante; ma lo porremo egualmente). Che cosa il diritto? Qual la natura del diritto?

Positivismo giuridico e neocostituzionalismo sono etichette che designano due diverse risposte (o meglio, due diverse famiglie di risposte) a questo interrogativo. Due risposte diverse e, almeno sotto certi aspetti e in particolari versioni, confliggenti. (Come vedremo, se una teoria giuspositivista sia compatibile con una posizione neocostituzionalistica uno degli interrogativi ai quali metter capo la nostra indagine.)

(3) Cerchiamo di chiarire ulteriormente l'interrogativo appena formulato. Si tratta, banalmente,

della ricerca di una definizione del (concetto di) diritto. Che cosa una definizione? La teoria della definizione (l'indagine, cio, sulla natura, i compiti, i

metodi, della definizione) materia alquanto complessa. E' possibile distinguere pi tipi, e pi metodi, di definizione. Non qui necessario addentrarci in queste complicazioni. Approssimativamente, definire (fornire la definizione di) qualcosa equivale a tracciare il limite, il confine, che separa la cosa in questione da altre cose; equivale, cio, a tracciare il limite fra ci che la cosa definita , e ci che essa non (il confine fra ci che le proprio, le appartiene, le sue caratteristiche peculiari, e ci che non le proprio, non le appartiene). La definizione , per cos

dire, delimitazione, determinazione, del territorio occupato dalla cosa definita1.

Positivismo giuridico e neocostituzionalismo' sono etichette che designano due diverse (famiglie di) definizioni del concetto di diritto.

(Che cosa il diritto? Pu ben darsi, beninteso, che la risposta a questa domanda sia diversa in tempi e luoghi diversi - epoche e contesti storico-sociali diversi. Che, cio, non vi sia un concetto di diritto, ma che il concetto di diritto, o la natura del diritto, sia storicamente mutevole.)

(4) Che cosa il diritto? Passiamo in rassegna alcune ipotesi di risposta. (a) Il diritto un insieme di libri, o di documenti. Insoddisfacente: se distruggo questo libretto

(una copia della Costituzione italiana), non distruggo la Repubblica italiana. Stampare un codice, o

1 Ci di cui si cerca la definizione viene abitualmente denominato 'definiendum' ('ci che da definire'); il discorso che

costituisce la definizione medesima viene abitualmente denominato 'definiens' ('ci che definisce'). Cos, ad es., se definiamo l'uomo 'animale razionale', 'uomo' il definiendum, 'animale razionale' il definiens.

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una legge, fare una fotocopia di un fascicolo della Gazzetta ufficiale, non emanare un codice, legiferare (il numero delle leggi, o dei codici, non aumenta).

(b) Un insieme di persone (membri del Parlamento, giudici, avvocati, poliziotti), o di luoghi (tribunali, prigioni, facolt di giurisprudenza). Anche questa ipotesi di risposta insoddisfacente: i giudici interpretano e applicano il diritto, le forze di polizia applicano ed eseguono disposizioni giuridiche (o almeno, cos si spera), deputati e senatori producono diritto. Ma non sono diritto. Non solo: che un individuo sia un giudice, un senatore, un poliziotto dipende, in qualche modo, dal diritto. Tribunali e prigioni sono edifici, il cui carattere di tribunali o prigioni dipende - non dalla loro struttura architettonica, dai materiali con i quali sono costruiti, ecc., ma - dal diritto. In essi, il diritto viene applicato, eseguito, o prodotto; ma non sono essi stessi diritto. Nelle facolt di giurisprudenza si studia il diritto. Ma, per lappunto, che cosa il diritto?

(c) Un insieme di comportamenti, di azioni (una pratica sociale); ad es., ci che fanno i giudici e gli avvocati. Ma, ovviamente, giudici e avvocati (gli esseri umani che sono giudici, avvocati) fanno parecchie cose che col diritto non hanno nulla a che vedere; quali, fra i loro atti, abbiano carattere giuridico dipende, ancora una volta, dal diritto. E, del resto,per identificare giudici e avvocati necessario fare riferimento al diritto. (Che un certo essere umano sia un giudice o un poliziotto, si diceva prima, cosa che dipende, ancora una volta, dal diritto.) Ma che cosa il diritto?

(d) Un insieme di discorsi. Molti discorsi giuridici (i discorsi degli operatori e degli studiosi del diritto) sono, per, discorsi sul diritto: discorsi che hanno il diritto come proprio oggetto, non sono essi stessi diritto. O forse ci sono discorsi che sono essi stessi diritto? (Discorsi non sul diritto, ma, per cos dire, del diritto?). Comunque sia, sembra poco plausibile che il diritto si esaurisca in un insieme di discorsi - che questa caratterizzazione, anche se corretta, sia esaustiva.

(5) Queste ipotesi di risposta allinterrogativo circa la natura del diritto sono ben poco plausibili.

Non stato difficile smontarle. Accenno ora a quattro ulteriori linee di risposta, storicamente molto influenti, che non sono - almeno, non a prima vista, altrettanto deboli.

(a) Normativismo: il diritto norma, un insieme di norme, o di regole. Questa idea, generica, pu essere specificata, come vedremo, in una variet di modi.

(b) Istituzionalismo: il diritto , prima ancora che un insieme di regole, la societ medesima, il gruppo sociale organizzato. Ubi societas ibi ius, dove c societ c diritto, poich il diritto , precisamente, lorganizzazione interna del gruppo sociale, il gruppo sociale organizzato nella sua concretezza (che pu s produrre, in modo pi o meno formale, delle regole, ma , precisamente, ci che d origine alle regole in questione, e ne costituisce il fondamento).

(c) La tesi storicistica: come tanti altri concetti di fenomeni storico-sociali (e non, probabilmente, i concetti di propriet naturali, come ad es. rosso - o forse anche questi, chiss) il concetto di diritto un concetto mutevole nel corso del tempo, variabile in tempi e luoghi diversi. Una definizione che fosse adeguata al diritto quale si presenta qui e ora, ad es. nei paesi dellEuropa continentale, potrebbe rivelarsi del tutto inidonea a rendere conto della natura del diritto in altri tempi e luoghi - ad es. nei sistemi di common law.

(d) Un quarta linea di risposta - una linea di dissoluzione, piuttosto che di soluzione, del nostro problema - la linea scettica: non possibile fornire alcuna definizione del concetto di diritto. Perch? La posizione scettica si presenta anchessa in una pluralit di versioni. Una risposta potrebbe essere: perch il fenomeno diritto un fenomeno talmente poliedrico, variegato e complesso da non poter essere catturato in una definizione (un fenomeno che presenta una molteplicit di aspetti diversi ed eterogenei, non riconducibili a unit, come richiesto da una definizione).

Come orientarsi in questa selva di ipotesi, idee, opinioni, disparate? (6) Lasciamo per il momento da parte queste quattro linee di definizione, e seguiamo una strada

diversa, cercando di aggirare queste difficolt iniziali. Prendiamo le mosse da un ulteriore interrogativo - da una ulteriore formulazione del nostro problema di fondo (Che cosa il diritto?):

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di che cosa parliamo, quando parliamo il linguaggio del diritto? Su che cosa vertono i discorsi giuridici?

In altri termini: vi sono, parrebbe, fatti giuridici (il fatto che Tizio sia proprietario di questa automobile; che Caio abbia commesso una truffa, o che Sempronio sia un giudice, o il Presidente della Repubblica italiana; che A debba a B una certa somma di denaro, in adempimento di quanto stabilito da un contratto validamente stipulato; che A e B siano sposati; che A sia l'erede di B; e cos via). Ebbene: che genere di fatti sono i fatti giuridici?

Non si tratta, parrebbe, di fatti naturali, empiricamente accertabili. (Alcuni fatti, propriet, relazioni, entit, eventi, processi, ecc., sono fatti naturali, o fisici in sens