5. D., E. 2006/1462 K. 2006/2095 T. 17.4.2006

T.C. Danıştay Başkanlığı - 5. Daire

Esas No.: 2006/1462

Karar No.: 2006/2095

Karar tarihi: 17.04.2006 kararların sonuçları • kanun yararına bozma • anayasa mahkemesinin bağımsızlığı

Danıştay Tetkik Hakimi : M. Emin Kaçar

Düşüncesi : Üç aşamalı bir sınav olan ve son aşaması 15/1/2001 tarihinde yapılan klinik şefliği sınavı hakkında Danıştay tarafından yürütmeyi durdurma ve iptal kararları verilmiş olduğundan ve davacının bu sınav sonucuna göre Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2. Göz Kliniği Şefliğine atanma isteminin reddine ilişkin 2/4/2001 tarihli işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu atamama işleminin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının kanun yararına bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Başsavcısı : Zafer Kantarcıoğlu

Düşüncesi : Dr. Firdevs Örnek'in Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2. Göz Kliniği Şefliğine atanma isteğiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 2/4/2001 günlü, 50309 sayılı işlemin iptali isteğiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesince verilen söz konusu işlemin iptaline ilişkin 24/1/2002 gün ve E:2001/421, K:2002/76 sayılı kararın hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesine göre kanun yararına temyiz yoluna "niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonuç ifade eden" kararlara karşı başvurulabileceği belirtilmiştir.

Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin bazı maddelerinde yapılan ve 12/8/2000 günlü, 24138 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklikle, Eğitim Hastanelerinde Şef ve Şef Yardımcılığı için yapılacak olan sınav sistemi değiştirilerek merkezi bilim sınavı tamamen kaldırılmış, bunun yerine üç aşamalı bir sınav sistemi getirilmiştir. Sınavın birinci aşaması "yabancı dil sınavı," ikinci aşaması "yayınların değerlendirilmesi," üçüncü aşaması ise "mesleki bilgi, beceri ve yetenek ile eğitim ve öğretim yapabilme yeteneği sınavı" olup üçüncü aşama sınava girilebilmesi için yabancı dil sınavının başarılması ve yayınların jüri tarafından değerlendirilip kabul edilmesi gerekmektedir.

Türk Tabipler Birliğinin, Ankara Tabip Odası ile birlikte, 12/8/2000 günlü, 24138 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2,3,4,5,7,8,9,10,11, ve 15 inci maddelerinin iptali ve iptali istenen 8 inci maddeye dayalı olarak 24/9/2000 gününde yapılacağı ilan edilen yabancı dil sınavının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açtığı 2000-4810 esas sayısına kayıtlı davada, Danıştay Beşinci Dairesince 21/12/2000 gününde yönetmelik değişikliğiyle getirilen düzenlemelerin Tababet Uzmanlık Kurulunun görev konularına ilişkin bulunduğundan bahisle anılan kurulun görüşünün alınmaması, 1219 sayılı Yasayla tıpta uzmanlık konusunda getirilmiş bulunan düzenleme ile, Tababet Uzmanlık Tüzüğünün 15 inci

maddesini tümüyle gözardı etmesi nedeniyle yetki yönünde hukuka aykırı görülerek dava konusu yönetmelik maddelerinin ve 8 inci maddeye dayalı olarak yapılacağı ilan edilen yabancı dil sınavının yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği, kararda yürütmenin durdurulması nedeniyle sınavın diğer aşamalarının yapılamayacağının vurgulandığı, davalı idarenin aynen ve gecikmesiz uygulamak zorunda olduğu bu yargı kararının aksine, şef ve şef yardımcılığı sınavının ikinci kademesi olan (ve sınavın birinci kademesi yabancı dil sınavında başarılı olanlarla bu dil sınavından muaf olan adayların eserlerinin incelenmesine de ilişkin) "yayınların değerlendirilmesi" aşamasını uygulamaya koyduğu, yönetmeliğin iptali istenilen 7 nci maddesine göre Bakanlıkça oluşturulan jüriler tarafından adayların yayınlarının değerlendirildiği ve bu aşamada başarılı olan adayların, 15/1/2001 gününde sınavın üçüncü ve son aşaması olan ve davalı idarece yapılan "mesleki bilgi, beceri ve yetenek ile eğitim ve öğretim yapabilmesi yeteneği sınavına katıldıkları, bu sınavda başarılı olan adayların çeşitli eğitim hastanelerindeki şef ve şef yardımcılığı kadrolarına atamalarının yapıldığı, anılan sınavı yapma işleminin ve bu sınav sonucunda başarılı olanların atamalarına ilişkin işlemlerin iptali istemiyle de Türk Tabipler Birliği tarafından, Danıştay Beşinci Dairesinin E:2001-1008 esas sayısına kayıtlı davanın açıldığı; bu davada da, Dairenin 21/12/2000 günlü E:2000-4810 sayılı kararıyla yürütülmesi durdurulan Yönetmeliğin 8 inci maddesi uyarınca yapılan yabancı dil sınavına dayalı olarak 15/1/2001 gününde gerçekleştirilen mesleki bilgi, beceri ve yetenek ile eğitim ve öğretim yapabilme yeteneği sınavının ve bu sınav sonucunda başarılı olanların şef ve şef yardımcılığına atamalarının yapılmasına ilişkin işlemlerin de hukuki dayanaktan yoksun kaldığı gerekçesiyle 11/7/2001 günlü kararla yürütülmesinin durdurulduğu, daha sonra da Danıştay Beşinci Dairesince yukarıda belirtilen gerekçelerle 15/5/2002 günlü E:2002-4810 K:2002-2253, 15/5/2002 günlü E: 2001-1008, K:2002-2254 sayılı iptal kararlarının verildiği, davalı idarenin temyiz istemi incelenerek İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 7/2/2003 günlü E:2002-1225, K:2003-62 sayılı kararı ile Yönetmelik değişikliğinin hazırlanması ve çıkarılması sırasında Tababet Uzmanlık Kurulu kararının alınması zorunluluğunun bulunmadığı gerekçeleriyle açıklanarak Danıştay Beşinci Dairesinin 15/5/2002 günlü E:2000-4810, K:2002-2253 sayılı kararının bozulması üzerine, Dairece bozma kararına uyulmak suretiyle işin esası incelenerek, 12/8/2000 günlü, 24138 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3,4/1,5,7/1,8,9,10,11 ve 15/2 nci maddeleri ile 8 inci maddeye dayalı olarak Bakanlıkça 24/9/2000 günü yapılacağı ilan edilen yabancı dil sınavının iptaline, diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verildiği, İdari Dava Daireleri Kurulunun 27/10/2005 günlü E:2004-2655; K:2005-2557 sayılı kararı ile onandığı; İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 4/3/2004 günlü, E:2003-452, K:2004-232 sayılı bozma kararı üzerine de yine bozmaya uyularak 15/1/2001 gününde mesleki bilgi, beceri ve yetenek ile eğitim ve öğretim yapabilme yeteneği sınavını yapma işleminin iptaline, davanın atamalarla ilgili kısmının ise ehliyet yönünden reddine ilişkin 16/6/2004 günlü, E:2004-2037, K:2004-2915 sayılı kararın verildiği bu kararın da İdari Dava Daireleri Kurulunun 27/10/2005 günlü E:2004-2441; K:2005-2558 sayılı kararıyla onandığı anılan dosyaların incelenmesinden anlaşılmaktadır.

24/9/2000 gününde davalı idarece yapılan yabancı dil sınavında başarılı olması üzerine yayınları değerlendirilerek bu aşamada da başarılı olduktan sonra üçüncü aşama olan ve 15/1/2001 gününde yapılan, mesleki bilgi, beceri ve yetenek ile eğitim ve öğretim yeteneği sınavında 75 puan barajını aşamadığı için ataması yapılamayan Dr. Firdevs Örnek'in 74 puan alarak başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı dava, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 11/3/2000 günlü E:2001-388, K:2003-268 sayılı kararıyla reddedilmiş, Danıştay Beşinci Dairesinin 20/10/2003 günlü E:2003-2924, K:2003-4208 sayılı kararıyla onanmış, karar düzeltme istemi de Dairenin 21/11/2005 günlü, E:2004-1839, K:2005-5302

sayılı kararıyla reddedilmiş, yine Dr. Firdevs Örnek'in Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2. Göz Kliniği Şefliğine atanmak için yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açmış olduğu davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin temyiz edilmeyerek kesinleşen 24/1/2002 günlü E:2001-421, K:2002-76 sayılı kararıyla işlem iptal edilmiş, kanun yararına bozma istemine de konu olan bu karar üzerine, 29/5/2002 günlü işlemle Firdevs Örnek klinik şefliği kadrosuna atanmış, Firdevs Örnek'in bu atama işleminin iptali isteğiyle açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesince verilen 19/12/2002 günlü, E:2002-882, K:2002-1666 sayılı iptal kararı Danıştay Beşinci Dairesinin 20/10/2003 günlü E:2003-1024, K:2003-4209 sayılı kararı ile, hernekadar Daire içtihatları temyize konu Mahkeme kararında da belirtildiği üzere, 24/9/2000 günlü yabancı dil sınavının hukuka aykırılığının yargı kararları ile saptanmış olması karşısında şef ve şef yardımcılığı sınavının üçüncü aşaması olan yetenek sınavının da hukuki dayanağı kalmadığından, yapılmasına hukuken olanak bulunmadığı yolunda ise de, anayasanın 138 ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddeleri dikkate alındığında temyiz edilmeyerek kesinleşmiş olan Ankara 6. İdare Mahkemesinin 24/1/2002 günlü, E:2001/421, K:2002/76 sayılı kararı üzerine Klinik Şefliği kadrosuna atanmış olan Firdevs Örnek'in bu atamasının bir başka yargı kararı ile iptal edilmesine hukuken olanak bulunmadığından aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin temyiz istemi kabul edilerek Mahkeme kararı bozulmuş, karar düzeltme istemi de Danıştay Beşinci Dairesinin 25/10/2005 günlü E:2004-1279, K:2005-4839 sayılı kararıyla reddedilmiş, diğer taraftan, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 11/3/2003 günlü E:2001-388, K:2003-268 sayılı kararının uygulanması suretiyle Firdevs Örnek'in Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2. Göz Kliniği şeflik kadrosundan alınarak Göz Hastalıkları Bölümüne Başasistan olarak atanması üzerine, adı geçen kişi tarafından söz konusu işlemin iptali isteğiyle açılan davada da, davalı idarece mevcut iki yargı kararından, davacının şeflik sınav sonucuna yönelik olarak açılan davada verilen yargı kararı uygulanarak davacı görevden alınmışsa da; Ankara 6. İdare Mahkemesince davacının (74) puan aldığının kabul edilmesiyle sınavda (75) puan alarak en yüksek puanı alan kişinin muvafakat alamadığından anılan göreve atanmaması dikkate alındığında, diğer en yüksek puanı alan davacının atanmasının kamu yararı ve hizmetin devamlılığı bakımından hukuka uygun olacağından, işlemin iptali yönünde verdiği kararın davacının "hukuki statüsüne" uygun bir karar olduğu buna göre, davacının Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2. Göz Kliniği Şeflik görevinden alınarak Göz Hastalıkları Bölümüne Başasistan olarak atanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle Ankara 5. İdare Mahkemesince 28/5/2004 günlü E:2003-1418, K:2004-1021 sayılı iptal kararı verilmiş bulunmaktadır.

Yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, İdari Dava Daireleri Kurulu kararlarıyla onanan Daire kararlarıyla, yönetmelik değişikliğiyle üç aşamalı yapılması öngörülen sınavın ilk aşaması olan ve 24/9/2000 gününde yabancı dil sınavının hukuka aykırılığı saptanarak sınavın diğer aşamalarının da hukuki dayanağının kalmadığının belirlenmiş olması karşısında, yargı kararlarının aynen ve geciktirilmeksizin uygulanması gerektiğine ilişkin Anayasa ve Yasa kuralı gözardı edilerek, 24/9/2000 gününde yapılan yabancı dil sınavında başarılı olan Firdevs Örnek'in yayınların değerlendirilmesi sınavında da başarılı bulunması üzerine girdiği mesleki bilgi, beceri ve yetenek ile eğitim ve öğretim yapabilme yeteneği sınavında 74 puan alarak yönetmelikte öngörülen 75 puan barajını aşamaması nedeniyle Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2. Göz Kliniği şefliğine atanması istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin işleme karşı açtığı davada, uyuşmazlık konusu klinik şefliği için yapılan sınavda en yüksek puanı alan Doç. Dr. Faruk Öztürk'ün görev yaptığı Afyon Kocatepe Üniversitesinden muvafakat alamaması nedeniyle halen boş bulunan şeflik kadrosuna hizmetin devamlılığı ve kamu yararı bakımından diğer en yüksek puanı alan Firdevs Örnek'in atanması gerekirken

aksi yönde tesis edilen işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uyarlık bulunmadığından bahisle anılan işlemin iptali yolunda Ankara 6. İdare Mahkemesince verilen 24/1/2002 günlü E:2001-421; K:2002-76 sayılı karar hukuka aykırı bir sonuç ifade etmektedir.

Açıklanan nedenlerle söz konusu kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulması için temyiz gerekli görülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü;

Davacı, Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2. Göz Kliniği Şefliğine atanması isteğiyle 29/3/2001 tarihinde yaptığı başvurunun reddine ilişkin 2/4/2001 tarihli işlemin iptali istemiyle dava açmıştır.

Ankara 6. İdare Mahkemesi'nin 24/1/2002 günlü, E:2001/421, K:2002/76 sayılı kararıyla; hernekadar Tababet Uzmanlık Kurulunun görüşü alınmaksızın sınav yapılmasının hukuka aykırılığı yargı kararıyla ortaya konulmuş ise de, davalı idarece ilan edilen ve idari bir görev niteliği taşıyan şef ve şef yardımcılıkları kadrolarının, hizmetin yürütülebilmesi, uzmanlık eğitiminin verilebilmesi ve uzmanlık eğitim birimi içerisindeki idari işleyişin temini bakımından kamu görevlisi ataması yapılması gereken ara hizmet birimlerinden olduğu; şef ve şef yardımcılığı sınavlarının Tababet Uzmanlık Kurulunun görüşü alınmaksızın yapılmasına ilişkin hukuka aykırılık, anılan şekil eksikliği davalı idarece bilahare giderilerek, Tababet Uzmanlık Kurulunun görüşünün alınması suretiyle anılan Yönetmelikte yeniden düzenleme yapıldığı ve benzer hükümler içeren düzenlemenin 28/4/2001 günlü Resmî Gazete'de yayımlandığı gözönüne alındığında, sözü edilen sınavın içeriği bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı; başka bir ifadeyle, bu sınavın, katılanlar arasında en liyakatli olanı belirleme noktasında somut bir sonucu ifade ettiğini de kabul etmek gerektiği; gerek 1219 sayılı Yasada, gerekse Tababet Uzmanlık Tüzüğünde şef ve şef yardımcılıklarına yapılacak atamaların, atanma yeterliğini taşıyanlar arasından sınavla belirleneceği yolunda amir bir hüküm içermediği de dikkate alındığında, davalı idarece yapılan sınavların objektif kriterler içermesi ve liyakatli olanı belirlemeye yönelik somut sonuçlar ortaya koyması bakımından kamu yararına uygun olduğu; anılan sınavlara ilişkin düzenlemenin şekil eksikliği nedeniyle hukuka aykırı olduğu yolundaki yargı kararıyla, sözü edilen somut sonuçların geçersiz sayılamayacağı sonucuna ulaşıldığı; uyuşmazlık konusu olayda, klinik şefliği için yapılan sınavda en yüksek puanı alan Doç. Dr. Faruk Öztürk'ün, görev yaptığı Afyon Kocatepe Üniversitesinden muvafakat verilmemesi nedeniyle Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2. Göz Kliniği Şefliğine atamasının yapılamadığı; aynı hastanede uzman olan ve davalı idarece yapılan sınavda Faruk Öztürk'ten sonra en yüksek notu (74 puan) alan davacının klinik şefliği kadrosuna atanması isteğiyle yaptığı başvurunun reddedildiği; klinik şefliği sınavında en yüksek puanı alan kişinin muvafakat alamadığı için bu göreve atanamaması nedeniyle halen münhal bulunan şeflik kadrosuna, hizmetin devamlılığı ve kamu yararı bakımından diğer en yüksek puanı alan davacının atanması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.

Davacının Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi 2. Göz Kliniği Şefliğine atanma isteminin reddine ilişkin 2/4/2001 tarihli dava konusu işlemin iptali yolunda Ankara 6. İdare Mahkemesi'nce verilen bu karar, davalı idare tarafından temyiz edilmediğinden kesinleşmiş

bulunmaktadır. Danıştay Başsavcılığı, "yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade eden" söz konusu kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun Yararına Bozma" başlıklı 51. maddesinde, "1. Bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir.

2. Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını kaldırmaz.

3. Bozma kararının bir örneği ilgili bakanlığa gönderilir ve Resmî Gazete'de yayımlanır." hükmü yer almaktadır.

Davacı, 24/9/2000 tarihinde ilk aşaması yapılan ve 15/1/2001 tarihinde üçüncü aşaması gerçekleştirilen klinik şefliği sınav sonucuna göre klinik şefliği kadrosuna atanma isteminde bulunmuştur. Üç aşamalı bu sınava karşı açılan davalarda Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilmiş yürütmeyi durdurma ve iptal kararları bulunduğu gibi; geçer notun 75 olduğu klinik şefliği sınavında 74 puan alan davacının sınavda başarılı olma koşulunu da taşımadığı görülmektedir.

12/8/2000 günlü, 24138 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve klinik şefliği sınav sisteminde değişiklikler yapan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11 ve 15. maddelerinin ve iptali istenen 8. maddeye dayalı olarak Bakanlıkça 24/9/2000 tarihinde yapılacağı ilan edilen yabancı dil sınavının iptali istemiyle açılan 2000/4810 esas sayılı davada, Dairemizin 30/11/2000 günlü kararıyla, "yürütmenin durdurulması isteminin 30/11/2000 tarihli ara kararı cevabı alınıp yeniden bir karar verilinceye kadar kabulüne" karar verildiği; anılan kararın 6/12/2000 tarihinde davalı idareye tebliğ edildiği; aynı davada daha sonra verilen 21/12/2000 günlü, E:2000/4810 sayılı kararla, bu kez "dava konusu Yönetmelik maddelerinin ve 8. maddeye dayalı olarak 24/9/2000 günü yapılacağı ilan edilen yabancı dil sınavının yürütülmesinin durdurulmasına" karar verildiği; söz konusu kararın, 6/1/2001 tarihinde davalı idareye tebliğ edildiği; Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 2/2/2001 günlü, Y. D. İtiraz:2001/29 sayılı kararıyla da davalı Sağlık Bakanlığı'nın itirazının reddedildiği; ancak, bu yargı kararlarına rağmen, davalı idarece şef ve şef yardımcılığı sınavının ikinci kademesi olan (ve sınavın birinci kademesi olan yabancı dil sınavında başarılı olanlarla bu dil sınavından muaf olan adayların eserlerinin incelenmesine ilişkin) "yayınların değerlendirilmesi" aşaması uygulamaya konularak, Yönetmeliğin 7. maddesine göre Bakanlıkça re'sen oluşturulan jüriler tarafından adayların yayınlarının değerlendirildiği ve bu aşamada başarılı olan adayların, sınavın üçüncü ve son kademesi olup davalı idarece 15/1/2001 tarihinde yapılan "Mesleki bilgi, beceri ve yetenek ile eğitim ve öğretim yapabilme yeteneği sınavı"na katıldıkları; bu sınavda başarılı olan adayların çeşitli eğitim hastanelerindeki şef ve şef yardımcılığı kadrolarına atamalarının yapıldığı; Danıştay Beşinci Dairesi'nin 15/5/2002 günlü, E:2000/4810, K:2002/2253 sayılı kararıyla, anılan maddeler ile 24/9/2000 tarihinde yapılacağı ilan edilen yabancı dil sınavının iptal edildiği; yine Dairemizin 15/5/2002 günlü, E:2001/1008, K:2002/2254 sayılı kararıyla da, Yönetmelik değişikliği uyarınca eğitim hastanelerindeki şef ve şef yardımcılığı kadroları için 15/1/2001 tarihinde yapılan "Mesleki

bilgi, beceri ve yetenek ile eğitim ve öğretim yapabilme yeteneği sınavı"nın ve bu sınava dayalı atamaların iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yürütmenin durdurulması kararları, iptali istenen idari bir işlemin yargı süzgecinden geçirilmesi sonucu bu işlemin "hukuka aykırılığını" tespit eden kararlardır.

Yürütmenin durdurulmasından amaç, "kamu düzeni''nin ve giderek "hukuk düzeni''nin korunmasıdır. Yürütmenin durdurulması kararları ile, ileride giderilebilmesi veya düzeltilmesi zor, karışık durumlar önlenir; yönetimde düzen ve istikrar sağlanır.

Bu bağlamda, verilmiş bir yürütmenin durdurulması kararı ile "hukuka aykırılığı" tespit edilmiş bir işleme dayalı olarak yeni işlemler kurulması kabul edilemez. Böyle bir uygulamanın hukuk düzenine aykırı bir uygulama olacağı ve yönetimdeki düzen ve istikrarı bozacağı ortadadır.

Dairemizin 21/12/2000 günlü, E:2000/4810 sayılı kararıyla, şef ve şef yardımcılığı sınavının dayanağını oluşturan Yönetmelik hükümleri ile 24/9/2000 günlü yabancı dil sınavının hukuka aykırı olduğu tespit edilmiş ve yürütülmesi durdurulmuştur. Anayasanın 2. ve 138. maddeleriyle 2577 sayılı Yasanın 28. maddesine göre, idarenin yargı kararlarına uygun işlem yapmakla zorunlu olduğu ve idarenin bu konuda takdir yetkisi bulunmadığı gibi, yargı kararını etkisiz hale getirmeye yönelik işlemler tesis etmesinin de Hukuk Devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır.

Bu durumda, şef ve şef yardımcılığı sınavının dayanağını oluşturan Yönetmeliğin ve anılan sınavın birinci aşaması olan yabancı dil sınavının Dairemizce yürütülmesinin durdurulması sonucunda, takip eden zincirleme işlemlerin hukuki dayanağı kalmayacağından ve yargı kararının açıkça ihlali niteliğinde işlem kurulamayacağından, ilgilinin 15/1/2001 tarihli üçüncü aşama sınav sonucuna göre klinik şef yardımcılığına atanma isteminin reddinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu arada, Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilen 5/5/2002 günlü, E:2000/4810, K:2002/2253 sayılı iptal kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 7/2/2003 günlü, E:2002/1225, K:2003/62 sayılı kararıyla karar düzeltme aşamasında bozulması üzerine, Dairemizin 16/6/2004 günlü, E:2003/2399, K:2004/2914 sayılı kararıyla, 12/8/2000 günlü, 24138 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3, 4/1, 5, 7/1, 8, 9, 10, 11 ve 15/2. maddeleri ile 8. maddeye dayalı olarak Bakanlıkça 24/9/2000 tarihinde yapılacağı ilan edilen yabancı dil sınavının yine iptaline karar verilmiş; Dairemizin 15/5/2002 günlü, E:2001/1008, K:2002/2254 sayılı iptal kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 7/2/2003 günlü, E:2002/1224, K:2003/63 sayılı kararıyla karar düzeltme aşamasında bozulması nedeniyle, bu karara uyularak verilen Danıştay Beşinci Dairesi'nin 16/6/2004 günlü, E:2004/2037, K:2004/2915 sayılı kararıyla da, "Dairemizin 16/6/2004 günlü, E:2003/2399, K:2004/2914 sayılı kararıyla, şef ve şef yardımcılığı sınavının ilk aşamasını oluşturan 24/9/2000 tarihli yabancı dil sınavı iptal edilmiş olduğu gibi; hem yabancı dil sınavının, hem de sonraki iki aşamanın dayanağını oluşturan (ve sınav sisteminde değişiklikler yapan) yönetmelik hükümlerinin hukuka aykırı oldukları saptanmış bulunduğundan, Dairemizce iptal edilen Yönetmeliğin 8. maddesi uyarınca 24/9/2000 tarihinde yapılan yabancı dil sınavına ve iptal edilen diğer maddelere dayalı olarak gerçekleştirildiği tartışmasız olan 15/1/2001 tarihinde 'mesleki bilgi, beceri ve yetenek ile eğitim ve öğretim yapabilme yeteneği sınavı'nı yapma işleminin hukuki dayanaktan tümüyle yoksun bulunduğu" gerekçesiyle 15/1/2001

tarihli üçüncü aşama klinik şef ve şef yardımcılığı sınavı yine iptal edilmiş ve bu davanın atamalarla ilgili kısmının ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun bozma kararı doğrultusunda ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir. Dairemizin bu kararları, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun sırasıyla 27/10/2005 günlü, E:2004/2655, K:2005/2557 sayılı ve 27/10/2005 günlü, E:2004/2441, K:2005/2558 sayılı kararlarıyla onanmış bulunmaktadır.

Danıştay'ın yürütmeyi durdurma ve iptal kararlarıyla hukuka aykırılığı saptanmış bir sınava dayalı olarak davacının klinik şefliğine atanması olanaklı olmadığı gibi; bu sınavın geçerli olduğu bir an için kabul edilse bile, davacının klinik şefliği için 75 puan olan geçer notu alamadığı ve 74 puanla sınavda başarısız olduğu; ilgilinin 15/1/2001 tarihli klinik şefliği sınavında 74 puanla başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığı davanın Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 11/3/2003 günlü, E:2001/388, K:2003/268 sayılı kararıyla reddedildiği; bu kararın Dairemizin 20/10/2003 günlü, E:2003/2924, K:2003/4208 sayılı kararıyla onandığı; davacının karar düzeltme isteminin de Dairemizin 21/11/2005 günlü, E:2004/1839, K:2005/5302 sayılı kararıyla reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Belirtilen duruma göre, davacının 15/1/2001 tarihli klinik şefliği sınav sonucuna göre klinik şefliği kadrosuna atanmasına olanak bulunmadığından, Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göz Klinik Şefliği kadrosuna atanma isteminin reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, İdare Mahkemesi'nce, sınavda başarılı olduğu halde muvafakat alamadığı için ataması yapılamayan Doç. Dr. Faruk Öztürk'ten sonra davacının en yüksek puanı aldığından bahisle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı'nın kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile Ankara 6. İdare Mahkemesi'nce verilen 24/1/2002 günlü, E:2001/421, K:2002/76 sayılı kararın 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın bir suretinin Sağlık Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmesine ve bu kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasına, 17/4/2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Gerekçe Kısmını Gizle

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı: 1984/9

Karar Sayısı: 1985/4

Karar Günü: 18/2/1985

R.G. Tarih-Sayı :26.06.1985-18793

 

Davacı: T.B.M.M. Anamuhalefet Partisi (Halkçı Parti) Grubu adına Grup Başkanı Necdet Calp

İptal Davasının Konusu : 29/2/1884 günlü, 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanunun, 2., 4., 13. ve 15. maddeleriyle 8. maddenin son fıkrasının ve 10. maddesinin a, e, f, g ve h bentlerinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptali istemidir.

I - İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ :

Davacının gerekçesi aynen şöyledir :

"OLAYLAR : 1 - 29/2/1984 gün ve 2983 sayılı "Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkındaki Yasa" 17 Mart 1984 gün ve 18344 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmıştır.

Bu yasanın amacı 1 inci maddesinde şöyle belirtilmiştir :

"İstikrarlı ve güvenilir gelir verilmesi suretiyle tasarrufları teşvik ederek sağlanacak EK FİNANSMAN KAYNAKLARI İLE KAMU YATIRIMLARINI SÜRATLE GERÇEKLEŞTİRMEKTİR."

2 - "Kapsam" Başlıklı 2 nci madde ve "Tarifler" başlıklı 3 üncü madde EK FİNANSMAN KAYNAKLARININ nerelerden ve nasıl sağlanacağını göstermektir. Bu hükümlere göre :

a) Kamu Kurum ve Kuruluşlarına (Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri dahil) ait HER NEV'İ ALTYAPI TESİSLERİ ile

Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekküllerine ait TESİSLER GELİR ORTAKLIĞI SENEDİ;

b) Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri ve bunlara ait tesisler için HİSSE SENEDİ çıkarılmak veya İŞLETME HAKKI verilmek suretiyle ek finansman sağlanacaktır.

c) Bu EK FİNANSMAN Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasında kurulacak KAMU ORTAKLIĞI FONUNDA toplanacaktır (2983/4) .

d) Fon 'un kullanma alanları belli edilmiştir (2983/5)

e) Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı (2983/7) ile Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı (2983/7) Kurulu kurularak Fon 'un kullanılması için gerekli kararların alınması ve uygulanması sağlanmıştır.

f) Kamu Ortaklığı Fonunun denetim:i Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulunca denetlenecektir (2883/15). İhale, Muhasebei Umumiye ve Sayıştay yasalarına bağlı olmayacaktır (2983/13).

3 - Yasanın 2 ve 3 üncü maddeleri arasında uygulamada zorluk ve hukuksal anlaşmazlık yaratacak çelişki vardır. 2 nci maddenin son fıkrasına göre Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için Hisse Senedi çıkarılması veya işletme hakkı verilmesi

mümkündür. Yani bu kurum ve teşekküllerin de mülkiyetinin satışı veya işletme hakkının devri söz konusudur.

3 üncü maddedeki tarifler değerlendirildiğinde Hisse Senedinin veya işletme hakkının münhasıran KİT veya İktisadi Devlet Teşekküllerine ait tesisler için öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Akla şu soru gelmektedir : Bir KİT veya İktisadi Devlet Teşekkülünün kendisi örneğin T.C. Ziraat Bankası veya Türkiye Elektrik Kurumunun bizatihi kendisi hisse senedi çıkarılması veya işletme hakkı verilmesine konu olabilecek midir' Bu sorunun cevabı Yasanın 2 nci maddesine, Hükümet sözcüsü Maliye ve Gümrük Bakanının tutanaklarda yer alan açıklamasına göre EVET, 3 üncü maddesine göre ise HAYIR 'dır.

Bu çelişki davamızın somut hukuksal dayanaklarının değerlendirilmesine ışık tutacak niteliktedir.

4 - Yasaya göre hisse senedi çıkarılmak suretiyle Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devle Teşekkülleri ve bunlara bağlı tesisler satılabilecek veya işletme hakkı konusu olabilecektir.

19/10/1983 gün ve 2829 sayılı "İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşları Hakkındaki Yasa"nın 2 nci maddesinde :

"İKTİSADİ DEVLET TEŞEKKÜLÜ" şöyle tanımlanmıştır :

"İktisadi Devlet Teşekkülü sermayesinin tamamı Devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kanunla kurulan Kamu İktisadi Teşebbüsleridir." Bunların hangileri olduğu, yasaya bağlı listede gösterilmiştir. Bunlar: Devlet Yatırım Bankası, T.C. Ziraat Bankası, Anadolu Bankası A.Ş., Devlet Malzeme Ofisi, Türkiye Halk Bankası A.Ş., Et ve Balık Kurumu, Toprak Mahsulleri Ofisi; Türkiye Denizcilik Kurumu, Türkiye Tarım Ürünleri Kurumu, Türkiye Zirai Donatım Kurumu, Orman Ürünleri Sanayii Kurumu, Sümerbank, Türkiye Selüloz ve Kağıt Fabrikaları İşletmeleri Kurumu (SEKA), Makina Kimya Endüstrisi Kurumu (MKE), Türkiye Çimento ve Toprak Sanayi Kurumu, Türkiye Şeker Sanayi Kurumu, Türkiye Kimya Sanayi Kurumu, Türkiye Demir ve Çelik İşletmeleri Kurumu, Etibank, Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu, Türkiye Taşkömürü Kurumu, Türkiye Petrol Kurumu'dur. Bunlara bağlı 92 müessese ve 44 bağlı ortaklık vardır. Örneğin Denizcilik Bankası A.O., Petrol Kimya A.Ş., Türkiye Petrolleri A.O., Türkiye Rafinerileri A.Ş., Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) , Petrol Ofisi bağlı ortaklıklarıdır.

"Kamu İktisadi Kuruluşu" ise şöyle tanımlanmıştır :

Kamu İktisadi Kuruluşu, sermayesinin tamamı Devlete ait olan ve tekel niteliğindeki mallar ile temel mal ve hizmet üretmek ve pazarlamak üzere kanunla kurulan, kamu hizmeti niteliği ağır basan Kamu İktisadi Teşebbüsleridir."

Bunların da hangileri olduğu yasaya bağlı listede gösterilmiştir. Bunlar:

- Türkiye Elektrik Kurumu,

- Türkiye Cumhuriyeti Turizm Bankası A.Ş.,

- Türkiye Emlak Kredi Bankası A.O.,

- Savunma Donatım İşler i Genel Müdürlüğü,

- Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü (ÇAY - KUR),

- Tekel İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

- T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD),

- T.C. Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel Müdürlüğü (PTT),

- Devlet Havacılık ve Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü,

- Tarım İşletmeleri Genel Müdürlüğü 'dür.

Bunlara, bağlı 15 müessese, 12 bağlı ortaklık vardır. Örneğin : Türk Uçak Sanayi A. Ş. (TUTAŞ) , Türk Hava Yolları (THY) bağlı ortaklıklardan bazılarıdır.

İşte bunların tümü HİSSE SENEDİ çıkarmak suretiyle tamamen satılabilecek, elden çıkarılabilecek veya işletme hakkı verilebilecektir. YASAYLA kurulmuş bu teşebbüsler yeni bir YASA çıkarılmaksızın Türkiye Büyük Millet Meclisinde tartışılmadan satılabileceklerdir.

5 - Kamu Kurum ve Kuruluşlarına, (Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri dahil) her nev'i altyapı tesisleri ile bu kuruluş ve teşekküllere ait tesisler münferit olarak veya bir grup halinde GELİR ORTAKLIĞI SENEDİ'nin konusu olabileceklerdir (Madde 2) .

6 - Bu yasanın gerçek amacı nedir ve uygulamada ne gibi sonuçlar doğuracaktır' Yasanın görünen amacı kaynak yaratmaktır. Ancak bu yasa ile yeni bir kaynak yaratmaktan çok, varolan değerleri satıp-savarak kısa sürede bir fon oluşturmak amacı güdülmüştür. Bu ise kolay fakat ulusal yaralar açısından en sakıncalı bir yoldur. Bu yolla elde edilen fonun asgari % 10'unun kalkınmada öncelikli yöreler için kullanılacağına ilişkin hüküm dahi bu amacı gözden kaçıramamaktadır.

7 - Hisse senedi çıkarmada yani satışta, gelir ortaklığında, işletme hakkı vermede yerli, yabancı ayırımı yapılmamaktadır. Yasa ile kayıtsız şartsız yabancıların bunları satınalmaları, işletmeleri, gelir ortaklığı senedi almaları imkanı getirilmektedir. Yasanın 2 nci maddesine "Bu kanunun kapsamından Türk gerçek ve tüzel kişileri yararlanırlar." biçimindeki önerge Türkiye Büyük Millet Meclisinde reddedilmiştir (T.B.M.M. Tutanak Dergisi; B. 38, 28/2/1984, O. 2, sh. 233) .

Bu yasaya göre hiç bir ayırım gözetilmeksizin örneğin Türkiye Denizcilik Kurumu, Tersaneler Müessesesi, Makina Kimya Endüstrisi Kurumu, Türkiye Elektronik Sanayi ve Ticaret A. Ş. (TESTAŞ) , Türkiye Demir ve Çelik İşletmeleri Kurumu, Karabük Demir ve Çelik Fabrikaları Müessesesi, Etibankça işletilen müesseseler, Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu, Türkiye Petrolleri A.O. (TPAO), Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş., Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ), Petrol Ofisi A.O., Türkiye Elektrik Kurumu, Savunma Donatım İşletmeleri Genel Müdürlüğü, Türk Uçak Sanayi A.Ş. (TUSAŞ), Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) , Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi Genel Müdürlüğü (PTT), Devlet Havacılık ve Hava

Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Meydan İşletme Müessesesi, Türk Hava Yolları A.O. (THY) gibi müesseseler yabancıların eline geçebilecektir.

Ayrıca köprü, baraj, elektrik santralı, karayolu, demiryolu, telekomünikasyon sistemleri ile sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları gibi altyapı tesislerinin GELİR ORTAKLIĞI SENEDİNİ de yabancılar alabileceklerdir.

Bunların yabancılar elinde olmasının ya da bunlarda yabancıların eli, etkisi, nüfuzunun bulunmasının milli güvenliğimiz bakımından büyük sakıncalar taşıdığı ortadadır.

Kapitülasyonlar, Kurtuluş Savaşı sırasında çektiklerimiz, en son Kıbrıs olaylarında Türk uçaklarının yakıt sorunu ulusal tarihimizin unutulmaz dersleridir.

8 - Bu varlıkların elden çıkarılması ile Devletin elinde sosyal bir denge aracı ortadan kaldırılmaktadır. Oysa Devlet elindeki bu araçlarla ekonomiye yön vermekte, yoksul ve güçsüz halk kesimlerini ve aynı zamanda bu kesimde çalışanlara ücret ve sosyal haklar bakımından daha güvenceli bir yaşam sunmak olanağını bulmaktadır.

9 - Yasa, öngörüldüğünün aksine tasarrufları teşvik edemeyecektir. Tasarruf kaynağı, tüketim imkanları kısıtlanmış geniş halk kitleleri olamayacağına göre verilecek gelir çekici olduğu takdirde banka ve şirketler kesiminden aktarılacaktır. Bu ise bir dar boğazdan geçmekte olan millî ekonomimizi çökertebilecektir. Beklenen kaynak iç tasarruflardan değil de yabancılardan sağlandığı takdirde bunun getireceği sakınca ve tehlikelere yukarıda değinilmiştir.

10 - Bu yasa ile Devlet Bütçesi istikrarlı ve önemli bir kaynaktan yoksun kalacaktır. Yasa devamlılık arz ettiği cihetle bu kayıp sürekli olacaktır. Kaldı ki, getirilen sistemle bütçenin bütünlüğü ve genelliği ilkesi bozulmakta ve ayrıca bir anlamda "iltizam" usulü ihya edilmektedir.

Öte yandan yasa ile kurulan Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için hisse senedi çıkarılması, işletme hakkı verilmesi, gelir ortaklığı senedi çıkarılması gerekip gerekmediğine artık T.B.M.M. karar veremeyecek, bunlar hakkında, kararı Bakanlar Kurulu bir yana dar kadrolu bir yürütme kurulu verecektir.

Bu yasa, kamu hizmetlerinden vatandaşların eşitlik ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde yararlanma hakkını zedelemektedir.

11 - Altyapı tesislerinden örneğin; Boğaziçi köprüsünden alınan geçiş paraları ekonomik ve hukuksal anlamda bir ücret değil, kendine özgü bir harç veya vergi niteliğindedir. Bu itibarla bu gelirleri özel kişilere devretmek mümkün değildir. Ayrıca bu tesislerin gelirlerinin devri ile vatandaşlar arasında çıkar çelişkisi yaratılmış olacaktır. Çünkü Boğaz Köprüsünde olduğu gibi geçiş ücretlerinin artırılması, elektrik ücretlerinin yükseltilmesi -buna yetkili bir kurul karar verse bile- gelir ortaklığı senedi sahiplerinin yararına, buna sahip olmayan kimselerin ise aleyhine olacaktır. Asıl olan bu hizmetlerden parasız ya da asgari bedelle yararlandırmaktır. Getirilen sistemle bu imkan ortadan kaldırılmaktadır.

İPTAL NEDENLERİ

Yukarıdaki açıklamaların ışığı altında 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanunun, Anayasa'ya aykırı görmekle iptalini istediğimiz hükümleri ve iptal nedenleri aşağıda arz edilmiştir.

1. Yasanın 2 nci maddesi, Anayasa'nın başlangıç kısmında yer alan "Türk milli menfaatleri", Atatürk İlkeleri, 2 nci maddesinde yer alan "Atatürk Milliyetçiliği ve sosyal hukuk devleti," ve 5 inci maddesinde yer alan "Türk milletinin bağımsızlığı" esaslarırıa aykırıdır.

Anayasamızın 2 nci maddesinde yer alan "sosyal hukuk devleti" ile Başlangıç kısmında yer alan Atatürk ilkeleri arasında köklü bir bağlantı bulunmaktadır. Anayasa'nın öngördüğü sosyal devlet, diğer nitelikleri yanında, ekonomik yaklaşımlarında kamu girişimlerine ağırlık veren ve milli ekonomiyi bu anlayışla düzenleyen bir devlettir. Bu nedenledir ki, Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Atatürk ilkeleri arasında organik bir bağlantı vardır. Nitekim Anayasamızın 165, 161 ve 128 inci maddelerinde Kamu İktisadi Teşebbüslerinin varlığı tescil edilmiştir. Bu itibarla Devletin ekonomik faaliyetlerinin asli unsurunu teşkil eden bu kuruluşların ve kuruluşlara bağlı tesislerin tümü ile elden çıkarılması ve özel kesime devri mümkün değildir.

Ülkemize özgü sosyal devlet anlayışının esasları bilimsel kaynaklarda da bu şekilde belirlenmiştir.

Prof. Dr. Tarık Zafer TUNAYA "Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku" adlı yapıtının 449 uncu sahifesinde SOSYAL DEVLETİ şöyle anlatmaktadır :

"Sosyal devlet, kişiyi ekonomik hayatta yenik bırakmayan devlettir. Bu devlet ekonomik hayatı düzenler. Üretimi, fiyat iniş çıkışlarını, yatırım oranlarını, insan gücü kullanımını, dış ticaret dengesini kontrol eder ve sorumluluk yüklenir. Plancıdır, kamu kesimine ağırlık verir. Bu Devleti, üretim araçlarının özel sahipleri tek ve hakim kudret olarak kontrol edilemezler: Aksine Devlet onları kontrol etmekle ödevlidir. Yatırımları saptayan kararlara hakim olamazlar. Fakat, özel kesimin vardır. Kamu kesimine oranla ikinci plandadır. Eğer Devlet özel kesimin kontrolü altına girerse, sosyal niteliğini kaybeder.

Prof. Dr: Suna KİLİ'nin "Atatürk Devrimi Bir Çağdaşlaşma Modeli" adlı yazının sonunda: ATATÜRKÇÜLÜK ve ATATÜRK DEVRİM MODELİ başlıklı bölümünde Atatürk Devrim modelinin özellikleri birer birer sayılmakta; Cumhuriyetçilik, Ulusculuk, Halkçılık anlatıldıktan sonra "Atatürkçülük çağdaş olma amacında devleti baş görevli sayar. Devlet yasalarla, üst yapıda yapılan değişikliklerle sağlanan hakları, altyapıda gerçekleştirilecek değişikliklerle, sağlanacak olanaklarla desteklenmedikçe, güçlendirilmedikçe halkın korunması, geleneksel toplum yapısının değiştirilmesi olanaksızdır. DEVLET EKONOMİYE HEM DÜZENLEYİCİ HEM DE İŞLETMECİ OLARAK GİRECEK, ekonomiyi tüm ulusun; halkın yararına yönlendirecektir."

Prof. Dr. Hamza EROĞLU -Atatürk ve Devletçilik- adlı yapıt'ın 102 nci sahifesinde "Anayasamızda, zikredilmese bile, devletçilik bir politik uygulama olarak sosyal devlet sıfatı ile varlığını devam ettirmektedir. Sosyal devletin Anayasamızda öngörülen görevleri yerine getirebilmesi, devlet yetkilerini arttırması, teşkilat kurarak hizmetleri gerçekleştirmesi gerekir. Türk Anayasasında yer alan sosyal ve iktisadi haklar ve ödevler, liberal bir devlet anlayışı ile yerine getirilemez."

Prof. Dr. Mustafa AYSAN "Cumhuriyetin 60 ıncı yılında Türkiye'de KİT'ler ve kamu yönetimi," başlıklı yazısında şöyle demektedir :

Türkiye'de KİT'ler, bir belli doktrin ürünü değil, yüce Atatürk'ün uygulayıcı dehasının bir eseri olarak kurulmuşlardır."

Bugün de KİT'ler Türkiye ekonomisinde önemli bir yer işgal etmekte ve bunların kalkınmadaki görevleri artarak devam etmektedir.

Anayasanın Başlangıç kısmı Türk milli menfaatlerine aykırı hiç bir mülahazanın korunma göremeyeceğini ve 5 inci maddesi de Türk Milletinin bağımsızlığını vurgulamaktadır. Bu kavramlar dar bir çerçeve içinde yorumlanamaz. Bağımsızlık, Büyük Atatürk'ün dediği gibi tam bağımsızlıktır. Bunun içerisinde siyasal bağımsızlık yanında ekonomik bağımsızlık da mevcuttur: Oysa yasa, " nama muharrer" olmayan hisse senetlerinin çıkarılmasına imkan vermekle bunların devletin haberi olmadan yabancıların eline geçmesinin de yolunu açmaktadır. Bu tesisler arasında, milli güvenlik açısından önem arz eden kuruluşların bulunması ihtimali durumun ağırlığını göstermeye yeterlidir. Bu nedenledir ki, iptali istenen madde Türk milli menfaatlerine ve Türk milletinin bağımsızlığına ters düşmekle Anayasa'ya aykırı bir nitelik taşımaktadır.

2. İptali istenen yasanın 2 nci maddesi, Anayasanın 168 inci maddesine aykırıdır.

Tabiî servetler ve kaynakların aranması ve işletilmesini düzenleyen l68 inci madde hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletilmesinin devletin gerçek ve tüzel kişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzel kişiler eliyle yapılması kanunun açık imine bağlıdır demektedir.

Bugün kamu iktisadi teşebbüsleri veya bunlara bağlı müessese ve işletmeler üretilen bütün madenler veya bunların herhangi biri " Fon Kurulunun" alacağı bir kararla özel kişilere bırakılabilecektir: Halbuki Anayasa, tabii servetin işletilmesi sonucunu doğurması nedeniyle bu kategoriye girecek müessese ve işletmelerin saptanmasını bir kurulun takdir ve tercihine değil, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin çıkaracağı kanuna bırakmıştır.

3. 2983 sayılı Yasanın 2 ve 4 üncü maddeleri Anayasanın 73., 161. ve 163/2. maddelerine aykırıdır.

4 üncü madde şu kuralı koymuştur : "Gelir ortaklığı senetleri, hisse senetleri ve işletme hakları ile altyapı tesislerinin işletilmesinden sağlanan gelirler ilgili kuruluşların bütçesi dışında T.C. Merkez Bankasında kurulacak Kamu Ortaklığı Fonu'nda toplanır".

Madde metnini biraz daha açarsak, katma bütçeli bir idare olan Karayolları Genel Müdürlüğünün işlettiği Boğaz Köprüsünün gelirleri artık, anılan idarenin ve dolayısıyla katma bütçeden çıkarılacak, Merkez Bankasında ayrı bir "Fon" da toplanacaktır. Anayasanın l61 inci .maddesi bu maksatla bütçe dışı bir fon tesisine cevaz vermemektedir. Kaldı ki, anılan yasa gelir ortaklığı senedi için bir süre de saptamamıştır.

Yukarıda OLAYLAR bölümünde de arz edildiği gibi altyapı tesislerinden alınan paralar birer ücret değil, kendine özgü bir harç veya vergi niteliğindedir. Yasanın bu nitelikleri taşıyan bir geliri özel kişilere bırakması Anayasamızın 73 üncü maddesine aykırıdır.

Cari ve ileriki yıl bütçelerine mali yük getirecek nitelikte bir tasarı ve teklifte mali kaynak gösterilmesini zorunlu kılan Anayasa'nın 163/2. maddesi karşısında, gelecek yıl bütçesinin önemli bir yekün tutan gelirlerini elden çıkarmaya Anayasa'nın cevaz verdiğini düşünmek mümkün değildir.

4. 2983 sayılı Yasanın 4, 13 ve 15 inci maddeleri Anayasa'nın 160 ıncı maddesine aykırıdır :

Kanunun 13 ncü maddesiyle, "Bu kanunla yapılması öngörülen işlerde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümleri uygulanamaz." kuralı konduktan sonra, 15 nci maddesiyle de "Kamu Ortaklığı Fonunun denetimi 20/10/1983 tarih ve 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname esaslarına tabidir" kuralı getirilmiştir.

Kanunun 2 nci maddesi, Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekküllerini de kapsayacak biçimde tüm Kamu Kurum ve Kuruluşları"na ait her nev'i tesis ve altyapı tesislerini hedef almış bulunduğuna göre bu mallar üzerindeki denetim Anayasanın öngördüğü biçimde yapılmalıdır.

Anayasa'nın 160 ıncı maddesi genel ve katma bütçeli dairelerin bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemekle Sayıştay'ı görevli kılmıştır.

Kanunun, hiçbir ayırım gözetmeden denetimde Sayıştay'ı devre dışında bırakması ve bu denetimi Türkiye Büyük Millet Meclisi adına hareket etmeyen bir Kurula bırakması Anayasa'nın anılan maddesine aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi'nin 25/10/1969 günlü, E. 1967/41, K. 1989/57 sayılı Kararı (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı : 8, Sayfa : 18 - 85) Devlet mallarının denetimi açısından bugün dahi geçerliliğini korumaktadır. Zira, l961 ve 1982 Anayasaları bu yönden aynı hükümleri taşımaktadır.

Gelir Ortaklığı Senedine konu olan altyapı tesislerinin mülkiyeti Devlete kaldığı cihetle bunlara ait gelirlerin toplanması ve sarfının da Sayıştay denetimine tabi tutulması Anayasa'nın 160 ıncı maddesi gereğidir.

Anayasa'nın anılan 160 ıncı maddesinin gerekçesinde de fon hesaplarının Sayıştayca denetleneceğine açıkça işaret edilmiştir.

5. Yasanın 6 ncı maddesinin son fıkrası Anayasa'nın 124 üncü maddesine aykırıdır.

Anayasamızın 124 ncü maddesinde yönetmeliklerin ancak Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerince çıkarılabileceği belirtilmiştir. Oysa Yasanın 6 ncı maddesinin son fıkrasında Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulunun çalışma usul ve esaslarının bu Kurul tarafından çıkarılacak yönetmelikle tespit edileceği hükmüne yer verilmiştir. Kurulun bir kamu tüzel kişisi olduğunu gösteren bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle kanunla kamu tüzel kişiliği bulunmayan bu kurula yönetmelik çıkarma yetkisinin tanınması Anayasanın 124 üncü maddesine açıkça ayıkırıdır.

Yasanın 10 uncu maddesinin a, e, f, g, h fıkraları Anayasa'nın 6., 7., 87. ve 123. maddelerine aykırıdır.

Dava olunan yasa kamu tüzel kişiliğine sahip kuruluşların satışına imkan vermektedir. Halen Özel Teşkilat Kanunları bulunan bütün Kamu İktisadi Teşebbüsleri, Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulunun tespit edeceği şartlar ve değerlerle satılabilecektir.

Anayasamızın 123 üncü maddesi kamu tüzel kişiliğinin ancak kanunda veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulabileceği hükmünü taşımaktadır. Bu maddede saklı olan diğer anlam kamu tüzel kişiliği niteliğinin de ancak kanunla veya kanunun açıkça vereceği yetki ile kaldırılabileceğidir.

Hisse senetlerinin tamamı özel şahıslara satılan bir kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin kalmayacağı ve ortaklarının kararı ile faaliyetine de son verilebileceği tabiidir.

Anayasadaki "Kanunun açıkça verdiği yetki" deyimi hiç olmazsa ana esaslarının kanunda belirtilmesini zorunlu kılmaktadır.

Türkiye Büyük Millet Meclisine tanınmış olan bu yetki, yasanın 10 uncu maddesinin a, e, f, g ve h fıkraları ile Toplu Konut ve Kamu ortaklığı Kuruluna bırakılmış olmakla anılan maddeler Anayasanın 6., 7., 87. ve 123 üncü maddelerine aykırıdır.

İSTEM: Yukarıda arz edilen nedenlerle Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında, 2983 sayılı Kanunun;

1 - 2 nci maddesi Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile 2 ve 5 inci maddelerine;

2- 2 nci maddesi Anayasa'nın 168 inci maddesine,

3 - 2 ve 4 üncü maddeleri, Anayasa'nın 73., 161. ve 163/2. maddelerine,

4 - 4., 13. ve 15 inci maddeleri Anayasa'nın 166 ıncı maddesine,

5 - 6 ıncı maddesinin son fıkrası, Anayasa'nın 124 üncü maddesine,

6 - 10 uncu maddesinin a, e, f, g, h fıkraları Anayasa'nın 6., 7., 87. ve 123. maddelerine aykırı olmakla iptalini arz ve talep ederim.

II - METİNLER :

A. - 29/2/1984 günlü, 2983 sayılı Kanunun iptali istenilen hükümleri :

" Madde 2. - Bu Kanun, Kamu Kurum ve Kuruluşlarına (Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri dahil) ait ve 3 üncü maddede tanımlanan her nev'i altyapı tesisi ile Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekküllerine ait tesisler için münferit Olarak veya bir grup halinde "Gelir Ortaklığı Senedi" ile Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için "Hisse Senedi" çıkarılması ve işletme hakkı verilmesine dair hükümleri kapsar.,"

Madde 4. - Gelir ortaklığı senetleri, hisse senetleri ve işletme hakları ile altyapı tesislerinin işletilmesinden sağlanan gelirler ilgili kuruluşların bütçeleri dışında T.C. Merkez Bankasında kurulacak Kamu Ortaklığı Fonunda toplanır."

Madde 6. - ................

Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun çalışma usul ve esasları, bu Kurul tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle tespit edilir."

" Madde 10. - ..............

a) Gelir ortaklığı senedi, hisse senedi çıkarılmasını ve işletme hakkı verilmesini kararlaştırmak,

..............

e) Çıkarılacak gelir ortaklığı senetleri ve hisse senetlerinin adedi, değeri ve bunlarla ilgili diğer hususları karara bağlamak.

f) Tesisler hakiki ve hükmi şahısların işletmesi ve bunun şartları hakkında karar vermek,

g) Gelir ortaklığı senedi ile gelirleri satılacak altyapı tesislerinin tarifi ve ücretlerini tesbit etmek,

h) Altyapı tesislerinin işletme, bakım, onarım, idame ve benzeri her türlü masraflarının ilgili idarelerce bu fondan karşılanması hakkında esasları tespit etmek,

........... "

" Madde 13. - Bu Kanunla yapılması öngörülen işler de 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümleri uygulanmaz."

Madde 15. - Kamu Ortaklığı Fonunun denetimi 20/10/19 3 tarih ve 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname esaslarına tabidir."

B - Dayanılan Anayasa Kuralı :

" Başlangıç - Ebedi Türk vatan ve milletinin bütünlüğüne ve kutsal Türk Devletinin varlığına karşı, Cumhuriyet devrinde benzeri görülmemiş bölücü ve yıkıcı kanlı bir iç savaşın gerçekleşme noktasına yaklaştığı sırada;

Türk Milletinin ayrılmaz parçası olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin, milletin çağrısıyla gerçekleştirdiği 12 Eylül 1980 harekatı sonucunda, Türk Milletinin meşrû temsilcileri olan Danışma Meclisince hazırlanıp, Milli Güvenlik Konseyince son şekli verilerek Türk Milleti tarafından kabul ve tasvip ve doğrudan doğruya O'nun eliyle vazolunan bu ANAYASA :

- Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eşsiz kahraman ATATÜRK'ün belirlediği milliyetçilik anlayışı ve O'nun inkılap ve ilkeleri doğrultusunda;

- Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak; Türkiye Cumhuriyetinin ilelebet varlığı, refahı, maddi ve manevi mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde;

- Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmağa yetkili kılınan hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı;

- Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve iş birliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu;

- Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılmayacağı;

- Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;

- Topluca, Türk vatandaşlarının milli gurur ve iftiharlarda, milli sevinç ve kederlerde, milli varlığa karşı hak ve ödevlerde, nimet ve külfetlerde ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olduğu, birbirinin hak ve hürriyetine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve "Yurtta sulh, cihanda sulh" arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu;

FİKİR, İNANÇ VE KARARLARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere,

TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye aşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur:

"Madde 2. - Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarınasaygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir."

"Madde 5. - Devletin temel amaç ve görevleri; Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın, maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır."

"Madde 6. - Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.

Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz."

"Madde 7. - Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez."

Madde 73 - Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.

Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.

Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir."

"Madde 67. - Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu ve bakanları denetlemek, Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek; bütçe ve kesinhesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilanına karar vermek; milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, Anayasanın 14 üncü maddesindeki fiillerden dolayı hüküm giyenler hariç olmak üzere, genel ve özel af ilanına, mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmektir.

"Madde 123. - İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.

İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.

Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur."

"Madde 124. - Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.

Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanacağı kanunda belirlenir:

"Madde 180. - Sayıştay, genel ve katma bütçeli dairelerin bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla görevlidir. Sayıştayın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulmaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.

Sayıştayın kuruluşu, işleyişi, denetim usulleri, mensuplarının nitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri ve diğer özlük işleri, Başkan ve üyelerin teminatı kanunla düzenlenir.

Silahlı Kuvvetler elinde bulunan Devlet Mallarının Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlenmesi usulleri, Milli Savunma hizmetlerinin gerektirdiği gizlilik esaslarına uygun olarak kanunla düzenlenir.

"Madde 161. - Devletin ve kamu iktisadi teşebbüsleri dışındaki kamu tüzel kişilerinin harcamaları; yıllık bütçelerle yapılır.

Mali yıl başlangıcı ile genel ve katma bütçelerin nasıl hazırlanacağı ve uygulanacağı kanunla belirlenir.

Kanun, kalkınma planları ile ilgili yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş ve hizmetler için özel süre ve usuller koyabilir.

Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz."

"Madde 163. - ... Cari yıl bütçesindeki ödenek artışını öngören değişiklik tasarılarında ve cari ve ileriki yıl bütçelerine mali yük getirecek nitelikteki kanun tasarı ve tekliflerinde, belirtilen giderleri karşılayabilecek mali kaynak gösterilmesi zorunludur."

"Madde 168. - Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin, Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzelkişiler eliyle yapılması, kanunun açık imine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir."

III - İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 22/5/1984 gününde; Ahmet H. Boyacıoğlu, H. Semih Özmert, Necdet Darıcıoğlu, Hüseyin Karamüstantıkoğlu,; Kenan Terzioğlu, Yılmaz Aliefendioğlu, Yekta Güngör Özden, Orhan Onar, Muammer Turan, Mehmet. Çınarlı, Selahattin Metin, Servet Tüzün, Mahmut C. Cuhruk, Osman Mikdat Kılıç ve Mithat Özok'un katılmalarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında :

Kimi maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla iptali dava edilen 29 Şubat 1984 günlü, 2983 sayılı "Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun"un 17 Mart 1984 günlü, 18344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandığı; dava dilekçesinin 15/5/1984 gününde Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliği'nce kaleme havale edilip 544 sıra ve 1984/9 esas sayısını alarak l0/11/1983 günlü, 2948 sayılı Yasanın 27. maddesi gereğince davanın bu tarihte ve süresi içinde açıldığı, Halkçı Parti, Anamuhalefet Partisi olup Grup Genel Kurulu'nun üye tamsayısının salt çoğunluğu ile iptal davasının açılmasına karar aldığı, böylece dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşıldığından işin esasının incelenmesine karar verilmiştir.

IV - ESASIN İNCELENMESİ :

Dava dilekçesi, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen kanun ve iptal davasına dayanak yapılan Anayasa hükümleri, bunlarla ilgili gerekçeler, görüşme tutanakları ve öteki metinler incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A - 2983 Sayılı Kanunla Getirilen Sistemin Esasları :

Anayasa'ya aykırılık sorunlarının incelenmesine geçmeden önce, 29/2/1984 günlü, 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkındaki Kanunla, getirilen sistemin esaslarının belirlenmesi gerekmektedir.

Dava konusu kanunun 1. maddesinde, amacın, istikrarlı ve güvenilir gelir verilmesi suretiyle tasarrufları teşvik ederek sağlanacak ek finansman kaynakları ile kamu yatırımlarını süratle gerçekleştirmek olduğu; 2. maddesinde, kanunun, kamu kurum ve kuruluşlarına (Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri dahil) ait ve 3. maddede tanımlanan her nev'i altyapı tesisi ile Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekküllerine ait tesisler için münferit olarak veya bir grup halinde "Gelir Ortaklığı Senedi" ile Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için "Hisse Senedi" çıkarılması ve işletme hakkı verilmesine dair hükümleri kapsadığı açıklanmakta; 3. maddesinde ise, kanunda geçen kavramların tanımı yapılmaktadır. Bu tanımlara göre,

a) Altyapı tesisleri; köprü, baraj, elektrik santralı, karayolu, demiryolu, telekomünikasyon sistemleri ile sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları ve benzerlerini,

b) Tesis; Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekküllerine (yurtdışındakiler de dahil) ait müessese, işletme, bağlı ortaklık ve benzerlerini,

Müessese; sermayesinin tamamı bir İktisadi Devlet Teşekkülüne veya Kamu İktisadi Kuruluşuna ait olup; ona bağlı işletme veya işletmeler topluluğunu,

İşletme; müesseselerin ve bağlı ortaklıkların mal ve hizmet üretim birimlerini,

Bağlı Ortaklık; sermayesinin % 50 veya daha fazlası İktisadi Devlet Teşekküllerine veya Kamu İktisadi Kuruluşlarına ait olan işletme ve işletmeler topluluğunu,

c) Gelir Ortaklığı Senedi; Kamu Kurum ve Kuruluşlarına (Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri dahil) altyapı tesislerinin gelirlerine hakiki ve hükmi şahısların ortak olması için çıkarılacak senetleri,

d) Hisse senedi; tesislere ait hakiki ve hükmi şahısların ortak olması için çıkarılacak hisse senetlerini,

e) İşletme hakkı; tesislerin belirli süre ve şartlar dahilinde hakiki ve hükmi şahıslar tarafından işletilmesini ve varsa mamullerinin pazarlama ve dağıtımının yapılmasını ifade etmektedir.

Kanunun 6. maddesiyle, Başbakanın veya görevlendireceği bir bakan başkanlığında Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu; 7. maddesiyle de bu kurulun sekreterya hizmetlerini yürütmek ve Kurulca, alınan kararları icra etmekle görevli Başbakanlığa bağlı Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı kurulmuştur. Kanunda her iki organın görevleri ayrıntılı olarak gösterilmiştir.

Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun görevleri arasında özellikle dava yönünden önem arzeden, "hisse senedi çıkarılmasını ve işletme hakkı verilmesini kararlaştırmak" görevi de bulunmaktadır.

Bu itibarla, gerek dava konusu Kanunun 2. maddesinde yer alan ve gerek yukarıda anılan Kurulun görevler arasında zikredilen Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için "hisse senedi" çıkarılması ve işletme hakkı verilmesi deyimlerinden neyin amaçlandığını, bir başka anlatımla Kanunun tanıdığı yetkinin ve Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'na yüklediği görevin anlam ve kapsamların açıklıkla belirlenmesi gerekir. Bunun için; 19/10/1983 günlü, 2929 sayılı İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşları Hakkında Kanun ve bu Kanunu yürürlükten kaldıran 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin incelenmesinde zaruret vardır.

19/l0/1983 günlü, 2929 sayılı Kanunun kapsam ve amaç başlıklı maddesinin 1. bendi şöyledir :

"- Bu Kanun, iktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlarını ve bunların müesseselerini, bağlı ortaklıklarını ve iştiraklerini kapsar."

Müesseselerin kuruluşunu düzenleyen 15. maddenin 5. bendinde müesseselerin, teşekkül yönetim kurulunun kararı ve ilgili bakanlığın önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından bağlı ortaklık haline getirilebileceği öngörülmüştür.

22. maddesinde, bağlı ortaklıkların, bir müessesenin bağlı ortaklık haline getirilmesi; teşekkülün iştiraklerdeki hissesinin 50'nin üstüne çıkması; teşekkülün; sermayesinde % 50'den fazla hisseye sahip olduğu yeni bir şirket kurulması şeklinde oluşacağı ve bağlı ortaklıkların Bakanlar Kurulu kararı ile kurulacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Teşekküller, müesseseler ve bağlı ortaklıkların tasfiyesini düzenleyen 37. maddede; kuruluş amaçları ortadan kalkmış olan teşekküller ve müesseselerin kuruluşlarındaki usule göre tasfiye olunacağı bağlı ortaklıklarda teşekküle ait hisse senetlerinin devrine Bakanlar Kurulunca karar verileceği ve bağlı ortaklıkların tasfiyesinin özel hukuk hükümlerine tabi olacağı; ancak teşekkül yönetim kurulunun tasfiye kararı vermeden önce Bakanlar Kurulundan izin alacağı hususları hükme bağlanmıştır.

56. maddenin 6. bendinde, Kamu İktisadi Kuruluşlarına bu madde de belirlenenler dışında, İktisadi Devlet Teşekküllerine ait mali hükümlerle tasfiye ve denetim hükümlerinin uygulanacağı tasrih edilmiştir.

Kamu İktisadi Teşekküllerini yeniden düzenleyen 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin konuyla ilgili olanları, hukuki durumu daha, belirgin bir biçimde ortaya koymaktadır. Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsam ve amacını gösteren 1. maddesi, içerdiği hükümler yönünden ikinci fıkrasının "d" bendi hükmü dışında 2929 sayılı Kanunun kapsam ve amaç maddesinin aynıdır. Sözü edilen bentle; İktisadi Devlet Teşekküllerinde ve Kamu İktisadi Kuruluşlarında ve bunların müesseseleri ile bağlı ortaklarında, 17/4/1984 tarih ve 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkındaki Kanunun uygulanması ile ilgili işbirliği ve koordinasyon esasları metne eklenmiştir.

Kavramların tanımı bakımından Kanun Hükmünde Kararnameyle 2929 sayılı Kanun arasında farklılık bulunmamaktadır.

Kanun Hükmünde Kararnamenin müesseselerin kuruluşu ile ilgili 15. maddesinin 7. bendinde, müesseselerin, teşebbüs yönetim kurulunun görüşü alınarak ilgili bakanlığın teklifi üzerine Koordinasyon Kurulunun kararı ile bağlı ortaklık veya iştirak haline getirilebileceği;

Bağlı ortaklıkların kuruluşunu düzenleyen 22. maddesinde, bağlı ortaklığın, bir müessesenin bağlı ortaklık haline getirilmesi, teşebbüsün iştiraklerdeki hissesinin % 50'nin üstüne çıkması, teşebbüsün sermayesinde % 50'den fazla hisseye sahip olduğu yeni bir şirket kurulması şeklinde oluşacağı ve mevcut müesseselerin veya işletmelerin bağlı ortaklık haline getirilmesinin Koordinasyon Kurulunun kararı ile gerçekleşeceği belirtilmiştir.

Teşebbüsler, Müesseseler, Bağlı Ortaklıklar, İşletmeler ve İşletmelerinin ve İştiraklerin Tasfiyesi veya Satılması başlıklı 38. maddesinde ise şu hükümlere yer verilmiştir : "Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki teşebbüs, müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimlerinin ve iştiraklerinin tasfiye, devir, satış ve işletme haklarının verilme kararı koordinasyon kurulu tarafından alınır.

Tasfiye, devir, satış veya  işletme hakkının verilmesi, 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkındaki Kanunun öngördüğü esaslara göre Kamu Ortaklığı Kurulu tarafından yürütülür..: "

Bütün bu mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden çıkan sonuç şudur: Kamu Kurum ve Kuruluşlarına (Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri dahil) ait her nev'i altyapı tesisi ile Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekküllerine ait tesisler için münferit olarak veya bir grup halinde "Gelir Ortaklığı Senedi" çıkarılmasında "Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu" yetkilidir.

Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için, hisse senedi çıkarılması ve işletme hakkı verilmesinde ise Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu yetkili bulunmamaktadır. Daha açık bir ifadeyle, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin veya bunlara bağlı müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin tasfiyesi, hakiki veya hükmi şahıslara devri, satışı ve işletme haklarının verilmesi, 2929 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılmasından sonra Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 30. maddesine göre yeniden oluşturulan ve kısa adı Koordinasyon Kurulu olan Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulunun yetkisi içinde bulunmaktadır. Bu kurulca, yukarıda, zikrolunan konularda bir karar alındıktan sonra, Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kuruluna, karar gereğini yerine getirmek üzere gerekli işlemleri yapmak görevi düşmektedir.

Nitekim, Bakanlar Kurulunca, 27/8/1984 tarihinde yürürlüğe konulması kararlaştırılan Kamu Ortaklığı Fonu Yönetmeliğinin, "Bağlı ortaklıklar ve benzerlerinden kamu payları halka açılacak olanlar 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname esasları çerçevesinde Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulu tarafından tespit edilir" biçimindeki 16. maddesi; Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulu tarafından hakiki ve hükmi şahısların ortaklığına açılmasına karar verilen müessese ve işletmeler, önce 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve Türk Ticaret Kanunu çerçevesinde bağlı ortaklık şeklinde anonim şirket statüsüne getirirler" hükmünü içeren 17. maddesi ve nihayet, işletme hakkı devredilecek tesisler, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname esasları çerçevesinde Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulu tarafından tesbit edilir" şeklindeki 19. maddesi, bu konuda tereddüde yer bırakmayacak açıklıktadır.

Hukuki durumun böylece ortaya konulmasından sonra, Anayasa'ya aykırılık iddialarının incelenmesine geçilebilir.

B - 2983 sayılı Kanunun 2. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı sorunu :

Davacı, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan "Sosyal Hukuk Devleti" ile Başlangıcındaki Atatürk ilkeleri arasında köklü bir bağlantı bulunduğunu; sosyal devletin, diğer nitelikleri yanında ekonomik yaklaşımlarında kamu girişimlerine ağırlık veren ve milli ekonomiyi bu anlayışla düzenleyen bir devlet olduğunu, bu nedenle, Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Atatürk ilkeleri arasında, organik bir bağ bulunduğunu, Anayasa'nın kimi maddelerinde Kamu İktisadi Teşebbüslerinin varlığının tescil edildiğini; bu itibarla Devletin ekonomik faaliyetlerinin asli unsurunu teşkil eden bu kuruluşların ve kuruluşlara bağlı tesislerin tümü ile eden çıkarılmasının ve özel kesime devrinin mümkün bulunmadığını öne sürmektedir.

Ayrıca davacı, Anayasa'nın Başlangıç kısmının, Türk millî menfaatlerine aykırı hiçbir mülahazanın koruma göremeyeceğini ve 5. maddesinin Türk Milletinin bağımsızlığını vurguladığını, bu kavramların dar bir çerçeve içerisinde yorumlanamıyacağını, bağımsızlığın siyasi olduğu kadar ekonomik bağımsızlığıda içerdiğini; oysa Yasanın "nama muharrer" olmayan hisse senetlerinin çıkarılmasına imkan tanımasıyla bunların, Devletin haberi olmadan yabancıların eline geçmesine olanak verdiğini, bu nedenle iptali istenilen maddenin Türk milli menfaatlerine ve Türk Milletinin bağımsızlığına ters düştüğünü iddia etmektedir.

Davacının, iptali istenilen maddeye yönelttiği öteki iddialar şöyle özetlenebilir : Altyapı tesislerinden alınan paralar birer ücret değil, kendine özgü bir harç veya vergi niteliğindedir. Kanunun bu nitelikleri taşıyan bir geliri özel kişilere bırakması Anayasa'nın 73. maddesine aykırıdır.

Katma bütçeli bir idare olan Karayolları Genel Müdürlüğünün işlettiği Boğaz Köprüsünün gelirleri, anılan idareden ve dolayısıyla katma bütçeden çıkarılacak, Merkez Bankasında ayrı bir "Fon"da toplanacaktır. Oysa, Anayasa'nın 161. maddesi bütçe dışı bir fon tesisine imkan vermemektedir.

Cari ve ileriki yıl bütçelerine mali yük getirecek nitelikte bir tasarı ve teklifte mali kaynak gösterilmesini zorunlu kılan Anayasa'nın 163/2. maddesi karşısında, gelecek yıl bütçesinin önemli bir yekün tutan gelirlerinin elden çıkarılmasına olanak yoktur.

Kamu İktisadi Teşebbüsleri veya bunlara bağlı müessese ve işletmeler, üretilen bütün madenler veya bunların herhangi biri "Fon Kurulu"nun alacağı bir kararla özel kişilere bırakılabilecektir. Anayasa'nın 168. maddesi, tabii servetlerin işletilmesi sonucunu doğurması nedeniyle bu kategoriye girecek müessese ve işletmelerin saptanmasını bir kurulun takdir ve tercihine değil, Türkiye Büyük Millet Meclisinin çıkaracağı kanuna bırakmıştır.

2983 sayılı Kanunun iptali istenilen 2. maddesinde bu Kanunun, Kamu Kurum ve Kuruluşlarına (Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri dahil) ait ve 3. maddede tanımlanan her nev'i altyapı tesisi ile Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekküllerine ait tesisler için münferit olarak veya bir grup halinde "Gelir Ortaklığı Senedi" ile Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için "Hisse Senedi" çıkarılması ve işletme hakkı verilmesine dair, hükümleri kapsadığı belirtilmiştir .

Kanunun genel gerekçesinde : "Ülkemizin en önemli meseleleri arasında, kamu altyapı yatırımlarının gittikçe artan ihtiyaçlara paralel olarak süratle yapılmasıdır. Bu herşeyden önce bir kaynak meselesidir. Kaynakların artırılması ise tasarrufların etkili ve güvenilir bir şekilde teşvikine bağlıdır.

Bu kanun tasarısında kamu kurum ve kuruluşlarına ait tesislere gelir ortaklığı senedi, hisse senedi, işletme hakkı aracılığıyla tasarrufların teşviki yönlendirilmekte, aynı zamanda yeni yatırımlar için kaynak sağlanmakta ve tasarruflar için emin ve güvenilir bir sistem getirilmektedir." denilmiştir (T.B.M.M. Tutanak Dergisi, S. Sayısı : 14).

Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanan, Beşinci Beş Yıllık (1985 - 1989) Kalkınma Planının temel amaçları arasında : "... hür, medeni ve güvenilir bir ortamda Türk milletinin refahının arttırılması, verimlilik ve ihracat artışını teşvik eden, mevcut birikimi değerlendiren ve geliştiren, tarımsal gelişme potansiyelini ve milli savunma gereklerini gözeten bir yapı içinde sınai üretimin payının yükseltilmesi, istihdamın arttırılması, genç işsizliğin azaltılması, gelir dağılımının düşük gelirli gruplar lehine değiştirilmesi, kalkınmada öncelikli yörelerde gelişmenin hızlandırılması ve ekonomik ve sosyal altyapının geliştirilmesi" hususlarına yer verilmiştir.

Anayasamız, Devlete geniş kapsamlı sosyal ve iktisadi ödevler yüklemiştir : Sınai ve tarımsal üretimin arttırılması, enerji açığının kapatılması, işsizliğin azaltılması, bölgeler arasında mevcut dengesizliğin giderilmesi Devlete yüklenen ödevler arasındadır. Bütün bu ödevlerin esasen kıt olan Devlet imkanları ile yerine getirilemiyeceği açıktır.

Gerçekten, akarsu potansiyelinin çok cüzi bir kısmını enerjiye dönüştürebilen, toplam dış satımının dörtte üçüne yakın bir bölümünü halkının eğitim, sağlık, beslenme ihtiyaçlarından kısarak enerji alımına tahsis eden bir ülkede, ekonomik güçlükleri aşmak ve kalkınmayı gerçekleştirmek için yeni kaynaklar aranmasında, zorunluluk vardır. Dava konusu 2. maddenin içerdiği hükümler, bu hususu amaçladığına göre, Türk Milli menfaatleri ile bağdaşmadığı iddiasına geçerlik tanımak mümkün değildir.

Atatürk'ün iktisadi görüşleri kati ve doktriner olmayıp, ülke koşullarına uygun politikalar izlenmesine açıktır. Başka, bir ifadeyle, ülkeyi geri kalmışlıktan kurtarmak için şartlara göre kamu kesimine veya özel kesime ağırlık verilmesinin bu görüşlere ters düştüğü söylenemez.

Öte yandan, çok partili demokratik rejimi benimseyen Anayasamızda, Anayasa ilkelerine ters düşmemek koşuluyla iktidarların ekonomi alanında müdahaleci veya liberal bir politika izlemelerine bir engel bulunmamaktadır.

Davacının, 2983 sayılı Kanunun 2. maddesinin Anayasa'nın Sosyal Hukuk Devleti, Atatürk Milliyetçiliği ve Türk Milletinin bağımsızlığı ilkelerine aykırılığına ilişkin savlarına gelince : Sosyal hukuk devleti, insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, ferdin huzur ve refahını gerçekleştiren ve teminat altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen, özel teşebbüsün güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayan, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadi ve mali tedbirler alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve milli gelirin adalete uygun biçimde dağılmasını sağlayıcı tedbirler alan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yükümlü sayan, hukuka bağlı, kararlılık içinde ve gerçekçi bir özgürlük rejimini uygulayan devlettir.

Kamu yatırımları için ek finansman kaynakları yaratmaya yönelik anılan madde hükmünün sosyal hukuk devleti ilkesiyle çelişen bir yönü yoktur.

Atatürk Milliyetçiliği, Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkesi Türk sayan, dil, ırk ve din gibi düşüncelerle yapılacak her türlü ayırımı ret eden, birleştirici ve bütünleştirici bir anlayışı temsil eder. Dava konusu maddenin, bu ilkeye ayıkırı düşen bir yönü olmadığı fazla açıklamaya yer bırakmayacak kadar açıktır.

Anayasa'nın 5. maddesinde yer alan Türk Milletinin bağımsızlığı ilkesinin, siyasî ve ekonomik bağımsızlığı içerdiği kuşkusuzdur; siyasi ve ekonomik bağımsızlık kavramlarının yalnız başlarına, bir anlam ifade etmedikleri, birbirlerini tamamlayan kavramlar oldukları görüşü de doğrudur. Ancak, maliklerine ayni hak sağlamayan, konusu oldukları altyapı tesislerinin yönetiminde temel hakkı vermeyen ve bir borç senedi niteliğinde olan "Gelir ortaklığı senedi"nin yerli ve yabancı kişiler elinde olmasının Türk Milletinin bağımsızlığını zedeleyeceğini kabul etmek mümkün değildir. Öte yandan, bu yolla kalkınma hedeflerine ulaşmak için ek finansman kaynakları bulma çabasının dışa bağımlılığı azaltma yönünde sonuç doğuracağı da gözden uzak tutulmamalıdır. Burada yeri gelmişken, bu kanunla Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için hisse senedi çıkarılması ve işletme hakkı verilmesi yetkisinin tanınmadığının bir kez daha belirtilmesinde yarar vardır.

Davacı, 2983 sayılı Kanunun 2. maddesinin Anayasa'nın 73,, 161., 163/2. ve 168. maddelerine de aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Vergi ödevinde kişinin, belirli bir hizmetten doğrudan doğruya yararlanması karşılığı olarak bir ödemede bulunması değil, bütürı kamu hizmetleri giderlerine karşı anonim bir katılma payını üstüne alması sözkonusudur. Altyapı tesislerinden doğrudan doğruya yararlanma karşılığı alınan para bu nitelikte olmadığından vergi ve benzeri yükümlülük olarak kabul edilemez.

Karayollarından, köprülerden alınan geçiş parası, su, elektrik, havagazı, demiryolları, havayolları, kimi hastane ücretleri gibi, şartlara göre oluşturulan ve hizmetin konusu tesislerin bakım ve idamesini ve yeni yatırımlar yapılmasını sağlamak için belirlenen bir fiyattır ve belirtilen nitelikleri bakımından muayyen kamu hizmetleri karşılığı kişilerden alınan resim, harç veya benzeri mali yükümlülüklerden sayılamaz. Bu itibarla, bunların "Gelir Ortaklığı Senedi yolu ile özel kişilere bırakılmasında Anayasa'nın 73. maddesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Anayasa'nın, bütçenin hazırlanması ve uygulanmasını düzenleyen 161. maddesinin ve "Bütçelerde değişiklik yapılabilme esasları" başlıklı 163. maddesinde yer alan "Cari yıl bütçesindeki ödenek artışını öngören değişiklik tasarılarında ve cari ve ileriki yıl bütçelerine mali yük getirecek nitelikteki kanun tasarı ve tekliflerinde belirtilen giderleri karşılayabilecek mali kaynak gösterilmesi zorunludur," biçimindeki hükmün dava konusu madde ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, söz konusu madde, 2883 sayılı Kanunun esasları bölümünde açıklandığı gibi, Kamu İktisadi Kuruluşlarının ve İktisadi Devlet Teşekküllerinin satışını, bunlar için hisse senedi çıkarılmasını ve işletme hakkı verilmesini öngörmediğine göre Anayasa'nın 168. maddesine de aykırılık söz konusu değildir.

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle, 2983 sayılı Kanunun 2. maddesi, Anayasa'nın iptal davasına dayanak yapıları maddelerine ve öteki hükümlerine aykırı görülmemiştir.

Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan, inceleme konusu maddenin bütünüyle, Selahattin Metin ise Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için hisse senedi çıkarılması yönünden Anayasa'ya aykırı olduğunu öne sürerek bu görüş'e katılmamışlardır.

C - 2983 sayılı Kanunun 4. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı sorunu :

Kanunun 4. maddesi, gelir ortaklığı senetleri, hisse senetleri ve işletme hakları ile altyapı tesislerinin işletilmesinden sağlanan gelirlerin, ilgili kuruluşların bütçeleri dışında, T.C. Merkez Bankasında kurulacak Kamu Ortaklığı Fonunda toplanacağını öngörmektedir.

Davacı, bu maddenin Anayasa'nın 73., 160., l61. ve 163/2. maddelerine aykırı olduğu görüşündedir.

2983 sayılı Kanunun 2. maddesinin Anayasa'ya, aykırılığı sorunu incelenirken Anayasa'nın 73. maddesi nedeniyle yapılan açıklamalar, buna madde için de geçerlidir.

Keza, dava konusu 4. madde hükmü, denetimle ilgili bir hüküm içermediğinden Anayasa'nın 160. maddesine aykırılığı söz konusu değildir.

Fon deyimi çeşitli anlamlarda kullanılmakla beraber, genel olarak, belirli bir amacın gerçekleştirilmesi için ayrılmış olan ve gerektiğinde kullanılmak üzere bir hesapta tutulan parayı ifade etmektedir. Daha teknik bir deyimle, fon, genel mevzuat ve bütçe prosedürü dışında özelliği olan bazı devlet görevlerinin yürütülmesi ve gerçekleştirilmesi maksadiyle bütçeden veya bütçe dışı imkanlarla sağlanan para ve kıymetlerdir. Dava konusu maddede geçen fon deyimi bu anlamda kullanılmıştır.

Yürütülmesi amaçlanan hizmetin gerektirdiği süratli karar alma ve harcamaların zamanında yapılması zarureti, ihtiyaçların sınırlarını aşmamak kaydiyle genel ve katma bütçeler dışında fon tesisini zorunlu kılar.

Anayasa'nın 161. maddesinin üçüncü fıkrası, kanunun kalkınma planları ile ilgili yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş ve hizmetler için özel süre ve usuller koyabileceğini öngörmüştür. 2983 sayılı Kanun, istikrarlı ve güvenilir gelir verilmesi suretiyle tasarrufları teşvik ederek sağlanacak ek finansman kaynakları ile kamu yatırımlarını süratle gerçekleştirmeyi amaçladığına göre, dava konusu 4. maddeyle tesis edilen kamu ortaklığı fonunu, Anayasa'nın anılan maddesindeki özel usuller arasında mütalaa ve kabul etmek gerekir.

Bu nedenle, Anayasa'nın 161. ve 163/2. maddelerine aykırılık oluştuğu yolundaki iddia da, yerinde görülmemiştir.

Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan maddenin tümü;Selahattin Metin ise, hisse senetlerinden sağlanan gelirler yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

D - 2983 sayılı Kanunun 6. maddesinin son fıkrası hükmünün Anayasa'ya aykırılığı sorunu :

Davacı, dava konusu fıkranın, kamu tüzel kişiliğine sahip bulunmayan Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kuruluna, çalışma usul ve esaslarını bir yönetmelikle tesbit yetkisi tanıdığı, bunun Anayasa'nın 24. maddesine aykırı düştüğü savındadır.

Hernekadar, 2983 sayılı Kanunun 6. maddesinin son fıkrası Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulunun çalışma usul ve esasları, bu Kurul tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle tesbit edilir." hükmünü içermekte isede, Anayasa'nın 124. maddesinin açık ifadesi karşısında fıkra metnindeki "çıkarılacak" sözcüğünü " hazırlanacak" anlamında kabul etmek gerekir.

Nitekim, 1475 sayılı İş Kanunu'nun 2869 sayılı Kanunla değişik 61. maddesinin (a) bendinde : " ... iş müddetlerinin yukardaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri Çalışma Bakanlığınca çıkarılacak İş Süreleri Tüzüğünde belirtilir " denilmiştir olmasına rağmen, düzenlenmesi öngörülen Tüzük, Çalışma Bakanlığınca değil, Anayasa'nın 115. maddesine uygun olarak Bakanlar Kurulunca çıkarılmıştır (11/5/1984 günlü, 18398 sayılı Resmi Gazete).

Bunun gibi, anılan Kanunun 76. maddesinde; "... işçi sağlığı ve işgüvenliği ile ilgili çalışmalarda bulunmak üzere birer "İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Kurulu" kurulur. Bu kurulların hangi işyerlerinde kurulacağı, teşekkül tarzları, çalışma usulleri ödev ve yetkileri ÇaIışma Bakanlığınca çıkarılacak tüzükte tespit edilir denildiği halde, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Kurulları Hakkında Tüzük, Bakanlar Kurulunca çıkarılarak yürürlüğe konulmuştur (19/2/1973 günlü, 14453 sayılı Resmi Gazete). Örnekleri çoğaltmak mümkündür.

Görülüyor ki, kimi kanunlarda 2983 sayılı Kanunda olduğu gibi "çıkarılacak" sözcüğü "hazırlanacak" anlamında kullanılmaktadır.

Kaldı ki, Başbakanın veya görevlendireceği bir Bakanın başkanlığında kurulan ve Başbakan tarafından seçilecek Devlet Bakanları ile Maliye ve Gümrük, Bayındırlık ve İskan, Ulaştırma, Tarım Orman ve Köyişleri, Sanayi ve Ticaret, Enerji ve Tabii Kaynaklar, Çalışma ve Sosyal Güvenlik ile Kültür ve Turizm Bakanlarından teşekkül eden; bir merkezi idare örgütü niteliğindeki Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun kamu tüzel kişiliğine sahip olduğunu gösterir yasada herhangi bir hüküm de bulunmamaktadır.

Bu nedenle, davaya konu edilen 8. maddenin son fıkrası hükmünün Anayasa'nın 124. Maddesine aykırı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan bu görüşe katılmamışlardır.

E - 2983 sayılı Kanunun 10. Maddesinin a, e, f, g ve h bentlerinin Anayasa'ya aykırılığı sorunu :

Dava dilekçesinde, Yasanın kamu tüzel kişiliğine sahip kuruluşların satışına imkan verdiği, özel teşkilat kanunları bulunan bütün Kamu İktisadi Teşebbüslerinin, Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun tesbit edeceği koşul ve değerlerle satılabileceği;

Kamu tüzel kişiliğinin ancak kanunla veya kanunun açıkca verdiği yetkiye dayanılarak kurulabileceği hükmünün bir anlamının da, tüzel kişiliğin ancak kanunla veya kanunun açıkca verdiği yetki ile kaldırılabilmesi olduğu, Türkiye Büyük Millet Meclisine tanınmış olan bu yetkinin, iptali istenilen yukarıda yazılı bentler hükümleriyle Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'na bırakıldığı, bunun da Anayasa'nın 6., 7., 87. ve 123. maddelerine aykırı bulunduğu öne sürülmektedir.

Burada, şu hususu açıklamak gerekir : Kararın bundan önceki bölümlerinde de belirtildiği gibi, Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için, hisse senedi çıkarılması ve işletme hakkı verilmesi hususlarında Başbakanlık Teşkilatı Kanun Hükmünde Kararnamenin 30. maddesine göre oluşturulan Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulu yetkilidir.

Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun görevi, bu konularda alınacak kararları yerine getirmek üzere gerekli işlemleri yapmaktan ibarettir.

Öte yandan, gelir ortaklığı senedi, malikine ayni hak sağlamayan ve ilgili bulunduğu tesislerin yönetiminde temsil hakkı da vermeyen bir tür istikrar senedi nitelindedir.

Böyle olunca, işlevi Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun görevlerini belirtmekten ibaret olan 10. maddenin iptali istenilen hükümleriyle Türkiye Büyük Millet Meclisine ait bulunan yetkilerin sözü geçen Kurula bırakıldığından, bir başka anlatımla yasama yetkisinin devrinden söz edilemiyeceği tabiidir.

Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan dava konusu bentlerin tümü, Selahattin Metin ise, "a" ve "e" bentleri yönünden bu görüşe katılmamışlardır.

F - 2983 sayılı Kanunun 13. ve 15. maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı sorunu:

Davacı, her iki maddenin Anayasa'nın 160. maddesine aykırı bulunduğunu öne sürdüğünden bu iki madde birlikte ele alınıp incelenecektir

13. madde, 2983 sayılı Kanunla yapılması öngörülen işlerde2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun ve 832 sayılı Sayıştay Kanununun uygulanmıyacağını hükme bağlamakta; 15. madde ise; Kamu Ortaklığı Fonu'nun denetiminin 20/10/1983 tarihli ve 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname esaslarına tabi olacağını öngörmektedir.

Çağımızda Devlet, ekonomik alana günden güne artan ölçülerde müdahale zorunluğunda kalmaktadır. Kimi devlet görevlerinin yürütülmesinde özellikle ekonomik nitelik taşıyan işlerde esnek düzenlemelere ihtiyaç duyulmaktadır.2983 sayılı Kanun kapsamındaki işlerin katı mevzuat kurallarına uyularak yürütülmesinin güçlüğü ortadadır

Kaldı ki, bütün devlet hizmetlerinde Devlet İhale Kanunu ve Muhasebei Umumiye Kanununun uygulanmasını zorunlu kılan bir anayasal kural da mevcut değildir.

Öte yandan Anayasamızda, denetim açısından iki yol kabul edilmiştir. Gerçekten 160. Madde ile, genel ve katma bütçeleli dairelerin bütün gelir ve giderleri ile mallarını, Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla Sayıştay görevlendirilmiştir

165. maddesinde ise, sermayesinin yarısından fazlası doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Devlete ait olan Kamu Kuruluş ve Ortaklıklarının Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce denetlenmesi esaslarının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Demek ki, denetim bakımından tek yetkili organ Sayıştay değildir. Kanun Koyucu, kimi durumlarda Sayıştay'dan başka bir Kuruma denetim görevini verebilir.

2983 sayılı Kanunun 4. maddesinde, gelir ortaklığı senetleri, hisse senetleri, ve işletme hakları ile altyapı tesislerinin işletilmesinden sağlanan gelirlerin, ilgili kuruluşların bütçeleri dışında T.C. Merkez Bankasında kurulacak Kamu Ortaklığı Fonunda toplanması kabul edildiğine göre, sözü geçen Fon'un, denetiminin Yüksek Denetleme Kuruluna bırakılmasında Anayasa'nın 160. maddesine aykırı düşen bir yön görülmemiştir.

Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan bu görüşe katılmamışlardır.

Yukarıdan beri yapılan açıklamalardan ötürü, 2983 sayılı Kanunun 2. ve 4. maddeleri, 6. Maddesinin son fıkrası, 10. maddesinin a, e, f, g ve h bentleriyle 13. ve 15. maddesi hükümlerinde Anayasa'ya aykırılık saptanamadığından iptal istemlerinin reddine karar verilmelidir.

SONUÇ :

29/2/1984 günlü; 2983 sayılı "Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun" un;

1. "Kapsam" başlığı altındaki 2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan'ın inceleme konusu maddenin bütünüyle, Selahattin Metin'in ise Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için hisse senedi çıkarılması yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ilişkin karşı oylarıyla ve oyçokluğuyla;

2 - "Kamu Ortaklığı Fonu" başlıklı 4. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan'ın bu maddenin de tümüyle, Selahattin Metin'in ise hisse senetlerinden sağlanan gelirler yönünden Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla;

3 - "Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu" ile ilgili, 6. ncı maddesinin Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun çalışma usul ve esasları, bu Kurul tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle tesbit edilir." biçimindeki son fıkrası hükmünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine; Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan'ın karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla;

4 - Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun görevlerini belirleyen 10. maddesinin "a", "e", "f", "g" ve "h" bendlerinden Anayasa'ya aykırılığına ve iptal isteminin reddine, Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan'ın dava konusu, bendleri tümüyle; Selahattin Metin'in ise hisse senedi çıkarılması yönünden "a" bendinin, çıkarılacak hisse senetlerinin adedi ve değeri yönünden "e" bendinin Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla;

5 - "Uygulanmayacak kanunlar" başlıklı 13. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan'ın karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla;

6 - "Kamu Ortaklığı Fonunun denetimi" başlığını taşıyan 15. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, Yekta Güngör Özden ve Muammer Turan'ın karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla;

18/2/1985 gününde karar verildi.

 

 

Başkanvekili

H. Semih ÖZMERT

Üye

Necdet DARICIOĞLU

Üye

Kenan TERZİOĞLU

Üye

Yekta Güngör ÖZDEN

Üye

Orhan ONAR

Üye

Muammer TURAN

Üye

Mehmet ÇINARLI

Üye

Selahattin METİN

Üye

Servet TÜZÜN

Üye

Mahmut C. CUHRUK

Üye

Osman Mikdat KILIÇ

 

 

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

İptal istemiyle "uygunluk denetimi"ne sunulan 28/2/1984 günlü, 2983 no. lu Yasaya ilişkin Anayasa Mahkemesi kararını oluşturan çoğunluk görüşüne karşı olduğum yönleri aşağıda sırasıyla belirtiyorum:

1- Anılan Yasa'nın "Kapsam" başlıklı 2. maddesi, iki ana bölümün kapsama alındığını açıklamaktadır. Birisi, Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK) yla İktisadi Devlet Teşekkülleri (İDT) de içinde olarak tüm kamu kurum ve kuruluşlarının Yasanın 3. maddesinde tanımlanan "her tür alt yapı tesisi" ile Kamu İktisadi Kuruluşlarının ve İktisadi Devlet Teşekküllerinin "tesisleri" için tek ya da grup durumunda "Gelir Ortaklığı Senedi" çıkarmak; öbürü Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için "hisse senedi" çıkarılması ve "işletme hakkı" vermektir. Anlaşılmaktadır ki, birinci bölümde amaçlanan ortaklık konusu, kimi kuruluşların alt yapı tesisleri ile kimi kuruluşların tüm tesislerinin gelirleri; ikinci bölümde öngörülen düzenleme ise belirtilen kuruluşlara ortak alınması ya da kuruluşun işletme hakkının bırakılmasıdır. Türkiyemizin çok yönlü olan ekonomik gündeminde çözüm bekleyen karmaşık sorunlar, kaynak yaratma çabasına öncelik tanımakla birlikte bu yoldaki düzenlemelerin ve seçilen yöntemlerin, ulusal yapıya, Devletimizin ekonomik varlıklarının özelliklerine, Atatürk zamanında temelleri atılan, birleştirici bir tanımı yapılmamış, bir yasa kuralıyla sınırları çizilmiş olsa da benimsenip uygulandığı, Atatürk İlkeleri kapsamında

Anayasalarda vurgulandığı (Başlangıç, 1) açıkça saptanan "karma ekonomi" düzenine uygunluğu kaçınılmazdır. Bu ayırıma elatmak yasama yetkisine ya da siyasal seçme özgörüsüne karışmak, seçenek göstererek yerindelik denetimi yapmak değildir. Para politikasının araçlarını seçme ve kullanma yöntemi, denge programları, gelir dağılımı, kaynak aktarımı, tarım girdileri, mal ve hizmet karşılıkları, dışalıma yönelme vd. iktidarın bileceği, çerçevesini çizeceği işlemdir. Ancak, Devletin kuruluş, işletme, alt yapı vs. ekonomimizin ögesi ve gücü olan tüm kamusal varlıklarını gelir ortaklığı, satış ya da işletme hakkı yoluyla elden çıkaracak biçimde sermaye piyasasına (üstelik yerli - yabancı ayrımı gözetmeksizin) açık tutmak, yarınlar da büyük sakıncalar yaşanacak bir belirsiz girişim olmaktan önce, geleneksel yapısı ve niteliğiyde devlet düzenimize aykırıdır. Kamu hizmetlerine ayrılarak kamunun yararlanmasına özgülenmiş varlıkların salt "ticari işletme değeri" durumuna indirgenerek istenilen işlemlere konu yapılması, sürüme çıkarılması Anayasa'nın uygun karşılıyabileceği düzenlemeler değildir. Kısıtlanma ve satım konusu varlıklarımızın ulusal güvenlikten, sağlık ve turizme değin uzanan çok yönlü katkıları gözetildiğinde ekonomik işletme düzeyinde değerlendirilmesinin yanlışlığı ortadadır. Bunların, zarar etmelerini önlemek, iyileştirilmelerini sağlamak ve hızlandırmak yönetim biçimini belirlemek, politik yönden avantajlı (yararlı) bekleme salonları gibi kullanılmalarını önlemek vs. iktidarın seçim hakkı içindedir. Ancak, ulusal kuruluşları, Devletin belli bir varlığını, onun gelirini karşılık göstererek para toplamak, devlet gelirlerini dağıtmaya varamaz. Devlet kaynaklarının bölüştürülmesi niteliğindeki düzenleme, Anayasa'nın ilkelerinden ödün almak çabasıdır. "Sosyal Hukuk" devleti, ulusal yaşamın her alanda toplum yararına katkıları ağırlık taşıyan devlettir. Ekonomi anlayışı da, bu özelliğine bağlanarak açıklanır. Ayrıntılarına girmemek için "Atatürkçü ekonomik düzen" olarak adlandırılıp özetlenecek "model", Atatürk'ün söylev ve demeçlerinde, TBMM tutanaklarında, nice bilim adamımızın ve yazarlarımızın yapıtlarında somutlaşmıştır. "Teknik" bir uygunluk denetimi sırasında siyasal öngörü (takdir) ye karışmamak için Devletin temel görevleri kapsamındaki yükümlülüklerini azaltmayı amaçlayan düzenlemenin Anayasa'ya uygun olmadığı kanısındayım. Bireylerin, toplumun gücünün yetmiyeceği alandan çekilmek, sağlanan gelirleri alınandan çok vererek borç toplamak, tümüyle elden çıkarmayı göze almak bu yolun açılmasıdır. Bu kuruluşların Devletle yurttaşı kaynaştıran özelliği de yadsınamaz. Gerçekte Atatürkcü ekonomi düzeni, "karma ekonomi" den çok "Bireyci - toplumcu ekonomi" düzendir. Anayasa, ekonomiye ilgili kurallarıyla geleceğin öngörülen ekonomik düzeninin çerçevesini oluşturur. Kamu - toplum yararını güden işlerde devletin bilinçli, gerçekçi, planlı, izlenceli (programlı) ağırlığını duyurmuş Cumhuriyet Hükümetleri 1937'de Anayasa'ya giren devletçilik ilkesinin dışına taşamamışlardır. Duyarlı dengeler düzeni olarak tanımlanabilecek bu düzenin gerekleri ortadan kaldırılmamıştır. Doktriner olmayan bu düzen - bu model, kişisel mülkiyeti ve özel girişimi benimseyen, devlete büyük görevler yükleyen, yurt gerçeklerine, devlet geleneklerine uygun bir karma (çok yanlı) düzendir. Devletin temellerindendir. Tam bağımsızlığa ve ulusal egemenliğe dayanarak öbür ilkelerle bütünleşir, yurttaşların barış içinde, uygar, mutlu yaşamlarını amaçlar. Sosyalizm ya da liberalizm ,uygulaması değildir. İçte ve dışta her türlü sömürüye karşıdır, insancıldır, ilericidir, uscu (akılcı - rasyonel) dur, çağdaştır. Durum ve düzeyimize uygunluğu yasal yöntemler ve uygulamalarla doğrulanmış; vazgeçildiği ise açıklanmamıştır. "Siyasi, mali, ekonomik, adli, askeri, kültürel vs. her hususta tam bağımsızlığı" açıklayan Atatürk'ün "sosyal, ahlakki ve milli" olarak nitelediği devletçiliğin katı uygulaması, giderek günün gereklerine uydurulmaması düşünülemez. Özel girişime karşı olmadan, toplum yararına hizmet veren kuruluşlara devletin öncülüğü önemini korur. Atatürkçülüğün özellikleriyle düşünülecek devletçiliğin, Anayasa'nın Başlangıç'ında çagdaş yerini bulduğu bellidir. Elbet, ekonomik olaylar, salt hukuk kurallarıyla değil, ilgileri, nitelikleri, içerikleri gözetilerek incelenir yorumlanırsa daha iyi değerlendirilmiş olu r. Kendine özgü yapısı bulunan Türk ekonomisinin yeni düzeninin değerlendirmesini yaparken

siyasal seçenekler dışında, Anayasa karşısındaki durumuna bakılır. Devletçiliğin en az düzeye indirilmesi, özel girişimlerin büyük tekellere dönüştürülerek ayrıcalıklarla gücünün artırılması, dış ilişkiler ve batının tutumu, KİT'lerin elden çıkarılması bir bütün içinde ele alındığında Cumhuriyet ekonomisinin temellerinin sarsılıp sarsılmadığı anlaşılır. Satış "sınırsız devir" görünümü, gerçekleştirme yönteminde TBMM.'ni devreden çıkarmak, TBMM.'nin yasayla düzenlenmesi gereken konuları Hükümete bırakmak uygunluk taşımamaktadır. Anayasa'nın 163. maddesinin dolaylı biçimde gözardı edilmesi, yetkilerin yasamadan yürütmeye geçirilişi yanında, bütçe dengesini bozucu, yasama denetimini sınırlayıcı kurallaşma açıktır.

Ayrıntılarda; kar ortaklığı senedinin tahvilden farkı görülmemekte, ücretleri artırarak sağlanacak gelirin hemen alınması için uzun süreli borçlanma yönteminin seçildiği; laikliğe dolaylı biçimde aykırı bir tutum izlendiği "faiz" adının kullanılmasından kaçınılarak ayrı ödemenin "kar payı" ya da "gelir ortaklığı" adıyla yapılmak istendiği, vergi nitelikli ücretlerin özel kişilere aktarıldığı, gelir oranı düşünce geçiş ücretini artırmak yoluna gidileceği, devlet gelirlerinin belli kişilere ayrılacağı, vergi yükümlülerinin gelirleriyle gerçekleştirilmiş kuruluşların yalnız pay belgesi alanların yararlanmasına açılacağı, ücret artırımının da bunlara yarayacağı, işletme hakkına ilişkin düzenlemelerin Anayasal koşullara (mad. 168, 169) uymadığı, gelecekleri karşılık gözetilerek yapılan borçlanmanın değişken faizli devlet tahvili niteliğindeki gelir ortaklığı senedine bağlandığı, kamu hizmeti amaçlarının sanayi kuruluşu ya da salt ekonomik yatırım gibi gelir - satımı konusu edildiği anlaşılmaktadır. Yarınlarda özkaynaklara uzanabilinir.

Siyasal ve ekonomik oluşumların birbiriyle bağlantısı, karşılıklı etkilemesi, düzenin doğasındaki zorunluluktur. Özgürlüğe değer veren, hukuka saygılı ülkelerde, ekonomik gelişme içinde olsa temel kurallar çiğnenemez, ilkelere dokunulamaz. Ekonomik haklarla özgürlükleri dengeleyecek gidişin kaynağı Anayasa'dır. Anayasa'daki "ideal"i soyutluktan çıkarıp toplum yararına somutlaştırmada yönetimi uygunluk sınırında tutacak Anayasa Mahkemesi, ekonomik hak ve özgürlüklerle siyasal hak ve özgürlüklerin birbirine yeğlenmesini, öncelik almasını önliyecek, bu eş değer kurumların yasal düzenlemelerdeki yerlerini korumalarını kararıyla sağlayacaktır. Bunun gibi, incelenen yasayı Anayasa katında uygunluk denetiminden geçirirken Anayasa kurallarını, ilkelere sürekli üstün tutacaktır. Bu anlayışın ışığında; özetle irdelediğim ve gelirleri katma bütçenin dışına, çıkaran ereğini de saptadığım Yasanın 2. rnaddesini Anayasa'nın Başlangıç'ına, bu yolla 2., 5., 161. ve 168. maddelerine aykırı buluyorum.

2 - Yasa'nın "Kamu Ortaklığı Fonu" başlıklı 2. maddesi, "gelir ortaklığı senetleri, hisse senetleri ve işletme hakları ile altyapı tesislerinin" gelirlerinin" ilgili kuruluşların bütçeleri dışında bir fonda toplanacağını öngörmektedir. Gelirlerini kuruluşların bütçeleri dışına çıkarmak, bütçe dışı fon kuruluşuna kapı açmaktır. Sınırlarını ayrı bir yasanın saptaması zorunlu duruma sınırsızlık getirmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin keyfi uygulamaları önlemek için kesin çizgilerle belirlenmesini zorunlu bulduğu mali yükümler gibi (3/2/1977 günlü, E.1976/54, K. 1977/8, Resmi Gazete 8/5/1977 - 15931) fon oluşturulması da, yürütmenin değişken kararlarına bırakılamaz. Bu maddenin, Anayasa Mahkemesi'nin 11/1/1985 günlü, Esas : 1984/6, Karar : 1985/1 sayılı kararının; fon bölümüne ilişkin karşıoyumu yineliyorum. Sınırları olmadığından Anayasa'nın 73., Sayıştay denetimi dışında tutulduğundan Anayasa'nın 160., bütçe dışına çıkarıldığından Anayasa'nın 161. ve bu yolla 163. maddelerine aykırı buluyorum.

3 - Yasa'nın "Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu" başlıklı 6. maddesinin son fıkrası, adı geçen kurulun çalışma yöntem ve ilkelerinin bu kurulun çıkaracağı "bir" yönetmelikle saptanacağını öngörmüştür. Anayasa'nın 124. maddesi, kendi görev alanlarını ilgilendiren yasaların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelik çıkarmak hakkını Başbakanlığa, bakanlıklara ve kamu tüzel kişilerine vermiştir. Yine, Anayasa'nın 123. Maddesinin üçüncü fıkrası da, kamu tüzelkişiliğinin ancak yasayla ya da yasanın açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulacağını öngörmüştür. Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun tüzel kişiliği yoktur. İncelenen yasada bu anlama gelecek bir açıklık ya da bir belirti yoktur. "Yönetmelik çıkarma yetkisi varsa; tüzel kişilik verilmiş demektir" görüşü, "Tüzel kişilik yönetmelikle de verilir" e koşut, hukuka aykırı ve sakıncalı anlayışla tutumu gösterir. Anayasa kurallarını siyasal uygulamalara neden olabilecek yorum ve değerlendirmelerle amacı dışına taşırmak olanaksızdır. Anlayış ya da hoşgörü, ilkeden ödün verme, kötü uygulamaya yol açma biçiminde olamaz. Kuruluşun yapısına, işlevine bakılarak kendisinde olmayan güç, varsayımla verilemez. Yasal niteliği ve kimliği kararla değiştirilemez, yasanın içeriği, sözcükleri de kararla değiştirilemez. "Çıkarma" yetkisi "hazırlamak, kabul edip yürürlüğe koymak ve uygulamak" evrelerini kapsar. Kurula tanıdığı açıkça belli olan yetkiyi, ilerde, ilgili Bakanlığın çıkaracağı anlamda yorumlamak uygun bulmak, iptalden kaçmanın ilginç bir örneğini oluşturmaktadır. Kurulun, kimi bakanlardan oluşması tüzel kişilik kazanması ya da yönetmelik çıkarması için yeterli değildir. Bu durumu yeterli bulan anlayışı hukuk ilkeleri, yönetim hukuku gerekleriyle bağdaştırmak güçtür. Nitekim, Yasanın 12/2. maddesinde Bakanlar Kurulu'nun düzenliyeceği açıkca belirtilen yönetmelik 84/8495 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla yayımlanmıştır (Resmi Gazete 13/9/1984 - 18514) . Oysa, çoğunluk görüşünü doğrulayan bir iz yoktur. Bu nedenlerle iptal kararı verilmesi zorunlu gördüğüm maddeyi Anayasa'nın 124. madesine aykırı buluyorum.

4 - Yasanın "Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun Görevleri" başlıklı 10. maddesinin iptali istenen "a" bendi, satıma varacak karar yetkisini; "e" bendi; buna bağlı olarak pay belgelerinin değer, sayı ve biçimini saptamada hakkını; "f" bendi, kuruluşların gerçek ve tüzel kişilerce işletilmesi koşullarının saptanmasını; "g" bendi, pay belgeleriyle gelirleri satılacak altyapıların eder çizelgeleri (tarife) yle ücretlerinin belirlenmesini; "h" bendi altyapı kuruluşlarının işletme, bakım, onarım, sürdürme (idare) ve benzeri her hürlü masraflarının ilgili yönetimlerce fondan karşılanmasının ilkelerinin gösterilmesini Ortaklığın Kurulu'na bırakmıştır. Tüzel kişiliği bulunmayan bir kuruluşun yönetimini üstlenen kurul, verilen aşırı - sınırsız yetkiler, özel yasayla yapılacak işlemlerin, kaldırılacak tüzel kişiliklerin bu kurula bırakılması Anayasal ilkeler dışında bir düzenlemedir. Yasa, 233 sayılı KHK ile Koordinasyon Kurulu'na verilen yetkileri Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'na geçiriyor . 233 sayılı KHK. ile anılan pay senedi ve işletme hakkı verme yetkisi dışında gelir ortaklığı senedi çıkarma yetkisi bu yasayla korunmuştur. Yasa, 233 sayılı KHK. ile ayakta tutulmaktadır. Oysa 8/6/1984 de kararlaştırılan bu düzenleme, kendinden önceki (16/3/1984 günlü) yasayı, 15/5/1984 günlü dava zamanındaki sakıncayı ortadan kaldıramaz. Yasadaki pay senedi çıkarma yetkisi, Kararname ile, Koordinasyon Kurulu'na verilmiştir. Bunun gibi devir, satım (tasfiye) ve işletme hakkının verilmesi de 233 sayılı KHK. ile yürütülecektir. Yasa'da, tasfiye ve devir açıklığı bulunmamasına karşın sözü edilen KHK. tasfiye ve devrin 2983 no. lu yasayla yapılacağını öngörmektedir. Yasada olmayan yetki nasıl kullanılacak. Ayrıca, 2929 no. lu Yasa olmadan 2983 no. lu Yasayı, özellikle incelenen 10. maddeyi açıklamak güç, 2983 no. lu Yasa 2929 no. lu Yasaya yollama yapmadığına göre; bağımsız olarak ele alınınca, Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun aşırı yetkileri ortaya çıkıyor. 2929 no. lu Yasayla giderilemiyecek bu aşırı yetkileriyle 10. maddenin belirtilen bendlerini Anayasa'nın 6., 7. ve 87. maddelerine aykırı buluyorum.

5 - Yasa'nın "Uygulanmayacak Kanunlar" başlıklı 13. maddesi Sayıştay denetimini engellemektedir. Yasa'nın Anayasa'nın üstüne çıkarak böyle bir sonucu yaratma gücü yoktur. Denetimin dolaylı biçimde TBMM. nin elinden alınması uygun karşılanamaz. Sayıştay denetimi konusundaki örnek Anayasa Mahkemesi kararları gözardı edilemez (Örneğin, 22/2/1977 günlü, E. 1974/6, K. 1977/14 sayılı).

Maddeyi, genel ve katma bütçeli dairelerin tüm gelir ve giderleriyle mallarını TBMM. adına denetlemek, sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamakla görevli kılınan Sayıştay denetimini öngören Anayasa'nın 160/1. maddesine aykırı buluyorum.

6 - Yasa'nın "Kamu Ortaklığı Fonunun denetimi" başlıklı 15. maddesinin öngördüğü Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu'nun özel amaçlı fonlarla ilgili raporlarının TBMM'nde görüşülemediği, ilgili Bakanlığın bütçesine ek olarak yasaman organında kabul edildiği izlenmektedir. Bu durum ve önce açıkladığım nedenlerle Anayasa'nın öngördüğü hukuksal, yararlı ve etkin denetimi dışlayan kuralı Anayasa'nın 160/1. maddesine aykırı buluyorum

 

Üye

Yekta Güngör ÖZDEN

 

 

 

 

 

KARŞIOY YAZISI

29/2/1984 günlü ve 2883 sayılı Kanunun, dava konusu, 2 inci maddesinde : " Bu Kanun, Kamu Kurum ve Kuruluşlarına (Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri Dahil) ait ve 3 üncü maddede tanımlanan her nev'i altyapı tesisi ile Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekküllerine ait tesisler için münferit olarak veya bir grup halinde Gelir Ortaklığı Senedi ile Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için "Hisse Senedi"çıkarılması ve işletme hakkı verilmesine dair hükümleri kapsar" denilmekte;

4 üncü maddesi : "Gelir ortaklığı senetleri,hisse senetleri ve işletme hakları ile altyapı tesislerinin işletilmesinden sağlanan gelirler ilgili kuruluşların bütçeleri dışında T.C. Merkez Bankasında kurulacak Kamu Ortaklığı Fonunda toplanır hükmünü taşımakta;

10 uncu maddesinde de : "Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun bu Kanunun kapsamına giren konularla ilgili görevleri aşağıda belirtilmiştir:

a) Gelir ortaklığı senedi, hisse senedi çıkarılmasını ve işletme hakkı verilmesini kararlaşıtrmak,

e) Çıkarılacak gelir ortaklığı senetleri ve hisse senetlerinin adedi, değeri ve bunlarla ilgili diğer hususları karara bağlamak,

f) Tesisleri hakiki ve hükmi şahısların işletmesi ve bunun şartları hakkında karar vermek,

g) Gelir ortaklığı senedi ile gelirleri satılacak altyapı tesislerinin tarife ve ücretlerini tespit etmek,

h) Altyapı tesislerinin işletme, bakım, onarım, idame ve benzeri her türlü masraflarının ilgili idarecilerce bu fondan karşılanması hakkında esasları tespit etmek hükümleri yer almaktadır. Bu hükümler karşısında:

1 - Çoğunluk kararının "A - 2983 sayılı Kanunla getirilen sistemin esasları bölümünde yazılan : "Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için, hisse senedi çıkarılması ve işletme hakkı verilmesinde ise, Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu yetkili bulunmamaktadır. Daha açık bir ifadeyle, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin veya bunlara bağlı müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin tasfiyesi, hakiki veya hükmi şahıslara; devri, satışı ve işletme haklarının verilmesi, 2929 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılmasından sonra Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 30. maddesine göre yeniden oluşturulan ve kısa adı Koordinasyon Kurulu olan Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulu'nun yetkisi içinde bulunmaktadır" biçimindeki kısmına katılmam mümkün olmamaktadır. Çünki :

Dava konusu; bu 2983 sayılı Kanun, çıkarılmadan önce de Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulu vardı. Hem de, Kararname ile değil Kanunla kurulmuştu. (Bu Kurulun kuruluşu, görev ve yetkileri özellikle 2929 sayılı Kanunun 57 ve 58 inci maddelerinde belirtilmektedir). Kamu İktisadi Teşebbüslerinin (Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekküllerinin) veya bunlara bağlı müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimleri ile: iştiraklerinin kurulması ve tasfiyesine ait hükümler de, daha önce mevzuatta olduğu gibi 2929 sayılı Kanunda da vardı.

Bütün bu hükümlere rağmen (ek olarak), 2983 sayılı Kanun çıkarılmış ve bu Kanun, yepyeni bir sistem getirmiş; "Gelir Ortaklığı Senedi"; "Hisse Senedi,", "İşletme Hakkı Verilmesi"ne ait ayrı ve özel hükümler, öngörülmüştür. Getirilen bu yeni sistem 17/6/1982 günlü ve 2680 sayılı Yetki Kanununun kapsamı dışında kaldığı için, kanun hükmünde kararname olarak değil, kanun olarak doğrudan Türkiye Büyük Millet Meclisince çıkarılmıştır.

Bu nedenle, kanımca 17/6/1982 günlü, 2680 sayılı Kanunun verdiği yetki çerçevesinde çıkarılan 8/6/1984 günlü ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 2983 sayılı Kanunun değiştirildiği kabul edilemez:

Kaldı ki, 8/8/1984 günlü; 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamede de (yalnız 1/2 d, 27/5 ve 38 inci maddelerinde 2983 sayılı Kanundan söz edilmekle beraber ne bu maddelerinde ne de diğer maddelerinde) 2983 sayılı Kanunun değiştirilmesi anlamına gelen bir hüküm ve ifadeye yer verilmemiştir.

8/6/1984 günlü ve 203 sayılı "Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 30 uncu maddesine göre 6/8/1984 günlü ve 84/8423 sayılı Kararname ile kabul edilip 21/8/1984 günlü ve 18496 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulu'nun teşkili, görevleri ve çalışma esasları hakkında karar" ın ise 2983 sayılı Kanunu degiştiremeyeceği, bu Kanunun, "Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kuruluna verdiği yetki ve görevleri yeniden oluşturulan Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kuruluna aktaramayacağı ve aktarmadığı fazla izahata gerek göstermeyecek kadar açıktır.

Bütün bunlara rağmen, 233 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname veya, diğer sonra çıkan mevzuatın, dava konusu hükümleri değiştirdiği veya kaldırıldığı kabul ediliyorsa, bumun kararda açıkca belirtilmesi ve esastan bilatetkik, konusu kalmıyan dava hakkında karar ittihazına yer olmadığının hükme bağlanması gerekirdi.

Özet olarak, değişmeyen dava konusu Kanunun 2 nci maddesi ile 10 uncu maddesinin "d" bendine göre, "Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için hisse senedi çıkarılması ve işletme hakkı verilmesini kararlaştırmak yetki ve görevinin Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kuruluna açıkca tanınmasına ve hisse senedi ile işletme hakkının da, bu kanun uygulanması bakımından anlam ve mahiyetinin kanunun 3 üncü maddesinin "b", "d" ve "e" bentlerinde tarif edilmelerine rağmen, hisse senedi çıkarılması ve işletme hakkı verilmesi hususunda Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulunun yetkisi bulunmadığından söz edilerek davanın bunlarla ilgili kısmının bu n edenle reddinde isabet göremiyorum.

II - Kanunun Anayasa'ya aykırılığı sorunu :

A) Anayasanın 73. maddesi yönünden inceleme :

1 - Bu Kanunun, haklarında "Gelir Ortaklığı Senedi" çıkarılması için yetrki verdiği mallar ( köprü, baraj, elektrik santralı, karayolu; demiryolu, telekominikasyon sistemleri ile sivil kullanıma yönelik deniz ve hava limanları ve benzerleri gibi altyapı tesisleri) Devletin kamu mallarındandır. Yani kamu tüzel kişilerinin ellerinde bulunan taşınır ve taşınmaz mallardan, kamunun doğrudan doğruya yararlandığı veya bir kamu hizmetine o hizmetin bir unsurunu teşkil edecek şekilde bağlanmış olan mallardandır. Bu köprü, yol, liman hatta hizmet malları gibi alt yapı tesisleri ve orta malları, Devletin temin etmek ve korumakla yükümlü olduğu seyahat ve çalışma gibi temel hak ve hürriyetlerle de yakinen ilgili bulunmaktadır.

Kamu hizmetlerinden ve kamunun orta mallarından yararlanmak, ilke olarak meccanidir, parasızdır. Bu hizmetlerin ve tesislerin giderleri geniş anlamdaki (kapsamdaki) vergilerden karşılanır. Bazen dar anlamdaki vergilerden (Kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre herkesin ödemekle yükümlü olduğu vergiler) başka, görülen kamu hizmet ve kullanılan orta malları dolayısiyle ilgililerden alınan paraları (uygulamada ismi ne olursa olsun), serbest piyasa şartlarına ve bir çok ekonomik unsurlara göre oluşması gereken (normal fiyat, emek, sermaye, taşınmaz ve müteşebbis paylarına göre yani ücret, faiz, kira, rant, amortisman, kar v.s. unsurlarına göre oluşur.) fiyat, bedel, ücret saymak doğru. olmaz. Bunların geniş anlamdaki (ekonomik ve hukuki maliyetleri bakımından) vergiler (vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler) kavram ve kapsamına girdiğini kabul etmek gerekir. Mevzuatımızda bu çeşit paraların adları değişik şekilde ifade edildiği gibi aynı yükümlülüğün adı da zaman zaman değişmektedir (Örneğin: Önceki kanunlarda, adı damga resmi olan yükümlülük 1/7/1964 günlü ve 488 sayılı Kanunla damga vergisi ismini almıştır. 15/7/1963 günlü ve 277 sayılı Kanun "5237 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu ve diğer Kanunlarla

belediyelere verilmekte olan her çeşit payları belediye vergi ve resimleri hükümlerinden" saymıştır. Önceden resim, pay v.s. şekillerinde adlandırılan bir kısım belediye gelirlerini, 29/5/1981 günlü vs 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu, vergi ve harç olarak adlandırmıştır).

2 - Türk Hukuk Lügatında :

a) "Vergi; Kamu giderlerine halkın katılmasıdır: Vergiler ancak bir kanunla tarh ve cibayet olunur."

b) "Resim; devlet dairelerinde ve amme müesseselerinde görülen hizmet ve masrafların karşılığı olarak yalnız o işle alakası olan hakiki ve hükmi şahıslardan alınan varidata denir. Bu itibarla; umumi devlet hizmetlerinin ifası karşılığı olarak bu hizmetten bizzat istifade etsin etmesin, kanun hükümleri dairesinde, herkesden alınan vergi mefhumundan farklıdır",

c) "Harç; mahiyetine göre idarenin yaptığı bazı hizmetlerden fayda görenlerin işlerini yaptırmak maksadıyla ve o işler amme hizmetinden ziyade ferdin şahsına ınüteallik olduğu için, yalnız, işle alakalı eşhastan hizmetin formalite ve kırtasiye masraflarını temin gibi bir mülahaza ile alınan paralardır.

şeklinde tarif edilmektedir.

3 - Anayasa Mahkemesi de pek çok kararında kamu idareleri tarafından alınan paraların isminin önemli olmadığını, mahiyetlerine göre değerlendirilmesi gerektiğini açıklamakta; temel unsurlarını belirtmeden, içlem ve kapsamını, sınırlarını koymadan idareye yetki tanıyan kanunları iptal etmektedir. Buna, Borsaların aldığı "tescil ücreti" ne ait, 5590 sayılı Kanunun 57 inci maddesi hakkındaki, 27/1/1981 günlü ve E. 1980/27, K. 1981/9 sayılı olup 2/4/1981 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan iptal kararı son bir örnek olarak gösterilebilir.

Bu açıklama, tarif ve hükümler karşısında, kamu malı olan altyapı tesislerinin yapımı, onarımı, v.s. ile görevli olan idareler dışında bir kurul ve idare oluşturularak bunlara yapım için hiç bir görev ve sorumluluk yükletilmeden (hatta bakım, onarım, idame v.b her türlü hizmetler de diğer ilgili idarelerce yapılacaktır), maliyet ve amortisman hesaplarına bağlamadan, "yukarı ve aşağı sınırlar," koymadan "altyapı tesislerinin tarife ve ücretlerini tesbit etmek" yetkisini tanımak; tesislerden ileri yıllarda da sağlanacak gelirler karşılığında yine hiç bir sınır koymadan "gelir ortaklığı senedi" çıkarıp yurt içinde ve yurt dışında, gerçek ve tüzel kişilere satılabilmesini kabul etmek Anayasanın 73 üncü maddesinin hem metnine hem de bu maddenin konuluş sebep ve amacına aykırıdır.

B) Anayasanın 161 ve 163 üncü maddeleri yönünden inceleme:

Anayasanın Dördüncü Kısmının "Mali Hükümler" bölümünde 161 - 165 inci maddeleriyle "Bütçe hazırlanması ve uygulanması", "Bütçenin görüşülmesi", " Bütçede değişiklik yapabilme esasları", "Kesinhesap"; "Kamu İktisadi Teşebbüslerinin denetimi" kenar başlıkları altında geniş ve ayrıntılı hükümler konulmuştur. Bunlardan 161 inci maddede : "Devletin ve Kamu İktisadi Teşebbüsler dışındaki Kamu tüzelkişilerinin harcamaları, yıllık bütçelerle yapılır.

Mali yıl başlangıcı ile, genel ve katma, bütçelerin nasıl hazırlanacağı ve uygulanacağı kanunla belirlenir.

Kanun, kalkınma planları ile ilgili yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş ve hizmetler için özel süre ve usuller koyabilir.

Bütçe Kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konulamaz" denilmekte; 163 üncü maddede : "Genel ve katma bütçelerle verilen ödenek, harcanabilecek miktarın sınırını gösterir. Harcanabilecek miktar sınırının Bakanlar Kurulu kararıyla aşılabileceğine dair bütçelere hüküm konulamaz. Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapma yetkisi verilemez. Cari yıl bütçesindeki ödenek artışını öngören değişiklik tasarılarında ve cari ve ileriki yıl bütçelerine mali yük getirecek nitelikteki kanun tasarıları ve tekliflerinde belirtilen giderleri karşılayabilecek mali kaynak gösterilmesi zorunludur" hükümleri yer almakta; bu hükümlerin gereği ve amacına tamamen uygun olan Muhasebei Umumiye Kanununun 33 üncü maddesinde : "Kanunu mahsusunda veya Muvazenei Umumiye Kanununda, musarrah bir mezuniyete müstenit olmadıkça kısa vadeli bile olsa hiç bir istikraz akdedilemiyeceği gibi Hazinei Maliye namına kefalet dahi olunamaz" hükmü bulunmakta; Türk Hukuk Lügatında da : "Umumi Bütçe : Devletin, devlet dairelerinin ve müesseselerinin atiye ait muayyen bir müddet içinde vukubulacak sarfiyatını tahmin eden ve varidatı tahsile ve sarfiyatı ifaya mezuniyet veren kanundur," şeklinde tarif edilmektedir.

Bu arada şu hususu önemle belirteyim ki : Çıkarılan gelir ortaklığı senedi ile yalnız ve soyut istikraz yapılmakla kalınmamakta; Devletin bir nev'i "Vergi, resim, harç ve benzeri" gelirleri yerli ve yabancı gerçek ve tüzel kişilere devredilmekte; bu kişilerle, ücret v.s. adları altında mezkür yükümlülükleri ödemek suretiyle orta mallarından ve kamu hizmetlerinden yararlananlar arasında çıkar çatışmasına da yer verilmiş olunmaktadır.

Gelir ortaklığı senedi ile soyut istikraz yapıldığı farzedilse dahi sınırsız bir istikraz ve ileride ki yıllar için borç potansiyeli yaratılması; ayrıca hiç bir ayırım yapılmadan bütün Kamu İktisadi Teşesbbüsleri için hisse senedi çıkarılması (yani uzun yıllar boyunca; Devletin asli gayeleri için büyük fedakarlık ve gayretlerle temin edilen, biriktirilen kamu mallarının da satılması) ve işletme hakkı verilmesi, toplanacak paraların bütçeler dışında ayrı bir fonda toplanıp harcanılması yetkileri, Bakanlar Kuruluna değil de, Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kuruluna tanınmaktadır. Bu tutum, bir kısım kamu varlık ve gelirlerini, sarftan önce parlementodan izin alınması ilkesinden başka, sarf esnasında ve sarftan sonra parlementonun yapması zorunlu denetimin de dışına çıkmaktadır ki, böyle bir durum, parlemento kurulunun en önemli nedenine ters düşmekte bu suretle de Anayasanın 161 ve 163 üncü maddelerine de aykırılık oluşturmaktadır.

C) Anayasanın 160 ve 185 inci maddeleri yönünden inceleme :

Kanunun dava konusu 13 ve 15 inci maddeleri şöyledir : "Madde 13. - Bu Kanunla yapılması öngörülen işlerde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunu ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu hükümleri uygulanmaz", "Madde 15.- Kamu Ortaklığı Fonunun denetimi 24/10/1983 tarih ve 72 sayılı Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname esaslarına tabidir".

Anayasanın 160 ıncı maddesinde : "Sayıştay, genel ve katma bütçeli dairelerin bütün gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Mille t Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini kesin hükme bağlamak ve kanunla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlemini yapmakla görevlidir" denilmektedir:

Kanımca, "Gelir Ortaklığı Senetleri, Hisse Senetleri ve İşletme Hakları ile altyapı tesislerinin işletilmesinden sağlanan gelirler", "Genel ve katma bütçeli dairelerin bütün gelir ve giderleri ile malları" deyim, terim ve kavramının dışında kalamaz. Aksi takdirde Devletin her gelirinin, hatta vergi olduğundan kuşku edilmeyen gelirlerinin bile genel ve katma bütçeler dışına çıkarılıp Sayıştay ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin denetiminden uzaklaştırılabileceği sonucuna varılır.

Anayasanın 165 inci maddesi, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin dahi denetimini, Türkiye Büyük Millet Meclisinin yapacağını ve bu denetimin esaslarının Kanunla düzenlenmesini buyururken, dava konusu kanunla öngörülen gelirlerin ilgili kuruluşların bütçeleri dışında bir fonda toplanılması, bunların ve sarflarının Başbakanlığın emrindeki kuruluşların yürütmesi ve denetlenmesiyle yetinilmesi Anayasanın 160 ve 165 inci maddelerinin metin ve ruhuna da aykırıdır.

D) Anayasanın 168 inci maddesi yönünden inceleme :

Madde 168. - "Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkı belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebilir. Hangi tabii servet ve kaynağın arama ve işletmesinin; Devletin gerçek ve tüzelkişilerle ortak olarak veya doğrudan gerçek ve tüzel kişiler eliyle yapılması, kanunun açık iznine bağlıdır. Bu durumda gerçek ve tüzelkişilerin uyması gereken şartlar ve Devletçe yapılacak gözetim, denetim usul ve esasları ve müeyyideler kanunda gösterilir."

Devletin, hüküm ve tasarrufu altında, egemenlik haklarıyla yakinen ilgili ve bir çoğunun stratejik önemi aşikar olan tabii servetler ve kaynakların da, hiç bir somut belirtme ve ayırım yapılmadan, şart ve sınır konulmadan toptan ve mutlak bir şekilde Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulunun çıkaracağı gelir ortaklığı ve hisse senedine veya onun vereceği işletme hakkına konu yapılması, bu hususta yetki tanınması Anayasa'nın 168 inci maddesine de aykırıdır.

E) Anayasa'nın 124 üncü maddesi yönünden inceleme :

Kanunun 6 ncı maddesinin son fıkrasında : "Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulunun çalışma usul ve esasları bu kurul tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle tesbit edilir." hükmü yer almıştır.

Çoğunluk kararının bu hükme ilişkin kısmında : "Fıkra metnindeki "çıkarılacak" sözcüğünü "hazırlanacak" anlamını da kabul etmek gerekir... Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulunun kamu tüzelkişiliğine sahip olduğunu gösterir yasada herhangi bir hüküm de bulunmamaktadır" denilmektedir:

Kanuna göre; Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu tarafından; "çıkarılacak" yönetmelik başka; "hazırlanacak" yönetmelik başkadır : Dava konusu 6 ncı maddenin son fıkrası, Kurulun çalışma usul ve esaslarına ait yönetmelik için doğrudan "bu Kurul tarafından çıkarılacak" hükmüne yer verildiği halde; 10 uncu maddenin "j" bendi Kurulu bu Kanunla ilgili diğer yönetmelikleri hazırlamakla görevlendirmiş; 12 nci maddesinde de "Kamu Ortaklığı Fonunun kullanılmasına ilişkin esaslar Bakanlar Kurulu tarafından düzenlenecek bir yönetmelikle tesbit olunur" denilmiştir.

Aynı Kanun içinde; yönetmelik "çıkarmak" ve "hazırlamak" sözcükleri ayrı ayrı ve kendi anlamında kullanıldığı ilgili metinlerden açıkça anlaşıldığı gibi Türkiye Büyük Millet Meclisi görüşme tutanaklarından da bu husus ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle dava konusu fıkra metnindeki "çıkarmak" sözcüğünü "hazırlamak" anlamında kabul etmek mümkün değildir.

Anayasa'nın 123 üncü maddesinde : Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur" hükmü bulunmaktadır. Bu hüküm karşısında "Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulunun kamu tüzelkişiliğine sahip olmadığını gösterir yasada herhangi bir hüküm bulunmaması yeterli olmayıp kamu tüzelkişiliğine sahip olduğuna dair bir hüküm bulunma"sı gerekmektedir. Yasada böyle bir hüküm bulunmadığı gibi Türkiye Büyük Millet Meclisi görüşmelerinde Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulunun ve İdaresinin tüzelkişiliğe sahip olmadığı açıkça ifade edilmiştir.

Bu nedenlerle Kurula, yönetmelik "çıkarmak" yetkisinin tanınması Anayasanın 124 üncü maddesine aykırıdır.

F) Kanunun dava konusu hükümleri ile verilen yetkiler, kanımca Anayasanın :

1 - BAŞLANGIÇ'ında belirtilen "Atatürk İnkılapları ve ilkeleri doğrultusunda", Türk milli menfaatlerine ve sosyal adalet gereklerine" de aykırıdır.

2 - 2 nci maddesindeki "sosyal bir hukuk Devleti" niteliğine de aykırıdır.

3 - 5 inci maddesinde belirtilen sosyal hukuk Devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmıyacak surette sınırlamalar, siyasal, ekonomik ve sosyal engeller getirilmesine olanak tanımaktadır. Halbuki bu gibi "engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak" Devletin temel amaç ve görevleridir.

4 - 6 ncı maddesine aykırı olarak "kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullan"dırmaktadır.

5 - 7 nci maddesine aykırı olarak yasama yetkisinin devri mahiyetindedir.

Bu görüşlerimin gerekçelerini ve açıklamaları da özet olarak yukarıdaki bölümlerde belirtilmiştir . Karşıoy yazımı daha fazla uzatmamak için burada o bölümlere atıf yapmakla yetiniyorum.

III - SONUÇ : Dava konusu kanun hükümlerinin Anayasa'nın muhtelif hükümlerine aykırılığı sebebiyle iptali gerektiği düşüncesiyle karara karşıyım.

 

Üye

Muammer TURAN

 

 

 

KARŞIOY YAZISI

29/2/1984 günlü, 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun'un kapsam başlıklı 2., Kamu OrtaklığıFonu başlıklı 4. maddesi ile Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun görevlerini belirleyen 10. maddesinin (a) ve (e) bentlerini, sadece Kamu İktisadi Kuruluşları ve İktisadi Devlet Teşekkülleri için "Hisse senedi" çıkarılarak satılmalarına olanak sağlayan hükümleri yönünden Anayasaya aykırı bulmaktayım.

Şöyle ki :

Ülkemizde Atatürk ilkeleri doğrultusunda uygulanmakta olan "karma ekonomi" sisteminin doğal bir sonucu olarak meydana getirilen, ortak adı ile Kamu İktisadi Teşebbüsleri, memleketin ekonomik yaşamında ve kalkınmasında son derece önemli bir yer işgal etmektedir. Cumhuriyetin ilk yıllarında mevcut olan bir takım sosyal ve ekonomik zaruriyetler Devleti müteşebbis duruma getirmiştir. Kalkınmakta olan memleketimiz bakımından bu zaruriyetlerin bugün de devam etmekte olduğu bilinen bir gerçektir. Ekonomik yaşamda bir denge unsuru olarak varlıklarını sürdüren kısa adı ile KİT. lerin günün koşullarına uygun hale getirilerek korunmaları Anayasa kuralları gereğidir.

Kamu İktisadi Teşebbüsleri, kamuya hizmet ve kamu yararını ön planda tutarak, Anayasada ifadesini bulan "sosyal Devlet" ilkesinin gerçekleştirilmesinde önemli bir rol oynamaktadırlar. Anayasanın 45. maddesinde, ürünlerin değerlendirilmesi ve gerçek değerlerinin üreticiler eline geçmesi için Devletin gereken tedbirleri alması öngörülmüştür. Devlet bu kamusal kuruluşlar vasıtasıyla ürünleri değerlendirmekte ve gerçek değerlerin üreticilerin eline geçmesini sağlamaktadır. Madenlerin Devletçe işletilmeleri, sanayii ve tarımsal faaliyetlerin milli ekonomi gereklerine ve sosyal amaçlara uygun olarak yönlendirilmeleri de yine Anayasa buyruğu olduğuna göre, bu hükümlerin kolaylıkla yerine getirilebilmesi de KİT. lerin varlığı ile mümkün olabilecektir. Bu sebepledir ki Kamu İktisadi Teşebbüsleri Anayasanın bünyesinde yer almış ve 125., 135., 160., 181. ve 165. maddelerinde değişik nedenlerle varlıklarından söz edilmiştir.

Bu durum karşısında, ister ek finansman kaynakları yaratılarak kamu yatırımlarını süratle gerçekleştirmek amacına, ister başka bir nedene dayalı olsun bunlar, milletçe ve büyük fedakarlıklarla meydana getirilen ve yararına yukarıda kısaca değinilen KİT. lerin "Hisse Senedi" yoluyla toptan veya peyderpey elden çıkarılmalarının haklı ve yeterli bir nedeni olamaz ve Anayasa kuralları karşısında savunulamaz.

Diğer taraftan, KİT. ler için çıkarılacak "Hisse Senedi" yönünden Yasa bir istisna hükmü de getirmemiş, askeri ve iktisadi bakımdan önem taşıyan, tarımsal mal ve hizmet üreten müesseselerin korunması yoluna gidilmemiştir. Oysa, bazı sakıncalı durumlar yaratılmaması bakımından, böyle bir ayırım yapılması gerekirdi.

Öte yandan 2983 sayılı Yasanın iptali istenilen 10. madde (a) bendi KİT. ler için "Hisse Senedi" çıkarılmasını, (e) bendi çıkarılacak hisse senetlerinin adedi ve değerini karara bağlamayı Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun görevleri arasında saymıştır. Oysa çoğunluk kararında bu yetkinin dava konusu edilen yasadan çok sonra çıkarılan 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 38. maddesinde belirtildiği üzere koordinasyon kuruluna ait

olduğu kabul edilerek, Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'nun "Hisse Senedi" çıkarmaya yetkili olmadığı, ancak Koordinasyon Kurulu kararını uygulamakla görevli olduğu sonucuna varılmıştır. Bu görüşün kabulü halinde dava konusu edilen Yasanın 10. maddesinin (a) bendinin sonradan çıkarılan KHK ile değiştirilmiş olduğunu kabul etmek ve durumda da sonuçta "karar verilmesine yer olmadığına" denilmek gerekirdi. Gerçekten 2983 sayılı Yasa, çıkarıldığı tarihte yürürlükte bulunan 19/10/1983 günlü, 2929 sayılı İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşları Hakkında Kanuna bir yollamada bulunamadığına göre, incelenen 10. maddeyi başka türlü yorumlamak mümkün olamamaktadır.

Özetlemek gerekirse, mevcut sanayiimizde kullanılan ham madde üreticisini, tekelleşmeyi önleyerek koruyan, Atatürk ilkeleri doğrultusunda "Sosyal Devlet," ilkesinin gerçekleşmesi ve milli ekonomi ereklerinin yerine getirilmesi yönünden vazgeçilmez bir araç durumunda bulunan İktisadi Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşlarına ait tesis, müessese, işletme ve bağlı ortaklıkların, "Hisse Senedi" çıkarılmak suretiyle ve özellikle hiç bir ayrım yapılmadan ve hiçbir istisna tanınmadan satılıp elden çıkarılmalarını mümkün kılan 2983 sayılı Yasanın, yukarıda belirlenen madde ve bentleri, yasanın Başlangıç kısmına ve bu yolla 2., 5., 45., 161., 166. ve 188. maddelerine aykırı düşmekte ve bu nedenle iptallerine karar verilmesi gerekmektedir.

 

Üye

Selahattin METİN

 

 

 

Gerekçe Kısmını Gizle

                      ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı : 1987/16

Karar Sayısı : 1988/8

Karar Günü : 19.4.1988

R.G. Tarih-Sayı : 23.08.1988 - 19908

 

İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet Partisi (Sosyaldemokrat Halkçı Parti) adına Grup Başkanı Erdal İNÖNÜ.

İPTAL DAVASININ KONUSU : Resmî Gazete'nin 15 Mayıs 1987 günlü, 19641. sayısında yayımlanan 7.5.1987 günlü. 3359 sayılı 'Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 2.

maddesindeki kimi sözcüklerle 3. maddesinin a, c, g, h bendlerinin, 4. ve 5. maddelerinin, 7. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının, 9. maddesinin b ve c bentlerindeki kimi sözcüklerin ve geçici 3. maddesi ile 10. maddesinin Anayasa'nın 2., 7., 9.. 10., 38., 56., 73. ve 128. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali istemidir.

I- İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ :

Dava dilekçesinde açıklanan iptal gerekçeleri özetle şöyledir :

Demokratik parlamenter sistemlerde Hükümete kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi veren yasalar dışındakilere 'çerçeve yasa' denilmemesine karşın, gerek gerekçesinde, gerekse TBMM görüşmelerinde ve kamuoyu tartışmalarında Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, 'çerçeve yasa' olarak nitelendirilmiştir. Çerçeve yasa olarak düzenlenen bu yasa, düzenleme iddiasında olduğu konunun amacını ve kapsamını açık olarak belirleyememiştir. Yasaya göre, sağlık hizmetleriyle ilgili düzenlemeyi Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı, ilgili bakanlıklar ve Bakanlar Kurulu yapacaktır. Yasa, hangi anlayıştan kaynaklandığı belli olmayan bir 'bilmeceler manzumesi' durumundadır. Devletin temel niteliklerine, Anayasa'daki temel anlayışa aykırı düzenlemeler getiren, aykırılıkları olabildiğince gözden kaçırıp saklayan yasanın bu durumunu sağlıklı biçimde saptamak için çözümleme ve yorum zorunludur.

A. Sağlıklı yaşam, yurttaş için bir hak, devlet için bir görev midir' Anayasa'nın 'Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması' başlıklı 56. maddesi ve Türkiye'nin imzaladığı 'İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi' sağlıklı bir temel hak olarak kabul etmiştir. Sağlık hizmetlerinden yararlanma, çağdaş demokrasilerin ortak anlayışıdır.

B. Anayasa'nın 56. maddesinin gerekçesi, 'Vatandaşın, korunmuş çevre şartlarında beden ve ruh sağlığı içinde yaşamını sürdürmesini sağlamak Devletin ödevidir' tümcesiyle başlamakta, devletin sağlık ve sosyal kurumları kuracağını, özel kesimin bu tür kurumlar kurmasını destekleyeceğini ve uygulamaları denetleyerek amaca uygun çalışmalarını sağlayacağını bildirmekte, maddenin bir yenilik olarak 'gene! sağlık sigortası'nı getirdiğini açıklamaktadır. Bu sigortayla ilgili Anayasa'daki ilke, vatandaşların katılma payı ödemeleri, yoksullara ve dar gelirlilere ise devletin yardım etmesidir.

56. maddenin ilk fıkrası, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yurttaşın yaşama hakkını, üçüncü fıkrası bu konuda devletin yükümlülüğünü öngörmekte, son fıkrası da 'Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir' demektedir. 'Kurulabilir' sözcüğünden de anlaşılacağı üzere, bu hüküm buyurucu değildir. Sağlık sigortası, ana amacı gerçekleştirecek tekyol olarak alınmamış, başka yolların bulunabileceği düşünülerek o yollar için de kapı aralık tutulmuştur. Anlaşılmaktadır ki, sağlık sigortası amaç olmayıp ana amacı, yani temel sağlık hakkını gerçekleştirecek bir yol ve yöntemdir. Ana amacı saptıracak ya da amaç dışında bir amaca hizmet edecek biçimde düzenlenmesi olanaksızdır. Genel sağlık sigortasında, ekonomik durumu elverişli olanların katılma payı vermeleri, yurttaşların sağlık hizmetlerinin bedelini maliyetini karşılayarak ödemeleri, devlete ya da sağlık kuruluşlarına kâr sağlıyarak satın almaları anlamına gelemez ve devlet sağlık sigortası dışında da böyle bir düzenleme getiremez. Böyle bir durum, sağlığın bir hak olmaktan çıkmasına, bu haktan yararlanma olanağının yitirilmesine neden olabileceği gibi, devletin bu konudaki yükümlülüğüyle de bağdaşamaz. Sağlık hizmetinden yararlanmak ve sağlıklı yaşamak bir hak olup devlet bu hakkı sağlamakla yükümlüdür. Anayasa, bu ana görev ve işlevi devlete vermiştir.

C. Anayasa'nın 2. maddesine göre sosyal bir hukuk devleti, kendi koyduğu kurallara bağlı olmayı ilke sayar. Asayiş ve güvenliği sağlama yanında kişilerin mutluluğunu sağlama konusunda da birçok yükümlülükleri bulunan sosyal hukuk devleti olmanın doğal sonucu, 'Temel haklar ve ödevler' başlığı altında düzenlenen hakları sağlamak, ödevleri yerine getirmektir. Sağlıklı yaşam ya da sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı bu kapsamdadır. Bu hakkın ihlâli, doğrudan doğruya sosyal hukuk devleti niteliğinin ihlâli anlamındadır. İptali istenilen yasa. Anayasa'daki temel anlayışa ve sosyal hukuk devleti niteliğine ters bir anlayışın ürünüdür.

Maddelere ilişkin ayrıntılı gerekçeleri de sırasıyla belirtmeden önce amacı gözardı eden 1. maddeye değinmek gerekir :

Yasanın, 'Bu konunun amacı; sağlık hizmetleriyle ilgili temel esasları düzenlemektir.' diyen 1. maddesi, sağlık hizmetleriyle ilgili olarak gerçekleştirilecek düşünceyi ve politikayı saptayacak yerde ondan hiç söz etmemeyi yeğlemiştir. Düzenlenecek temel esasların gerçekleştireceği bir amaç elbette olacaktır. Yoksa bu amaç, temel esası getirmek değildir. Doğal olanı, önce temel amacı koymak, sonra da bu amacı gerçekleştirecek temel esasları saptamaktır Amaç, varılacak ereği, gerçekleştirilecek sonucu ve düşünceyi anlatır. Amaç olmadan konu belirgin biçimde çerçevelenemez. Yasa, nitelendirilmesinin tersine, gerçekte bir çerçeve getirmemektedir. Oysa, 224 sayılı Yasanın 1. maddesinde amaç açıkça belirtilmiştir.

1- 3359 nolu Yasanın 3. maddesinin (a) bendinin içerdiği 'Sağlık kurum ve kuruluşları yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak plânlanır, koordine edilir, malî yönden desteklenir ve geliştirilir.' hükmü, yalnızca yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunmak. Anayasa'nın 56. ve 2. maddelerinde belirtilen esasları gerçekleştirme açısından yeterli olmadığı gibi, bu nitelikteki hizmet, ilgili bakanlıkların Anayasa'nın 56. ve 2. maddelerindeki ilkelerle bağlı tutulmayan görüşleriyle Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca yürütüleceğinden amaca uygun da değildir. Yasanın amacı, Anayasa'nın 56. maddesinde öngörülen hak ve yükümlülükleri gerçekleştirerek sosyal hukuk devletinin amaçlarına işlerlik kazandırmaktan başka şey olamaz. Bu açıdan 3. maddenin (a) bendi, Anayasa'nın 56. ve 2. maddelerine aykırıdır. Yasada, amaç değil, temel esaslar belirlenmiş, yasayla belirlenmesi gereken amaç Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı ile öbür ilgili bakanlıkların saptamasına bırakılmıştır. Bu, yetki devri olduğundan Anayasa'nın 'Yasama yetkisi' başlıklı, 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' diyen 7. maddesine de aykırıdır. Tüm bu nedenlerle iptali gerekir,

2- Yasanın 3. maddesinin [c) bendinin ikinci ve üçüncü tümceleri 'Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili bakanlığın görüşü alınarak yapılır' diyerek amaç yerine bakanlıkların görüşüne ağırlık vermiş, böylece bakanlığın ve Hükümetin yasayı, hattâ Anayasa'yı da aşabilmesine olanak tanıyan sakıncalı bir yetki tanımıştır. Bir yasa işi olan amaç belirlemeyi Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'na bırakmak, yetki devri anlamında olduğundan, bu hüküm, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır.

(c) bendinin 'Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır' hükmünü içeren dördüncü tümcesi, sağlık hizmetinden yararlanmada çok önemli bir faktör olan ücret tarifelerinin onanmasını bakanlığın takdirine bırakarak inceleme dışında tutulmasına kapı açmakla sağlık

hizmetlerinden yararlanma ve sağlıklı yaşam hakkı anlayışına ters düşmüştür. Bu nedenle 'gerek görüldüğünde' ibaresi Anayasa'nın 56. maddesine aykırıdır, iptali gerekir.

Yine (c) bendinin 'Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilan edilir' diyen beşinci ve son tümcesi, sosyal hukuk devletinde bir hak olarak saptanan hizmeti, satış konusu olarak ele almıştır. Fiyat, maliyet ve kârı kapsayan bir öğedir. Kâra yönelik bir iktisadi kuruluş için satış bedelini anlatır. Yasanın gerekçesi de gözetildiğinde anlaşılmaktadır ki, sağlık kurumları iktisadî işletme anlayışıyla çalıştırılacaklardır. Fiyat ödeyemeyen yurttaş sağlık hizmetinden yararlanamayınca hak, eylemli olarak ortadan kalkacağından düzenleme, sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşamaz. Sosyal hukuk devletinde vatandaş için ancak gücüne göre katılma payı saptanabilir. Bu nedenlerle son tümce, Anayasa'nın 2. ve 56. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.

3- Yasanın 3. maddesinin (g) bendi '... ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yüksek Öğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşları île kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikle tespit edilir.' hükmündeki 'ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi' sözcükleri belli bir niteliği somut biçimde göstermemekte, her ülke için değişen nitelikten amacın ne olduğu anlaşılamamaktadır. Niteliği bakanlık kendine göre yorumlayıp uygulayacaktır. Bu ise, Anayasa'nın'Memurların ve diğer kamu personelinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir' diyen 128. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır. Personelin niteliği belli olmadan, hangi amacı gerçekleştirmek ve hangi niteliği kazandırmak için hizmetiçi eğitim yapılacağı anlaşılamaz. Nitelik, yasayla saptanacağı gibi, kamu kurum ve kuruluşlarının olanaklarından yararlanma koşul ve esasları da ancak yasayla düzenlenebileceğinden yukarıya alınan hüküm, Anayasa'nın128. ve 7. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir.

4- Yasanın 3. maddesinin (h) bendindeki 'Katılmakla yükümlü olduğu hizmetiçi eğitim programlarına uymayan veya bu programlarda başarılı olamayan sağlık personeline; kamu kuruluşunda çalışanlar için ilgili Bakanlığın, serbest çalışanlar için kayıtlı olduğu kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşü alınmak suretiyle Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca geçici veya daimî meslekten uzaklaştırma cezası verilir.

Katılmakla yükümlü olduğu hizmetiçi eğitim programına uymayan veya bu programlarda başarılı olamayan yardımcı sağlık personelinin meslekten geçici veya daimî uzaklaştırma cezası doğrudan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca verilir.' hükmü değişik yönlerden Anayasa'ya aykırılık taşımaktadır.

Meslekten uzaklaştırma, kazanılmış hak ilkesine aykırı bulunduğu gibi, geçici ve sürekli çıkarmanın bağlandığı hizmetiçi eğitim programlarının nasıl düzenleneceği, başarı oranının nasıl saptanacağı, çıkarma kararında hangi ölçütlerin kullanılacağı da yönetmeliklere bırakılmaktadır. Kamu görevlisinin özlük işleriyle, hakları ve yükümlülükleriyle ilgili işlemleri, yönetmelikler değil yasalar düzenlemelidir. Hüküm, Anayasa'nın 128. maddesine özellikle bu maddenin ikinci fıkrasına aykırıdır.

Öte yandan, Sağlık Bakanlığına tanınan geçici ya da daimî uzaklaştırma cezası verme yetkisine ilişkin hükümde neyin suç olduğu, hangi koşullarda suçun oluşacağı açıklıkla belirtilmemiştir. Ayrıca, bir ceza ancak yargı kararıyla verilebilir ve yargı yetkisi de Anayasa'nın 9. maddesi gereğince bağımsız mahkemelerindir. Yönetimin, bakanın ceza vermesi Anayasa'nın 9. maddesine aykırıdır. Ceza da işlenmiş bir suç nedeniyle verilir. Bir suç olmadan ceza verilemez, (h) bendinde öngörülen cezalandırma, Anayasa'nın 'Suç ve cezalara ilişkin esaslar' başlıklı 38. maddesinin 'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz' (fıkra 1) ve 'Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz' (fıkra 4) diyen kurallarına aykırıdır. Bu nedenlerle iptal edilmelidir.

5- Yasanın 2. maddesi 'Bu Kanun, Millî Savunma Bakanlığı hariç, bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişilerini ve gerçek kişileri kapsar' demektedir. Millî Savunma Bakanlığıyla mensuplarına ayrıcalığı öngören 'Millî Savunma Bakanlığı hariç' hükmü Anayasa'nın 'Kanun önünde eşitlik' başlıklı 10. maddesine aykırı olduğu gibi Anayasa'nın 'herkes' için uygulanma esasını gösteren ve ayrıcalık tanımayan 56. maddesine de aykırıdır. Bu nedenlerle iptali gerekir.

6- Yasanın 4. maddesinde 'Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı 3'üncü maddede sayılan hizmet ve esasları bu sistem içerisinde gerçekleştirmek üzere ülke çapında teşkilât kurar veya kurdurabilir.

Genel Sağlık Sigortasının tek elden yürütülmesini sağlamak amacıyla bütün sosyal güvenlik kuruluşlarının Sağlık Sigortası bölümleri ile tahsil ettikleri sağlık primlerini, mevcut sosyal güvenlik kuruluşlarının biri veya bu amaçla kurulmuş yeni bir kurum bünyesinde toplamaya ve bu şekilde görevlendirilen veya yeni kurulan kurumun çalışma usul ve esaslarını tespite Bakanlar Kurulu yetkilidir.' denilmektedir.

Sosyal güvenlik kuruluşlarının sağlık primlerini toplamaları ve sağlık sigortası bölümlerini oluşturmaları yasalara dayanmaktadır. Bu iki hususun, yasal düzenleme konusu bulunduğu halde Bakanlar Kurulu'na bırakılması bir yetki devri olduğundan Anayasa'nın 7., ayrıca 56. maddesinin dördüncü fıkrasında geçen '...denetleyerek...' sözcüğüyle öngörülen ilgili kurumları koruma yerine, onları kaldırma olanağı vermekle Anayasa'nın 56. maddesine aykırı olduğundan sözü edilen 4. maddenin iptali gerekmektedir.

7- Yasanın 5. maddesi, 'Bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları, ilgili Bakanlığın teklifi ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın uygun görmesi halinde Bakanlar Kurulu kararı ile kamu tüzelkişiliğini haiz sağlık işletmesine dönüştürülürler.

Yeterli işletme büyüklüğünde bulunmayan sağlık kuruluşları tek bir sağlık işletmesi altında toplanabilir.' hükmünü içermektedir

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, bir hizmet akdi ile çalışanları sigortalı saymış ve bunlardan toplanan primlerle oluşan sağlık kuruluşları eliyle kendilerine sağlık hizmeti verilmesini öngörmüştür. Yasa uyarınca, işçi ücretlerinden kesilen primlerle oluşturulan hastahaneler, dispanserler, ana sağlık klinikleri 1964'ten bu yana işçilere sağlık hizmeti vermektedirler. Ayrı bir genel müdürlükte koordineli hizmet veren SSK. sağlık tesisleri işçinin öz malıdır. Devlet, vergilerden oluşan kaynağı kullanarak herkese sağlık hizmeti vermekle ödevlidir. İşçiler vergiden başka ayrıca prim ödeyerek SSK. eliyle sağlık hizmeti

görmektedirler. İşçilerin kendi sağlık hizmetlerini kendi kaynaklarından karşılamaları, devletin diğer vatandaşlara daha etkin hizmet verme ödevini yerine getirmesinde yardımcı olmaktadır. İşçiler dışında kimi kamu kurum ve kuruluşları da, kendi mensuplarının vergi dışında ödedikleri ek gelirlerle sağlık tesisleri oluşturmuşlardır. İptali istenen 5. madde, kamulaştırma getirmemiş, işçilerin, SSK. üyelerinin, kişilerin kendi paralarıyla oluşturulan sağlık kuruluşlarının bir tür zor alımı anlamındadır. Böyle bir işlem, hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, hukuk devleti niteliği de buna olur veremez. Madde, bu yönden Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır.

Sağlık tesisleri SSK'nun ise de, gerçekte belli bir topluluğun yararlandığı, malı olarak kullandığı kuruluşlardır. İptali istenen yasa, bu kuruluşları asıl sahiplerinin ellerinden alınmasına olanak vermektedir. Madde, bu nedenlerle, ayrıca, Anayasa'nın 'Mülkiyet hakkı' başlıklı 35. maddesine de aykırıdır.

5. madde, 1. maddede belirtilmesi gereken ana amacı taşımaktadır. Sağlık hizmetleri, Bakanlar Kurulu kararı ile sağlık işletmelerine dönüştürülecek sağlık kuruluşları eliyle yürütülecektir. Yasanın genel gerekçesinde, çerçeve nitelikli bir Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na duyulan gereksinme, ülke gerçekleri gözetilerek sağlık hizmetlerinin tek bir politika olarak yürütülmesi amacına bağlanmakta, böylece sağlık hizmetlerinin reorganizasyonunda iktisadî işletme anlayışı gerçekleşeceği ve kimi temel kuruluşların uygulamalarına esas olarak hazırlıklara başlanacağı anlatılmaktadır. Açıkça görülmektedir ki, sağlık işletmeleri iktisadî işletme anlayışıyla çalışacaktır. İnsanlar için bir hak, devlet için de bir yükümlülük olan bu konu, ticarî işletme konusu olamaz. Dilekçenin genel gerekçe bölümünde ve burada açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 2. ve 56. maddesine de aykırı bulunan 5. maddenin iptali gerekir.

8- Yasanın 'Sözleşmeli Personel' başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında, 'Sağlık işletmesi uygulamasına geçirilen sağlık kuruluşlarında; genel idare, teknik, sağlık ve yardımcı sağlık, eğitim ve öğretim, avukatlık, din ve yardımcı hizmetler sınıflarına dahil personel; kadro karşılık gösterilmek kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin hükümlerine tabiî olmaksızın sözleşmeli personel statüsünde eleman çalıştırılabilir.';

Üçüncü fıkrasında da, 'Bu suretle çalıştırılacakların sözleşme usul ve esasları ile ücretleri, sağlık kuruluşunun niteliği, kapasitesi, bulunduğu yer, verilen hizmetler, personelin bilgi ve becerisi, kuruluşa katkısı, verdiği hizmetin türü ve önemi ile benzeri nitelikler esas alınarak Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın teklifi üzerine ve gerektiğinde ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak Bakanlar Kurulunca tespit edilir.' denilmektedir. Bu hükümler, devletin aslî ve sürekli hizmetlerini genel idare esaslarına göre yerine getiren memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, aylık ve ödenekleriyle diğer özlük işlerinin yasa ile düzenlenmesinin şart olduğunu hükme bağlayan Anayasa'nın 128. maddesine aykırı düşmektedir.

Ayrıca, söz konusu fıkralardaki öbür hususlar da yasa ile düzenlenmesi gereken konulardır. Bunların Bakanlar Kurulu'na verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamındadır. Böylece Anayasa'nın 7. maddesine de aykırı olan 7. maddenin iptali gerekir.

9- Yasanın 'Yönetmelikler' başlıklı 9. maddesi :

'a) Sağlık işletmesinin yönetimi ile çalışma usul ve esasları Bakanlar Kurulunca,

b) Hizmet ve ilâç alma, ilgili kurum ve kuruluşlara ait araç, gereç ve malzemelerin kiralanması, devri, gayrimenkullerin kiralanması; prim dağıtımının esas ve usulleri ile personelin devrine ait usul ve esaslar, tıbbî araç, gereç ve malzeme yönünden standardı ile tıbbî araç ve gereçlerin alımında teknik şartnamelerin hazırlanmasındaki kıstasların belirlenmesi; Maliye ve Gümrük, ilgili Bakanlıklar ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca müştereken,

c) Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilâtlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca,

Çıkarılacak yönetmeliklerle tespit edilir.' hükmünü taşımaktadır.

Maddenin (b) bendi, Anayasa'nın 128. maddesine aykırı olarak, sözleşmeli personele ödenecek 'prim dağıtımının esas ve usulleri' ile 'personel devrine ait usul ve esaslar'ı yasa yerine ilgili bakanlıklardan oluşan kurula bırakmıştır. Bu ibareler, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına aykırılık nedeniyle iptal edilmelidir. Aynı nedenle (c) bendinde yer alan 'personel' sözcüğü de iptal edilmelidir.

10- Yasanın Geçici 3. maddesinin ikinci fıkrasının ilk tümcesinde, 'Bu suretle kayıtlarını yaptıranlardan her yıl Bakanlar Kurulunca tespit edilen miktarda prim tahsil edilir.' denilmektedir. Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında ise 'Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır' hükmü yer almaktadır. Prim ödeme, bir yükümlülüktür. Bunun konulması, miktarı ve değiştirilmesi ancak yasayla olanaklıdır. Bakanlar Kurulu da ancak yasanın belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapabilir. Maddenin ikinci fıkrasının ilk tümcesi Anayasa'nın 73. maddesine açıkça aykırı bulunduğundan iptali gerekir.

11- Yasanın 10. maddesi 'Diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kalkar' demektedir. Bu düzenleme hangi yasanın, hangi maddesinin yürürlükten kaldırıldığını açıklamamaktadır. Diğer yasaların hangi ölçüde bu yasaya aykırı oldukları sübjektif yoruma ve takdire bağlı kalacaktır. Yasaların yürürlükten kaldırılmasında takdir etken olacaktır. Oysa bu husus, bir yasa konusu olup kesin yetki yasama organınındır. Burada kapalı biçimde de olsa bir yetki devri söz konusu olduğundan, sözü edilen maddenin Anayasa'nın 7. maddesine aykırılığı nedeniyle iptali gerekir.

II- YASA METİNLERİ :

A- İptali İstenilen Yasa Kuralları :

7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun iptali istenilen hükümleri de içeren maddeleri şunlardır :

1- 'MADDE 2. - Bu Kanun Millî Savunma Bakanlığı hariç, bütün kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişilerini ve gerçek kişileri kapsar.'

2- 'MADDE 3..............................

a) Sağlık kurum ve kuruluşları yurt sathında eşit, kaliteli ve verimli hizmet sunacak şekilde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, diğer ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak planlanır, koordine edilir, malî yönden desteklenir ve geliştirilir.'

b) .................................................

'c) Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır. Sağlık kurum ve kuruluşlarının kurulması ve işletilmesi bu esas içerisinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenir. Bu düzenleme ilgili Bakanlığın görüşü alınarak yapılır. Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır. Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilân edilir.'

.......................................................

'g) Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programları için Yükseköğretim Kurulu ile koordinasyonu sağlar. Serbest ya da kamu kuruluşlarında mesleklerini icra eden sağlık ve yardımcı sağlık personeline hizmetiçi eğitim yaptırır. Bunu sağlamak amacıyla üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının imkânlarından da yararlanır. Hizmetiçi eğitim programının ne şekilde ve hangi sürelerle yapılacağı Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca çıkartılacak yönetmelikle tespit edilir.'

'h) Katılmakla yükümlü olduğu hizmetiçi eğitim programlarına uymayan veya bu programlarda başarılı olamayan sağlık personeline; kamu kuruluşunda çalışanlar için ilgili Bakanlığın, serbest çalışanlar için kayıtlı olduğu kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşü alınmak suretiyle Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca geçici veya daimî meslekten uzaklaştırma cezası verilir.

Katılmakla yükümlü olduğu hizmetiçi eğitim programına uymayan veya bu programlarda başarılı olamayan yardımcı sağlık personelinin meslekten geçici veya daimî uzaklaştırma cezası doğrudan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca verilir.'

3- 'MADDE 4.- Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı 3 üncü maddede sayılan hizmet ve esasları bu sistem içerisinde gerçekleştirmek üzere ülke çapında teşkilât kurar veya kurdurabilir.

Genel Sağlık Sigortasının tek elden yürütülmesini sağlamak amacıyla bütün sosyal güvenlik kuruluşlarının Sağlık Sigortası bölümleri ile tahsil ettikleri sağlık primlerini, mevcut sosyal güvenlik kuruluşlarının biri veya bu amaçla kurulmuş yeni bir kurum bünyesinde toplamaya ve bu şekilde görevlendirilen veya yeni kurulan kurumun çalışma usul ve esaslarını tespite Bakanlar Kurulu yetkilidir.'

4- 'MADDE 5.- Bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları, ilgili Bakanlığın teklifi ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının uygun görmesi halinde Bakanlar Kurulu kararı ile kamu tüzelkişiliğini haiz sağlık işletmesine dönüştürülürler.

Yeterli işletme büyüklüğünde bulunmayan sağlık kuruluşları tek bir sağlık işletmesi altında toplanabilir.

Sağlık işletmelerinde görevli olan ve mesleklerini serbest icra etmeyen tabipler, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının tespit edeceği usul ve esaslar çerçevesinde ve sağlık işletmesi yönetiminin uygun görmesi halinde mesai saatleri dışında kuruluşta özel teşhis ve tedavi yapabilirler.

A) Sağlık işletmesinin gelirleri şunlardır :

a) Sağlık hizmetleri karşılığında elde edilen gelirler,

b) Bağış ve yardımlar,

c) Bu şekilde kurumlaştırılan sağlık işletmelerine gerek görüldüğünde yapılacak Devlet desteğinin yanında, kuruluşun bağlı olduğu Bakanlığın veya kurumun her yıl bütçesine koyduğu personel ve yatırım ödeneği,

d) Diğer gelirler.

B) Sağlık işletmesinin giderleri şunlardır :

a) Sözleşmeli personel ücreti,

b) Kurum dışından satın alınacak her türlü sağlık ve laboratuar hizmeti için sözleşmeli personel ve hizmet ücreti,

c) Kuruluşun kapasitesi, niteliği, verilen hizmet, tedavi edilen kişi sayısı, sağlık işletmesine katkısı dikkate alınarak ilgili sağlık işletmesinin bağlı olduğu Bakanlığın veya kuruluşun teklifi üzerine Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının tespit edeceği esaslar çerçevesinde sağlık kuruluşunun sözleşme ile çalışan sağlık ve yardımcı sağlık ve diğer personeli ile kuruluşun dışından sözleşme ile hizmeti satın alınacak personele yapılan işle orantılı olarak ödenecek teşvik primi,

d) Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit edilecek usul ve esaslara göre mesleklerini serbest icra etmeyen tabiplerin kuruluşta özel teşhis ve tedavi yapmaları karşılığında tabip ve ilgili sağlık personeline ödenecek prim,

e) Sağlık kuruluşunun tevsii, modernizasyonu, her türlü cihaz ve malzeme tedariki, kurum cihazlarının bakım ve onarımı ile personelin yurt içi ve yurt dışı eğitimi ve araştırma için gerekli harcamalar,

f) Sağlık işletmesinin işletilmesi i!e ilgili diğer harcamalar. Sağlık İşletmeleri;

a) Kurumlar Vergisinden,

b) Yapılacak bağış ve yardımlar sebebiyle Veraset ve İntikal Vergisinden,

c) Yapacakları her türlü muameleler dolayısıyla Damga Vergisinden,

Muaftır.

Sağlık işletmelerine yapılacak bağış ve yardımlar her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır. Bu bağış ve yardımlar Kurumlar ve Gelir Vergisi matrahından indirilebilir.'

5- 'MADDE 7.- Sağlık işletmesi uygulamasına geçirilen sağlık kuruluşlarında; genel idare, teknik, sağlık ve yardımcı sağlık, eğitim ve öğretim, avukatlık, din ve yardımcı hizmetler sınıflarına dahil personel; kadro karşılık gösterilmek kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin hükümlerine tabi olmaksızın sözleşmeli personel statüsünde eleman çalıştırılabilir.

..................................................

Bu suretle çalıştırılacakların sözleşme usul ve esasları ile ücretleri, sağlık kuruluşunun niteliği, kapasitesi, bulunduğu yer, verilen hizmetler, personelin bilgi ve becerisi, kuruluşa katkısı, verdiği hizmetin türü ve önemi ile benzeri nitelikler esas alınarak Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının teklifi üzerine ve gerektiğinde ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak Bakanlar Kurulunca tespit edilir.'

6 - 'MADDE 9. - a) ..................

b) Hizmet ve ilaç alma, ilgili kurum ve kuruluşlara ait araç, gereç ve malzemelerin kiralanması, devri, gayrimenkullerin kiralanması; prim dağıtımının esas ve usulleri ile personelin devrine ait usul ve esaslar, tıbbî araç, gereç ve malzeme yönünden standardı ile tıbbî araç ve gereçlerin alımında teknik şartnamelerin hazırlanmasındaki kıstasların belirlenmesi; Maliye ve Gümrük, ilgili Bakanlıklar ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca müştereken,

c) Bütün kamu ve özel sağlık kuruluşlarının tesis, hizmet, personel, kıstaslarını belirlemeye, sağlık kurum ve kuruluşlarını sınıflandırmaya ve sınıflarının değiştirilmesine, sağlık kuruluşlarının amaca uygun olarak teşkilâtlanmalarına, sağlık hizmet zinciri oluşturulmasına, hizmet içi eğitim usul ve esasları ile sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi ile bu Kanunla ilgili diğer hususlar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca,

Çıkarılacak yönetmelikle tespit edilir.'

7- 'GEÇİCİ MADDE 3.- Genel Sağlık Sigortası yürürlüğe girinceye kadar, hiç bir sosyal güvenlik kurumuna tabiî olmayanlar müracaatları ve talepleri halinde sağlık kütüğüne kaydolunur.

Bu suretle kayıtlarını yaptıranlardan her yıl Bakanlar Kurulunca tespit edilen miktarda prim tahsil edilir. Kayıtlarını yaptırmayanlar ile primlerini ödemeyenlerin sağlık kuruluşlarındaki teşhis, tedavi ve rehabilite giderleri kendilerinden veya kayıt oldukları özel sigorta kurumlarından tahsil edilir.

Sağlık kütüğünün oluşturulması ve işletilmesi ile ilgili usul ve esaslar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit edilir.

Kayıtlarını yaptırmalarına rağmen primlerini ödeyemeyecek kadar fakrû zaruret içinde bulunanların primleri, durumlarının mahallî idarelerce tespit edilmesi şartıyla kısmen veya tamamen sosyal yardım maksadıyla kurulmuş fon ve kuruluşlar tarafından ödenir.

Sosyal yardım maksadıyla kurulmuş fon ve kuruluşlardan sağlanacak mali destek ve yardımlarla ilgili usul ve esaslar Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının teklifi üzerine Başbakanlıkça düzenlenir.'

8- 'MADDE 10.- Diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kalkar.'

B- Dayanılan Anayasa Kuralları :

1- 'MADDE 2.- Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.'

2- 'MADDE 7.- Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.'

3- 'MADDE 9.- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.'

4- 'MADDE 10.- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.'

5- 'MADDE 35.- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.'

6- 'MADDE 38.- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.

Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.

Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.

Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

Ceza sorumluluğu şahsidir. Genel müsadere cezası verilemez.

İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.

Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez.'

7- 'MADDE 56.- Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.

Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.

Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.

Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.

Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir.'

8- 'MADDE 73.- Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.

Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır.

Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.

Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir.'

9- 'MADDE 128.- Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.

Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.'

III- İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 8. maddesi uyarınca Mahmut C. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Yekta Güngör ÖZDEN, Mehmet ÇINARLI, Selahattin METİN, Servet TÜZÜN, Mustafa GÖNÜL, Mustafa ŞAHİN, Vural Fuat SAVAŞ ve Ahmet Oğuz AKDOĞANLI'nın katılmalarıyla 15.7.1987 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

IV- ESASIN İNCELENMESİ :

Davanın esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi, iptali istenilen yasa maddeleri ile dayanılan Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve ilgili öteki yasama belgeleriyle 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 31. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca Anavatan Partisi TBMM Grubu adına verilmiş 22.3.1988 kayıt günlü yazılı düşünce incelenip aynı yasanın 30. maddesinin birinci fıkrası gereğince çağırılan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanı Bülent AKARCALI ile Bakanlık Müsteşarı Tandoğan TOKGÖZ'ün sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A- 3359 Sayılı Yasanın 2. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

'Kapsam' kenar başlıklı 2. madde, tüm kamu kurum ve kuruluşları ile özel hukuk tüzelkişilerini ve gerçek kişileri yasa kapsamına alırken 1325 sayılı Millî Savunma Bakanlığı Görev ve Teşkilâtı Hakkında Kanun'un 2. maddesiyle Millî Savunma Bakanlığı'na verilen silâhlı kuvvetlerin sağlık hizmetlerini kapsam dışında tutmuştur. Davacı, bu ayrık düzenlemenin iptalini istemektedir.

1- Anayasa'nın10. Maddesi Yönünden İnceleme :

Yasa önünde eşitliğin güvencesini oluşturarak eylemli değil, hukuksal eşitliği öngören bu madde, tüm yurttaşların her yönden aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu içermeyip hukuksal durumları aynı olanlar arasında haklı bir nedene dayanmayan ayrımı önlemeyi amaçlayarak haklı neden varsa kim yurttaşların başka kurallara bağlı tutulmalarına olanak vermektedir. Benzer nitelik ve durumda olanlar arasında farklı uygulamayı engelleyen, ayrı nitelik ve durumda olanların aynı kurallara bağlı tutulmasını zorunlu kılmayan eşitlik ilkesi, hukukun üstünlüğü temeli üzerine oturan hukuk devletinde her türlü ayrıcalığı reddeden önemli bir öğedir. Kimi kurum ve kuruluşları, statü farkı nedeniyle, belli bir konuda öbürlerinden ayrı tutmak, ayrı düzenlemeye bağlı kılmak ya da genel bir düzenlemenin kapsamı dışında bırakmak, onlara ayrıcalık tanımak değil, durumlarındaki değişiklik gereği olan bir uygulamadır.

Davada, sorunun çözümü, Millî Savunma Bakanlığı'nca yürütülen silâhlı kuvvetler sağlık hizmetlerinin 2. madde kapsamı dışında tutulmasının haklı nedene dayanıp dayanmadığını saptamaya bağlıdır.

211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu'nun 12. maddesinin (c) bendi, silâhlı kuvvetler sağlık hizmetlerinin yürütüldüğü hastahaneleri birer askerî kurum saymıştır. Silâhlı kuvvetlerin sağlık kurumları, öbür kamu kurum ve kuruluşlarının sağlık kurumlarından konum bakımından, temelde ayrıdırlar. Yürüttükleri sağlık hizmetleri nedeniyle sağlık kurumu oldukları tartışmasız bulunsa da, herşeyden önce askerî kurum nitelikleri ağır basmakta, emir-komuta zinciri içinde yönetilmekte, askerî gerekleri gözetmekte, silâhlı kuvvetlerin özelliklerine göre hizmet yöntemleri değişiklik göstermektedir. Öte yandan, bu kurumlarda görev yapan sağlık personeli de öbür kamu kurum ve kuruluşlarında görevli sağlık ve yardımcı sağlık personelinden statü bakımından ayrıdırlar. Aynı zamanda askerî personel olduklarından, sağlık personeli niteliklerinde bir özellik bulunduğu açıktır. Silâhlı kuvvetlerin sağlık ve yardımcı sağlık personeli de 2955 sayılı Yasa uyarınca Gülhane Askerî Tıp Akademisi tarafından yetiştirilmektedir. Ulusal savunma gerekleri yönünden yerleşim ve hazırlıklarıyla özellik gösteren askerî kurumlarda askerî personel eliyle yürütülen silâhlı kuvvetler sağlık hizmetlerinin bu özellikler nedeniyle ayrı hükümlere bağlı tutularak iptali istenilen maddeyle kapsam dışında bırakılması doğaldır Statü farklılığı haklı nedenine dayanan düzenlemenin Ana-yasa'nın 10. maddesine aykırı bir yönü saptanamamıştır.

2- Anayasa'nın 56. Maddesi Yönünden İnceleme :

Bu maddenin birinci fıkrası, herkese sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamayı bir hak olarak tanırken, devlete de böylesi yaşamayı sağlamak ödevini yüklemiştir. Denetlenen Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, sağlık hizmetlerinin yürütülmesi için kimi esaslar getiren bir yasa olup Anayasa'nın 56. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen biçimde sağlıklı ve dengeli bir çevrenin oluşmasını sağlamaya yönelik kurallar içeren bir yasa değildir. Başka bir anlatımla, 56. maddenin birinci fıkrası, ulusal düzeyde gerçekleşmesini öngördüğü, yukarda niteliği belirtilen çevrenin oluşması için herhangi bir kural getirmemiş, yasal düzenlemelerin kapsamı ve sınırı konusunda bağlayıcı bir öğeye yer vermemiştir. Bu durumda, herkesin yararlanması ilkesine karşın, Millî Savunma Bakanlığı'nın dışarda bırakılmasıyla ayrım yapıldığı savını yerinde bulmak güçtür. İptali istenilen madde yaşama hakkını, kimileri için, kısıtlayıcı bir kural içermemektedir. Anayasa'ya bağlı olarak, kimi alan ve konularda yasanın kapsamını belirlemek yasakoyucunun takdir yetkisi içinde olduğundan sağlık kuruluşlarının tek elden planlanmasını öngören Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası karşısında iptali istenilen 2. maddenin Millî Savunma Bakanlığını (doğal olarak mensuplarını da) kapsam dışında tutması da aykırılık oluşturmamaktadır. Silâhlı kuvvetler sağlık hizmetlerinin ayrı bir kesim olarak ele alınması, silâhlı kuvvetlerin doğasının, yapısının gereği ve askerî zorunlulukların sonucudur. Tek elden planlama ve hizmete açma işlevi, silâhlı kuvvetler dışındaki sağlık kurum ve kuruluşları içindir. Nitekim, içeriği, Anayasa tasarısındaki koşutu 63. madde olan Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrasını oluşturacak biçimde kabul edilen bir önergenin Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında yapılan konuşmada 'Türkiye'de çok dağınık bir şekilde yürütülen sağlık hizmetlerinin birleştirilmesi, bütünleştirilmesi, rasyonelleştirilmesi, rantabl hale getirilmesi açısından önergenin önemi vardır... tabiî bu tek elden idareyi ifade ederken, Millî Savunma Bakanlığını bunun dışında tutmak gerektiğini hemen vurgulamak istiyorum' sözleriyle 56. maddenin Millî Savunma Bakanlığı'nı ayrık tuttuğu açıklığı kesinlik kazanmıştır. Devletin sağlık politikasının güven ve kararlılık içinde yürütülmesini öngören bir maddenin, amacın gerçekleşmesini aynı konum ve durumdaki kurum ve kuruluşlar için aynı uygulamayla sağlamayı düşünmesi doğal karşılanmalıdır. Bu yüzden, Millî Savunma Bakanlığı'nı kapsam dışında bırakmanın kaçınılmazlığı ortadadır. Düzenlemede, Anayasa'ya aykırı bir yön görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir.

B- 3359 Sayılı Yasanın 3. Maddesi :

Sağlık hizmetlerinin yürütülmesiyle ilgili esasları (a - k) bendlerinde belirleyen bu maddenin iptali istenen a, c, g, h bendleri, sırasıyla, kimi kamu kurum ve kuruluşlarına bağlı olarak hizmet veren sağlık tesisleriyle özel sağlık kurumlarının tek elden planlanıp koordine edilerek daha iyi ve verimli hizmet sunmayı; sağlık kuruluşları ile sağlık personelinin ülke düzeyinde dengeli dağıtımı ve yaygınlaştırılmasıyla kurulma ve işletilmesinin Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca düzenlenmesini; kamu ve özel kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları ve sağlık işletmelerinin her hizmetinin Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tespit ve ilânı ile gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifesinin yine bu bakanlıkça onaylanmasını; Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca istihdam planlaması yapılmasını, ülke gereksinmelerine uygun nitelikli sağlık personeli yetiştirmek amacıyla hizmet içi eğitim çalışmalarının düzenlenmesini; bu çalışmalara katılmayanlarla çalışmalarda başarılı olamayanlara hangi yaptırımların nasıl uygulanacağını öngörmektedir.

1- Yasanın 3. Maddesinin (a) Bendinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

a- Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme :

Sağlık kurum ve kuruluşlarının yurt düzeyinde eşit, daha iyi ve verimli biçimde sunmaları için ilgili bakanlıkların da görüşü alınarak Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca plan yapılması, koordinasyonun gerçekleştirilmesi, akçalı yönden desteklenip geliştirilmesinin Anayasa'nın 2. maddesinde belirlenen Türkiye Cumhuriyeti'nin nitelikleriyle bir ilgisi yoktur. Sağlık hizmetleriyle cumhuriyetin nitelikleri arasında bir bağlantı bulunmadığı gibi özel alanı düzenleyecek yasanın, cumhuriyetin niteliklerini gerçekleştirme amacını taşıması da geçerlik ya da yürürlük koşulu değildir. Yasanın amacının davacıya göre belirlenmemiş olmasının hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesine herhangi bir olumsuz etkisi söz konusu olamaz. Sağlık hizmeti konusundaki amacın, tüm işlem ve eylemlerin hukuk kurallarına uygunluğu koşuluyla ilişkisi kurulamaz. Amacın, yasa yerine, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca belirlenmesi de söz konusu değildir. Bu yolda yapılacak olan planlama, koordinasyon, akçalı destekleme ve geliştirmedir, (a) bendinin Anayasa'nın 2. maddesine aykırılığı saptanamamıştır.

b- Anayasa'nın 7. Maddesi Yönünden İnceleme :

Yukarda içeriği açıkça yazılan Anayasa'nın bu maddesi, Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce kullanılan yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkindir. Davacının bu konudaki sava, amacın yasayla belirtilmesi yerine ilgili bakanlıklarla Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın görüşlerine bırakıldığıdır. Yasanın 1. maddesi 'Amaç' başlığıyla ne için çıkarıldığını açıklamakla birlikte, amacın düzenlendiğini gösterdiği sağlık hizmetiyle ilgili 'temel esaslar' da yasanın 3. maddesinin 11. bendinde, aşağıda iptal edilen bend ayrı olmak üzere, Anayasa'nın 56. maddesine uygun biçimde düzenlenmiştir. Anayasa'nın öngördüğü ödevleri gerçekleştirmeyi amaçlayan düzenlemede kimi durumlar oluşumlar için ilgili bakanlıklarla Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nayetki verilmiş olması amacın saptanıp belirlenmesi anlamına alınamaz. Yasanın amacı belirgindir. Bakanlıklara bırakılan olan da bellidir. Amaç konusunda yasama yetkisi devredilmemiş, bakanlıklar bu konuda görevlendirilmemiştir. Yasama yetkisinin devredildiğini gösteren bir durum söz konusu değildir, (a) bendi, Anayasa'nın 7. maddesine aykırı bir nitelik taşımamaktadır.

c- Anayasa'nın 56. Maddesi Yönünden İnceleme :

Kişi ve toplum sağlığı yönünden devletin kimi yükümlülüklerini öngören (a) bendinin, bu çalışmalarla Anayasa'nın 56. maddesine uygun sonuçları amaçladığı açıktır. Planlama, işbirliği, akçalı yönden destek ve geliştirme, anayasal ödevlerin başarılması için zorunlu çalışma koşulları ve gerekleridir. Davacı, Anayasa'ya aykırılığı somut biçimde ortaya koyamadığı gibi, savının gerekçesini de yeterli düzeyde açıklamamıştır. Anayasa'nın 56. maddesinin güvenceye bağladığı '...sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamak hakkı...'nın sağlanması için yine bu maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen '...ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tekelden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek' ödevinin yerine getirilmesi kurala bağlanmıştır. Öngörülenlerin gerçekleşmesi yönünden Anayasa buyruklarının yeterince yerine getirilmemesi, bunlara tümüyle uyulamaması, yasa kurallarının gereksinimleri karşılayacak düzeyde ve güçte olmaması her zaman Anayasa'ya aykırılık oluşturmaz, bir eksiklik ya da boşluk söz konusu olabilir. Görev-yetki karmaşasını sona erdirecek, iletişim kopukluğunun sakıncalarını ortadan kaldıracak, gereksinimlere koşut hizmet olanakları yaratacak düzenlemenin Anayasa'nın 56. maddesine aykırı bir yönü görülememiştir. Eğitimle uygulama arasındaki ilişki, işbirliği ve beklentilere uygun çalışma yöntem ve yönetimi Anayasa'nınöngördüğü hususlardır. Tutarlı sağlık

politikası üretmek, başlangıçta, sağlık kurumlarını yeniden örgütleyerek sağlık hizmetini, yakınmaya neden olmayacak etkinlikle sunmaktan geçer. Uygar ve çağdaş olma yolunda sağlık alanında atılacak bir adım bu gerçeği gözardı edemez. Gelişmiş ülkelere yaklaşmak, onlara eş düzey olmak için plan yapmak zorunluluğunda herkes birleşmektedir. Hizmette verimi artırmak, böylesine bilimsel bir araçla sağlanır. Bu konularda yeterli olanakları sağlayan, insan ve madde gücünün iyi kullanılmasına yönelik düzenleme, doğrudan Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrasıyla güdülen amaca ulaşabilmek ereğiyle yapılmıştır. Yasanın genel gerekçesiyle madde gerekçesi de bu kanıyı doğrulamaktadır. İptali istenen bendin Anayasa'nın 56. maddesine aykırı bir yönü görülmemiştir.

İptal isteminin reddi gerekir.

2- 3359 Sayılı Yasanın 3. Maddesinin (c) Bendinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

a - Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme :

Sağlık kuruluşlarının kurulup işletilmesinin ülke düzeyinde dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esası içerisinde ilgili bakanlığın görüşü alınarak Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca düzenlenmesi, kamu kurum ve kuruluşları sağlık kuruluşlarında verilen her türlü hizmetin fiyatının tesbiti ile gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının ücret tarifelerinin bu bakanlıkça onaylanmasının sosyal hukuk devletine aykırı düştüğü savının 'fiyat' kavramının tanımıyla kanıtlanması yeterli bulunmamıştır. Bir iktisadî kuruluş için satış bedelini anlatan 'fiyat'ın kâr kapsadığı temelde doğru ise de, hizmetin kamu kurumunca verilmesinin bedeli olup giderleri asgarî' düzeyde karşılayan 'ücret'in 'fiyat' sözcüğüyle adlandırılması, genel anlamda iktisadî işletmenin 'satış' yapmasıyla bir tutulamaz. Kamu hizmetinin giderlerine yurttaşın bir ölçüde katılımının istenmesi, bu hizmetin satışı sayılamaz. Sağlık kurumlarının işletme durumunda çalışması, bu nedenle ücret alınması da sosyal hukuk devleti niteliğiyle bağdaşmaz değildir. Yasanın 3. maddesinin öngördüğü temel esasların gerçekleştirilmesi hizmetlerin karşılığında bir ücret alınmasını doğal kılmakta, bunun sosyal hukuk devleti niteliğine ters düşen bir yanı görülmemektedir. 'Sosyal devlet' tamlamasının, Anayasa'nın Başlangıç kısmının sekizinci paragrafında açıklanan, doğuştan sahip olunan onurlu bir hayat sürdürme, maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisinin kullanılmasına devletin sosyal adalet gereklerince olanak sağlama yükümlülüğünü anlattığı anımsanırsa, sosyal devletin hukuk devletinin ileri bir aşaması olduğu anlaşılır. Anayasa, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler konusunda devleti öncelikle görevlendirmiştir. Ancak, devlet bu görevlerini yine Anayasa'nın 65. maddesinin çizdiği sınır içinde, '...malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.'. Klasik idare hukukunun bedelsiz-meccanî olmasını ilk koşul saydığı kamu hizmeti kavramı, giderek değişiklik görmüş, günümüzde karşılık olarak yararlananlardan ödeme güçleri oranında bir ücret alınması uygulaması yaygınlaşmıştır. Böylece, yararlananlarla yararlanmayanlar arasındaki eşitsizlik de giderilmiştir. Bu ücreti ödeyemeyecek durumda olanlar için değişik uygulama yapılması gereği ayrıdır. İncelenen konuyla doğrudan ilgisi yoktur. Kaldıki yasa, bu durumda olanlar için geçici 3. madde ile olanaklar getirmiştir.

Özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tariflerinin Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca onaylanmasının, gerek görülen durumlarda olması, özel kesimin kayırılması, başıboşluğa bırakılması ya da engelleme, gereksiz müdahale değil, kamu kurum ve kuruluşlarının sağlık hizmetlerine göre çok yüksek ya da çok düşük ücret tespitiyle hizmetleri olumsuz yönde etkileyip verimin düşürülmesinde denge ve düzen sağlayan, hizmetin konusuna, amacına ve

niteliğine uygun bir işlemdir. İncelenen bendin Anayasa'nın 2. maddesine aykırılığı savı yerinde değildir.

b- Anayasa'nın 7. Maddesi Yönünden İnceleme :

Yasanın, düzenleme yetkisini Sağlık ve Sosya1 Yardım Bakanlığı'na verdiği konular, yalnız yasama organının yetkisi içinde ve yalnız yasayla düzenlenecek konular olmayıp Anayasa'nın 56. maddesi uyarınca ve bu hüküm doğrultusunda yerine getirilmesi gerekli olan çalışmalardır. Nitekim, neyin, nasıl düzenleneceğini yasa belirlemiş, uygulamaya ilişkin ayrıntılar, yasanın belirlediği esasa göre ve bu esasla sınırlı olarak Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'na bırakılmıştır. Bu düzenleme, yapıya, anlam ve amaca uygundur. Yasama yetkisinin devri niteliğinde bir görünüm yoktur. Yasanın genel gerekçesi ile maddenin gerekçesi de düzenlemenin nedenini bu yönde açıklamakta, yönetimin, Anayasa'ya aykırı olmamak koşuluyla, objektif yönetsel düzenlemeler yapabileceği ilkesini güçlendirmektedir. Anayasa'nın amacı, Anayasa'ya uygun biçimde yasal ve yönetsel düzenlemelerle gerçekleştirilecektir. Bu durumun, Anayasa'nın 7. maddesine aykırı yanı görülmemiştir.

c- Anayasa'nın 56. Maddesi Yönünden İnceleme :

Sağlık hizmetlerinin devletçe saptanan bir bedeli olması, bu hizmetlerin Anayasa'nın öngördüğü düzeyde yerine getirilmesini sağlamak içindir. Anayasa'nın 65. maddesinin gerçekleştirme koşulu olarak getirdiği 'malî kaynakların yeterliliği ölçüsü' devleti kimi düzenlemeler getirmek zorunda bırakmaktadır. Koruyucu ve iyileştirici tüm sağlık hizmetlerinin maliyeti, ekonomik koşullar yüzünden giderek yükselmektedir. Devletin malî kaynaklarının yeterliliği, ekonomik-akçalı gücü, sağlık hizmetlerinin parasız sunulmasına elvermediği gibi, Anayasa böyle bir zorunluluk da öngörmemiştir. Bu nedenle, fiyat tespitinin Anayasa'nın 56. maddesine aykırı yönü bulunmamaktadır.

Özel sağlık kuruluşlarının ücret tariflerinin Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca gerek görüldüğünde onaylanması, hizmette verimi, düzeni sağlamaya yönelik bir denetim niteliğindedir. Bakanlığın takdirine bırakılması, önceden kestirilmesi olanaksız, sonradan ortaya çıkacak durumlarla karşılaşıldığında bakanlığın müdahale yetkisiyle donatılmasıdır. Kaldıki, 2219 sayılı Hususî Hastahaneler Kanunu'nun 28. maddesiyle, 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 10. maddesi bu konuda Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nı yetkili kılmıştır. Yurttaş zararına, sağlık hizmetine ters düşecek uygulamaları önleyip kaldırmak için kullanılması düşünülen yetkinin Anayasa'nın 56. maddesinin taşıdığı amaca, çizdiği yola uygun olduğu açıktır. Özel kuruluşların serbestçe tespit edip yürürlüğe koyacakları ücret tariflerinin, gerek görüldüğünde, bakanlıkça onaylanmasının ücret karmaşasına, zararlı ve gereksiz çekişmelere son vermeye yönelik olması karşısında gerekli görülmezse onay yoluna gidilmemesi anayasal bir sakınca yaratmamaktadır. Bu görev, Anayasa'ya uygun bir denetim biçimidir. Genelde ücretlerin serbest bırakılması, TBMM'nin 13.7.1984 günlü 90. Birleşiminde onaylayıp yürürlüğe giren ve 1985-1989 yıllarını kapsayan Beşinci Beş Yıllık Kalkınma Planı'nın 'Sosyal Hedef ve Politikalar' başlıklı 4. Bölümü'nde yer alan 'Sağlık' faslının 624. maddesindeki 'Özel sağlık müesseseleri ve hastahaneler teşvik edilecek, hizmet karşılığı olan ücretler serbest bırakılacaktır...' anlatımıyla açıklanan sağlık politikasıyla da uyum içindedir. Anayasa'nın 56. maddesinin gerekçesinde de 'Devlet, uygulamaları denetleyerek bu kurumların amaca uygun çalışmalarını sağlamalıdır' delmekle devletin denetim görevinin önemine değinilmiştir. Bu denetimin 'gerek görüldüğünde' yapılması, her zaman yapılabileceğini kabule yeterlidir. Her zaman denetleme hakkı, gerekli görülünce kullanılacaktır, gerekli görülmezse kullanılamayacaktır. Kullanılmasına gerek

duyulmayan hak, kaldırılmış, vazgeçilmiş görev ise geri alınmıştır anlamına gelemez. Bir başvuru, yakınma, uyarı ya da duyuru 'gerek' sayılabileceği gibi bakanlık, kendiliğinden de her zaman 'gerek gördüğünü' söyleyerek onay yoluna gidebilir. Bunu önleyici hüküm yoktur. Süreklilik ve zorunluluk, genel denetim için koşuldur. Ücret tarifelerinin denetimi hakkı sürekliliğini korumaktadır. Gerek görüldüğünde kullanılması, işlere, yapıya ve amaca uygun düşmektedir. Sosyal devlet ilkesi, hukuk devleti ilkesine koşuttur. Cumhuriyetin çağdaş yapısını, özlenen niteliklerini birlikte kurup tümleyen bu ilkelerin devletin yüceliğini ve onurunu simgeleyen, yükümlülüklerini özetleyen anlamları Anayasa'nın da özüdür. İnsan hak ve özgürlüklerine saygılı, onları koruyup güçlendiren, bireyin huzur ve refahını sağlıyarak güvenceye bağlayan, kişiyle toplum arasındaki dengeyi kuran, emek - anamal ilişkilerini sağlıklı biçimde düzenleyen, özel girişimin güvenlik ve kararlılık içinde çalışması, gelişmesi için sosyal, ekonomik ve malî tüm önlemleri alan, çalışanların insanca yaşamasının, güçsüzlerin güçlülere karşı korunmasının gereklerini yerine getiren, toplumsal dengeyi ve kamu düzenini özenle gözeterek her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurarak bunu artırarak sürdürmeyi amaç edinen sosyal devletin karakteri Anayasa'nın 5. maddesiyle vurgulanmıştır. Buna göre, 'Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.' Konuya bu maddenin ışığında yaklaşıldığında kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasında en önemli etken olan kişi sağlığının güvence altında bulundurulması konusunda devlete temel görevler düştüğünde duraksanamaz. Özel sağlık kurumlarının özendirilmesinin bir yolu olarak, hizmet karşılığı aldıkları ücretlerin genelde serbest bırakılmasını, ancak her zaman bakanlığın onayıyla denetlenip düzenlenebileceğini öngören kuralın Beşinci Beş Yıllık Kalkınma Planı'nın belirlediği sonuca ulaşılması ereğiyle konulduğu anlaşılmaktadır. Kamu düzeni ve genel sağlık ile doğrudan ilişkili bu hükmün, hayatî önemini kimsenin inkâr edemeyeceği sağlık hizmetlerinden, dar ve sabit gelirlilerin yoksun bırakılmalarına, giderek toplumsal denge ve barışın olumsuz biçimde etkilenmesine yol açacağını ileri sürmek yanlış bir değerlendirme olur. Açıklanan nedenlerle iptal isteminin reddi gerekir.

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Muammer TURAN, Mustafa GÖNÜL ile Vural Fuat SAVAŞ bu görüşlere katılmamışlardır.

3- Yasanın 3. Maddesinin (g) Bendinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

a- Anayasa'nın 7. Maddesi Yönünden İnceleme :

Konunun ağırlıklı bölümü, hizmet içi eğitim programının ne biçimde ve hangi sürelerle yapılacağının Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca çıkartılacak yönetmeliklerle saptanmasıdır. Anayasa'nın 124. maddesi, bakanlıkların kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların uygulanmasını sağlamak üzere, bunlara aykırı olmamak koşuluyla yönetmelikler çıkarabileceğini öngörmektedir. Anayasa'nın 8. maddesinin, Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağını ve yerine getirileceğini bildirdiği 'yürütme yetkisi ve görevi'nin düzenleyici işlemler yaparken, yasaya aykırılık oluşturmadan kurallar getirme hakkı verdiği gözetilirse, bu sınırı aşmayan düzenlemenin yasama yetkisinin devri anlamına gelemeyeceği açıktır. Kaynağı ve temeli yasada bulunan hususlarda ayrıntıyı bakanlığın saptaması konunun doğası gereğidir. Yasakoyucu genel kurallarla yetinip sonrasını yönetimin takdirine bırakabilir. Bu düzenleme, yönetimin yargısal denetimini engellemeyecek nesnel

kurallarla gerçekleştirilir. İptali istenen bendin temel hususları, ilkeleri içermesi, yönetime biçim ve sürelerin tespitini bırakması, yönetimin de yasayla saptanan ilkeleri gözardı edemeyeceği gerçeği karşısında Anayasa'nın 7. maddesine aykırılıktan söz edilemez.

b-Anayasa'nın 128. Maddesi Yönünden İnceleme :

Yasa ile sağlık ve yardımcı sağlık personelinin istihdam planlaması ve hizmet öncesi eğitim programları yapmakla görevlendirilen Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın, kamu kurum ve kuruluşlarından yararlanmasının yöntem, koşul ve ilkelerinin de ayrıntılı biçimde yasayla düzenlenmesinin zorunlu bulunmadığı yukarda açıklanmıştı. Ancak, hizmet öncesi eğitime bağlı tutulacakların niteliklerinin, yasa dışında, objektif bir yönetim işlemiyle saptanması, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasının öngördüğü yasayla düzenleme zorunluluğu karşısında, üzerinde önemle durulacak sorundur. Göreve başlamak için yaptırılması gereken hizmet öncesi eğitim programına bağlı tutulanlar, memur ya da diğer kamu görevlisi sıfatlarını taşımayan kimseler olacaklarından niteliklerinin yasayla saptanmamış olmasının Anayasa ile çelişen bir yönü yoktur. Çalışan ya da çalışmaya başlayacak olanlarla bir işte özel olarak çalıştırılacakların işe ve işyerinin özelliklerine uygun hizmet içi eğitimin tıp biliminin hızlı gelişmesi karşısında büyük önem taşıdığı kuşkusuzdur. Kişi ve toplum yaşamını doğrudan ilgilendiren sağlık konusunda hızla uygulamaya konulan yeniliklerin izlenmesi zorunluluğu, araç- gereçten yönteme ve ilâç ham maddelerine kadar uzayan geniş bir çizgide uzmanlık isteyen alanların çokluğu ve çalışmaların karmaşıklığı, eğitimi, mesleğin icrasının koşulu durumuna getirmiştir. Buluşlar, yenilikler, tıp bilimine uygulanan teknik atılımlar yalnız uyum için değil, başarı için de eğitimi gerekli kılmaktadır. Gelişmiş ülkelerde uzmanlık eğitimi oranı da giderek yükselmektedir. Çağdaş sağlık hizmetine uygun sağlık ve yardımcı sağlık personeli yetiştirilmesi kadar, hizmetiçi eğitimleri de planlanıp gerçekleştirilmelidir. Hekim gücünün etkinliği bu çalışmalarla değerini artıracaktır. Teoriden uygulamaya, bilimsel etkinlikler, meslekî yerel toplantılar, uluslararası seminerler, konferanslar, kongreler adı altında yapılmaktadır. Hizmet öncesi eğitimle kazanılan bilgi ve becerilerin artması için hizmetiçi eğitim yapılarak nitelikler güçlendirilir. Kamu sağlığının korunması ve sağlık hizmetlerinde verimin artırılması amacıyla ilgili personelin meslek yönünden daha iyi düzeye gelmesini sağlayacak eğitimlerin, Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasının öngördüğü '... memurların ve diğer kamu görevlilerinin yükümlülükleri kanunla düzenlenir' kuralıyla ilgisi yoktur. Burada geçen 'yükümlülük', görevli olarak, görevi yerine getirirken bağlı ve zorunlu olduğu edimlerdir. Eğitimin bu temel edim dışında, kendisi için de yararlı bir meslek gereği olduğu açıktır. Bu nedenle, incelenen yasa kuralında, Anayasa'nın 128. maddesine aykırılık yoktur. Kamu kurumunda çalışanlar yönünden sonuç böyle olunca, mesleklerini serbest olarak ya da özel sağlık kuruluşlarında yürütenler için aykırılık esasen söz konusu olamaz. Bunlar, kamu görevlisi sayılmadıklarından Anayasa'nın 128. maddesi kapsamında düşünülemezler, bu maddeye ilgilendirilemezler.

Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın, üniversitelerin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile kamu kurum ve kuruluşlarının olanaklarından yararlanması da Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı görülmemiştir. 128. maddenin son fıkrası, yalnızca üst düzey yöneticilerinin yetiştirilmesinin özel olarak yasayla düzenleneceğini öngörmüş, memurlarla diğer kamu görevlilerini bu bölüme almamıştır. Maddenin ikinci fıkrası bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları, yükümlülükleri aylık ve ödenekleriyle diğer özlük işleri için yasayı zorunlu görmüştür. Burada geçen 'nitelik' de göreve alınmada aranan niteliktir. Anlaşılmaktadır ki, Anayasa koyucu ikinci fıkrada öngörülenlerin özel olarak yasayla düzenlenmesi zorunluluğunu getirmemiş, yönetime, bu ilkelere bağlı kalarak düzenleme yapma olanağını tanımıştır. Yasayı da gözeterek yapılacak yönetsel düzenleme

takdir yetkisine dayalıdır. Temelde yasa, işbirliği yapılacak, yararlanılacak kuruluşları saymış, ayrıntıyı bakanlığa bırakmıştır. Bu tür düzenlemenin, önce de açıklandığı gibi, Anayasa'ya aykırı bir yanı bulunmamaktadır.

İptal isteminin reddi gerekir.

4 - Yasanın 3. Maddesinin (h) Bendinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

Katılmakla yükümlü hizmetiçi eğitim programlarına uymayan ya da bu programlarda başarılı olamayan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline meslekten geçici ya da daimi uzaklaştırma cezasının kamu görevlisinin hakları ve yükümlülükleriyle ilgili bulunmasına, bir ölçüt konulmamış olmasına karşın, yasa yerine yönetmelikle düzenlenmesi, takdirin bakanlığa bırakılması, üzerinde durulması gereken yönlerdir.

a- Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme :

Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında belirtilen hukuk devleti, Türkiye Cumhuriyeti'nin belirgin niteliklerinden birisidir. Hukuksal gereklere ters düşen uygulamalar ve düzenlemeler hukuk devleti niteliğini zedeler. Suç v cezalara ilişkin kuralların hukuk devleti ilkesini olumsuz yönde etkilemesi aykırılık oluşturur. Aşağıda belirtilecek aykırılıklar hukuk devleti niteliğini de ilgilendirdiğinden iptali istenen bend, şimdiki içeriğiyle Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti niteliğine aykırı bulunmuştur.

b- Anayasa'nın 9. Maddesi Yönünden İnceleme :

İptali istenen kural, bir yönetsel yaptırım olarak meslekten geçici ya da daimi uzaklaştırmayı getirmekle, yönetimi yargı organı yerine geçiren bir durum yaratmamaktadır. Yönetim yalnızca yargı organlarının verebileceği bir cezayı vermekle yetkili kılınmamış, disiplin hukuku alanında ceza hukukuna yaklaşan bir yaptırım türünü uygulayabileceği öngörülmüştür. Bu nedenle yargı yetkisinin, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını belirten Anayasa'nın 9. maddesiyle konunun ilgisi görülememiştir.

c- Anayasa'nın 13. Maddesi Yönünden İnceleme :

Temel hak ve özgürlüklerin soyut kavramlar olmaktan çıkarılıp yaşama geçirilmesi, kullanılabilir duruma getirilerek kişi yönünden uygulama değeri taşıması için sınırlarının belirlenmesi, kullanma yol ve yöntemlerinin açıklanması gerekir. Anayasa Koyucu, Anayasa'nın 13. maddesiyle, temel hak ve özgürlüklerin gerektiğinde ne tür tasarruflarla, hangi nedenlerle ve nasıl sınırlanacağını, ölçülerin neler olduğunu göstermiştir. Sınırlama, ancak maddede belirtilen nedenlerin varlığıyla, Anayasa'nın ilgili öbür maddelerindeki özel nedenlerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak yasa ile yapılabilecek, yapılan sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı gibi öngörüldükleri amaç dışında da kullanılamayacaktır. Demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvencelere bağlanarak özenle korunduğu rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklerinin özüne dokunan kısıtlamalar, nedeni ne olursa olsun, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Özgürlüklerin yalnızca ne ölçüde sınırlandığı değil, sınırlamanın nedenleri yöntemi, bu konudaki yargısal denetim olanakları 'demokratik toplum düzeni' kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak, demokratik toplum düzeninin gerektirdiği ölçüde istisnaî olarak, sınırlanabilir. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun,

sınırlamalar, belli bir özgürlüğün kullanılmasını tümüyle ortadan kaldıracak düzeyde olmamalıdır.

İncelenen bend, Anayasa'nın 56. maddesinin devlete verdiği görevin yerine getirilmesini sağlarken, genel sağlığın korunması amacıyla da olsa 'Temel haklar ve ödevler' kapsamında düzenlenen 'çalışma özgürlüğü'ne sınır getirmektedir. Böyle bir sınırlamanın nerede başlayıp nerede bittiği belirtilmezse, amacı aşan, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayan, içeriğinin takdiri yönetime bırakılmış sakıncalı sınırlama getirilmiş olur. İçeriğinin belirlenmesi yönetimin görüşüne bırakılan sınırlamanın yasa ile konulduğundan söz edilemez. Bendde açıklanan, meslekten geçici ve daimi uzaklaştırma cezalarından hangisinin, hangi durumda verileceğine ilişkin bir belirtme yoktur. Uygulanma durumları, yönetimin, bakanlığın takdirine bırakılmış, böylece çalışma özgürlüğüne getirilecek sınırın içeriğinin saptanması yasa yerine yönetimce düzenleme sonucunu getirmiştir. Bu çelişki, Anayasa'nın 13. maddesine açık aykırılıktır. Öte yandan, başarısızlık durumunda hiçbir düzeltme; giderme olanağının tanınmaması öngörülen genel sağlığı koruma amacı ile çalışma özgürlüğüne konulan sınır arasında büyük bir ölçüsüzlük yaratmakta, yönetimin takdiriyle meslekten süresiz uzaklaştırma cezası çalışma özgürlüğünün özüne dokunmaktadır. Anayasa'nın 13. maddesinin aradığı koşullara uyulmamıştır.

d- Anayasa'nın 38. Maddesi Yönünden İnceleme :

Yönetim, yönetim ilişkisi nedeniyle yönetilenler hakkında yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Disiplin hukukunun kaynağını oluşturan bu yetki, Anayasa çerçevesi içinde yasalarla düzenlenen alanlarda, yine yasalarla belirlenen koşullarda kullanılır. Düzenleyici işlemlerle belirlenen türleri, yöntemleri, uygulama nedenleri, sonuçlarıyla genelde bir disiplin cezası niteliğini taşıyan yaptırımlar için, yönetim kural işlemlerle yetkili kılınır. Yönetim, yasal belirleme ve dayanak olmadan herhangi bir davranışın yaptırım gerektirdiğini takdir edip kendi yetkisiyle bu konuda kural koyamaz. Yönetsel yaptırımlar, yönetimin karar ve işlemlerinin denetimi sn zorunlu olanlarındandır. Suç ve cezalar, Anayasa'ya uygun olarak yasayla konulabilir. Yönetim, kendiliğinden suç ve ceza yaratamaz. Bir disiplin cezası sayılacak meslekten geçici ve sürekli uzaklaştırma (çıkarma) da programa uymama ya da başarılı olamama eylemleri belirlenmişse de 'uymama'nın tanımı yapılmamış hangi eylemlerin 'uymama' sayılacağı açıklanmamıştır. İçeriği çok geniş ve değişik biçimde yorumlanmaya elverişli 'uymamak' kavramı, buna bağlı disiplin cezalarının uygulanmasında anlayış, yorum ve değerlendirme ayrılıklarına dayalı olarak eşitsizlik, çelişki, haksızlık doğurabileceği gibi yönetime, her an keyfiliğe dönüşmesine olanak verecek, geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. 'Kanunsuz suç ve ceza olmaz' ilkesi uyarınca bir hukuk devletinde, ceza yaptırımına bağlanan her eylemin tanımı yapılmalı, suçlar kesin biçimde ortaya konulmalıdır. Anılan ilkenin özü, yasanın ne tür eylemleri yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirtmesi ve buna göre cezasının da yasayla saptanmasıdır.

Anayasa'nın 'Suç ve cezalara ilişkin esaslar' başlıklı 38. maddesinin konuyla ilgili birinci fıkrası 'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır ceza verilemez.' hükmünü taşımaktadır. İncelenen yasa 'Hizmetiçi eğitim programına uymamak' gibi içeriği belirsiz bir eyleme yaptırım getirerek Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık yaratmakla kalmamış, cezalardan hangisinin hangi durumlarda verileceğini belirtmeyip yönetime çok geniş takdir yetkisi vererek 'Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak konunla konulur' diyen Anayasa'nın 38. maddesinin üçüncü fıkrasına da aykırı düşmüştür.

e- Anayasa'nın 128. Maddesi Yönünden İnceleme :

Meslekten çıkarma koşul ve ölçütünün yönetmelikle saptanmasına olur veren yasa kuralının, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu savı, (h) bendinde yer alan 'Katılmakla yükümlü olduğu, sözcüklerinin anlamının açıklığa kavuşturulmasıyla karşılanmış olacaktır. Maddenin (g) bendiyle birlikte değerlendirme yapılınca, hizmetiçi eğitime katılmanın tüm sağlık ve yardımcı sağlık personeli için zorunluluk oluşturduğu, yükümlülüğün de eğitim programına çağrılanları kapsamına aldığı anlaşılmaktadır. Bu tür bir yükümlülüğün daha önce açıklandığı gibi Anayasa'nın 128. maddesinde belirtilen yükümlülük olmadığı bellidir. Ancak, düzenleme yükümlü personeli mesleğinden yoksun bırakma yanında, kamu görevlisi sıfatıyla sahip bulunduğu özlük haklarının sona erdirilmesine de yol açmaktadır. Bu konuda yönetime tanınan ve yasadaki belirsizliği, kaldırmaya yönelik takdir yetkisi, yasakoyucunun genel kuralları koyup bunlara uygun biçimde ayrıntıyı düzenlemeyi yönetime bırakması türünden değildir. Dava dilekçesinde, denetlenen (h) bendinin kazanılmış hakları zedelediği ileri sürülmüşse de konunun kazanılmış haklarla ilgisi yoktur. Anayasa'ya aykırı olmamak koşuluyla görevlinin niteliklerine ilişkin koşulları, zorunlu nedenlerle, yönetim değiştirmek yetkisini taşımaktadır. Bu durum dışında kamu görevlilerinin özlük haklarını da etkileyen bend, bu durumuyla Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasının öngördüğü, yasayla düzenleme buyruğuna aykırıdır.

Bend iptal edilmelidir.

Bu görüşe Mahmut C. CUHRUK katılmamıştır.

C- 3359 Sayılı Yasanın 4. Maddesi :

1- 4. Maddenin Birinci Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

a- Anayasa'nın 7. Maddesine Göre İnceleme :

Yasanın 4. maddesinin gerekçesine göre kurulacak ya da kurdurulabilecek teşkilât, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı bünyesinde oluşturulabileceği gibi, yasa kapsamındaki kurum ve kuruluşların bünyelerinde de oluşturulabilecektir. Ancak, 2. maddenin sözünü ettiği 'özel hukuk tüzelkişilerine değinilmediğinden 4. maddenin birinci fıkrasının yalnız kamu kurum ve kuruluşlarını amaçladığı anlaşılmaktadır. İkinci fıkra ile, Bakanlar Kurulu'na Genel Sağlık Sigortası'nı tek elden yürütmek amacıyla gerekli düzenlemeleri yapma yetkisi verilmiştir. Böylece, birinci fıkra ile alt yapısının oluşturulması düşünülen Genel Sağlık Sigortası'nın çalışma koşullarının amaca uygun biçimde ve güncel gereksinimleri karşılayacak yeterlikte hazırlanmasının düşünüldüğünü açıklayan gerekçe, temel sağlık hizmetlerinin yasa uyarınca geliştirilip yaygınlaştırılması, sağlık kuruluşlarının işletme niteliğinde ve rekabete açık biçimde çalıştırılması yanında sağlık sigortasına geçiş, bu nedenle gerekli kütüğün tutulması, Sağlık Hizmetleri Destekleme Fonu'nun yönetilmesi bir teşkilâtın zorunlu bulunduğunu göstermektedir. Yasada ise Sağlık Hizmetlerini Destekleme ve Geliştirme Fonu'ndan söz edilmemektedir. Bu fon, yasanın geçici 4. maddesiyle kurulmaktadır. İncelenen 4. maddenin birinci fıkrasının içeriği ile gerekçesi arasında tutarsızlık bulunmaktadır.

Yasa hükmünün Anayasa'nın 7. maddesine aykırılığı, belli konularda temel kuralları ve ilkeleri koymaması, çerçeveyi çizmemesi, yasayla belirleme gereğine karşın, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı, hiçbir zorunluluk bulunmadan yönetimin düzenlemesine bırakmasındadır. Durumu yasanın 3. maddesiyle birlikte değerlendirince, yasakoyucu-nun birinci fıkrayla

Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'na ülke çapında teşkilât kurma ya da kurdurma biçiminde yönetime düzenleme alanı bırakırken, bu düzenlemenin hangi çerçeve içerisinde yapılabileceğini, 3. maddeyle belirlediği görülmektedir. 3. maddenin getirdiği ilkeler ve gösterdiği sisteme göre 4. maddenin yetki verdiği yönetsel düzenleme yapılacaktır. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında açıklanan yasamayetkisinin devredilmiş sayılmasını gerektiren durumlara bu fıkrada rastlanılmamıştır. Yasa ile düzenlenmesi gereken alan için, Bakanlar Kurulu'na yetki verilmiş, yasa yerine Bakanlar Kurulu'-nun çıkaracağı Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük, Yönetmelik ya da uygulanacak bir karar yeğlenmiş değildir. Yasama yetkisinin kullanılmasının Bakanlar Kurulu'na bırakıldığını gösteren bir belirti de yoktur.

b- Anayasa'nın 56. Maddesinin Dördüncü Fıkrası Yönünden İnceleme :

Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın yasanın 3. maddesinde sayılan hizmet ve esasları, yine yasanın öngördüğü sistem içinde gerçekleştirmek üzere ülke çapında kuracağı ya da kurduracağı teşkilâtın, iptal savında ileri sürüldüğü biçimde sağlık primlerini toplamakla bir ilgisi yoktur. Bu husus, maddenin ikinci fıkrasının konusudur. Kaldıki, Anayasa'nın 56. maddesinin dördüncü fıkrasının öngördüğü '...kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek...' görevi yerine getirme durumu, Sağlık ve

Sosyal Yardım Bakanlığı'nın teşkilât kurmasını ya da kurdurmasını engelleyici nitelikte değildir. İki kural, ayrı iki işlevi gösterdiğinden aralarında uyumsuzluk, bunun sonucu olarak da Anayasa'ya aykırılık yoktur.

İptal isteminin reddi gerekir.

Muammer TURAN, Mustafa GÖNÜL ve Vural Fuat SAVAŞ bu görüşe katılmamışlardır.

2- Yasanın 4. Maddesinin İkinci Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

a- Anayasa'nın 7. Maddesi Yönünden İnceleme :

Genel Sağlık Sigortası'nı tek elden yürütmek üzere resmî -özel tüm sosyal güvenlik kuruluşları ile bunların aldıkları sağlık primlerini bir bünyede toplamak ve görevlendirilecek kuruluşun çalışma yöntem ve ilkelerini tespit etmek için Bakanlar Kurulu'na verilen yetki, kurulması düşünülen örgüt için alt yapı niteliğinde bir tür yönetsel düzenlemeyi öngörmektedir. Fıkrada, sosyal güvenlik kuruluşlarının sağlık sigortası bölümlerinin bu kuruluşlardan birinde ya da 'bu amaçla kurulmuş yeni bir kurum bünyesinde' toplanması istenmektedir. Oysa, 5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanunu'nda, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ve 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu'nda sağlık sigortası bölümleri ayrı bir düzenleme ile belirlenmiş değildir. Adı geçen bu kurumların ve sağlık sigortalarının çalışma esasları yasalarla saptanmıştır. İştirakçilere ve sigortalılara götürülecek hizmetlerin esasları yasa kurallarıyla düzenlenmişken Bakanlar Kurulu'nun belirleyeceği esaslarla bu hizmetlerin görevlendirilen eski ya da yeni kuruluşa yaptırılması yasalarda değişiklikleri gerektirecek boyuttadır. Bu konuda yasadan yetki almak yeterli olmayıp, yetki veren yasanın, yönetimin yapacağı düzenlemelerin ölçüsünü vermesi, sınırını çizmesi de gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin ilgili kararlarında, yasakoyucunun genel kuralları koyup yönetime düzenleyeceği alanı bırakırken, Anayasa'nın öngördüğü 'yönetimin yargısal denetiminin etkinliğini' engellemeyecek nesnel kurallara bağlaması, yani temel esasların ve temel kuralların yetki veren yasada yer alması gerektiği belirtilmiştir. Bu gerek gözardı edilerek

yapılan düzenleme, yasakoyucu yerine Bakanlar Kurulu'nu geçirmekte, böylece de yasama yetkisi bu konuda Bakanlar Kurulu'na devredilmiş olmaktadır.

Anayasa'nın 'idarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği' kenar başlıklı 123. maddesinin birinci fıkrası 'idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir' demektedir. Denetlenen fıkradaki yetkinin, yasadan kaynaklandığı savunularak geçerli bulunduğu, aykırılık oluşturmadığı görüşüne katılmak olanaksızdır. Yasada yeterli biçimde, ilkeleri ve ölçüleri belirlenmeden yetki verilmesi, ya dageçerlik koşullarına bakılmadan salt yetkinin yasayla verilmiş olması aykırılığı ortadan kaldırmaz. Söz konusu fıkra, yürütme erkine düzenleyebileceği alan bırakırken genel kuralları koymamak, ilkeleri saptamamak, sınırı belirlememek Anayasa'nın 7. maddesine aykırılığı oluşturan nedenlerdendir.

b- Anayasa'nın 56. Maddesi Yönünden İnceleme :

Sosyal güvenlik kurumlarının kaldırılmasını, toplanan sağlık primlerine el konulmasını öngördüğü ileri sürülerek iptali istenen ikinci fıkranın, Anayasa'nın 56. maddesinin dördüncü fıkrasındaki devletin kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanacağı ilkesine ters düştüğü savı konuyla ilgili görülmemiştir. Yasa hükmü, primlere el konulmasını değil, primlerin sağlık hizmetlerinin tek elden yürütülmesi amacıyla kullanılmasını öngörmekte aykırı düştüğü gösterilen Anayasa'nın 56. maddesinin dördüncü fıkrası hükmü ise sağlık hizmetlerinin tek elden planlanıp hizmet vermesi konusunda devletin kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanacağını bildirmektedir. Anayasa'nın 56. maddesine aykırı düşen bir yön yoktur. Ancak yukarda (a) bölümünde belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır.

Yasanın 4. maddesinin ikinci fıkrasının iptali gerekir.

Mahmut C. CUHRUK ile Servet TÜZÜN bu görüşe katılmamışlardır.

D- 3359 Sayılı Yasanın 5. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

'Sağlık İşletmesi' başlığı altında altı fıkradan oluşan bu madde, yasa kapsamına giren kurum ve kuruluşların sağlık kuruluşlarının ilgili Bakanlığın teklifi ve Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın uygun görmesi durumunda Bakanlar Kurulu kararıyla kamu tüzelkişiliği bulunan sağlık işletmesine dönüştürüleceğini, yeterli işletme büyüklüğünde olmayan sağlık kuruluşlarının tek bir sağlık işletmesi altında toplanabileceğini, kuruluş hekimlerinin çalışma saatleri dışında özel teşhis ve tedavi yapabileceklerini öngörmekte; sağlık işletmelerinin gelirlerini, giderlerini, vergi ve resim bağışıklıklarını belirlemektedir. Yasa gerekçesinin 5. maddeyle ilgili bölümü, verimli, etkin ve kaliteli hizmet verilmesi amacıyla düzenlemenin yapıldığını, sağlık işletmelerinin kendilerine yeterli duruma gelip sistemin yerleşmesine kadar gereksinim duyulduğunda personel ve yatırım ödeneğinin genel bütçeden karşılanması biçimde devlet desteği verileceğini anlatmaktadır. Madde, zorunluluk dışında bu yolun izlenmeyeceğini göstermektedir. Dava dilekçesinde, ilk iki fıkranın aykırılığından söz edilmişse de iptal isteminin tüm maddeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

1- Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden İnceleme :

Cumhuriyetin nitelikleri arasında özgün bir yeri bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında açıklanan 'Hukuk Devleti' ilkesi kararın önceki bölümlerinde de yeterince belirtilmiştir. Hukuk devletinin, işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olması, hukukun

üstünlüğü ilkesini içtenlikle benimsemesi, yargı denetimini etkinlikle yaygınlaştırıp sürdürmesi, yasakoyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı tutması, yasakoyucu da dahil devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, insan haklarına saygı göstermesi ve bu hakları korumayı, âdil bir hukuk düzenini kurarak geliştirmeyi zorunlu sayması gerekir. Yasaların üstünde yasakoyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa'da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır. Sosyal devletin daha önce yapılan kısa tanımı, hukuk devleti tanımıyla birlikte ele alınınca sosyal hukuk devletinin gerekleri açıklanmış olur. Toplumsal gereklere ve toplum yararına öncelik veren, güçsüzü güçlüye karşı koruyarak ulusal dayanışmayı üstün düzeyde gerçekleştirip dengeyi kuran devletin, hukuk içinde kalarak ve hukuka özenle uyarak yasal düzenlemeleri yapması, barış ve mutluluğu sağlaması, özlenen en çağdaş görünümdür. 'Mal ya da hizmet üretmek amacıyla kurulmuş, doğal kaynaklar, emek ve sermaye gibi üretim etmenlerini bir örgüt ve yönetim gücü ile biraraya getiren ekonomik amaçlı kuruluşlar' olarak tanımlanan işletme biçiminde dönüştürülecek sağlık kuruluşlarını satmak için üretimde bulunması, ayrıca kurucu ve sahiplerinden bağımsız bir varlığı, muhasebesi ve atanan bir yönetim merkezine sahip olması gerekir. Yatırım ve personel ücretleri dışındaki giderleri için devlet desteği olmaksızın kendilerinin gelir elde ederek çeşitli giderler yapması, kâr amacını gündeme getirmektedir. Bu amaca ulaşmak için, sağlık hizmetlerinin maliyetinin artırılması kaçınılmazdır. İnsanın doğuştan sahip bulunduğu onurlu bir hayat sürdürme, maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkını, refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, sosyal hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak sosyal hukuk devletinin temel amacı ve görevidir. Anayasa'nın 'Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler' bölümünde yer alan konuyla ilgili sağlık, çevre, konut hakları, devletin yükümlülükleriyle birlikte sosyal devlet niteliğinin içeriğini oluşturan haklardandır. Bu konularda devletin görevli kılındığı tartışmasızdır. Temel haklar ve ödevler konusunda gözetici ve koruyucu olan devletin, sosyal devlet olmak gibi üstlendiği görevlerini Anayasa'nın 65. maddesinin belirlediği gibi malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği açıktır. Çok önemli bir kamu hizmeti olan sağlık hizmetinin, sosyal devlet olmanın gereği, parasız yerine getirilmesi anlayışı günümüzde gücünü yitirmiştir. Kamu hizmetlerinin karşılığı olarak, yararlananlardan kullanım oranlarına ve ödeme güçlerine göre ücret alınabileceği kabul edilmektedir. Böylece, bu hizmetlerden yararlananlarla yararlanmayanlar arasındaki eşitsizlik giderilmiş olmaktadır. Ancak, gelir düzeyi ne olursa olsun belirlenen ücreti ödeyemeyecek olanlardan bu ücretin alınmaması ya da onlar adına ödenmesi olanakları da uygulamaya konulmalıdır. Yasanın 3. maddesinde Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın belirleyip duyuracağı ücretleri ödeyemeyecek durumda olanlar için geçici 3. maddenin tanıdığı objektif olanaklar da vardır. Bu durumlar karşısında, iptali istenilen madde, sözü edilen maddelerle birlikte düşünülünce, kamu hizmetlerine ayrılarak kamunun yararlanmasına özgülenmiş varlıkların salt ticarî işletme durumuna indirgenerek piyasa ekonomisi kurallarına açık tutulmaları olgusu bu yana, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı bir yön yoktur. Zoralım da söz konusu değildir. Devletin malı devlete kalmaktadır.

2- Anayasa'nın 35. Maddesi Yönünden İnceleme :

Dava konusu maddenin, mülkiyet ve miras haklarıyla, bu hakların kamu yararı amacıyla yasayla sınırlanabilmesini hükme bağlayan Anayasa'nın 35. maddesiyle bir ilgisi bulunmamaktadır.

3- Anayasa'nın 56. Maddesi Yönünden İnceleme :

Devlet, Anayasa'nın 56. maddesinin kendisine yüklendiği görevleri malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmek durumundadır. Günümüzde devlete parasız sağlık hizmetlerini bütünüyle yüklemek olası bulunmadığına, Anayasa'nın 56. maddesi de parasız hizmetten söz etmediğine göre sağlık hizmetlerinin sağlık işletmeleri eliyle paralı olarak yürütülmesinde bir aykırılık yoktur.

4- Anayasa'nın 7. Maddesi Yönünden İnceleme :

Devletin tüm giderlerinin yıllık bütçelerle yapılması temel ilkedir. Sözleşmeyle çalıştırıldığından Anayasa'nın 128. maddesindeki 'Diğer kamu görevlisi' sayılan sağlık personeline ödenecek primlerin ödenme yöntem ve ilkelerinin bir yasa ile saptanması gerekirken Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın düzenlenmesine bırakılması yasama yetkisinin devri niteliğindedir. Bu nedenlerle 5. maddenin dördüncü fıkrasının (B) bendinin (c) ve (d) alt bentleri Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır.

5- Anayasa'nın 128. Maddesi Yönünden İnceleme :

Önceki bölümde yapılan incelemede açıklanan 'Diğer kamu görevlisi' durumundaki sözleşmeli sağlık personelinin '... aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri ...''nin kanunla düzenlenmesi Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasının öngördüğü bir zorunluluktur. Yasa ile yapılması gereken prim ödeme düzenlemesinin Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'na bırakılması Anayasa'nın 128. maddesine de aykırıdır.

Bu nedenle 5. maddenin :

a- Birinci ve ikinci fıkralarına yönelik iptal istemi reddedilmelidir. Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Muammer TURAN ile Vural Fuat SAVAŞ bu görüşe katılmamışlardır.

b- Üçüncü fıkrasına yönelik iptal istemi reddedilmelidir. Muammer TURAN, Mustafa GÖNÜL ve Vural Fuat SAVAŞ bu görüşe katılmamışlardır.

c- Dördüncü fıkranın (A) bendine yönelik iptal istemi reddedilmelidir.

d- Dördüncü fıkrasının (B) bendinin, (c) ve (d) altbentleri Anayasa'nın 7. ve 128. maddelerine aykırı olduklarından iptal edilmelidir. Mahmut C. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU ve Servet TÜZÜN bu görüşe katılmamışlardır.

e- Maddenin öbür hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline ilişkin istemin reddi gerekir.

E- 3359 Sayılı Yasanın 7. Maddesi :

1- Yasanın 7. Maddesinin Birinci Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

a- Anayasa'nın 7. Maddesi Yönünden İnceleme :

Sözleşmeli personel çalıştırabilme koşullarının belirlenmesi konusu, yasayla düzenlenmesi zorunlu temel işlevlerden olmadığından, ayrıntının yönetimin düzenlemesine bırakılmasının yasama yetkisinin devredilmesi anlamında değerlendirilmesi olanaksızdır.

b- Anayasa'nın 128. Maddesi Yönünden İnceleme :

Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümlerden 'Genel ilkeler' başlıklı 128. madde, devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceğini belirledikten sonra memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceğini öngörmüştür. Madde, yürütmekle yükümlü olunan kamu hizmetlerinin gerektiği görevlerden söz ederken, 'kamu hizmetleriyle bağlantı kurmuş, hizmetlerin nitelik yönünden ayrılık taşıyacağı düşüncesinden hareketle devleti, kamu iktisadî teşebbüslerini ve diğer kamu tüzelkişilerini ayrı ayrı saymışsa da, hepsinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetleri kamu hizmeti olarak kabul etmiş ve bu hizmetleri görenlerin ancak memur ve diğer kamu görevlileri olabileceğini belirtmiştir. Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nda geçen 'sözleşmeli personel 'in kamu hizmeti göreceği, sözleşmeli durumuyla memur sayılamayacağı kuşkusuzdur. Ancak, öncelikle, bunların 'diğer kamu görevlisi' sayılıp sayılamayacağı hususu ile Anayasa'nın 128. maddesinde geçen 'genel idare esasları'nın açıklanması gerekir. Bu arada, sözleşmeli personel çalıştırması öngörülen kamu tüzelkişiliğini haiz sağlık işletmelerinin, görevlerini, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü kurumlardan sayılıp sayılamayacağının saptanması uygun olacaktır.

Anayasa'nın Yürütme Bölümü'nde İdarenin esasları, 'İdarenin bütünlüğü ve kamu tüzelkişiliği' başlığını taşıyan 123. maddede belirtildikten sonra 125. maddede idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiş, idarenin kuruluşu 126. maddede 'Merkezî idare', 127. maddede 'Mahalli idareler' olarak kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın 125. maddesinin dördüncü fıkrasında geçen 'yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesi ...' hükmündeki 'esaslar' sözcüğü ile 128. maddesindeki 'genel idare esasları' kamu yönetimlerinin görevlerinin dayanaklarıdır. Devletin, Anayasa'nın 5. maddesiyle belirlenen temel amaç ve görevleriyle sonraki maddelerde gösterilen yükümlülüklerini yerine getirirken bu esaslara göre yürüttüğü kamu hizmetleriyle iktisadî devlet teşekküllerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin bu tür hizmetleri yapı ve ad değişikliklerinde de sürdürecekleri doğaldır. İdare, Anayasa'nın 123. maddesine göre, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden ya da yerinden yönetim esaslarına göre düzenlenir. İster merkezden yönetim esası, ister yerinden yönetim esası uygulansın hepsi, genelde, 'İdare' çatısı altında toplanır, idarenin bütünlüğünü oluşturur, kamu hizmeti görürler. Sağlık işletmeleri, 3359 sayılı Yasanın öngördüğü kuruluşlar olduğundan türlerini belirlemek için yine sözü edilen yasaya dayanmak gerekir. Yasanın özellikle 3. ve 5. maddesindeki düzenlemelerden, sağlık işletmelerinin, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın gözetim ve denetiminde bulunduğu anlaşılmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda değişiklik yapan 15.5.1975 günlü, 1897 sayılı Yasanın 5. maddesi gereğince Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan 26.11.1975 günlü, 7/10986 sayılı Kararname'de Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı, devlete verilen aslî ve sürekli görevleri genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü kurumlar arasında gösterildiğinden, bu bakanlığın yönetim ve denetiminde bulunan ve yer alan, sağlık işletmeleri de bir kamu hizmeti olan sağlık hizmetlerini genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü kuruluşlardan sayılmalıdır.

Anayasa'nın 128. maddesinde geçen 'Diğer kamu görevlileri', memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerde yönetime kamu hukuku ilişkisiyle bağlı olarak çalışanlardır. Bu ilişkinin doğal sonucu, bunlara bütçeden ödeme yapılması,

haklarında özel kuralların uygulanmasıdır. Öğretide ve yargı kararlarında düşünce ve görüşlerin birleştiği bir tanım şimdilik söz konusu değilse de sözleşmeli personel genel çizgileriyle, kamu hizmetinin aslî ve sürekli bir görevinde, memur ve işçiden ayrı, kamu hukuku bağlantısı olan kimsedir. Sözleşmeli olarak çalışan böyle bir görevli, 'diğer kamu görevlisi' sayılabilir. Denetlenen fıkra, kadro karşılığı gösterilmek koşuluyla 657 sayılı Yasa ile öbür yasaların sözleşmeli personelle ilgili kurallarına bağlı olmaksızın sözleşmeli personel çalıştırılmasına olanak vermektedir. Bu durum, genel hizmetler sınıfındaki personelin, sözleşmeli statüye geçirilmesi, 657 sayılı Yasa kapsamından çıkarılmasıdır. Görevin, memur ya da sözleşmeli personel eliyle görülmesine karar verecek organ, yasama organıdır. Yasama organı aynı görevin sözleşmeli personel tarafından da görülmesini uygun görürse aynı görev için hem memur, hem sözleşmeli personel çalıştırılmasına olur verilmesi sonucu doğar. Bu ikili çalıştırmayı önlemek için, 'kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli personel çalıştırma' yöntemi uygulanmaktadır. Sözleşmeli personel için kadro dondurularak tutulmakla, o kadroda aynı zamanda memur çalıştırılması önlenmiş olmaktadır. Birinci fıkraya göre kadro sayısınca kadro unvanlarına ve niteliğine göre sözleşmeli eleman atanacak, aynı kadro unvan ve niteliğini taşıyan başka bir eleman o kadroya memur olarak atanamayacaktır. Kendi mevzuatında özel hüküm bulunmayan kurumların çalıştırdığı sözleşmeli personelin 1978 yılı Bütçe Kanunu'nun 12. maddesi gereğince Bakanlar Kurulu'nca çıkarılan 6.6.1978 günlü, 7/15754 sayılı Kararname ile yürürlüğe konulan 'Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'a bağlı olması gerekir. Bu esaslar dışında çalıştırılmak istenen sözleşmeli personel için, ilgili yasaya ya da kanun hükmünde kararnameye hüküm konulması zorunludur. Fıkrada bu nedenle yer alan sözleşmeli personel çalıştırılabilmesi, kamu hizmetlerinin genel idare esasları dışında yürütülmesi yolunun açılmasıdır. Hiçbir yasaya, kurala bağlı olmadan sözleşmeli personel çalıştırılması hukuksal yönden olanaksızdır. Yasada sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin esasların bulunması Anayasa'nın 128. maddesinin gereğidir. Bu personeli göreve alma, görevden çıkarma nedenleri ve çalıştırma koşulları yasada gösterilmelidir. Kamu görevlilerine ilişkin düzenlemeler ancak bu biçimde yapılabilir. Önemi ve değeri nedeniyle devletin başlıca görevleri içindeki hizmetler, genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetlerdir. Kadro tahsisi genel idare hizmetlerinin karakteristiğidir. Genel idare hizmetlerinin yapısal ve işlemsel özellikleri, onu öbür hizmetlerden ayırır. Genel idare hizmetlerinde görevli kimselerin yasaların güvencesi altındadırlar. Bu gereği yerine getirmeyen, dışlayan düzenleme, kamu hizmetinin sürekliliğine ters düşer. Yasayla düzenlenmesi gereken konuların, hiçbir yasaya bağlı olmaksızın yürütülmesine olanak vermek Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır.

Birinci fıkra iptal edilmelidir.

Mahmut C. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU ile Servet TÜZÜN bu görüşe katılmamışlardır.

2- Yasanın 7. Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

a- Anayasa'nın 7. Maddesi Yönünden İnceleme :

Anayasa'nın 128. maddesinin, diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve özlük işlerinin yasayla düzenleneceğini öngörmesine karşın, 7. maddenin üçüncü fıkrası, Anayasa hükmüne aykırı biçimde, sözleşme usûl ve esaslarıyla ücret saptamasını Bakanlar Kurulu'na bırakmıştır. Yasayla düzenlenmesi gereken konuların Bakanlar Kurulu'nun yönetsel düzenlemesine bırakmak, sözleşme usul ve esasları yanında ücretin de bu yolla saptanmasına olur vermek, yasama yetkisinin devri niteliğindedir. Bu durum Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır.

b- Anayasa'nın 128. Maddesi Yönünden İnceleme :

Yukarda birinci fıkra için bu konuda yapılan inceleme; üçüncü fıkra için de geçerlidir. 'Sözleşme usul ve esasları, atanma koşullarını, görev ve yetkiyi, hakları ve yükümlülükleri' kapsar. Bunlar, kararla değil, yasayla düzenlenecek hususlardır. Ücretin tespiti de böyledir. Bu konularda Bakanlar Kurulu'nu yetkili kılarak, yasa yerine Bakanlar Kurulu düzenlemesini seçmek Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır. Yasayla yapılması Anayasa yönünden zorunlu olan hususlar yönetsel düzenlemelerle gerçekleştirilemez. Anayasa'nın 128. maddesi çerçeve ve temel alınarak sözleşmeli personel düzenlemesi yasayla yapılmadıkça aykırılık giderilemez

Üçüncü fıkra iptal edilmelidir.

Mahmut C. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU ile Servet TÜZÜN bu görüşe katılmamışlardır.

F- Yasanın 9. Maddesi :

1- Maddenin (b) Bendinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

a- Anayasa'nın 7. Maddesi Yönünden İnceleme :

Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında birçok kez açıklandığı üzere, yürütmenin tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi, yönetimin yasallığı ilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadır. Bu bakımdan Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yasa ile yetkili kılınmış olsa da yürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Öğretideki görüşler de bu doğrultudadır. Hakkında yasa bulunmayan konularda tüzük ve yönetmelik çıkarılamayacağına göre doğrudan Anayasa'ya dayanan böyle bir düzenlemenin de yapılamaması gerekir. Yetkili organ ve makamlar, düzenleyici işlemler için Anayasa'da dayanak aramak zorundadırlar. Serbestçe ve diledikleri gibi, özerk düzenleme yetkisi değil ancak türevsel ve bağımlı, daha açık bir anlatımla yalnız yasaya dayanan düzenleme yetkisi tanınmıştır. Anayasa'nın yürütmeye-yönetime tanıdığı düzenleme yetkisinin yinelenen niteliği karşısında, bu sınır aşılarak yapılacak düzenlemeler Anayasa'ya aykırılık oluşturur. İncelenen maddenin (b) bendindeki '... prim dağıtımının esas ve usulleri ile personelin devrine ait usûl ve esaslar' ibaresindeki 'prim dağıtımının' Anayasa'nın 128. maddesine göre yasayla düzenlenmesi gereken hususlardan olmasına karşın, yürütme yönetimin saptamasına bırakılması Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşmektedir. Ayrıca, 3359 sayılı Yasada 'personel devrine' ilişkin bir kural, bir açıklık ve bir esas yer almamıştır. Yasayla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin kural koyma yetkisi bulunmadığından, bu sözcüklerle gerçekleştirilmek istenen hususta da yasama yetkisi devredilmiş olmaktadır. 'Personel' sözcüğünün açık varlığı yanında bununla ilgili 'usûl ve esaslar' içinde personelin devri de bulunmaktadır. Aykırılık belirgindir.

b- Anayasa'nın 128. Maddesi Yönünden İnceleme :

Yasanın 7. maddesinin incelenmesinde 'diğer kamu görevlileri' tanımının kapsamı içinde görülen sözleşmeli personele yapılacak ücret ve diğer ödemelere ilişkin düzenlemelerin Anayasa'nın 128. maddesi gereğince yasa ile yapılması zorunluluğu belirtilmişti. Nitekim, Bağ-Kur sigortalılarının ödemek zorunda bulundukları primlerin hesaplanması 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun

değişik 53. maddesine göre yapılmaktadır. Bu yüzden, denetlenen fıkrada söz konusu personele 'prim' adı altında yapılacak ödemelerin yöntem ve ilkelerini, koşullarını ve oranlarını kapsayacak bir genişlikte düzenlenmesinin yönetmeliğe bırakılmış olması da Anayasa'ya uygun düşmeyeceğinden '... prim dağıtımının esas ve usûlleri' ibaresinin iptali gerekmektedir.

Aynı fıkrada yer alan '... personelin devrine ait usul ve esaslar ...' atama anlamında kullanılmamıştır. Atamayı içermemektedir. Nitelik saptamasıyla da ilgisi yoktur. Bu kural, sözleşmeyle görev alacakların sağlık işletmesine mai edilmesini, işletme içinde dikey ve yatay hareketleri amaçlasa da aykırılık ortadan kalkmaz. Denetim, Anayasa'ya aykırılık yönünden yapıldığından yerindelik gözönüne alınamaz. Bu konunun yasa yerine bakanlıklara bırakılması çok geniş bir yetki biçiminde Anayasa'nın 7. maddesine aykırı bir düzenleme olarak önceki bölümde belirtilmişti.

Bu nedenlerle maddenin (b) bendindeki '... prim dağıtımının esas ve usûlleri ile personelin devrine ait usul ve esaslar...' ibaresi iptal edilmelidir.

Mahmut C. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU ve Servet TÜZÜN bu görüşe katılmamışlardır.

2- Maddenin (c) fıkrasının Anayasa'nın 128. Maddesi Yönünden İncelenmesi :

(c) fıkrasında 'kıstas' sözcüğüne bağlanarak 'personel' sözcüğünün iptali istenmiştir. Genelde 'ölçü-ölçüt' karşılığı olarak 'kriter' yerine kullanılan 'kıstas' sözcüğünün fıkra içinde, sağlık kuruluşlarının çalıştıracakları personelin hangi mesleğe mensup olmaları gerektiği hususunun saptanmasını amaçlamaya yönelik olarak 'ölçüt' yerine kullanıldığı bu anlamda yer verildiği anlaşılmaktadır.Örneğin, uzmanlık dallarında çalışacakların dallarının saptanması gibi. O nedenle, iptali istenen sözcüğün memur ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin yasa ile saptanmasını öngören Anayasa'nın 128. maddesi ile bir ilgisi yoktur. Bu konudaki iptal isteminin reddi gerekir.

G- Yasanın Geçici 3. Maddesi :

Bu madde, Genel Sağlık Sigortası yürürlüğe girinceye kadar, hiçbir sosyal güvenlik kuruma bağlı olmayanların başvurmaları ve istemeleri durumunda yazılacakları 'sağlık kütüğü'yle ilgilidir. Oluşturulması ve işletilmesiyle ilgili yöntem ve ilkelerin Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca tespit edileceğini, sağlanacak malî destek ve yardımlarla ilgili yöntem ve ilkelerin ise Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın teklifi üzerine Başbakanlıkça düzenleneceğini, yoksullukları nedeniyle prim ödeyemeyenlerin primlerinin bir bölümünün ya da tamamının sosyal yardım maksadıyla kurulmuş fon ve kuruluşlar tarafından ödeneceğini, prim miktarının Bakanlar Kurulu'nca saptanmasını öngörmektedir.

Maddede geçen 'prim ödeme'nin bir tür vergi-resim-harç benzeri malî yükümlülük olup olmadığını, prim miktarının Bakanlar Kurulu'nca saptanmasının aykırılık sayılıp sayılmayacağını belirlemek için Anayasa'nın 'Vergi ödevi' başlıklı 73. maddesine dayanmak gerekir.

Denetlenen yasa maddesinde sağlık kütüğüne yazılacaklardan Bakanlar Kurulu'nun tespit edeceği miktarda alınacağı bildirilen paranın adı 'prim' olsa da, kamu yönetimlerinin alacakları paralar adlarına değil niteliklerine göre değerlendirilir. Belki amaçlarının gerçekleştirilmesine, belli yararların sağlanmasına bağlı prim, kesenek, ödenti adını taşıyan

ödemeler yasalara dayandıklarından öz yönünden vergilere benzeseler de vergilerden ayrıdırlar. Bunlar vergiler gibi genel ya da belirli kimi kamu hizmetlerinin giderlerini karşılamak için değil belirli kişilere, ödeyenlere, yarar sağlayan hizmetler için alınır. Sağlık kütüğü için prim, devletçe sağlanan hizmetinden somut biçimde yararlananların, giderlerin karşılanmasında, kamu gücüne dayanılarak alınan vergi, resim, harç, kesenek, ödenti gibi devletin geniş anlamda vergilendirme yetkisi kapsamındaki türler gibi düşünülebilirse de onlardan ayıran yanı zorunlulukla değil istekle ödenmesidir. Sağlık kütüğüne yazılmak, başvuruya, isteğe bağlıdır. Ödemeyenlerin rehabilite giderleri de kendilerinden ya da kayıt oldukları özel sigorta kurumlarından, ödemeyecek düzeyde yoksullukları yerel yönetimlerce belgelenenlerin primlerinin bir bölümü ya da tamamı sosyal yardım maksadıyla kurulmuş fon ve kuruluşlardan alınacaktır. Yazılanların isteğinden kaynaklanan bir zorunluluk vardır. Bir malî yüküm, sorumlusunun isteğine bağlı ise, onun iradesi uyarınca zorunluluk taşıyorsa tümüyle yasadan gelen zorunluluk niteliğinde olmadığından 'vergi benzeri malî yüküm' sayılması olanaksızdır. Bu nedenle vergi benzeri niteliğinde olmayan primin miktarının Bakanlar Kurulu'nca saptanmasında Anayasa'nın 73. maddesine aykırılık görülmemiştir.

İptal isteminin reddi gerekir.

H- Yasanın 10. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı Sorunu :

Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu; düzenlediği konu ve içeriği yönüyle 'özel yasa' niteliğindedir. İlgili konularda önceki kuralların, yeni yasayla değiştirilmesi yada tümüyle yürürlükten kaldırılması hukukun doğal karşıladığı, genel ilkelere uygun bulduğu bir düzenleme biçimidir. Yeni kural, eski kuralı yürürlükten kaldırabilir. Bu tür düzenlemeler yasakoyucunun takdir yetkisi içinde olan bir yasama işlemidir. Kaldı ki bir yasaya, kendisine aykırı kuralların yürürlükten kaldırıldığına ilişkin açık bir hüküm konulmasada yeni kurallara aykırı olan önceki kurallar kendiliğinden geçersiz duruma gelir ve uygulanma yeterliklerini yitirirler. Bu durum, hukukun genel ilkelerindendir. Denetlenen yasa, bu konuyu açıkça belirtmiş, bir hüküm olarak getirmiştir. Bu nedenle 'yasaların hangi ölçüde bu yasaya aykırı olduğunun sübjektif yoruma ve takdire bağlı kalarak üstü kapalı biçimde de olsa yasama yetkisinin devrinin söz konusu olduğu' görüşü yerinde görülmemiştir. Yürürlükten kaldırılan maddelerin yasa noları ya da yasa adlarıyla belirtilmesi daha uygun, yanlışlık ve yanılmaları önleyici, daha sağlıklı bir düzenleme olursa da inceleme ve saptamanın zaman alıp yine de eksiklik kalacağının olasılığı karşısında genel değinmenin bir sakıncası, Anayasa'ya aykırı bir yanı yoktur. Uygulamada sağlayacağı kolaylık, çıkaracağı güçlüklerden çoktur.

İptal isteminin reddi gerekir.

V- SONUÇ :

7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun dava konusu;

A- 2. maddesindeki '... Millî Savunma Bakanlığı hariç' ibaresinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine oybirliğiyle,

B- 3. maddesinin :

1- (a) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine oybirliğiyle,

2- (c) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Muammer TURAN, Mustafa GÖNÜL ile Vural Fuat SAVAŞ'ın karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,

3- (g) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, oybirliğiyle,

4- (h) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, Mahmut C. CUHRUK'un karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,

C- 4. maddesinin :

1- Birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, Muammer TURAN, Mustafa GÖNÜL ile Vural Fuat SAVAŞ'ın karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,

2- İkinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, Mahmut C. CUHRUK ile Servet TÜZÜN'ün karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,

D- 5. maddesinin :

1- Birinci ve ikinci fıkralarının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Muammer TURAN ile Vural Fuat SAVAŞ'ın karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,

2- Üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, Muammer TURAN, Mustafa GÖNÜL ve Vural Fuat SAVAŞ'ın karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,

3- Dördüncü fıkrasının (A) bendinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, oybirliğiyle,

4- Dördüncü fıkrasının (B) bendinin (c) ve (d) alt bentlerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, Mahmut C. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU ile Servet TÜZÜN'ün karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,

5- Maddenin öbür hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, oybirliğiyle,

E- 7. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, Mahmut C. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU ile Servet TÜZÜN'ün karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,

F- 9. maddenin :

1- (b) bendindeki '... prim dağıtımının esas ve usulleri ile personelin devrine ait usul ve esaslar' ibaresinin, Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, Mahmut C. CUHRUK, Necdet DARICIOĞLU ile Servet TÜZÜN'ün karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,

2- (c) bendindeki 'personel' sözcüğünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, oybirliğiyle,

G- Geçici 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, oybirliğiyle,

H- 10. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine, oybirliğiyle,

19.4.1988 gününde karar verildi.

 

 

Başkan

Mahmut C. CUHRUK

 

Başkanvekili

Yekta Güngör ÖZDEN

Üye

Necdet DARICIOĞLU

Üye

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU

 

Üye

Muammer TURAN

Üye

Mehmet ÇINARLI

Üye

Servet TÜZÜN

 

Üye

Mustafa GÖNÜL

Üye

Mustafa ŞAHİN

Üye

Adnan KÜKNER

Üye

Vural Fuat SAVAŞ

 

 

 

 

KARŞIOY YAZISI

 

Katılmakla yükümlü olduğu hizmetiçi eğitim programlarına, uymayan veya bu programlarda başarılı olamayan sağlık ve yardımcı sağlık personeli için öngörülmüş bulunan disipliner karakterli, meslekten geçici ve sürekli uzaklaştırma cezasının niteliği, bu cezanın hangi makamca ve ne suretle tayin ve tertip olunacağı Yasa'da yeterince açıklanmıştır. İdarenin bu alandaki tasarrufları yargının denetimine de tabidir. Bu durumda, ceza tayin edilecek hallerle ilgili kimi ayrıntıların yönetmeliğe bırakılmış olması yasama yetkisinin devri niteliğinde görülemez.

Genel Sağlık Sigortasının tek elden yürütülmesini sağlamak amacıyla buttun sosyal güvenlik kuruluşlarının sağlık sigortaları bölümleri ile tahsil ettikleri primlerinin mevcut sosyal güvenlik kuruluşlarından birinde veya bu amaçla kurulmuş yeni bir kurum bünyesinde toplamaya ve bu şekilde görevlendirilen veya yeni kurulan kurumun çalışma usul ve esaslarını tespite Bakanlar Kurulu'nu yetkili kılan Yasa'nın 4. maddesinin ikinci fıkrası hükmünde; temel esaslar belirlendikten sonra idareye bırakılan düzenleme alanı yeterli açıklıkla sınırlandırılmıştır. İdareye, keyfi uygulamalara neden olabilecek çok geniş bir takdir alanı bırakılmış değildir. Bu durumun, yasama yetkisinin devri olarak kabulü tutarlı sayılamaz.

Yasa'nın 5. maddesine göre sağlık işletmesi haline dönüştürülmüş olan sağlık kuruluşlarında hizmeti satın alınan personele Yasa'da belirlenmiş bulunan kimi esaslar dikkate alınmak suretiyle sağlık işletmesinin bağlı bulunduğu bakanlığın ya da kuruluşun teklifi üzerine Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca tespit olunacak esaslar çerçevesinde teşvik primi ödenmesinin ayrıca Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca tespit edilecek usul ve esaslara göre mesleklerini serbest icra etmeyen tabiplerin, kuruluşta özel teşhis ve tedavi yapmaları karşılığında kendilerine prim ödenmesinin Anayasa'nın 128. ve 7. maddelerine aykırı bir yanı yoktur.

Sağlık işletmesi haline dönüştürülmüş sağlık kuruluşlarında yapılacak hizmetin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü hizmet karakteri taşımamış olması nedeniyle bu yerlerde kadro karşılık gösterilmek kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırmasına ilişkin hükümlerine tabi olmaksızın sözleşmeli personel statüsünde eleman çalıştırılabilmesi olanağını getiren hükmün Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Kanun Koyucunun esaslı hükümleri sevk ettikten sonra ihtisas ve idare tekniği ile ilgili kimi noktalarda belirli bir çerçeve içerisinde idareye kural işlem yapma yetkisi tanımasına Anayasa hükümleri müsait bulunmaktadır. Bu itibarla sağlık işletmesinin yönetimi ile çalışma usul ve esasları arasında kimi yasal esaslara dayanılmak suretiyle prim dağıtımının esas ve usûlleri ile personelin devrine ait usûl ve esasların yönetmelikle tespit edilmesinde Anayasa'nın 7. maddesine aykırı düşen bir yön yoktur.

Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne karşıyım.

 

Başkan

Mahmut C. CUHRUK

 

 

 

 

 

KARŞIOY YAZISI

 

1 - 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'-nun sağlık işletmeleriyle ilgili 5. maddesinin dördüncü fıkrası, sağlık hizmeti üretecek olan sağlık işletmelerinin gelirlerini ve giderlerini belirlemektedir.

'A' bendinde yer alan ve sağlık işletmelerinin gelirlerini dört alt bent halinde sıralayan düzenlemenin Anayasa'ya uygunluğu yönünden varılan sonuç ve oybirliğiyle oluşturulan karar, kanımızca, 'B' bendinde, sağlık işletmelerinin giderlerini altı alt bentte ayrı ayrı gösteren düzenleme açısından da geçerlidir. Bu bakımdan, 'B' bendinin 'c' ve 'd' işaretli alt bentlerinin de Anayasal ilke ve kurallarla bağdaşmayan, bunlara ters düşen bir yanı yoktur.

Kuruluşun kapasitesi, niteliği, verilen hizmet, tedavi edilen kişi sayısı, sağlık işletmesine katkısı dikkate alınarak, ilgili sağlık işletmesinin bağlı olduğu Bakanlığın veya kuruluşun teklifi üzerine, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın tesbit edeceği esaslar çerçevesinde, sağlık kuruluşunun sözleşme ile çalışan sağlık ve yardımcı sağlık ve diğer personeli ile kuruluşun dışından sözleşme ile hizmeti satın alınacak personele, yapılan işle orantılı olarak ödenecek 'teşvik priminin ve;

Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nca tesbit edilecek usul ve esaslara göre, mesleklerini serbest icra etmeyen tabiplerin, kuruluşta özel teşhis ve tedavi yapmaları karşılığında, tabip ve ilgili sağlık personeline ödenecek 'prim'in, ayrı ayrı nitelikleri, özellikle söz konusu primlerin teşvike ve emeğin karşılığının verilmesine yönelik amaçları, sağlık işletmelerinde üretilen sağlık hizmetlerinin önemi, ağırlığı ve bu hizmetlerin teknik ayrıntıları gözden uzak tutulmadığı takdirde öne sürülen Anayasa'ya aykırılık savlarının geçerliliği kabul edilemeyecektir.

2- 3359 sayılı Yasanın 'Sözleşmeli Personel' başlıklı 7. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları :

Sağlık işletmesi uygulamasına geçirilen sağlık kuruluşlarında, hizmetin etkinleştirilmesi ve verimli çalışmanın özendirilmesi amacıyla, genel idare, teknik, sağlık ve yardımcı sağlık, eğitim ve öğretim, avukatlık, din ve yardımcı hizmetler sınıflarına dahil personelin, kadro karşılık gösterilmek kaydıyla, 657 sayılı Yasa ile diğer yasaların sözleşmeli personel çalıştırılmasına ilişkin hükümlerine tâbi olmaksızın 'sözleşmeli personel' statüsünde eleman olarak çalıştırılabileceğini;

Bu suretle çalıştırılacakların sözleşme usul ve esasları ile ücretlerinin; sağlık kuruluşunun niteliği, kapasitesi, bulunduğu yer, verilen hizmetler, personelin bilgi ve becerisi, kuruluşa katkısı, verdiği hizmetin türü ve önemi ile benzeri nitelikler esas alınarak, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'nın teklifi üzerine ve gerektiğinde ilgili Bakanlıkların da görüşü alınarak Bakanlar Kurulunca saptanacağını öngörmüş bulunmaktadır.

Sağlık işletmelerinde üretilen sağlık hizmetlerinin önemi ve özellikleri gözetilerek, yasa ile belirlenen genel ve objektif nitelikteki çok sayıda kritere dayanılmak suretiyle gerçekleştirilen düzenlemeler ve söz konusu düzenlemelerle idareye tanınan yetkiler ve sağlanan olanaklar, bütünüyle, Anayasal çerçeveyi zorlayan bir içerik taşımamaktadır.

3- Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun, düzenlenmesi yönetmeliklere bırakılan hususları belirleyen 'Yönetmelikler' başlığı altındaki 9. maddesinin 'b' bendi; sözleşmeli personel ile ilgili olarak, 'prim dağıtımının esas ve usulleri ile personelin devrine ait usul ve esaslar'm da, Maliye ve Gümrük Bakanlığı ile ilgili öteki bakanlıklar ve Sağlık Sosyal Yardım Bakanlığı tarafından müştereken çıkarılacak yönetmelikle saptanacağını hükme bağlamıştır.

İptali dava edilen ibare; yukarıdaki bölümlerde açıklanan hususlar, özellikle 3359 sayılı Yasanın 5. maddesinin 'B' bendinin 'c' ve 'd' işaretli alt bentlerine ilişkin olarak yapılan açıklamalar karşısında, ayrıca, 'personelin devri' ibaresinin, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasındaki 'atanma' anlamında kullanılmamış; Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinde sayılan hizmet ve esasları bu sistem içerisinde gerçekleştirmek üzere ülke çapında teşkilât kurulur ya da kurdurulurken, keza, genel sağlık sigortasının tek elden yürütülmesini sağlamak amacıyla bütün sosyal güvenlik kuruluşlarının sağlık sigortası bölümleri ile tahsil ettikleri sağlık primlerinin, mevcut sosyal güvenlik kuruluşlarının birinde veya bu amaçla kurulmuş yeni bir kurum bünyesinde toplandığı sırada, aynı örgüt içinde yapılması gerekebilecek bünyesel personel kaydırmalarını ve yer değiştirmelerini ifade etmek üzere kullanılmış olması nedeniyle dava konusu ibarenin Anayasa hükümleriyle çelişip çatıştığı söylenemeyecektir.

7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Yasanın 5. maddesinin dördüncü fıkrasının 'B' bendine bağlı 'c' ve 'd' işaretli alt bentler ile;

Aynı Yasanın, 7. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının ve 9. maddesinin 'b' bendinde yer alan '... prim dağıtımının esas ve usulleri ile personelin devrine ait usul ve esaslar' biçimindeki ibarenin 'Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline' ilişkin olarak oyçokluğuyla oluşturulan karara yukarıda açıklanan nedenlerle katılmamaktayım.

 

Üye

Necdet DARICIOĞLU

 

 

KARŞIOY YAZISI

7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Kanununun 3. maddesinin (c) fıkrasında 'Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır.' denilmektedir.

Anayasanın 56. maddesinin üçüncü fıkrasında 'Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.' denildikten sonra aynı maddenin dördüncü fıkrasında, 'Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.' biçiminde hükme bağlanmıştır. Devlet, böylece, anayasayla kendisine verilen 'herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak' biçimindeki görevini,

kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak ve onları denetleyerek yerine getirecektir. Özel sağlık kurumlarınca verilecek sağlık hizmetleri karşılığında alınacak ücretin de denetlenmesi, bu maddeyle Devlete verilen görevin ve 'sosyal devlet' olmanın gereğidir. Hal böyle iken, dava konusu edilen yasanın 3. maddesinin (c) fıkrasının yukarıda belirtilen tümcesine göre, bakanlık özel sağlık kuruluşlarının ücret tarifelerini 'gerek görürse' onaylayacak, gerek görmezse bu kuruluşlar ücret tarifelerini arz ve talep esasına göre serbestçe yaparak uygulayacaklardır. Anayasanın, sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde devlete görev olarak verdiği denetim yetkisinin 'Bakanlığın takdirine' göre kullanılması ve Bakanlıkça gerek görülmediği takdirde ücret tarifelerinin onaylanmayarak ücrete ilişkin denetim görevinin yerine getirilmemesi Anayasanın 56. ve 2. maddelerine aykırı düşer. Bu nedenle bu tümcenin başındaki 'gerek görüldüğünde' sözcüklerinin iptali gerekir.

Aynı fıkranın son tümcesine göre; k&mu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları veya sağlık işletmelerinde verilen her türlü hizmetin fiyatları Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığına tespit ve ilan edilecektir.

'Fiyat' genellikle, arz ve talebe göre oluşan ve maliyet + kârı içeren bir nitelik arz eder. Bu yasanın gerekçesinde '... Sağlık hizmetlerinin reorganizasyonunda sağlık hizmetleri iktisadi bir işletme anlayışı içinde gerçekleşmiş... olacaktır.' denilmektedir. Aynı gerekçeye göre, uygulanacak ücret tarifeleri her yıl gelişen ve değişen ekonomik şartlar, yani piyasa şartları ve maliyet faktörleri dikkate alınarak tespit edilecektir.

Görüldüğü üzere bu yasanın 3. maddesinin (c) fıkrası ve 5. maddesine göre, sağlık hizmetleri, ekonomik bir işletme anlayışı içinde piyasa koşullarına göre oluşan bir fiyat esasına göre yürütülecektir. Halbuki Anayasanın 56. maddesinin birinci fıkrası, herkese sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkını tanırken, üçüncü fıkrası devlete, '...herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak...' amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemek görevini vermiştir. Ekonomik işletme esasına ve piyasa koşullarına göre oluşan bir ücretle sağlık hizmeti verilen kuruluşlardan yararlanmanın ilk koşulu istenen bedelin verilmesidir. Bu bedeli ödeyemeyenler sağlık hizmetlerinden yararlanamayacaklardır. Her ne kadar, yasanın geçici 3. maddesine göre, Genel Sağlık Sigortası yürürlüğe girinceye kadar, hiçbir sosyal güvenlik kurumuna tabi olmayanlar müracaatları ve talepleri halinde sağlık kütüğüne kaydolur. Bu surette kayıtlarını yaptıranlardan her yıl Bakanlar Kurulunca tesbit edilecek miktarda prim tahsil edilir. Kayıtlarını yaptırmalarına rağmen primlerini ödemeyecek kadar fakrû zaruret içinde bulunanların primleri, durumlarının yerel idarelerce saptanması koşuluyla kısmen veya tamamen sosyal yardım maksadıyla kurulmuş fon ve kuruluşlar tarafından ödenecektir. Ancak ekonomik işletme esasına veya -piyasa koşullarına göre oluşan bir fiyatla çalışan kuruluşların verecekleri sağlık hizmetleri için ödenmesi gereken primler bir hayli yüksek olacağından birçok kişi bu primleri ödeyemez duruma girecektir. Bunların ancak az bir kısmının, yerel idarelerce fakirlikleri tesbit edilebilecektir.

Böylece büyük bir kesim sağlık hizmetlerinden ancak 'fiyatını' ödeyebilirse yararlanabilecektir. Öte yandan, sağlık kütüklerine kay-dolmayanlar yönünden de yasada herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Anayasanın herkese tanıdığı sağlıklı yaşam hakkının bunlar yönünden de söz konusu olması gerekir.

Sağlık hizmetlerinin, ekonomik sağlık işletmeleri yoluyla piyasa koşullarına göre oluşacak 'fiyat' esasına göre yürütülmesi sosyal devlet ilkesiyle de bağdaşmaz.

Her ne kadar, Anayasanın 65. maddesine göre, Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasayla belirlenen görevleri 'ekonomik istikrarın korunması ve malî kaynakların yeterliliği ölçüsüyle sınırlı ise de, insanın sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı'nın maliyet + kâr = fiyat esasına göre çalışan sağlık işletmeleri anlayışıyla sağlanmaya çalışılması, bu hakkın demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayacak oranda sınırlanmasına neden olabileceği gibi, Anayasanın 2. ve 56. maddelerine ve 174. maddede ifade edilen 'Türk toplumunu çağdaş uygarlık seviyesinin üstüne çıkarma' amacına uygun düşmeyecektir.

Açıklanan nedenlerle, 3359 sayılı Yasanın 3. maddesinin (c) fıkrasının son cümlesi ile 5. maddesindeki, sağlık kuruluşlarının sağlık işletmelerine dönüştürülmesine ilişkin hükümlerin iptali gerekir.

Yukarıda belirtilen görüşlerle, 3359 sayılı Yasanın 3. maddesinin (c) fıkrasının sondaki iki cümlesi ile, 5. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının iptali gerektiği oyu ile verilen karara karşıyım.

 

Üye

Yılmaz ALİEFENDİOĞLU

 

 

KARŞIOY YAZISI

 

I- Anayasa'nın 56 ncı maddesine göre : 'Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama ... görevini, kamu ve özel kesimdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.'

Yararlanma ile fiyatın yakın ve sıkı ilişkisi açık olduğuna göre özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca, bu güne kadar olduğu gibi, bundan sonra da onaylanması gerekir. Bu suretle idarenin onay işlemine karşı yargı yoluna başvurma olanağı da saklı ve açık tutulmuş olur. 'Yararlanma, denetleme' yetki ve görevi, bu onama zorunluğunu da kapsadığı halde onamanın 'gerek görüldüğünde' yapılmasını, dolayısıyla 3359 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin 'c' bendini Anayasaya aykırı görüyorum.

II- 7.5.1987 günlü 3359 sayılı Kanunun dava konusu 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında : 'Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı 3 üncü maddede sayılan hizmet ve esasları bu sistem içinde gerçekleştirmek üzere ülke çapında teşkilât kurar veya kurdurabilir' denilmektedir.

Ülke çapında teşkilât kurmak veya kurdurmak bir sürü malî imkân ve sarfiyatı gerektirir. Bu iş yasama ve bütçe işidir. Anayasanın 7 nci maddesine göre yasama yetkisi devredilemez. 161 inci maddesine göre de; 'Devletin ve kamu iktisadi teşebbüsleri dışındaki kamu tüzelkişilerinin harcamaları, yıllık bütçelerle yapılır.'

Yukarıdaki fıkra hükmünü, Anayasanın özellikle bu hükümlerine aykırı görüyorum.

III- 'Kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları (nın) ... kamu tüzelkişiliğini haiz sağlık işletmesine dönüştürülmesi yasama işidir. Bu yetkinin Kanunun 5 inci maddesiyle Bakanlar Kuruluna devredilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırı olduğu gibi sağlık işletmelerinde görevli olan tabiplere bu kuruluşlarda öze! teşhis ve tedavi yapabilme olanak ve yetkisinin tanınması da eşitliğe, kamu hizmeti, kamu mallarından yararlanma, bütçe ve mali kaynakların kullanılmasına ait Anayasa kurallarına ve özellikle Anayasanın 56 nci maddesindeki 'Devlet herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler' hükmüne ve 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı görüyorum.

IV- 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 'Sözleşmeli Personel' başlıklı dava konusu 7 nci maddesine ait değişik iptal gerekçem :

Anayasanın 'Temel Haklar ve Ödevler' kısmının 'Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler' bölümünde bulunan 48-55 ve 60-62 nci maddelerdeki hükümler, esas itibariyle bütün çalışanlar içindir ve çalıştıranları da bağlayan genel, temel hükümlerdir. Ancak Anayasadaki özel hükümlerin kapsamına girenler bu hükümlerin dışında tutulabilir.

Anayasada 'C- İdarenin Kuruluşu': '1- Merkezi İdare' ve '2- Mahalli İdareler' başlıklarında iki maddede (126 -127. maddelerde) düzenlendikten sonra 'D - Kamu Hizmeti Görevlileriyle İlgili Hükümler' başlığı altında 128 ve 129 uncu maddeler öngörülmüştür. 'Genel İlkeler'i belirten 128 inci maddede 'genel idare esasları' tabiri, önceki Anayasa ve kanunlardakinden değişik ve daha geniş bir anlam ifade etmektedir :

1982 Anayasasının 128 inci maddesindeki 'genel idare esasları', mahalli idareler dışında, merkezi idare kavramına giren kurumların idare tarzını (yönetim yöntemini) belirtmektedir. Bu sebeple yasada yazılan 'Sağlık işletmesi uygulanmasına geçirilen sağlık kuruluşlarında; genel idare, teknik, sağlık ve yardımcı sağlık, eğitim ve öğretim, avukatlık, din ve yardımcı hizmetler sınıflarına dahil personel;' Anayasanın, 'Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür' hükmü içine girmektedir.

Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında, yalnız memurların değil diğer kamu görevlilerinin de 'nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, haklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri(nin) kanunla düzenleneceği açıklıkla ve kesinlikle buyurulmuştur. Bu hükümler karşısında, diğer kamu görevlileri de 'sözleşme' ile değil 'atama' ile işbaşına getirilecek ve 128 inci maddenin diğer şartlarına tabi tutulacaklar. Bu madde kapsamı dışında kalan personel ise, Anayasanın diğer özel hükümlerine de girmezse, genel hükümleri öngören 48-55 ve 60-62 nci maddelerine göre çalıştırılabilecektir. 'Sözleşmeli Personel' adıyla çalıştırılanların sözleşmeleri 'idari sözleşme' mahiyet ve niteliğinde bulunsa dahi Anayasanın bu hükümleri dışında tutulamazlar.

Bu nedenlerle çoğunluk kararma katılamıyorum.

 

Üye

Muammer TURAN

 

 

KARŞIOY YAZISI

 

1- 7.5.1987 günlü, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun 3. maddesinin (c] fıkrasında yer alan 'Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır.' biçimindeki kuralın 'Gerek görüldüğünde ...' ibaresinin, Yılmaz Aliefendioğlu'nun aynı fıkraya ilişkin karşıoy yazısında açıklanan ve benim de katıldığım nedenlerle Anayasa'nın 2., 56. ve 174. maddelerine aykırı olduğu kanısındayım.

2- 3359 sayılı Yasanın 4. maddesinin birinci fıkrası ile 'Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı 3 üncü maddede sayılan hizmet ve esasları bu sistem içerisinde gerçekleştirmek üzere ülke çapında teşkilât kurar veya kurdurabilir.' hükmünü getirmiştir.

Anayasa'nın 56. maddesi, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamasını bir 'hak' olarak tescil etmiş, bu hakkın gereklerinin yerine getirilmesini ise bir 'Devlet görevi' olarak kabul etmiştir. 'Devlet görevi' belirlemesindeki temel amaç, kamu hizmeti niteliğini bütün boyutlarıyla ve gerekleriyle vurgulamaktır. 56. maddenin dördüncü fıkrasında 'Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir.' biçiminde ifade edilen kural da görüşümü perçinlemektedir. Oysa, 3359 sayılı Yasa, 4. maddesinin birinci fıkrasıyla 3. maddeye göndermede bulunarak, bir yandan 'zorunlu' ve sürekli olması gereken denetim işlevini 'takdir'e dönüştürmekte, öte yandan özünde ağırlıklı olarak 'kamu yararı' bulunan bir kamu hizmetini bir 'iktisadi işletme' bazına oturtmaktadır. Bir başka anlatımla, Devlet, her yönüyle 'kamu yararı'nı, ikinci plâna iterek, 'fiyat'ı, arz ve talebe göre oluşan bir sağlık politikasına itibar etmektedir. Bunun için de, 3359 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin birinci fıkrasına dayanarak ülke çapında örgüt kurmayı ya da kurdurmayı öngörmektedir.

Kanımca getirilen bu yasa hükmü, Anayasa'nın, 'Cumhuriyetin nitelik!eri'ni belirleyen 2. maddesindeki 'sosyal Devlet' ilkesiyle ve 56. maddesindeki sağlık hakkıyla bağdaşamaz. Anayasa'ya aykırılık açıktır.

3- 3359 sayılı Yasanın 5. maddesinin üçüncü fıkrasında 'Sağlık işletmelerinde görevli olan ve mesleklerini serbest icra etmeyen tabipler, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığının tespit edeceği usul ve esaslar çerçevesinde ve sağlık işletmesi yönetiminin uygun görmesi halinde mesai saatleri dışında kuruluşta özel teşhis ve tedavi yapabilirler.' hükmü yer almaktadır.

Yukarıda da değinildiği gibi, sağlık hizmetleri, aslında bir 'kamu hizmeti'dir ve Anayasa tarafından bir 'Devlet görevi' olarak kabul edilmesinin önde gelen nedeni 'kamu yararı'dır.

Anayasa'nın 128. maddesi '... kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.' kuralını koymuştur.

Anayasa'nın bu maddesinde açıklanan '... kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler ...'den biri de hiç kuşkusuz, sağlık görevleridir. Bu görevi yerine getiren tabipler de, memur veya diğer kamu görevlisi statüsünde bulunmaktadırlar.

Anılan tabiplerin, mesai saatleri dışında olsa bile, kamusal sağlık kuruluşlarında '... özel teşhis ve tedavi ...' yapabilmelerine yeşil ışık yakan 3359 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin üçüncü fıkrası, kamu hizmetini özel hizmete, kamu yararını da özel yarara dönüştürmektedir. Ayrıca, Devlet olanakları özel hizmetin ve özel yararın emrine verilmektedir.

Bu haliyle sözü edilen maddenin üçüncü fıkrası, Anayasa'nın 56. maddesine olduğu kadar 128. maddesine de aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle iptal isteminin reddi yolundaki çoğunluk kararına karşıyım.

 

Üye

Mustafa GÖNÜL

 

 

KARŞIOY YAZISI

 

Mahkememizin Esas 1987/16, Karar 1988/8 sayılı kararında; Sayın Mahmut C. CUHRUK'un karşıoy yakısında belirtilen görüş ve gerekçeye katılıyorum.

 

Üye

Servet TÜZÜN

 

 

KARŞIOY YAZISI

 

7.5.1987 günlü, 3359 sayılı 'Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun dava konusu 3. maddesinin (c bendi, 4. maddesinin birinci fıkrası ile 5. maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları ile ilgili çoğunluk görüşüne karşıyım. Karşıoy gerekçelerim şöyledir :

3. maddenin (c) bendi yönünden : Adı geçen Kanunun 3. maddesinin (c) bendinde yer alan 'Gerek görüldüğünde özel sağlık kuruluşlarının her türlü ücret tarifeleri Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca onaylanır.' cümlesindeki 'gerek görüldüğünde' ibaresi Anayasa'nın 56., 10., 2. ve 5. maddelerine aykırıdır. Sağlık hizmetlerinin arz ve talep edildiği piyasayı, sıradan bir mal ve hizmet piyasası olarak görmek, Anayasa'nın 2. maddesinde 'Cumhuriyetin nitelikleri' arasında sayılan 'Sosyal devlet ilkesi' ile bağdaşmadığı gibi 5. maddede yer alan devletin temel amaçlarına da aykırıdır. 24.5.1933 günlü, 2219 sayılı Hususî Hastaneler Kanunu'nun 28. maddesi, özel hastanelerde alınacak ücretin Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı tarafından onaylanmasını öngörmüş ve 50 yılı aşkın bir süre bu gelenek sürdürülmüştür. Dava konusu Kanunun 10. maddesi 'Diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri yürürlükten kalkar.' hükmünü getirdiği için sosyal devlet ilkesine uygun bir uygulamaya son verilmiş olmaktadır. Öte yandan aynı hizmeti veren kuruluşların bir kısmının, bakanlıkça tesbit edilen; diğer birkısmının ise kendilerince belirlenen ücretlerle hizmet arz etmesi, kısa bir süre sonra bu kurumlardaki personel ücretlerinin ve maddî imkânların da birbirinden farklı olması sonucunu doğurur. Böyle bir sonuç Anayasa'nın 'Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.' hükmünü içeren 10. ve devlete 'sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini' düzenlemek görevini veren 56. maddesine de aykırıdır.

4. maddenin birinci fıkrası yönünden : Bu fıkra ile 'Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı 3 üncü maddede sayılan hizmet ve esasları gerçekleştirmek üzere ülke çapında teşkilât kurar veya kurdurabilir.' hükmü getirilmiştir. Bu hüküm, açıkça anlaşılacağı üzere, Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'na sağlık hizmetleri ile ilgili çok geniş bir takdir yetkisi vermektedir. Bu takdir yetkisinin 3. maddede belirlenen konularla sınırlanmış olması ilk bakışta, bu bakanlıkça kurulacak teşkilâtın hangi esaslar çerçevesinde olacağını belirlemiş olduğu izlenimini veriyorsa da, konu iyi incelendiği takdirdebu görüşün doğru olmadığı ve bu düzenlemenin Anayasa'nın yasama yetkisinin devredilemeyeceğini öngören 7. maddesine aykırı olduğu anlaşılır. Şöyle ki, dava konusu Kanunun 3. maddesinde hem kamuya ve hem de özel sektöre ait sağlık kuruluşları zikredilmektedir. Öte yandan bu kuruluşlarda görev yapacak sağlık personeli ile ilgili düzenlemeler de sözkonusudur. Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı'na verilen teşkilât kurma yetkisinin, özel sağlık kurumlarını ve sağlık personelinin kadro, atama, terfi ve nakil gibi özlük haklarını kapsamasına herhangi bir engel yoktur. Bu durumda, ancak kanunla düzenlenmesi gereken hususların da, adı geçen bakanlıkça düzenlenmesi mümkün olabilir. Nitekim dava konusu Kanunun 3. maddesinde zikredilmediği halde, ilgili madde gerekçesinde söz konusu teşkilâtın 'genel sağlık sigortasının alt yapısını oluşturması ve Sağlık Hizmetlerini Destekleme ve Geliştirme Fonu'nun yönlendirilmesi' amaçlarını da kapsayacağı öngörülmüştür. Bu örnek, söz konusu yetkinin ne kadar değişik amaçlarla kullanılabileceğini gösterir. Bu nedenle söz konusu fıkranın Anayasa'nın 7. maddesine aykırı olduğunu düşünüyorum.

5. maddenin birinci fıkrası yönünden : Yurdumuzda mevcut kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık kuruluşları; uzun yılların tecrübeleri doğrultusunda kurulmuş olup, bunların ortaya çıkmalarında ait oldukları kurum personelinin maddî katkıları büyüktür. Bu tür sağlık kuruluşlarına sahip olmak ve bunları geliştirmek kamu kurumları arasında bir rekabet ve

prestij kaynağı oluşturmuştur. Personel ile sağlık kurumu arasında yakın ve sıkı bir ilişki vardır. Bu gibi kurumların amacı ne olursa olsun, onu oluşturma ve ondan yararlanan insanların rızası olmadan, hatta onlara haber verilmeden 'kamu tüzelkişiliğini haiz sağlık işletmesine dönüştürülmesi' Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesine aykırıdır.

Aynı şekilde bu kuruluşların 'sağlık işletmesine dönüştürülmesi de Anayasa'nın 'sosyal devlet' ilkesini öngören 2. ve devlete 'Sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal ve sosyal engelleri kaldırmak' görevini veren 5. maddesine de aykırıdır. Yukarıda da belirttiğim gibi sağlık hizmetleri, herhangi bir mal ve hizmet gibi piyasa koşullarına terk edilemez. Türkiye gibi gelir dağılımı, önemli ölçüde adaletsiz olan ülkelerde, sağlık hizmetlerinin devlet kontrolunda ve kâr endişesinden uzak kuruluşlar aracılığı ile yürütülmesi; gelir dağılımının iyileştirilmesi ve sosyal huzursuzlukların giderilmesi yönünden zorunludur. Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerinde yer alan hükümler bu amacın sağlanmasına yöneliktir. Hal böyle iken sağlık kurumlarının bir <-işletme'ye dönüştürülmesi, Anayasa'ya aykırıdır.

5. maddenin üçüncü fıkrası yönünden : Sağlık işletmelerinde görevli olan ve mesleklerini serbest icra etmeyen tabiplerin mesai saatleri dışında, sağlık işletmelerinde özel teşhis ve tedavi yapabilmelerine imkân veren bu fıkra hükmü, Anayasa'nın 2., 5. ve 10. maddelerine aykırıdır. Çünkü sosyal bir hukuk devletinde, bir kısım personelin kendilerine gelir sağlamak amacıyla ve kurumun malzeme ve personel olanaklarından yararlanması, bazı kişi ve kuruluşlara imtiyaz sağlamak demektir. Sosyal hukuk devletinde böyle bir imtiyaza göz yumulamaz.

 

 

Üye

Vural Fuat SAVAŞ

 

 2012/16 Anayasa Mahkemesinin 26/1/2012 Tarihli ve E: 2011/6, K: 2012/16 Sayılı Kararı

RG. 21.07.2012/28360

No.: 2012/16

Esas Sayısı      : 2011/6

Karar Sayısı    : 2012/16

Karar Günü    : 26.1.2012

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 1. İdare Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU: 20.11.1981 günlü, 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5.6.1986 günlü, 3305 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değiştirilen 23. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “...%10’dan aşağı olmayacak nispetinde bir kâr oranı esas alınır.”  ibaresinin, Anayasa’nın 2. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.

I- OLAY

Üst sınırı belirsiz bir kârlılık oranını suyun maliyet bedeline ilave etmek suretiyle hazırlanan tarife ile suya fahiş oranda zam yapıldığından bahisle açılan davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.

II- İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:

“Davacı Tüketici Hakları Derneği vekili tarafından 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş Yasası’nın 23. maddesine dayanılarak düzenlenen ve 2/2/1991 tarihli Genel Kurulda kabul edilen Tarifeler Yönetmeliği’nin 26. maddesindeki  “Su satış ve atıksu tarifesinin belirlenmesinde rol oynayan iki ana faktörden birincisi; yönetim ve işletme giderleri ile amortismanlar, aktifleştirilemeyen yenileme, iyileştirme (ıslah) ve genişletme (tevsi) giderleri, ikincisi ise %10’dan aşağı olmayacak nispette kar oranıdır” maddesinde yer alan “...%10’dan aşağı olmayacak nispette kar oranıdır” ifadesi ile aynı Yönetmeliğin 30. maddesinde yer alan “Konut, işyeri, sanayi vb. abonelerine uygulanacak su satış tarifesi 26, 27, 28 ve 29. maddelerde belirtilen gider ve kayıplar ile en az %10 kar sağlayabilecek seviyede tespit edilir” maddesinde yer alan “en az %10 kar sağlayabilecek seviyede tespit edilir” ifadesinin iptali istemiyle Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’ne karşı açılan davada Mahkememizce Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesi kapsamında görülmekte olan davada uygulanacak kanun hükmü olarak nitelendirilen 2560 sayılı İSKİ Kuruluş Yasası’nın (Ek madde 5 hükmü uyarınca söz konusu Kanun’un diğer Büyükşehir Belediyelerini de kapsamına dahil etmiştir) Tarife Tespit Esasları başlıklı 23. maddesindeki “...tarifelerin tespitinde, yönetim ve işletme giderleri ile amortismanları doğrudan gider yazılan (aktifleştirilmeyen) yenileme, ıslah ve tevsi masrafları ve %10’dan aşağı olmayacak nispetinde kar oranı esas alınır...” maddesindeki “...%10’dan aşağı olmayacak nispetinde kar oranı esas alınır” tümcesinin aşağıda sıralanan gerekçelerle T.C Anayasasına aykırı olduğu düşünülmektedir.

T.C. Anayasası’nın Cumhuriyet’in nitelikleri başlıklı 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.” hükmüne yer verilmektedir. Anayasa Mahkemesi Hukuk devleti ilkesini genel olarak “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet” (E: 1976/1, K: 1976/28 25/05/1976) şeklinde tarif etmektedir. Anayasa Mahkemesince “Hukuk Devleti” kavramı tanımlanmamakta sadece bu kavramın temelini oluşturan unsurlar sıralanmaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin sonraki kararlarında da belirginleştiği üzere “hukuk devleti” ilkesini oluşturan unsurlar zamanla, değişmekte ve çağın gelişimine göre yeni şartlar eklenebilmektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.

Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. “Öngörülebilirlik Şartı” olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngörebilecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar.

Bu açıklamalar ışığında söz konusu Yasanın Anayasaya aykırı olduğu düşünülen tümcesine bakıldığında; Türkiye’deki tüm Büyükşehir belediyelerini kapsamına alan ve söz konusu belediyeler tarafından hazırlanacak olan su tarifelerindeki esasları ortaya koyan Yasa’nın 23. maddesinde su tarifelerinin belirlenmesinde “...%10’dan aşağı olmayacak nispetinde kar oranı esas alınır” tümcesine yer verilmiş bulunulmaktadır. Bu hükme göre Büyükşehir belediyeleri kendi sınırları içerisinde yer alan yerleşim birimlerinde uygulayacakları su tarifelerini belirlerken en az %10 oranında kar uygulamak zorundadırlar. Ancak anılan Yasa tarafından bu kar oranının azami olarak ne miktarda olması gerektiğine yönelik bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yukarıda da anlatıldığı üzere “hukuk devleti” nin zorunlu bir unsuru da “yasaların belirli” olması ilkesidir. Bu ilke “hukuki güvenlik” ilkesinin doğal bir sonucudur. Buna göre söz konusu yasada belirlenecek olan tarifede kar oranının azami olarak ne nispette olması gerektiğine yer verilmemiş olması ve en az %10 dan aşağı olmayacak şeklinde bir düzenlemeye gidilmiş olması idarelere geniş, sınırsız ve ölçüsüz bir takdir yetkisi vermek sonucunu doğurmuştur. Ayrıca idarelerin söz konusu su tarifelerindeki kar oranlarını belirlerken hangi ölçütleri esas alacakları açık, belirgin ve somut olarak Yasa’da yer almamıştır. Yasa kuralı bu anlamda belirli ve öngörülebilir değildir. Dolayısıyla da Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “Hukuk Devleti” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Açıklanan nedenlerle Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanması gereken kural niteliği taşıyan 2560 sayılı İSKİ Genel Müdürlüğü Kuruluş Yasası’nın 23. maddesinde yer alan “...%10’dan aşağı olmayacak nispetinde kar oranı esas alınır” tümcesinin Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun’un 28. maddeleri uyarınca söz konusu ibarenin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve uyuşmazlığın çözümünün Anayasa Mahkemesi kararına kadar Anayasa’nın 152. maddesi uyarınca geri bırakılmasına 11/11/2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”

III- YASA METİNLERİA- İtiraz Konusu Yasa Kuralı

20.11.1981 günlü, 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5.6.1986 günlü, 3305 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değiştirilen itiraz konusu kuralın da yer aldığı 23. maddesi şöyledir:

“Tarife tespit esasları:

Madde 23 - (Değişik: 5/6/1986 - 3305/2 md.)

Su satışı, kanalizasyon tesisi bulunan yerlerdeki kullanılmış suların uzaklaştırılması, septik çukurların boşaltılması giderleri için ayrı tarifeler yapılır. Bu tarifelerin tespitinde, yönetim ve işletme giderleri ile, amortismanları doğrudan gider yazılan (aktifleştirilmeyen) yenileme, ıslah ve tevsi masrafları ve %10’dan aşağı olmayacak nispetinde bir kâr oranı esas alınır.

Tarifelerin tespiti ile tahsilâtla ilgili usul ve esaslar bir yönetmelik ile belirlenir.”

B- Dayanılan Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa’nın 2. maddesine dayanılmıştır.

IV- İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi hükmü uyarınca Haşim KILIÇ, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Celal Mümtaz AKINCI ve Erdal TERCAN’ın katılımlarıyla 10.2.2011 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında;

1- 7.5.2010 günlü, 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun uyarınca, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ile ilgili gerekli düzenlemeler yapılmadan, Mahkeme’nin çalışıp çalışamayacağına ilişkin ön meselenin incelenmesi sonucunda; Mahkeme’nin çalışmasına bir engel bulunmadığına, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Fettah OTO, Zehra Ayla PERKTAŞ ile Celal Mümtaz AKINCI’nın, gerekçesi 2010/68 esas sayılı dosyada belirtilen karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

2- Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE,

karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralı ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A- 2560 Sayılı Kanun’un 23. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan “…%10’dan aşağı olmayacak nispetinde…” İbaresinin İncelenmesi

Başvuru kararında, itiraz yoluna başvuran Mahkemece itiraz konusu kuralın su tarifelerinin belirlenmesinde dikkate alınan kârlılık oranına ilişkin “…%10’dan aşağı olmayacak nispetinde bir kâr oranı esas alınır.” şeklindeki cümlesinde sadece kârlılık oranının alt sınırına yer verilerek, üst sınırının gösterilmediği, oysa hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesi gereği kârlılık oranının üst sınırının da gösterilmesinin gerektiği, idarelerin söz konusu su tarifelerindeki kâr oranlarını belirlerken hangi ölçütleri esas alacaklarının açık, belirgin ve somut olarak Kanun’da yer almadığından kuralın belirli ve öngörülebilir olmadığı ve bu durumun Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “Hukuk Devleti” ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı “Tarife tespit esasları” başlıklı 23. maddesinin birinci fıkrasında, suların satışı, kanalizasyon tesisi bulunan yerlerdeki kullanılmış suların uzaklaştırılması ve septik çukurların boşaltılması için ayrı ayrı tarifelerin yapılacağı, ikinci fıkrasında ise bu tarifelerin tespitinde, yönetim ve işletme giderleriyle, amortismanları doğrudan gider yazılan (aktifleştirilmeyen) yenileme, ıslah ve tevsi masraflarının yanı sıra %10’dan aşağı olmayacak nispetinde bir kâr oranının esas alınacağı kural altına alınmıştır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, her türlü işlem ve eylemi hukuka uygun, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren devlettir.

Anayasa’nın 127. maddesinin birinci fıkrasında mahallî idarelerin il, belediye veya köy halkının mahallî müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları kanunda gösterilen ve seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileri oldukları, üçüncü fıkrasının son cümlesinde Kanunla büyük yerleşim merkezleri için özel yönetim biçimleri getirilebileceği, aynı maddenin son fıkrasının son cümlesinde ise mahalli idarelere görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanacağı belirtilmiştir.

2560 sayılı Kanun’un 23. maddesinde su tarifesi hazırlanmasında ilke olarak alınacak esaslar düzenlenmiştir. Buna göre tarifenin belirlenmesinde birinci unsur gider ve maliyetler, ikinci ise itiraz konusu kuralda yer alan kârlılık oranıdır.

Yasa koyucu tarafından itiraza konu olan kuralda sadece kârlılık oranına “…%10’dan aşağı olmayacak nispetinde bir kâr oranı…” şeklinde bir alt sınır getirilmiş, üst sınır ise belirlenmemiş ve idarenin takdirine bırakılmıştır.

Anayasa’nın 127. maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükme dayanılarak, ülkemizde halen büyükşehir belediyesine dönüştürülmüş on altı belediye bulunmaktadır. Bunlar arasında nüfus, yüz ölçüm, sanayileşme, su alt yapı sorunları veya gelir kaynakları açısından farklılıkların olması doğaldır. Ancak Anayasa’da bu verilere bağlı bir görev ve gelir kaynağı teminine dair ayrıntıya yer verilmemiştir. Bu durumda, mahalli idarelerin görevleri ile orantılı gelir sağlama ve verilen hizmetler karşılığında elde edilecek gelirlerde kârlılık oranını belirleme konusunda, ölçülü ve adil olmak ve anayasal ilkelere bağlı kalmak koşuluyla takdir hakkının bulunması gerekir.

Ülkemizdeki büyükşehir belediyelerinin nüfus artışı, büyüme hızı, yapılaşması, sosyal, ekonomik ve kültürel gelişimi, sanayileşme düzeyi ile su üretim- tüketim kapasitesi ve maliyeti tamamen birbirinden farklıdır. Ayrıca su ihtiyacı zamana ve değişen şartlara göre de değişkenlik gösterebilir. Bu faktörlere bağlı olarak büyükşehir belediyelerinin herkese kaliteli

ve erişilebilir su sağlanması amacıyla şartlara bağlı olarak ihtiyaç duyulacak suyun tedariki için yeni altyapı tesisleri inşa etme durumları da aynı değildir.

Bu nedenle her büyükşehir belediyesinin yerine getirmek durumunda olduğu su hizmetlerinin nitelik ve nicelik itibarıyla farklılık göstereceği kuşkusuzdur. Dolayısıyla, büyükşehir belediyelerinin anılan farklılıklara paralel olarak sunacakları hizmetlere göre elde edecekleri gelirler ve bu gelirlerdeki kârlılık oranı da değişebilecektir. Ancak, kanunlarda alt ve üst sınırları belirlenmiş kârlılık oranları öngörüldüğünde durumları tamamen birbirinden farklı olan idarelerin gereksinim duyduğunda bu oranların altında veya üstünde bir kârlılık oranı belirlemesine imkân bulunmamaktadır. İdareler hizmet sunarken zamana ve değişen şartlara göre daha önceden kanun ile alt ve üst sınırı belirlenmiş kârlılık oranının üstünde veya altında bir kârlılık oranı uygulanmasına ihtiyaç duyabilirler. Bu itibarla, idarece sunulacak su hizmetinin zaman içinde değişen şartlara göre farklı kârlılık oranlarını gerektirebilmesi nedeniyle su bedelinin tespitinde uygulanacak kârlılık oranının belirlenmesi ölçülü ve adil olmaları koşuluyla idarenin takdirine bırakılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kuralda yer alan “…%10’dan aşağı olmayacak nispetinde…” ibaresi Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN ile Zehra Ayla PERKTAŞ, bu sonuca değişik gerekçe ile katılmışlardır.

B - 2560 Sayılı Kanun’un 23. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan “…bir kâr oranı esas alınır.” İbaresinin İncelenmesi

Başvuru kararında, Kanun’un değiştirilen 23. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…%10’dan aşağı olmayacak nispetinde…” biçimindeki ibareye ilişkin gerekçelerle kuralın, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2560 sayılı Kanun’a 5.6.1986 günlü, 3305 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle eklenen ek 5. maddede, bu Kanun’un diğer Büyükşehir Belediyelerinde de uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Kanun’un 13. maddesinde İSKİ’nin ve bu Kanun’a tabi tüm büyükşehir belediyelerinin gelirlerine ilişkin kaynaklara yer verilmiş ve maddenin (a) bendinde de su satışı ve kullanılmış suların uzaklaştırılmasına karşılık, tarifesine göre abonelerden alınacak ücretler, belediyelerin gelir kaynakları arasında sayılmıştır. Kanun’un 23. maddesinde ise tarifenin unsurları olarak gider ve maliyetler ile itiraz konusu kuralda yer alan kârlılık oranına yer verilmiştir.

2560 sayılı Kanun kapsamında idarenin kişilere verdiği su hizmeti karşılığında alacağı bedelin niteliği Anayasa Mahkemesinin 14.2.1991 gün ve E.1990/18, K.1991/4 sayılı kararında açıklanmıştır. Söz konusu kararla; su bedelinin su satışı ve kullanılmış suların uzaklaştırılması karşılığında yapılan tarifeye ve abonman sözleşmesine göre alındığı, bu şekilde idare ile birey arasında özel hukuk ilişkisi kurulduğu ve ödenecek bedelin maliyet-kâr esasına göre belirlendiği, dolayısıyla idarece verilen bir hizmet karşılığında tarifeye göre saptanarak alınan bedelin vergi, resim, harç ve benzeri mali yüküm olmadığı, ücret niteliğini haiz olduğu belirlenmiştir.

Anayasa’nın 127. maddesinde, yerel yönetimlere görevleri ile orantılı gelir kaynakları sağlanacağı öngörülmüş olup, büyükşehir belediyelerinin su hizmetlerini verimli bir şekilde sürdürebilmesi, daha kaliteli ve etkin bir şekilde hizmet sağlayabilmesi, yatırımlarda

bulunabilmesi için ihtiyaç duyduğu malî kaynağın bulunması gerekmektedir. Bu kapsamda büyükşehir belediyelerince sunulan hizmetlere karşılık talep edilen bedele ölçülü ve adil olarak belirlenen bir kâr oranının ilave edilmesinde Anayasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Bu itibarla, idarenin su tedariki ve suların uzaklaştırılması yönünde yaptığı hizmete karşılık ölçülü ve adil olarak belirleyeceği bir kâr oranını su tarifelerinin tespitinde esas alması ve bu tarifeye göre ücret istemesinde hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yön bulunmamaktadır

Açıklanan nedenlerle, 2560 sayılı Kanun’un 23. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “…bir kâr oranı esas alınır.” ibaresi Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

Fulya KANTARCIOĞLU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT bu görüşe katılmamıştır.

VI- SONUÇ

20.11.1981 günlü, 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un 5.6.1986 günlü, 3305 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değiştirilen 23. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan;

1- “…%10’dan aşağı olmayacak nispetinde…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2-  “…bir kar oranı esas alınır” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU ile Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

26.1.2012 gününde karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE VE KARŞIOY GEREKÇESİ

2560 sayılı İstanbul Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un “Tarife tespit esasları” başlıklı 23. maddesinde, su satışı, kullanılmış suların uzaklaştırılması ve septik çukurların boşaltılması tarifeleri belirlenirken, bunların tespitinde, yapılacak masraflara ek olarak “% 10’dan aşağı olmayacak nispetinde bir kâr oranı esas alınır” kuralına yer verilmiştir. Kural’ın “% 10’dan aşağı olmayacak nispetinde bir” bölümü, kâr oranlarını belirlemenin Belediye’nin takdir alanı içerisinde bulunduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Suyun, insan yaşamındaki vazgeçilmez önemi nedeniyle bir hak olarak bir çok insan hakları metninde yer aldığı görülmektedir.

1992 yılında Dublin’de yapılan “Su ve Sürdürülebilir Kalkınma Konferansı”ndaki ekonomik temelli yaklaşım 3-14 Haziran 1992 tarihinde düzenlenen Birleşmiş milletler Rio Çevre ve Kalkınma Konferansı’na da yansımış ve su, doğal bir kaynak ve hem sosyal hem de ekonomik bir mal olarak öngörülerek suyu kullanandan uygun ücret alınması ve sürdürülebilir yönetim için her türlü planlama ve geliştirmede suyun tam maliyetinin esas alınması önerilmiştir. Anılan Rio Konferansı sonrasında da İkinci Uluslar arası Su Konferansı Amsterdam Deklarasyonu, 1994 Uluslar arası Nüfus ve Kalkınma Eylem Planı, 2000 Lahey Su Güvenliği

Bakanlar Deklarasyonu gibi metinlerde de su hakkına yer verilmiştir. 6-8 Eylül 2000 tarihinde 189 ulus temsilcisinin katılımıyla gerçekleşen Milenyum Zirvesi’nin sonucunda ortaya çıkan Milenyum Kalkınma Hedefleri’nin bir başlığını da “su” oluşturmuştur.1

Su, Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin2 11. ve 12. maddelerinde yer alan yaşam ve sağlık koşullarının yorumlandığı Birleşmiş Milletler Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’nin “15 No’lu Genel Yorum”unda da geniş olarak olarak yer almıştır.3

Anılan 15 No’lu Genel Yorum’da su ile ilgili genel yükümlülükler (ayırımcılık yapmama ve eşit şekilde dağıtımı ile bu hakkın kullanımında zorluklarla karşılaşanlara (örneğin; kadınlar, çocuklar, kırsal alanda yaşayanlar, göçebe ve mülteciler, mahkûmlar ve hükümlüler vb. gibi) kişi ve gruplara özel önem verici ve bunların haklarını güvence altına alıcı adımlar atma konusunda yükümlülükler yüklerken, özel yükümlülükler kapsamında da su hakkının kullanılmasında taraf devletlerin doğrudan veya dolaylı olarak müdahaleden kaçınılmasını öngören “saygı duyma yükümlülüğü”, taraf devletlere su hakkından faydalanmasını engellemeye yönelik üçüncü kişi (birey grup, şirketler, kamu tüzel kişileri ve bunların otoritesi altında çalışanlar) müdahalelerini önlemeyi içeren “koruma yükümlülüğü” ile suyun kullanımını kolaylaştırıcı, geliştirici ve sağlayıcı tedbirler alma yükümlülüğünü öngören “yerine getirme yükümlülüğü” gibi yükümlülükler getirmektedir. Ayrıca, taraf devletlerin suyu ambargo veya ekonomik-siyasi baskı aracı olarak kullanmama gibi uluslar arası yükümlülüklerine değinilerek, suyun yeterlilik, kalite ve erişebilirlik unsurları üzerinde durulmuştur.

Anayasa’nın 2. ve 5. maddelerinde belirtilen sosyal hukuk devleti, kişilerin, insan onuruna yaraşır biçimde refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve özgürlüklerini, sosyal adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak biçimde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamakla yükümlüdür. Bu bağlamda, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının da güvencesidir. Anayasa’nın 56. maddesinde ise herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu öngörülmektedir.

İnsan ve çevre sağlığı için suyun taşıdığı yaşamsal önem dikkate alındığında, kişilerin olabildiğince uygun koşullarla suya ulaşımları sağlanamadıkça söz konusu Anayasa kurallarının uygulamaya geçirilmesinin olanaklı hale getirilemeyeceği açıktır.

İtiraz konusu kuralla su ve atık sulara ilişkin tarifeler belirlenirken kâr oranının, % 10’un altında olmayacağı belirtilerek, sosyal amaçlarla kârsız bir bedel tespitine izin verilmediği gibi üst sınır gösterilmeyerek yüksek oranlara ulaşabilecek zam oranlarına karşı bir önlem de alınmamıştır.

Hukuk devletinin en önemli yükümlülüklerinden biri de kuşkusuz, adil ve öngörülebilir kurallarla kişilerin yarınlarından kuşku ve endişe duymadan yaşayabilecekleri bir ortam yaratmaktır. Buna göre, yasal düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden belirlilik içerecek şekilde, açık, net, anlaşılabilir ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.

Belediyeler tarafından sunulan ve karşılığı da kamu gücüne dayanılarak alınan, su, atık su ve benzeri hizmetler, tekel niteliğinde olup, kişilerin özgür iradeleri ile başka kaynaklardan

sağlayabilecekleri hizmetlerden değildir. Bu durumda, anılan hizmetlere ilişkin kâr oranlarında üst sınır saptanmaması, kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına ve kişiler yönünden de belirsizliğe neden olacağından; kâr oranı bölümünün iptal edilmemesi ise, hizmetin sosyal amaçlarla kâr alınmaksızın görülmesini engelleyeceğinden, Anayasa’nın 2., 17. ve 56. maddeleriyle bağdaşmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle kararın Kural’ın iptaline ilişkin bölümüne farklı gerekçe ile katılıyorum. Belediye’nin, sosyal amaçlarla kârdan vazgeçebilmesine olanak vermeyen “kâr oranı” sözcüklerinin ise iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye

Fulya KANTARCIOĞLU

DEĞİŞİK GEREKÇE

2560 sayılı Kanun’un 23. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen “…% 10’dan aşağı olmayacak nispetinde …” şeklindekiibarenin incelenmesi.

İtiraza konu ibare, 23. madde uyarınca belirlenecek tarife tespitinde en az %10 nispetinden aşağı olmayacak bir kâr oranının uygulanacağını öngörmekte, ancak, bu oranın üst sınırını belirleyen bir düzenlemeye yer vermemektedir.

Anayasa’nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” denilmektedir.

Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de hukuk güvenliğidir. Bu ilke, eylem ve işlemler karşısında oluşacak hukuki sonuçların önceden öngörülebilir şekilde düzenlenmesini gerekli kılar.

İtiraza konu ibare, uygulanacak kâr oranının sadece alt sınırını göstermekte, üst sınırı göstermediği için sınırsız hale gelen üst sınırının belirlenmesi takdire terk edilmiş olmaktadır. Buna göre, takdire dayalı olarak belirlenecek üst sınır kâr oranının uygulanması sonucu oluşacak tarifelerin, önceden öngörülmesi olanaksız hale gelmektedir. Hukuk kurallarının önceden öngörülebilecek şekilde düzenlenmesi hukuk güvenliğinin gereğidir. İtiraza konu ibare, tarifelerin önceden öngörülmesini imkânsızlaştırdığı için kişilerin hukuki güvenliklerini ihlâl etmektedir.

Bu nedenle tarifenin belirlenmesinde alt sınırı tanımlayan “… % 10’dan aşağı olmayacak nispetinde …”nınesas alınmasını öngören ibare, tek başına hukuk güvenliğini sağlamaya yeterli olmadığından Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır.

İptali gerekir.

İptale ilişkin çoğunluk kararına, bu gerekçeyle katılıyoruz.

KARŞIOY YAZISI

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un, 3305 sayılı Kanunla değiştirilen 23. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “…bir kar oranı esas alınır” ibaresi, Belediyelerin verdiği su hizmeti karşılığında alacakları ücret üzerinden mutlaka belli bir oranda kar sağlamalarını yasal bir zorunluluk haline getirmektedir.

Su kullanımı ve suya erişim hakkı, Birleşmiş Milletler belgelerinde de yer aldığı üzere, insan olmanın doğal bir sonucudur. Anayasa’nın 56. maddesinde yer alan herkesin sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı, kişiler için temel bir sağlık kaynağı olan suyun kullanımın kolaylaştırılmasını da devlete bir görev olarak vermektedir. Günümüzde demokratik ve yüksek yaşam kalitesi standartlarına erişmiş ülkelerin çoğunda su ücretsizdir.

İdare ve birey arasında özel hukuk ilişkisi kurulduğu gerekçesiyle su kullanımında ücretin kar-maliyet esasına göre belirlenmesi Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlanan sosyal devlet ilkesiyle bağdaşmaz. Su kaynaklarının sınırlı olması karşısında suyun ücret karşılığı verilmesi belli ölçülerde zorunluluk sayılabilirse de, yerine göre ücretin sadece maliyet karşılığı hatta bir kısmı devletçe karşılanarak maliyetin altında tespit edilmesi de mümkündür. Su arzının ve talebinin dengelenmesi yanında sosyal boyutu da gözetilerek, ücretin tespiti, yerel koşulları ve kaynakları en iyi değerlendirebilecek olan ilgili mahalli idarelerin takdirine bırakılmalıdır. Ancak itiraz konusu ibare bu yolda bir uygulamayı önlemekte ve sudan mutlaka kar sağlanmasını mahalli idarelere dayatmaktadır. Suyun mutlaka bir kar gözetilerek temin edilmesi yönündeki bir yasa kuralı Anayasa’ya aykırıdır.

Anayasa’nın 2. ve 56. maddelerine aykırı olan ibarenin iptali gerekir.

Üye

Osman Alifeyyaz PAKSÜT

1 ŞİRİN, Tolga, Uluslar arası Su Hakkı Sempozyumu, Diyarbakır 5-6 Kasım  2010  s-51

2 Söz konusu sözleşme Türk Cumhuriyeti 15/8/2000 tarihinde New York’ta imzalanmış ve 4./6/2003 tarih ve 4867 sayılı Kanun’la onaylanmış olup, anılan Yasa’da 11/8/2003 gün ve 25142 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Sözleşmenin orijinal metni, maddeleri ve onay kanunu hakkında detaylı bilgi için bkz. htpp://www.inhak-bb.adalet. gov.tr/uametin/eshus.pdf,

3 15 no’lu Genel Yorum hakkında detaylı bilgi için bkz. “UYAR, Lema, Birleşmiş Milletler’de İnsan Hakları Yorumları, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 1. Baskı İstanbul, Eylül 2006, s- 264-287