manual

Das Casebook Allgemeines Unternehmens- und Gesellschaftsrecht enthält in seiner 6. Auflage eine Reihe von Prüfungsfragen und Kurzfällen samt Lösungen sowohl für Stu-dierende als auch für Berufsanwärter zur Vorbereitung auf die jeweiligen Fachprüfungen. Die ausgewählten Kurzfälle und Prüfungsfragen behandeln das sehr umfangreiche Fach-gebiet allgemeines Unternehmens- und Gesellschaftsrecht mit prüfungsrelevanter Schwerpunktsetzung. Jüngste Entwicklungen in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Lehre sind bis Jänner 2020 berücksichtigt.

o. Univ.-Prof. Dr. Martin Karollus ist stellvertretender Vorstand des Instituts für Unter-nehmensrecht an der Johannes Kepler Universität Linz (JKU); über 250 Veröffentlichungen, vor allem zum Zivil-, Unternehmens-, Gesellschafts-, Insolvenz- und Strafrecht. Mitglied der Schiedsrichterliste des Internationalen Schiedsgerichts bei der Wirtschaftskammer Österreich.

MMag. Dr. Daniela Huemer, LL.M. (Harvard) ist Partnerin bei Haslinger/Nagele Rechts-anwälte GmbH in Linz und primär in den Bereichen Gesellschafts-, Immobilien- und Stiftungs recht tätig. Publikations- und Vortragstätigkeit insbesondere im Gesellschafts- und Immobilienrecht, etwa das Lehrbuch Rieder/Huemer, Gesellschaftsrecht.

Mag. Martina Harrer ist Partnerin bei Harrer Schneider Rechtsanwälte GmbH in Wien und primär in den Bereichen Vergabe- und Baurecht tätig, das auch Zivilrecht, Unterneh-mens- und Gesellschaftsrecht einschließt. Publikations- und Vortragstätigkeit in diesen Bereichen.

Dr. Theresa Haglmüller, M.A. ist Rechtsanwaltsanwärterin bei Haslinger/Nagele Rechtsanwälte GmbH in Linz mit Schwerpunkten im Unternehmens-, Gesellschafts- und Stiftungsrecht sowie M&A. Zuvor war sie (wie auch die beiden anderen Mitautorinnen) Universitätsassistentin am Institut für Unternehmensrecht der JKU Linz. Beiträge und umfang reiche Kommentierungen in Standardwerken zum UGB und ABGB.

KAROLLUS | HUEMER | HARRER | HAGLMÜLLER

Casebook Allgemeines

Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

Fragen, einem Arbeitsvertragsmuster sowie

463 Kurzfälle und Prüfungsfragen

6., überarbeitete Auflage

m

anua

l

facultas.at

ISBN 978-3-7089-1459-6

KARO

LLU

S u.

a.

Allg

emei

nes

Unt

erne

hmen

s- u

nd G

eslls

chaf

tsre

cht

6.

Aufl

.

Bibliografische Information Der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Angaben in diesem Fachbuch erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr, eine Haftung der Autoren oder des Verlages ist ausgeschlossen.

6. Auflage 2020Copyright © 2019 Facultas Verlags- und Buchhandels AGfacultas Universitätsverlag, 1050 Wien

Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und der Verbreitung sowie der Übersetzung, sind vorbehalten.Satz: Wandl Multimedia-AgenturDruck: Finidr s.r.o., Ceský Te šín ISBN: 978-3-7089-1459-6

3

Vorwort zur 6. Auflage

Wiederum war der Gesetzgeber seit Erscheinen der letzten Auflage des „Casebook Allgemeines Unternehmens- und Gesellschaftsrecht“ nicht untätig. Verabschiedet wur-de allen voran das GesbR-Reformgesetz (GesbR-RG), welches Novellierungen der Bestimmungen zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts, aber auch gewisse Änderungen des Unternehmensgesetzbuches brachte. Als weitere Neuerungen sind etwa das Straf-rechtsänderungsgesetz 2015, mit dem die Business Judgment Rule als Präzisierung der Organhaftung im österreichischen Recht verankert wurde, das Rechnungslegungs-Änderungsgesetz 2014 (RÄG 2014), oder das Aktienrechtsänderungsgesetz 2019 (AktRÄG 2019) zu nennen. Diese aktuellen Entwicklungen galt es einzuarbeiten, um so den Studierenden und sonstigen PrüfungskandidatInnen eine aktuelle Lernunterlage an die Hand geben zu können.

Dem Charakter als Studienbuch entsprechend, wurde wiederum auf Literaturzitate verzichtet. In der Neuauflage wurden überdies erneut zahlreiche höchstgerichtliche Ent-scheidungen eingearbeitet.

Zu danken ist allen Lesern, insbesondere den Studierenden, für das umfassende, sehr positive Feedback und die zahlreichen Anregungen, sowie Herrn Peter Wittmann (Verlag facultas.wuv) sowohl für seine unendliche Geduld und Hartnäckigkeit als auch die professionelle Betreuung bei der Drucklegung. Bei der Aktualisierung insbesondere des Stichwortverzeichnisses leistete uns Herr Simon Ziegelbäck tatkräftige Unterstüt-zung sowie Frau Belinda Barbl bei den Korrekturlese arbeiten. Ihnen allen sei dafür herzlich gedankt.

Wir hoffen, auch mit der neuen Auflage wieder einen für die Studierenden nützlichen Lernbehelf anbieten zu können. Für Anregungen und Verbesserungsvorschläge wären wir wiederum sehr dankbar (E-mail: martin.karollus@jku.at; daniela.huemer@haslinger- nagele.com; harrer@harrerschneider.at; theresa.haglmueller@haslinger-nagele.com). Wir wünschen Ihnen viel Freude mit dem Unternehmens- und Gesellschaftsrecht!

Viel Erfolg bei der Prüfung!

Linz/Wien, im Jänner 2020 Martin Karollus Daniela Huemer Martina Harrer

Theresa Haglmüller

4

Vorwort zur 1. Auflage

Dieses Casebook wurde mit dem Ziel verfasst, den in den Lehrbüchern oder Skrip-ten behandelten Stoff zu vertiefen, um dadurch Studierende optimal auf die mündliche Diplomprüfung aus Handelsrecht sowie Berufsanwärter auf ihre Fachprüfungen vor-zubereiten. Aufgrund der Fülle des Stoffes aus dem Gebiet des Handels- und Gesell-schaftsrechts war eine Schwerpunktsetzung unverzichtbar. Mit den einzelnen Fragen wird zwar versucht, die meisten relevanten Themengebiete abzudecken, es war aber dennoch nicht möglich, den gesamten Stoffumfang unterzubringen. Bei der Auswahl der zu behandelnden Themengebiete und der Formulierung der einzelnen Fragen wurde primär auf die Prüfungspraxis an den österreichischen Universitäten und bei den Be-rufsprüfungen Bedacht genommen. Das Casebook kann somit zwar ein Lehrbuch oder Skriptum nicht vollständig ersetzen, sehr wohl aber eine hilfreiche Ergänzung dazu – im Sinne einer Wiederholung und Vertiefung des Lehrbuchstoffes – bieten. Die Aufberei-tung in Fällen und Einzelfragen soll auch eine Vorbereitung auf die Anforderungen in der Prüfungssituation ermöglichen.

Das vorliegende Casebook behandelt nur die Rechtsgebiete Allgemeines Handels-recht (1. und 4. Buch des UGB mit den einschlägigen Nebengesetzen) und Gesellschafts-recht. Ausgeklammert bleiben hingegen die Rechtsgebiete Unlauterer Wettbewerb und Kartellrecht, Immaterialgüterrecht, Rechnungslegung und Wertpapierrecht. Dies ist auch darin begründet, dass diese Materien nicht an allen Universitäten in derselben In-tensität geprüft werden, während die ausgewählten Gebiete jedenfalls den Kernbereich des Faches Handelsrecht ausmachen.

Das Casebook wurde bereits unter Zugrundelegung des Handelsrechts-Änderungs-gesetzes (HaRÄG 2005) verfasst, sodass sämtliche Kurzfälle und Prüfungsfragen nach der ab 1.1.2007 geltenden Rechtslage gelöst sind. Damit ist dieses Casebook zugleich eine der ersten umfassenden Darstellungen des Unternehmensgesetzbuches (UGB), das auch von bereits in der Praxis tätigen Juristen zum „Umlernen“ auf die neue Rechtslage verwendet werden kann.

Ebenso wurden das Finanzmarktaufsichtsänderungsgesetz (FMA-ÄG 2005), das Strukturanpassungsgesetz (StruktAnpG 2006), das Publizitätsrichtlinie-Gesetz (PuG), das Übernahmerechts-Änderungsgesetz (ÜbRÄG 2006) mit dem Gesellschafter-Aus-schlussgesetz (GesAusG), das Berufsrechts-Änderungsgesetz für Notare, Rechtsanwäl-te und Ziviltechniker (BRÄG 2006) sowie das Genossenschaftsrechtsänderungsgesetz (GenRÄG 2006) mit dem Bundesgesetz über das Statut der Europäischen Genossen-schaft (SCE-G) bereits berücksichtigt.

Wir freuen uns bereits jetzt, Ihre Erfahrungen mit der Verwendung des Casebook zur Prüfungsvorbereitung (sei es im Rahmen des Studiums oder als Berufsanwärter) in zukünftigen Auflagen einarbeiten zu können (E-mail: martin.karollus@jku.at; daniela. huemer@jku.at; martina.harrer@jku.at).

Wir wünschen Ihnen viel Erfolg bei Ihrer Prüfung und hoffen, dass sich unser Casebook dabei als hilfreich erweist!

Linz, im September 2006 Martin Karollus Daniela Huemer Martina Harrer

5

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 6. Auflage 3Vorwort zur 1. Auflage 4Abkürzungsverzeichnis 13

Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht

Grundlagen

1. Kritikpunkte am HGB; die wichtigsten Neuerungen des UGB 212. Verhältnis UGB zum ABGB 22

Unternehmer

3. Überblick Unternehmerbegriff 234. Unternehmer kraft betriebenen Unternehmens (§ 1 UGB) 245. – 6. Freie Berufe 297. Land- und Forstwirte 318. Abgrenzung freiberufliche und gewerbliche Tätigkeit 329. – 14. Unternehmereigenschaft von Vereinen, Unternehmereigenschaft

von Non-Profit-Organisationen(Unternehmer kraft Rechtsform § 2 UGB; Unternehmer-

eigenschaft von OG/KG) 3215. – 16. Unternehmer kraft (unrichtiger) Eintragung (§ 3 UGB) 3817. Scheinunternehmer kraft eigenen Verhaltens 4018. Bedeutung der Unternehmensgröße im UGB 4119. Beginn der Unternehmereigenschaft 44

Firmenbuch

20. Funktion und Aufbau des Firmenbuches 4421. Gesetzliche Grundlagen 4522. Allgemeine und Besondere Eintragungen im Firmenbuch 4523. Zwangsstrafen nach § 24 FBG 4624. Sachliche, örtliche und funktionale Zuständigkeit des Firmenbuches 4725. – 26. Eintragungsverfahren 4727. Aussagekraft des Firmenbuches über die Unternehmereigenschaft 5028. – 29. Negative Publizität 5030. – 31. Vertrauen auf eine in das Firmenbuch eingetragene Tatsache 5232. Positive Publizität 5333. § 15 UGB und die Privatstiftung 5534. – 35. Einsichtnahme in das Firmenbuch 55

Firma

36. Begriff und Bedeutung 5637. Unterschied Firma und Geschäftsbezeichnung 5738. – 40. Allgemeine Anforderungen an die Firmenbildung 5841. – 44. Grundsatz der Firmenausschließlichkeit 65

6 Inhaltsverzeichnis

45. Grundsatz der Firmenwahrheit 6746. – 47. Grundsatz der Firmenkontinuität 6848. Firmenfortführung bei Ausscheiden eines Gesellschafters 6949. Schutz der Firma 70

Unternehmensübergang

50. Rechtliche Qualifikation des Unternehmens 7151. Möglichkeiten des Unternehmenserwerbs 7152. Regelungen der §§ 38 UGB 7453. – 56. Erwerberhaftung 7557. Unterschiede zwischen § 1409 ABGB und § 38 UGB 8058. Erwerberhaftung bei Pacht 8059. Erwerberhaftung bei Erwerb von Unternehmensteilen 8160. – 62. Mitteilungspflicht und Widerspruchsrecht 8263. Schulderlass durch Unternehmenserwerber 8564. Widerspruchsrecht des Bürgen 8665. Anwendung des § 38 UGB auf freie Berufe 8666. Rechtsstellung des Erben bei Unternehmensfortführung 87

Unternehmerische Vollmachten – Prokura

67. Begriff und Funktion der Prokura 8868. Unterschied rechtsgeschäftliche und organschaftliche Vertretung 8869. – 78. Erteilung der Prokura 8979. Anscheinsprokura 9380. – 83. Umfang der Prokura (Filialprokura, Immobiliarklausel) 9484. – 86. Gesamtvertretung 9687. – 88. Widerruf und Aufkündigung der Prokura 98

Unternehmerische Vollmachten – Handlungsvollmacht

89. Begriff und Funktion der Handlungsvollmacht 9990. Unterschied Handlungsvollmacht und Prokura 9991. – 92. Umfang der Handlungsvollmacht 10093. Gesamthandlungsvollmacht 10294. – 95. Ladenvollmacht 103

Haftung des Falsus Procurator

96. – 98. Haftung des Geschäftsherrn und des Falsus Procurator 104

Unternehmensbezogene Geschäfte

99. Anwendungsbereich des 4. Buches des UGB 106100. – 101. Begriff des unternehmensbezogenen Rechtsgeschäfts 107102. Laesio enormis 109103. – 104. Vorbereitungsgeschäfte 110105. Einseitige – zweiseitige unternehmensbezogene Geschäfte 112106. Selbsthilfeverkauf 113107. – 108. Haftung des Unternehmers 114109. Bürgschaft 116

7Inhaltsverzeichnis

110. – 113. Kontokorrent 117114. Gutgläubiger Eigentumserwerb 120115. – 116. Außergerichtliche Pfandverwertung 122117. – 119. Zurückbehaltungsrecht 124120. – 128. Besonderheiten der Gewährleistung, Mängelrüge 127129. Regelungen über den Zahlungsverzug 134

Absatzmittlerverträge

130. – 131. Begriff Handelsvertreter; Unternehmereigenschaft 137132. Abgrenzung Handelsvertreter zu anderen Absatzmittlern 138133. Konkurrenzklausel beim Handelsvertretervertrag 140134. Provisionsanspruch Handelsvertreter 141135. Vorzeitige Auflösung des Handelsvertretervertrags 141136. Ansprüche des Handelsvertreters bei Beendigung

des Handelsvertretervertrags 142137. Investitionskostenersatz nach § 454 UGB 144138. Provisionsansprüche beim Immobilienmaklervertrag 145139. Abgrenzung Versicherungsmakler – Versicherungsagent 147140. Pflichten des Kommissionärs 148

Transportverträge

141. Abgrenzung Spediteur – Frachtführer 149142. Dokumente beim Frachtverkehr 150

Lagergeschäft

143. Begriff Lagerhalter 151

Zweiter Teil: Gesellschaftsrecht

Allgemeiner Teil des Gesellschaftsrechts

144. Wesensmerkmale einer Gesellschaft 153145. Gründe für die Bildung einer Gesellschaft 153146. Auswahlfaktoren für die Wahl der passenden Rechtsform 154147. Numerus Clausus der Gesellschaftsformen 155148. Innen- und Außengesellschaft 155149. Personen- und Kapitalgesellschaft 156150. Gesellschaft ieS und Körperschaft 157151. Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft 157152. Konzern 158153. Einflüsse des Unionsrechts auf das Gesellschaftsrecht 160154. – 156. Kollisionsrechtliche Anknüpfung von Gesellschaften 161

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesbR)

157. – 158. Begriff, Rechtsnatur und Rechtsquelle 164159. – 160. Anwendungsbereiche 165161. Forderungen 168

8 Inhaltsverzeichnis

162. – 163. Verbindlichkeiten 169164. Gesellschaftsvermögen 170165. – 166. Geschäftsführung und Grundlagengeschäfte 171167. Vertretung 172168. Anwendbarkeit der neuen GesbR-Regelungen 173169. Anwendbarkeit auf die GmbH 173

Die Offene Gesellschaft (OG)

170. – 172. Begriff, Rechtsnatur und Rechtsquelle 174173. – 175. Gründung 176176. Auslegung des OG-Gesellschaftsvertrags 177177. – 178. Anmeldung und Eintragung zum Firmenbuch 178179. – 180. Vorgesellschaft 178181. Gewinn- und Verlustverteilung, Entnahmerecht 180182. – 183. Wettbewerbsverbot 180184. Grundlagengeschäfte 182185. Schranken für Mehrheitsbeschlüsse 182186. – 187. Geschäftsführung 183188. – 189. Vertretung 184190. Ausnahmen vom Prinzip der Selbstorganschaft 185191. – 198. Haftung der OG und ihrer Gesellschafter 185199. Sanierungsplan 189200. – 201. Erfüllungs- und Haftungstheorie 189202. – 203. Einwendungen der Gesellschafter 190204. Gesellschafter als Gläubiger (Sozialverbindlichkeiten usw) 192205. Ausscheiden eines Gesellschafters 193206. – 208. Tod eines Gesellschafters 194209. Zahlungsunfähige OG 197210. Kündigung der OG durch einen Privatgläubiger 197211. Beendigung der OG 198212. Insolvenzantrag 198213. Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters 199

Die Kommanditgesellschaft (KG)

214. Unterschied zur OG 199215. Gründung 200216. – 217. Gewinn- und Verlustverteilung und Entnahmerecht 200218. Wettbewerbsverbot des Kommanditisten 201219. Beschlussfassung 201220. Geschäftsführung 202221. Kontrollrecht des Kommanditisten 202222. Ausschlussklage 203223. Vertretung 203224. – 225. Haftsumme und Pflichteinlage 204226. Auskunftspflicht des Kommanditisten 205227. – 236. Haftung der KG und der Kommanditisten 205237. – 239. Übertragung des Kommanditanteils 210240. Tod des Kommanditisten 210

9Inhaltsverzeichnis

Die GmbH & Co KG

241. – 242. Begriff und gesetzliche Regelungen 211243. Verbot der Einlagenrückgewähr 212244. Vorteile 212245. – 246. Gründung 214247. Beteiligungsgleichlauf 214248. Abberufung des Geschäftsführers 215249. Prokuraerteilung 215

Die stille Gesellschaft

250. – 251. Begriff und Rechtsnatur 216252. – 253. Gründung 217254. Masseschmälernde Rechtshandlung 217255. Rechtsposition des stillen Gesellschafters 218256. Typische und atypische Ausgestaltung 218257. Unterschied zum Kommanditisten 219258. Unterschied zum partiarischen Darlehen 219

Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV)

259. – 260. Begriff und Rechtsquellen 219261. Ähnlichkeit zu anderen Rechtsformen 220

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

262. Begriff 221263. Trennungsprinzip, Haftungsprivileg und Durchgriff 221264. Anwendungsbereich 222265. Ein-Personen-Gründung 222266. – 269. Kapitalaufbringung 223270. Gründungsvorgang 226271. Haftung für Gründungsmängel 227272. Auslegung des Gesellschaftsvertrags 228273. Mantelgründung und Mantelkauf 228274. – 277. Vorgesellschaft, Vorgründungsstadium und Handelndenhaftung 228278. Obligatorische und fakultative Organe 231279. – 282. Bestellung und Abberufung zum Geschäftsführer,

gewerberechtlicher Geschäftsführer 231283. Kündigung des Geschäftsführers 234284. Anmeldung Vertretungsbefugnis gegenüber dem Firmenbuchgericht 234285. Absicherung der Geschäftsführerposition im Gesellschaftsvertrag 235286. – 287. Aufgaben des Geschäftsführers 235288. Folgen einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht 236289. Außenhaftung des Geschäftsführers 237290. – 291. Insichgeschäft 237292. Wettbewerbsverbot 238293. Begriff Unternehmensgegenstand und seine Bedeutung 239294. – 301. Haftung des Geschäftsführers 239302. – 304. Bestellung und Zusammensetzung des Aufsichtsrats 243

10 Inhaltsverzeichnis

305. Aufgaben des Aufsichtsrats 245306. – 308. Aufgaben der Generalversammlung 247309. – 313. Beschlussfassung in der Generalversammlung 249314. – 317. Mangelhafter Gesellschafterbeschluss 251318. Bestellung zum Abschlussprüfer 254319. – 321. Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen 255322. Aufgriffsrecht der Gesellschafter 257323. Änderung des Aufgriffsrechts 257324. Mitverkaufsrecht 258325. Automatischer Gesellschafterwechsel/Zuwachsen 259326. Gesellschafterstellung und Firmenbucheintragung 259327. Verbriefung des Geschäftsanteils 259328. Teilung eines Geschäftsanteils (Splittung) 259329. Erwerb eigener Anteile 260330. – 334. Offene und verdeckte Einlagenrückgewähr 260335. – 341. Eigenkapitalersatzrecht 264342. Minderheitenrechte 268343. Kaduzierungsverfahren 268344. – 346. Nachschüsse 269347. Kapitalerhöhung 271348. Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss 272349. Aufgeld 272350. Kapitalherabsetzung 273351. Austrittsrecht des GmbH-Gesellschafters 274352. Kündigung und Auflösung der Gesellschaft 274353. Ausschluss eines Gesellschafters 275354. – 355. Auflösung, Liquidation und Beendigung 275356. – 365. Umgründungen (Verschmelzung, Umwandlung und Spaltung) 276366. Firmenbuchauszug 282

Die Aktiengesellschaft (AG)

367. Begriff 286368. Satzungsstrenge bei der AG 286369. Besonderheiten für börsenotierte Aktiengesellschaften 287370. Diverse Begriffe rund um die Aktie 288371. Übertragung einer vinkulierten Aktie ohne Zustimmung 291372. Rechtsgemeinschaft (Miteigentum) an einer Aktie 291373. – 376. Erwerb eigener Aktien 291377. Besonderheiten bei der Gründung einer AG 294378. –379. Nachgründung, verdeckte Sacheinlage 295380. Obligatorische und fakultative Organe 297381. – 383. Bestellung und Abberufung des Vorstands 297384. – 385. Aufgaben des Vorstands 299386. Vorstandsvertrag und Entgeltsfestsetzung 301387. – 389. Haftung des Vorstands 302390. – 392. Bestellung, Abberufung und freiwilliges Ausscheiden des Aufsichtsrats 304

11Inhaltsverzeichnis

393. Beschlussfassung im Aufsichtsrat 307394. – 395. Aufgaben des Aufsichtsrats (im Konzern) 307396. Prüfungsausschuss 309397. Wechsel zwischen Vorstands- und Aufsichtsratstätigkeit 310398. Aufgaben der Hauptversammlung 310399. Ort und Formen der Hauptversammlung 312400. – 401. Einberufung und Vorbereitung der Hauptversammlung,

Minderheitenrechte 313402. Erwerb einer Liegenschaft 315403. Vertretung in der Hauptversammlung 315404. Präsenz- und Konsensquoren betreffend Hauptversammlung 316405. Beschlussfassung bei Fern- und Briefabstimmung 317406. Abschluss eines Unternehmenspachtvertrags 318407. Bestellung des Abschlussprüfers 319408. Haftung des Abschlussprüfers 319409. Bestellung des Sonderprüfers 320410. Rechte, Pflichten und Haftung des Sonderprüfers 320411. – 412. Erstellung und Feststellung des Jahresabschlusses 321413. Gewinnverwendung und -verteilung 322414. Auskunftsrecht der Aktionäre 323415. Einberufungsmängel und Nichtigkeit des HV-Beschlusses 324416. – 420. Kapitalerhöhung (inklusive Schuldverschreibungen) 325421. – 423. Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluss 328424. Kapitalherabsetzung 329425. Dispositive und zwingende Erfordernisse für einen HV-Beschluss 330426. – 429. Übernahmerecht 331430. Insiderhandel, Regelpublizität, Ad hoc-Publizität und

Marktmanipulation 333431. – 432. Prospektpflicht und Prospekthaftung 334433. Delisting 335

Die Europäische (Aktien-)Gesellschaft (SE)

434. – 435. Begriff und Rechtsquellen 336436. – 437. Gründung 337438. Organisationsformen (dualistisches und monistisches System) 338

Die Genossenschaft (Gen)

439. – 441. Begriff 338442. Arten von Genossenschaften 339443. Genossenschaftsrevision 340444. Organe 340445. Beschlussfassung 340446. Übertragung des Genossenschaftsanteils 341447. Liquidation 341

12 Inhaltsverzeichnis

Die Europäische Genossenschaft (SCE)

448. – 449. Begriff und Rechtsquellen 342

Die Privatstiftung

450. Begriff und Grundzüge 342451. Auslegung der Stiftungserklärung 343452. – 454. Stiftungsvorstand und Unvereinbarkeiten 343455. Stiftungsbeirat 345456. Stiftungsurkunde und Stiftungszusatzurkunde 346457. Abberufung des Stiftungsvorstands 346458. Änderungen der Stiftungserklärung 347459. – 461. Widerrufs- und Änderungsrecht 347462. Stiftungserrichtung durch Treuhänder 349463. Substiftung 349

Literaturübersicht 351

Stichwortverzeichnis 353

21

Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht

Grundlagen

1. Was waren die Kritikpunkte am HGB und worin lagen die wichtigsten Neue-rungen aufgrund des HaRÄG, welches zum heutigen UGB führte?

Das UGB basiert auf dem 1938 in Österreich eingeführten deutschen HGB, wel-ches 1945 in Kraft belassen wurde. Zentraler Anknüpfungspunkt für die Anwendung des HGB war der schon seit langem als nicht mehr zeitgemäß kritisierte Kaufmanns-begriff. Der aus dem Ende des 19. Jahrhunderts stammende Begriff war kompliziert und nötigte zu willkürlichen Abgrenzungen, die den Anforderungen des modernen Wirt-schaftslebens nicht mehr entsprachen. Von einer Neukodifikation wurde dennoch zu-gunsten einer umfangreichen Rechtsbereinigung und Modernisierung des grundsätzlich bewährten Sonderprivatrechts Abstand genommen.

Allgemein wurde das HGB bzw wird seit 1.1.2007 (siehe §§ 906 f UGB für die genauen Übergangsbestimmungen) das UGB als Sonderprivatrecht bezeichnet, wo-mit zum Ausdruck gebracht wird, dass es trotz vereinzelter öffentlich-rechtlicher Nor-men (wie zB Firmenrecht, Firmenbuchrecht, Rechnungslegung) Teil des Privatrechts ist, das aber im Vergleich zum allgemeinen Privatrecht einen eingeschränkten Anwen-dungsbereich hat. Anknüpfungspunkt ist der Normadressat, der nunmehr vom Kauf-mann zum Unternehmer gewechselt ist (subjektives System).

Mit der Neuformulierung des Adressatenkreises erfolgte auch eine Umbenennung des Titels von Handelsgesetzbuch in Unternehmensgesetzbuch. Dessen ungeachtet ver-körpert das UGB – wie schon das HGB – nicht das gesamte Unternehmensrecht, sondern vielmehr nur einen kleinen Teil davon. Zum Begriff Unternehmensrecht zählen noch eine Vielzahl weiterer Rechtsgebiete, wie zB das Handelsvertreter- und das Makler-recht, das Gesellschaftsrecht, das Wertpapierrecht, das Wettbewerbsrecht, das Immate-rialgüterrecht, das Bank-, Börse- und Kapitalmarktrecht sowie das Versicherungsrecht. Auch das Arbeits- und das Steuerrecht zählen im weitesten Sinn zum Unternehmens-recht. Mit Ausnahme des Rechts der OG/KG und der stillen Gesellschaft (§§ 105 – 188 UGB) sowie vereinzelter wertpapierrechtlicher Vorschriften (§§ 363 – 365 UGB) sind alle diese Rechtsgebiete in Sondergesetzen außerhalb des UGB geregelt. Neben dem gesatzten Recht ist im Bereich des Unternehmensrechts auch das Gewohnheitsrecht von (wenngleich geringer) Bedeutung. Außerdem sind die im Geschäftsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche (§ 346 UGB; früher: Handelsbräuche) zu berücksichti-gen. Weiters haben sich im internationalen Geschäftsverkehr die Trade Terms und die Incoterms entwickelt, die eine Erleichterung von Vertragsschluss und -abwicklung bzw eine vereinheitlichte Auslegung bezwecken. Richtiger ist es daher, das UGB als Unter-nehmensrecht im engeren Sinn zu bezeichnen.

Die bewährte Systematik des HGB wurde beibehalten. Das UGB ist daher nach wie vor in 5 Bücher unterteilt, wobei das 5. Buch (Seehandel) für Österreich praktisch kaum mehr Relevanz hat; von der zunächst geplanten Streichung wurde aber Abstand genom-men, da es noch immer einige Hochseeschiffe unter österreichischer Flagge gibt. Im 1. Buch finden sich allgemeine Bestimmungen, nämlich die Definition des Unterneh-mers, der Anwendungsbereich, das Firmenrecht, die Vorschriften über den Unterneh-mensübergang sowie die Bestimmungen über die Prokura und die Handlungsvollmacht.

Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht22

Das 2. Buch regelt OG, KG und stille Gesellschaft. Das 3. Buch beschäftigt sich mit der Rechnungslegung. Die Besonderheiten unternehmensbezogener Geschäfte sind im 4. Buch festgelegt.

Mit der Reform waren folgende Neuerungen verbunden:• Der gegliederte antiquierte Kaufmannsbegriff des HGB wurde aufgegeben und

durch den Unternehmerbegriff nach dem Vorbild des KSchG ersetzt. • Das Firmenrecht wurde grundlegend geändert und weitgehend liberalisiert.• Der Unternehmensübergang bei der Einzelrechtsnachfolge („asset deal“) wurde

durch die neuen Bestimmungen erleichtert.• Die OHG/KG und die OEG/KEG wurden zu einheitlichen Rechtsformen (OG/

KG) zusammengefasst und stehen für jeden unternehmerischen und nicht unterneh-merischen Zweck offen.

• Die Rechnungslegungs- und Eintragungspflicht in das Firmenbuch knüpfen nun-mehr an klare Größenkriterien an. Die entsprechenden Schwellenwerte wurden durch das RÄG 2010 deutlich angehoben.

• Die schuld- und sachenrechtlichen Bestimmungen des HGB wurden – soweit sie von allgemeiner Bedeutung sind – in das ABGB transferiert. Weiters wurden einige Bestimmungen dem Umstand angepasst, dass das 4. Buch des UGB für alle Unternehmer, unabhängig von der Größe, gelten soll. Als überflüssig angesehene Bestimmungen wurden gestrichen. Die früher in der 4. EVHGB (die der Imple-mentierung des dt HGB in das österr Recht diente) enthaltenen Regelungen wurden entweder, mit Modifikationen, in das UGB oder in das ABGB übernommen oder aber zur Gänze gestrichen. Umgekehrt wurde die bisher im ABGB angesiedelte Verzugszinsenregelung (§ 1333 Abs 2 ABGB aF) in das UGB (ursprünglich § 352, nunmehr § 456, siehe dazu Fall 15) übernommen.

Beachte: Trotz der Umbenennung des HGB in UGB und des Bestrebens, aus dem UGB alle Bezug-nahmen auf „Kaufleute“ oder auf den „Handel“ zu eliminieren, ist der Begriff des „Handels“ im Zusammenhang mit Wortverbindungen nicht gänzlich aus dem Sprachgebrauch verschwunden. So liegt beispielsweise noch immer die Zuständigkeit bei Rechtsstreitigkeiten beim Handelsge-richt; in Wien gibt es weiterhin das Handelsgericht Wien und das Bezirksgericht für Handelssachen als eigenständige Gerichte. Nach wie vor gibt es Handelsvertreter, die auf Basis des HVertrG für andere Unternehmer Geschäfte vermitteln. Der Handelsmakler wird immer noch als gewerbs-mäßiger Vermittler über Gegenstände des Handelsverkehrs bezeichnet. Im ABGB (zB § 1430) kommen immer noch die „Handelsleute“ vor. Auch die gem § 346 UGB zwischen Unternehmern zu berücksichtigenden Gewohnheiten und Gebräuche werden in der Praxis nach wie vor auch noch als Handelsbrauch bzw als Handelssitte bezeichnet. Man kann sich auch die Frage stellen, ob die radikale Eliminierung des Begriffs „Handel“ aus der Terminologie des UGB vor dem Hintergrund der jahrhundertelangen Tradition des „Handelsrechts“ wirklich sinnvoll war.

2. In welchem Verhältnis steht das UGB zum allgemeinen bürgerlichen Recht?

Basis für das Unternehmensrecht ist das allgemeine bürgerliche Recht. Als Son-derprivatrecht ist das UGB lex specialis zum ABGB. Die Bestimmungen des ABGB kommen grundsätzlich subsidiär zur Anwendung, auch wenn der Vorrang des UGB durch die Aufhebung des Art 4 EVHGB nicht mehr ausdrücklich normiert ist. Die meis-

23Unternehmer

ten praktischen Fälle lassen sich nicht ausschließlich mit dem UGB lösen, sondern es sind daneben auch die Regelungen des ABGB von Bedeutung. Beispielsweise trifft das UGB keine Regelungen hinsichtlich des Vertragsschlusses. Die Voraussetzungen dafür richten sich ausschließlich nach dem ABGB. Trotz der prinzipiellen Subsidiarität des ABGB sehen einzelne Bestimmungen im UGB vor, dass davon die Ansprüche nach ABGB unberührt bleiben und zusätzlich geltend gemacht werden können (zB § 38 Abs 6 UGB: ua Anwendbarkeit des § 1409 ABGB beim Unternehmensübergang; § 374 UGB: Anwendbarkeit der bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen beim Annahmeverzug). Überdies finden sich auch vereinzelt Normen, welche die Anwendung einzelner Vor-schriften des ABGB explizit ausschließen (zB § 353 UGB, der die Unanwendbarkeit des § 1335 ABGB vorsieht) oder diese abdingbar machen (zB § 351 UGB, nach dem die Anwendbarkeit des § 934 ABGB zulasten eines Unternehmers vertraglich ausge-schlossen werden kann).

Unternehmer

3. Wer ist nach dem UGB Unternehmer?

Die Unternehmereigenschaft wird im UGB durch drei Tatbestände umschrieben:• Nach dem Vorbild des § 1 Abs 3 KSchG ist zunächst Unternehmer, wer ein Un-

ternehmen betreibt (§ 1 UGB). Im Gegensatz zum KSchG gelten aber juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht generell als Unternehmer. Sie sind lediglich aufgrund der Anordnung in § 343 Abs 1 UGB im Rahmen der Privatwirtschaftsver-waltung stets den Bestimmungen über unternehmensbezogene Geschäfte (4. Buch) unterworfen, um die Anwendungsbereiche des KSchG und des UGB im Geschäfts-verkehr zu harmonisieren. Der achte Abschnitt des 4. Buches gilt für juristische Personen des öffentlichen Rechts nur gegenüber Unternehmern (vgl Fall 129).

• Darüber hinaus erklärt § 2 UGB bestimmte Rechtsformen (zB Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung) unabhängig von ihrer Tätigkeit zu Unter-nehmern (Unternehmer kraft Rechtsform).

• § 3 UGB definiert schließlich den Unternehmer kraft (unrichtiger) Eintragung.

Hingegen wird auch durch das UGB der von Lehre und Rsp zum HGB entwickelte „Scheinkaufmann kraft eigenen Verhaltens“, nunmehr „Scheinunternehmer kraft ei-genen Verhaltens“, nicht geregelt. Er ist nicht Unternehmer, wird aber wie ein solcher behandelt.

Beachte:Der Unternehmerbegriff bedeutet nicht, dass für alle Unternehmer sämtliche Vorschriften des UGB zur Anwendung gelangen. Die hier maßgeblichen Einschränkungen finden sich in §§ 4 und 5 UGB iVm den Eingangsparagraphen der einzelnen Bücher des UGB. Ferner ist zu berücksich-tigen, dass einzelne Bestimmungen überdies an die Eintragung im Firmenbuch anknüpfen und manche Bestimmungen des 4. Buches nur für zweiseitige unternehmensbezogene Geschäfte gel-ten. Die Vorschriften über die OG und KG (§§ 105 ff, 161 ff UGB) stellen umgekehrt überhaupt nicht auf eine Unternehmereigenschaft ab.Auch wenn juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht ex lege Unternehmer sind, können sie die Unternehmereigenschaft gem §§ 1 – 3 UGB erfüllen.

Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht24

4. Durch welche Tatbestandsmerkmale ist der Unternehmer nach § 1 UGB ge-kennzeichnet?

Unternehmer ist, wer ein Unternehmen betreibt. § 1 Abs 2 UGB beschreibt den Be-griff des Unternehmens wortgleich wie § 1 Abs 2 KSchG als jede auf Dauer angelegte Organisation selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Danach lässt sich der Unternehmer nach § 1 UGB wie folgt charakteri-sieren:• Dauer Die Tätigkeit muss auf eine bestimmte Dauer ausgerichtet sein. Für die Unter-

nehmereigenschaft kommt es demnach nicht auf die tatsächliche Dauer der unter-nehmerischen Tätigkeit an, sondern auf die planmäßige Absicht, eine Vielzahl von Geschäften abschließen zu wollen. Ist diese planmäßige Absicht gegeben, können auch wenige Handlungen, die planmäßig in Wiederholungsabsicht vorgenommen werden, unternehmensbezogene Tätigkeiten sein, wenn damit das Vorbereitungs-stadium (vgl dazu Fall 103) überschritten wurde. Die geplante Tätigkeit kann auch zeitlich befristet sein und muss keine ununterbrochene Tätigkeit darstellen. Daher kommt auch Saisonbetrieben – zB Restaurants, die nur über die Sommermonate geöffnet haben – Unternehmereigenschaft zu. Nicht ausreichend ist es, wenn sich die Absicht nur auf eine einmalige oder gelegentliche Tätigkeit erstreckt und die Tätigkeit nicht über die bloße Wahrnehmung von Gelegenheitsgeschäften hinaus-geht. Die Abgrenzung ist oft schwierig. Als Beispiele für nicht unternehmerische Tätigkeiten nennt der JAB gelegentliche Vereinsveranstaltungen, wie das jährliche Feuerwehrfest oder die Saisonveranstaltung eines Sportklubs, wogegen in der Lite-ratur bei diesen Tätigkeiten zum Teil die Unternehmenseigenschaft bejaht wird.

• Organisation Weiters setzt die Unternehmensdefinition eine Organisation der wirtschaftlichen Tä-

tigkeit (wie zB Einrichtung, Sachwerte, unternehmerische Idee, Zielsetzung) – also ein Mindestmaß an planvollem Handeln – voraus. Arbeitsteiliges Handeln mehrerer Personen für das Unternehmen ist wohl grundsätzlich kennzeichnend, wird aber nicht unbedingt gefordert. Die Organisation kann vielmehr auch durch eine einzige Person erfolgen. Im Einklang mit dem verbraucherrechtlichen Unternehmerbegriff erfasst der Tatbestand des Unternehmers auch Klein- und Kleinstunternehmer, für die Erfüllung der Unternehmereigenschaft wird weder eine bestimmte Mindest-größe noch ein Mindestkapital noch eine bestimmte Mindestorganisation ver-langt.

• Abgrenzung zwischen unternehmerischer und privater Tätigkeit Aus der bisherigen Judikatur zum KSchG kann man erkennen, dass das Ausmaß der

erforderlichen Organisation bei der Abgrenzung zwischen unternehmerischer und privater Tätigkeit Beachtung findet. Beispielsweise begründet die Vermietung von Wohnungen bei natürlichen Personen nicht in jedem Fall Unternehmereigenschaft. Für den OGH ist eine natürliche Person als Vermieter dann Unternehmer, wenn bei Vorliegen einer Mehrzahl von Mietverträgen (als Richtwert werden mehr als fünf Mietverträge genannt) dritte Personen (zB Hausverwalter) beschäftigt oder andere Unternehmer oder Erfüllungsgehilfen eingesetzt werden müssen. Allein durch die Vermietung eines Einfamilienhauses oder einer einzelnen Eigentumswohnung wird der Vermieter noch nicht zum Unternehmer.

25Unternehmer

• Unternehmereigenschaft von Personengesellschaften Davon abweichend hat der OGH hingegen die nach § 1 UGB zu beurteilende Un-

ternehmereigenschaft einer Personengesellschaft, konkret einer GmbH & Co KG, bei auch bislang nur einmaliger Tätigkeit bejaht (OGH 16.2.2012, 6 Ob 203/11p). Unternehmensgegenstand der Gesellschaft und der Komplementär-GmbH waren der An- und Verkauf sowie die Verwaltung von Beteiligungen und Immobilien. Schon die Tatsache, dass zur Ausübung dieser Tätigkeit auch eine eigene Gesellschaft, nämlich die Komplementärin, gegründet wurde, begründe die Unternehmereigenschaft iSd § 1 Abs 2 UGB. Diese Auffassung bestätigte der OGH zunächst auch für eine „Verein & Co KG“ (vgl Fall 241), deren einziger Abnehmer der von ihr angebotenen Leis-tungen (Abwicklung von der Daseinsvorsorge dienenden Infrastrukturprojekten) der Kommanditist ist (hier: eine politische Gemeinde; OGH 8.5.2013, 6 Ob 236/12t). Ist der Geschäftszweig der zu beurteilenden KG (beispielsweise Liegenschaftsver-waltung) hingegen nicht mit jenem der Komplementär-GmbH (beispielsweise Ver-mögensanlage und Handel) ident, müssen weitere Anhaltspunkte gegeben sein, um eine unternehmerische Tätigkeit der KG annehmen zu können, da die bloße Verwal-tung und Nutzung des Gesellschaftsvermögens diese grundsätzlich nicht begründen; die Verwendung der Rechtsform einer „verdeckten Kapitalgesellschaft“ führe noch nicht per se zur Unternehmereigenschaft (OGH 28.8.2013, 6 Ob 112/13h). Ebenso wurde die Unternehmereigenschaft bei einer GmbH & Co KG verneint, die eine einzige Liegenschaft (verdeckt) treuhändig gehalten hat (OGH 24.10.2013, 6 Ob 110/13i). Insgesamt erscheint die einschlägige Judikatur noch nicht völlig gefes-tigt, die beiden letzten Entscheidungen stellen wohl eine Reaktion auf die Kritik der Lehre an den viel weitergehenden Aussagen in der Entscheidung 6 Ob 236/12t dar.

• Selbstständige Tätigkeit Die Tätigkeit muss selbstständig ausgeübt werden. Dh die Geschäfte müssen un-

abhängig, weisungsfrei und auf eigenes Risiko ausgeübt werden. Maßgeblich ist die rechtliche Selbstständigkeit. Das Erfordernis der Selbstständigkeit grenzt den Unternehmer vom Dienstnehmer ab. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit schadet hingegen nicht. Auch Gesellschaften, die unter einer Konzernleitung stehen oder Unternehmen, die wirtschaftlich von anderen Unternehmen abhängig sind, sind daher selbstständig. Problematisch ist jedoch die Abgrenzung beim Handelsvertreter (vgl Fall 131).

• Unbeachtlichkeit öffentlich-rechtlicher Vorgaben Keinen Einfluss auf die Unternehmereigenschaft hat die Einhaltung öffentlich-

rechtlicher Bestimmungen, nach denen die Befugnis zur unternehmerischen Tä-tigkeit ausgeschlossen oder von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht ist (§ 6 UGB). Auch wer keine entsprechende Gewerbebefugnis besitzt und die Unter-nehmenstätigkeit insofern unerlaubt ausübt, ist – bei Vorliegen der sonstigen Vor-aussetzungen – Unternehmer.

• Wirtschaftliche Tätigkeit – Marktauftreten Bei der ausgeübten Tätigkeit muss es sich um eine wirtschaftliche Tätigkeit han-

deln, die nach außen erkennbar ist. Entscheidend dafür ist, dass wirtschaftlich werthafte Waren oder Leistungen auf einem Markt angeboten werden (Marktauf-treten). Charakteristisch für einen Markt ist das Zusammentreffen von Angebot und Nachfrage, wobei die Größe des Marktes unbeachtlich ist. Auch bei ausschließli-

Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht26

cher Leistungserbringung an einen Abnehmer ist daher die Unternehmereigenschaft erfüllt. Hingegen reicht das Auftreten am Markt lediglich als Nachfrager nicht aus, um Unternehmerstatus zu erlangen. Nach der Judikatur ist zB eine Wohnungsei-gentumsgemeinschaft, die Versicherungsleistungen am Markt bezieht, nicht Unter-nehmer, weil sie nur Leistungen am Markt nachfragt, nicht aber selbst Leistun-gen anbietet. Auch das Anbieten von Leistungen innerhalb einer Einrichtung (zB Selbstversorgungsbetrieb) erfüllt grundsätzlich nicht das Kriterium des Marktauf-tritts. Bei einer größeren Anzahl an Nachfragenden, die eine entsprechende Ver-triebsorganisation erfordert, kann sich aber ein „innerer Markt“ herausbilden, der eine unternehmerische Tätigkeit begründet (zB Buchklubs). Diese Ansicht wurde bereits durch die Rsp zur Frage der Unternehmereigenschaft eines ideellen Vereins bestätigt (OGH 11.12.2007, 4 Ob 215/07g). Auch der OGH geht dann von einer un-ternehmerischen Tätigkeit aus, wenn sich die Angebote zwar nur an die Mitglieder richten, die angebotenen wirtschaftlichen Tätigkeiten jedoch eine auf Dauer einge-richtete Vertriebsorganisation erforderlich machen.

• Entgeltlichkeit Die Tätigkeit muss entgeltlich erbracht werden, wobei der Gesetzeswortlaut nun-

mehr ausdrücklich klarstellt, dass eine Gewinnerzielungsabsicht nicht nötig ist. Auch derjenige, der seine Leistungen entgeltlich anbietet, dabei aber auf bloßer Kostendeckungsbasis kalkuliert, ist daher Unternehmer. Entgeltlichkeit liegt vor, wenn auf beiden Seiten die Freigiebigkeit der Leistung fehlt. Entscheidend ist, dass die Gegenleistung ein – als Vergütung ernst zu nehmendes – Entgelt darstellt (vgl dazu insb die Fälle 10, 11 und 13). Unbeachtlich ist es, für wessen Rechnung die Geschäfte geschlossen werden. Daher kommt bei einem Treuhandauftrag dem Treuhänder die Unternehmereigenschaft zu. Das Geschäft wirkt rechtlich für den Treuhänder, wirtschaftlich jedoch für den Treugeber.

• Betrieb eines Unternehmens Unternehmer ist nur derjenige, der das Unternehmen betreibt. Damit wird zum

Ausdruck gebracht, dass nur demjenigen die Unternehmereigenschaft zukommt, in dessen Namen gehandelt wird und der aus dem Geschäft berechtigt und ver-pflichtet wird. Keine Unternehmer sind daher Stellvertreter, wie Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte. Das trifft grundsätzlich auch auf Organe und Gesell-schafter von Kapital- und Personengesellschaften zu. Auch sie handeln nicht im eigenen Namen, sondern im Namen der Gesellschaft, die sie aus dem Geschäft be-rechtigen und verpflichten. Nach der jüngeren Rsp zum KSchG (insb zu §§ 25b bis 25d KSchG) kann aber auch Gesellschaftern einer GmbH die Verbrauchereigen-schaft fehlen, was dann notwendigerweise bedeutet (tertium non datur!), dass ih-nen die Unternehmereigenschaft zukommt. Schon auf Grund des vom Gesetzgeber intendierten Gleichklangs hinsichtlich des Anwendungsbereichs von KSchG und UGB könnte diese Rsp auch auf das UGB zu übertragen sein. Entgegen der noch in den Vorauflagen vertretenen Auffassung kann das aber nicht generell gelten, so etwa nicht für die Registrierungspflicht und wohl auch allgemein nicht für die Re-gelungen im 1. Buch. Die Parallele zum KSchG legt vielmehr nur eine Anwendung des 4. Buches auf „unternehmerische“ Gesellschafter nahe; nur in diesem Buch ist auch sonst die Parallele zum KSchG vollständig hergestellt (siehe die Einbeziehung der juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie der Freiberufler und Land-

27Unternehmer

und Forstwirte). Konkret kommt es auf den Normzweck der betreffenden Bestim-mungen des UGB an (OGH 20.12.2018, 6 Ob 126/18z, wo für die unternehmeri-schen Verzugszinsen gem § 456 UGB eine Anwendung auf Gesellschafter verneint wurde).

• Unternehmereigenschaft von GmbH-Gesellschaftern Die Frage, in welchen Fällen dem GmbH-Gesellschafter die Unternehmereigen-

schaft zukommen soll, war bereits Gegenstand mehrerer OGH-Entscheidungen und Diskussionen in der Literatur: Nach der ersten Grundsatzentscheidung des OGH zu diesem Thema (OGH 11.2.2002, 7 Ob 315/01a) soll dies „zumindest“ dann der Fall sein, wenn es sich um einen Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer Ein-Personen-GmbH handelt. Nach der weiteren Rsp (OGH 14.2.2007, 7 Ob 266/06b) ist für die Beurteilung, ob ein Gesellschafter Unternehmer ist, zwingende Voraus-setzung, dass dieser auch Geschäftsführer ist. Eine bloße Gesellschafterstellung (auch als Alleingesellschafter) soll hingegen nicht genügen. Begründet wird dies damit, dass die Geschäftsführungstätigkeit den Unternehmensbegriffsmerkmalen der „selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit“ sehr nahe kommt.

Die spätere Rsp (vgl OGH 24.6.2010, 6 Ob 105/10z; OGH 24.4.2012, 2 Ob 169/11h) stellt auf den maßgeblichen wirtschaftlichen Einfluss des Gesellschaf-ters auf die Geschäftsführung unter Berücksichtigung der Beteiligungsverhältnisse und Geschäftsführerbefugnis ab. Voraussetzung für die Unternehmensqualifikation eines Gesellschafters soll demnach das Halten einer „Mehrheit der Geschäftsanteile oder zumindest 50 % hievon“ durch den geschäftsführenden GmbH-Gesellschafter sein. Eine solche Stellung ist mit Alleingesellschaftern vergleichbar, weil mangels Erreichbarkeit einer einfachen Mehrheit in der Gesellschafterversammlung die Er-teilung einer Weisung nicht in Betracht kommt. Eine geringere Beteiligung (ohne gesellschaftsvertraglich eingeräumter Sperrminorität) verschaffe dem Gesellschaf-ter typischerweise keinen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung.

Das von dieser Judikatur und von einem Teil der Lehre aufgestellte Erfordernis einer Geschäftsführerstellung des Gesellschafters wurde zT heftig kritisiert, weil dabei völlig unberücksichtigt blieb, dass der Geschäftsführer der GmbH den Wei-sungen der Gesellschafter ausgesetzt ist und dessen „selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit“ durch die Mehrheitsgesellschafter erheblich eingeschränkt werden kann.

Nach der nun ständigen Rsp des OGH ist die Unternehmereigenschaft eines Ge-sellschafters nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen und „hängt“ nicht formal an der Geschäftsführerstellung des Gesellschafters oder an der „Größe“ des Gesellschaftsanteils (vgl zB OGH 16.12.2013, 6 Ob 43/13m; OGH 29.1.2016, 6 Ob 170/14i; OGH 27.6.2016, 6 Ob 95/16p; OGH 28.2.2018, 6 Ob 14/18d).

Danach ist es nicht entscheidend, dass der Gesellschafter selbst auch Geschäfts-führer ist, weil eine formelle Organstellung für den Einfluss auf die Geschäfts-führung nicht erforderlich ist. Für die Beurteilung der Unternehmereigenschaft des GmbH-Gesellschafters ist maßgeblich, ob der Vertragspartner angesichts der Inte-ressensidentität zwischen Gesellschafter und Gesellschaft in Wahrheit selbst un-ternehmerisch tätig wird und dementsprechend einen entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen kann. Auch der nicht als Geschäftsführer tätige Gesellschafter, der jedoch in sämtlichen Angelegenheiten und wirtschaftlichen Be-langen die Entscheidungen gemeinsam mit dem Mitgesellschafter getroffen hat, ist Unternehmer (OGH 25.8.2014, 8 Ob 72/14t; OGH 29.1.2015, 6 Ob 170/14i). Ent-

Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht28

sprechend dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise ist auch die Ansicht, dass für die Unternehmensqualifikation eines geschäftsführenden Gesellschafters das Hal-ten einer „Mehrheit der Geschäftsanteile oder zumindest 50 % hievon“ erforderlich ist, überholt. Der OGH hat daher auch dem selbstständig vertretungsbefugten Ge-schäftsführer einer GmbH, welcher über einen Anteil von 49 % (OGH 27.06.2016, 6 Ob 95/16p) bzw 40 % (OGH 28.2.2018, 6 Ob 14/18d) an der Gesellschaft verfügt, als Unternehmer qualifiziert. Ausschlaggebend ist stets die Frage, ob der Gesell-schafter entscheidenden Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen kann. In diesen Fällen hat der OGH dies mangels tatsächlicher Dominanz des Mehrheitsgesell-schafters aufgrund entsprechender gesellschaftsvertraglicher Sperrminoritäten des Gesellschafter-Geschäftsführers bejaht.

Der OGH hat weiters für einen Gesellschafter, der sein Engagement bei einer GmbH als Finanzinvestition betrachtet und aufgrund seiner (sonstigen) wirtschaftlichen Tätigkeit als „Unternehmer“ iSd § 1 UGB zu qualifizieren ist, ausgesprochen, dass eine von ihm abgegebene Haftungsübernahme für Verbindlichkeiten dieser Gesell-schaft im Zweifel ein unternehmensbezogenes Geschäft darstellt (vgl Fall 99), auch wenn der Interzedent rein aufgrund seiner Rolle als Gesellschafter- Geschäftsführer der GmbH vielleicht nicht als Unternehmer zu qualifizieren wäre (OGH 19.6.2013, 7 Ob 68/13w).

• Unternehmereigenschaft von Gesellschaftern einer Personengesellschaft Persönlich haftende Gesellschafter einer OG/KG sind grundsätzlich keine Unter-

nehmer (OGH 19.3.2013, 4 Ob 232/12i). Da die Gesellschaft selbst Unternehmer ist (sofern sie ein Unternehmen betreibt, vgl Fall 14), kommt diese Stellung Ge-sellschaftern der OG bzw Komplementären und Kommanditisten der KG nicht zu. Nach § 105 UGB (bzw § 105 iVm § 161 UGB) ist die OG/KG voll rechtsfähig. Die vertretungsbefugten Gesellschafter handeln im Namen der Gesellschaft, die sie aus den abgeschlossenen Rechtsgeschäften berechtigen und verpflichten. Die Wertun-gen zur Verbrauchereigenschaft der Gesellschafter sind aber auch auf Personenge-sellschaften zu übertragen. Daraus kann, je nach Sachlage, auch die Nichtanwen-dung bestimmter Normen des KSchG folgen (zB kein richterliches Mäßigungsrecht gem § 25d KSchG bei Haftung eines atypischen Kommanditisten, der zusammen mit seinem Bruder die Geschäfte der KG führte; vgl OGH 19.3.2013, 4 Ob 232/12i). Jedenfalls kommt den Gesellschaftern einer GesbR die Unternehmereigenschaft zu, weil die GesbR als solche nicht rechts- und handlungsfähig ist (siehe dazu noch unten Fälle 157 – 158), und daher die Unternehmereigenschaft nur bei den Gesell-schaftern angeknüpft werden kann.

Beachte:Aus dem Nichtunternehmerstatus eines Komplementärs darf nicht der Schluss gezogen werden, dass diesem im Fall der persönlichen Haftung gem § 128 UGB Verbraucherschutz zukommt. Der Anwendungsbereich des KSchG beschränkt sich auf Rechtsgeschäfte, die zwischen einem Ver-braucher und einem Unternehmer abgeschlossen werden. Eine Ausdehnung des Verbraucherschut-zes auf gesetzlich normierte Haftungen würde zu weit gehen.Besondere Schwierigkeiten bereitet die Frage der Unternehmereigenschaft bei Vereinen und Non- Profit-Organisationen (vgl ausführlich dazu die Fälle 9 – 14).

29Unternehmer

5. Was versteht man unter dem Begriff „freier Beruf“?

Der Begriff des freien Berufs wird (ua) in § 4 Abs 2 UGB angeführt, aber nicht defi-niert. Er ist jeweils nach der Verkehrsauffassung auszulegen. Nach den Gesetzesmate-rialien hat sich die Auslegung an der bisherigen Abgrenzung zur gewerblichen Tätigkeit eines Kaufmanns zu orientieren.

Zu den freien Berufen zählen überwiegend wissenschaftliche, religiöse, soziale, lehrende, heilende oder rechtswahrende Berufe, für die typischerweise eine gewisse höhere Bildung erforderlich ist.

Zur Abgrenzung kann man sich im ersten Schritt an der GewO orientieren. Tätig-keiten, für die eine Gewerbeberechtigung nach der GewO erforderlich ist, sind keine freien Berufe. Als Indizien für einen freien Beruf sprechen hingegen ein eigenes Stan-desrecht bzw eine eigene gesetzliche Interessenvertretung; dies gilt jedenfalls inso-fern, als bei Vorhandensein dieser Merkmale regelmäßig ein freier Beruf anzunehmen sein wird. Die beiden Kriterien sind aber umgekehrt nicht notwendig ein konstituieren-des Merkmal für einen freien Beruf, auch Tätigkeiten ohne eigene Interessenvertretung und ohne eigenes Standesrecht können daher freie Berufe sein (Beispiel: wissenschaft-liche Tätigkeiten zB im Bereich der Rechtswissenschaften). Besondere Bedeutung kommt der tatsächlichen Ausführung der Leistung zu. Tätigkeiten, bei denen nach der Verkehrsauffassung dem typischen Berufsbild die Leistungserbringung höchstpersön-lich zu erfolgen hat, zählen zu den freien Berufen. In Zweifelsfällen entscheidet nach der hM das Kriterium der Höchstpersönlichkeit.

Als Beispiele für freie Berufe werden allgemein Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Ar-chitekten, Schriftsteller und Ziviltechniker genannt. Hingegen zählen Innenarchitekten, Homöopathen, Konzertagenturen und Vermögensberater nach hA nicht dazu.

Die Abgrenzung von künstlerischen zu gewerblichen Tätigkeiten bereitet beson-dere Schwierigkeiten. Dabei kommt es auf die Art der Tätigkeit, das Talent und die künstlerisch-wissenschaftliche Ausbildung an. Maler, Sänger, Bildhauer, Schauspieler, Erfinder etc zählen danach zu den freien Berufen. Hingegen fallen Personen, die ein Kunstgewerbe ausüben (wie zB Modeschöpfer, Schmuckdesigner, Pressefotografen, Werbegrafiker), nicht darunter.

Beachte:Obwohl ein Apotheker allgemein als „Freiberufler“ gilt, zählt er trotz Kammerzugehörigkeit nach der Verkehrsanschauung traditionell zu den Gewerbetreibenden. Begründet wird diese Ansicht da-mit, dass die Tätigkeit eines Apothekers nicht höchstpersönlich erbracht werden muss. Überdies steht bei seiner Tätigkeit der Handel mit Waren (Medikamenten) im Vordergrund.

6. Wie behandelt das UGB die freien Berufe?

Angehörige freier Berufe sind Unternehmer, weil auch sie alle Eigenschaften des Unternehmerbegriffs iSd § 1 UGB aufweisen: Die Tätigkeit ist auf Dauer angelegt, erfolgt selbstständig, erfordert auch ein gewisses Mindestmaß an Organisation und ist auf die Erbringung wirtschaftlich werthafter Leistungen ausgerichtet, die grundsätzlich entgeltlich am Markt angeboten werden.

Freie Berufe genießen aber eine Sonderstellung insofern, als der Anwendungs-bereich des UGB für sie zum Teil eingeschränkt ist. Diese Einschränkung ist das Er-gebnis eingehender Verhandlungen im Rahmen des Gesetzgebungsprozesses, bei denen

Erster Teil: Allgemeines Unternehmensrecht30

von den Standesvertretern massive rechtspolitische Bedenken gegen eine gänzliche Einbeziehung vorgebracht wurden. Dem ursprünglichen Bestreben des Gesetzgebers, auch die freien Berufe generell dem UGB zu unterwerfen, wurde von den Standesver-tretern entgegengehalten, dass dadurch der Anschein einer zunehmenden Kommerzia-lisierung der freien Berufe erweckt werde, der den hohen ethischen Ansprüchen dieser Berufsgruppe widerspreche. Außerdem erfordere die Tätigkeit aufgrund ihrer beson-deren gesellschaftspolitischen Verantwortung eine hohe Ausbildung und Fachkenntnis, die zu einem besonderen Vertrauensverhältnis zum Vertragspartner führe und dadurch nicht mit der Unternehmensorganisation eines Produktionsbetriebs vergleichbar sei.

Die wichtigste Bereichsausnahme ist die Nichtanwendung des 1. Buches des UGB. Nach § 4 Abs 2 UGB unterliegen die freien Berufe diesem (genauer: den nach-folgenden Abschnitten des 1. Buches, um klarzustellen, dass §§ 1 – 3 sowie §§ 5 und 6 UGB sehr wohl anwendbar sind!) grundsätzlich nicht. Sie können sich aber, unab-hängig von ihrer Unternehmensgröße, durch Eintragung in das Firmenbuch freiwillig diesen Bestimmungen unterwerfen („Opting-In“), soweit dem keine berufsrechtlichen Vorschriften entgegenstehen. Beispielsweise sehen die RAO und die NO vor, dass sich Anwälte und Notare nur dann in das Firmenbuch eintragen lassen können, wenn sie ihre Tätigkeiten in Form einer Gesellschaft ausüben. Mit der Möglichkeit der Eintra-gung in das Firmenbuch sollen auch den freien Berufen die mit der Protokollierung verbundenen Vorzüge und Gestaltungsoptionen des UGB – zB Führung einer werbe-wirksam geschützten Firma, Erteilung der Prokura – eingeräumt werden. Gleichzei-tig unterliegen sie mit der Optierung auch allen anderen, von der Registrierung unab-hängigen Bestimmungen des 1. Buches (zB §§ 38 ff UGB – Unternehmensübergang, §§ 54 ff UGB – Handlungsvollmacht). Zu beachten ist, dass für freie Berufe in keinemFall – auch dann nicht, wenn sie die Schwellenwerte nach § 189 UGB überschreiten –eine Eintragungspflicht und ein Rechtsformzwang nach § 8 UGB (vgl dazu Fall 18)bestehen.

Da die eingetragenen Personengesellschaften (OG und KG) für jeden unterneh-merischen und nicht unternehmerischen Zweck zur Verfügung stehen (vgl § 105 UGB), können auch freie Berufe diese Gesellschaftsformen wählen. Selbstverständlich kom-men dann die Bestimmungen des 1. und 2. Buches des UGB zur Anwendung.

Die Bestimmungen des 3. Buches (Rechnungslegung) finden nach § 189 Abs 4 UGB auf freie Berufe, „auch wenn ihre Tätigkeit im Rahmen einer eingetragenen Per-sonengesellschaft ausgeübt wird“ (für Kapitalgesellschaften gilt also die Ausnahme von vornherein nicht!), keine Anwendung. Eine Ausnahme besteht hinsichtlich der sog „verdeckten Kapitalgesellschaften“ iSd § 189 Abs 1 Z 2 UGB (zB GmbH & Co KG; vgl dazu die Fälle 241 ff). Diese sind den Kapitalgesellschaften gleichgestellt. Erfolgt die Berufsausübung in Form einer Kapitalgesellschaft oder „kapitalistischen Personen-gesellschaft“, führt die gewählte Rechtsform – unabhängig von den für diese Rechts-formen nicht maßgeblichen Umsatzgrenzen (siehe § 189 Abs 1 Z 1 und Z 2 UGB) – auch zur Rechnungslegungspflicht von freien Berufen. Die Rechtsanwalts-GmbH oder -GmbH & Co KG ist daher etwa jedenfalls rechnungslegungspflichtig.

Unabhängig davon, in welcher Rechtsform die Tätigkeit des freien Berufs ausge-übt wird, finden die Vorschriften des 4. Buches des UGB über unternehmensbezoge-ne Geschäfte (zB Mängelrüge nach § 377 UGB) jedenfalls Anwendung (vgl § 5 iVm § 343 Abs 1 bzw § 455 UGB). Ein Rechtsanwalt, der bei einem Händler Waren bezieht,