Carlos Alberto Fumagalli

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A NOVA LEI DE FALNCIAS: A novidade dos institutos da recuperao judicial e

extrajudicial de empresas e suas implicaes sociais

CARLOS ALBERTO FUMAGALLI

Itaja, 26 de junho de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A NOVA LEI DE FALNCIAS: A novidade dos institutos da recuperao judicial e

extrajudicial de empresas e suas implicaes sociais

CARLOS ALBERTO FUMAGALLI

Monografia submetida Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, como

requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Dr: Diego Richard Ronconi


AGRADECIMENTO

A Deus primeiramente, por tudo que ele tem permitido que acontea de bom em minha vida. A todos aqueles que me ajudaram de forma direta, como meu professor orientador Doutor Diego Richard Ronconi e meus Mestres ao longo do curso de Direito. E tambm aquelas pessoas que indiretamente, extrafaculdade, colaboraram para a elaborao desta, minha amada namorada, meus familiares, meus pais, minha irm, meus amigos, meus companheiros de classe, aos moradores do edifcio Osis. Obrigado, a todos vocs, cada um tem um pedacinho seu nesta pesquisa.

DEDICATRIA

A todos aqueles que comigo nesta longa e difcil caminhada compartilharam os cinco anos do Curso de Direito do Centro de Cincias Jurdicas, Polticas e Sociais CEJURPS, da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI.

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TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itaja , 26 de junho de 2006

Carlos Alberto Fumagalli Graduando

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PGINA DE APROVAO

A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, elaborada pelo graduando Carlos Alberto Fumagalli, sob o ttulo nova lei de falncias: a novidade dos institutos da recuperao judicial e extrajudicial de empresas e suas implicaes sociais, submetida em 26 de junho de 2006, banca examinadora composta pelos seguintes professores: Dr. Diego Richard Ronconi (presidente), Esp. Roberto Epifanio Tomaz (membro), Msc. Valdir Francisco Colzani (membro), e aprovada com a nota 9,0 (nove).


Professor Dr. Diego Richard Ronconi Orientador e Presidente da Banca

Professor Msc. Antonio Augusto Lapa Coordenao da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Rol das categorias1 que o Autor considera estratgicas compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2.

Administrador judicial O administrador judicial (que pode ser pessoa fsica ou jurdica) o agente auxiliar do Juiz, que, em nome prprio (portanto, com responsabilidade), deve cumprir com as funes cometidas pela lei. Alm de auxiliar o Juiz na administrao da falncia, o administrador judicial o representante da comunho de interesses dos credores (massa falida subjetiva), na falncia. Exclusivamente para os fins penais, o administrador judicial considerado funcionrio pblico. Para os demais efeitos, no plano dos direitos civil e administrativo, ele agente externo colaborador da justia, da pessoal e direta confiana do juiz que o investiu na funo3.

Comit de Credores

Mesmo sendo facultativa, a constituio do Comit de Credores uma das principais inovaes introduzidas pelo legislador, que certamente uma participao mais ativa dos credores nos processos de recuperao judicial e falncia. Na defesa de seu interesse maior, que exatamente o recebimento do crdito, o credor poder acompanhar mais de perto as atividades do devedor, a administrao por ele desenvolvida, a efetiva utilizao dos recursos financeiros e o cumprimento do plano de recuperao por ele proposto4.

1 Para Luis Csar Pasold: Categoria a palavra ou expresso estratgica elaborao e/ou expresso de uma idia.

2 Para Luis Csar Pasold, conceito operacional vem a ser: Conceito operacional uma definio para uma palavra e/ou expresso, com o desejo de que tal definio seja aceita para os efeitos das idias que expomos.

3 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas.

2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p.58. .

4 BERTASI, Maria Odete Duque. Administrador judicial comit e assemblia de credores na Lei de recuperao de empresas e falncia, p. 131.

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Empresa

Conceitua-se empresa como sendo atividade, cuja marca essencial a obteno de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou servios, gerados estes mediante a organizao dos fatores de produo (fora de trabalho, matria prima, capital e tecnologia). Esse modo de conceituar empresa, em torno de uma peculiar atividade, embora no seja totalmente isento de imprecises, corrente hoje em dia entre os doutrinadores5.

Empresrio

Empresrio definido na lei como profissional exercente de atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios (CC, art. 966). Destacam-se da definio as noes de profissionalismo, atividade econmica organizada e produo ou circulao de bens ou servios6.

Falncia

A falncia , assim, o processo judicial de execuo concursal do patrimnio do devedor empresrio, que, normalmente, uma pessoa jurdica revestida da forma de sociedade por quotas de responsabilidade limitada ou annima7.

Recuperao

Recuperar significa readquirir, reconquistar, reaver, recobrar. A palavra traz o sentido de restaurao. A LRE optou pela denominao recuperao de empresarial, precisamente para designar o restabelecimento da normalidade atividade econmica. Poderia ter escolhido reorganizao, ou, at mesmo, reestruturao. Ficou mesmo com recuperao, portanto,elegendo conotao de procedimento destinado a restaurar a sade econmica da empresa8.

5 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas,

p.1. 6 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas, p.6.

7 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas, p. 194.

8 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova lei de falncia e recuperao de empresas. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p.97.

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Recuperao judicial A recuperao judicial no se restringe satisfao dos credores nem ao mero saneamento da econmico-financeiro em que se encontra a empresa destinatria. Alimenta a pretenso de conservar a fonte produtora e resguardar o emprego, ensejando a realizao da funo social da empresa, que, afinal de contas, mandamento constitucional9.

Recuperao extrajudicial A expresso recuperao extrajudicial pode levar compreenso de que se trata de expediente que dispensa a participao jurisdicional. No assim. O adjetivo extrajudicial est relacionado no com a recuperao, cujo desenvolvimento no prescinde da homologao. A LRE no cogita de um procedimento administrativo de recuperao completamente alheio superviso judicial, porque esta que confere a certeza e segurana aos credores e ao devedor10.

Realmente, a recuperao extrajudicial um procedimento concursal preventivo que contem uma fase inicial de livre contratao e uma etapa final de homologao judicial11.

9 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova lei de falncia e recuperao de empresas, p.115.



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SUMRIO

RESUMO........................................................................................... XI

INTRODUO.................................................................................... 1

CAPTULO 1....................................................................................... 4

NOES GERAIS SOBRE A LEGISLAO FALIMENTAR NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO........................................ 4 1.1 BREVE HISTRICO DA LEGISLAO FALIMENTAR NO BRASIL................4 1.2 OBJETIVOS DO DECRETO-LEI N 7.661/45..................................................8 1.3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO NO DECRETO-LEI N 7.661/45.....................9 1.4 FALNCIA NO DECRETO-LEI N 7.661/45: CONCEITO E REQUISITOS ...11 1.5 CONCORDATA NO DECRETO-LEI N 7.661/45: CONCEITO E ESPCIES13 1.6 PRINCPIOS E OBJETIVOS DA LEI DE FALNCIAS E RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NA LEI N 11.101/2005.......................................15 1.7 APLICABILIDADE DA LEI N 11.101/2005: COMPETNCIA, SUJEITOS ATIVO E PASSIVO ...............................................................................................20 1.8 AS NOVAS FIGURAS DO ADMINISTRADOR JUDICIAL E DO COMIT DE CREDORES..........................................................................................................23

CAPTULO 2......................................................................................29

O INSTITUTO DA RECUPERAO JUDICIAL NA LEI N 11.101/2005.......................................................................................29 2.1 CONCEITO E OBJETIVOS DA RECUPERAO JUDICIAL .........................29 2.2 LEGITIMIDADE PARA O PEDIDO DE RECUPERAO JUDICIAL E SEUS REQUISITOS........................................................................................................33 2.3 CRDITOS SUJEITOS E NO SUJEITOS RECUPERAO JUDICIAL....35 2.4 OS MEIOS DE RECUPERAO JUDICIAL...................................................38 2.5 REQUISITOS DO PLANO DE RECUPERAO JUDICIAL ...........................44 2.6 CONSEQNCIAS E PRAZO PARA CUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAO JUDICIAL..................................................................................47

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2.7 O PLANO ESPECIAL DE RECUPERAO JUDICIAL PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE................................51

CAPTULO 3......................................................................................56

O INSTITUTO DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL DIANTE DA LEI N 11.101/2005...........................................................................56 3.1 CONCEITOS E OBJETIVOS DA RECUPERAO EXTRAJUDICIAL. ..........56 3.2 REQUISITOS PARA A RECUPERAO EXTRAJUDICIAL...........................59 3.3 INCIO DOS EFEITOS DO PLANO DE RECUPERAO EXTRAJUDICIAL .63 3.4 CRDITOS INADMITIDOS NO PLANO DE RECUPERAO EXTRAJUDICIAL ..................................................................................................65 3.5 DOCUMENTOS NECESSRIOS AO PLANO DE RECUPERAO EXTRAJUDICIAL E A SUA HOMOLOGAO EM JUIZO....................................67 3.6 A DOUTRINA JURDICA BRASILEIRA E AS OPINIES ACERCA DA LEI N 11.101/2005 ..........................................................................................................69

CONSIDERAES FINAIS...............................................................73

REFERNCIA DAS FONTES CITADAS............................................75

RESUMO

O tema proposto nesta monografia trata da nova Lei de falncia e recuperao de empresas, uma legislao nova e mais aprimorada frente realidade de nossos tempos. A inteno buscada com a presente trazer a todos as bases para se iniciar um estudo sobre a referida lei, comentando as possveis bensses e prejuzos que adviro com a entrada em vigor da Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005. Ressalta-se que a presente pesquisa foi elaborada no decorrer da entrada em vigor da referida Lei, e que por este motivo, se viu um pouco prejudicado pela pouca disponibilidade de material bibliogrfico. 0s comentrios ficaram restritos ao contedo da Lei, a alguns doutrinadores, sendo que, tais idias dos doutrinadores ainda devem vir a ser confirmadas, ou seja, por se tratar de lei nova, e que reformula e muito a antiga Lei de falncias e concordata, falta como material a prtica da atual legislao, s assim saber se realmente esta legislao alcanar o fim pretendido. A antiga lei de falncia e concordata, o Decreto Lei 7.661 de 21 de junho de 1945, estava demasiadamente desatualizada, no mais dava a celeridade e eficincia buscada hoje em nossos tribunais, frente ao mundo moderno necessitava esta legislao de uma reestruturao, e aconteceu, com a entrada em vigor da nova Lei de falncias e recuperao de empresas, o surgimento de novos institutos, tais como a recuperao judicial e extrajudicial de empresas, e at mesmo a recuperao de microempresas e empresa de pequeno porte. Com a entrada em vigor do instituto da recuperao judicial e extrajudicial da empresa, percebe-se a preocupao do legislador em proteger o lado social, da massa, dos empregados, aqueles que do o suor pelo desenvolvimento da empresa, que so os maiores prejudicados quando h uma quebra, falncia, ou outra possibilidade qualquer. Saem ganhando tambm os credores, os quais com a possibilidade de reerguimento da empresa, tem maior possibilidade de receber o que lhes de direito, at mesmo, no valor total de seu crdito.

INTRODUO

A presente Monografia trata da nova Lei de falncias, voltado para o novo instituto da recuperao judicial e extrajudicial de empresas e suas implicaes sociais.

O seu objetivo demonstrar na Lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005, os princpios por ela adotados, suas modalidades, requisitos, competncias, sujeitos, enfim, como ir funcionar o instituto da recuperao judicial e extrajudicial das empresas, e seus reflexos sociais.

Para tanto, principiase, no captulo 1, tratando de iniciar a apresentao com breve histrico da legislao falimentar no Brasil, at o surgimento da Lei 7661/45, ou seja da antiga lei de falncia. Discorre-se tambm sobre os princpios desta lei, seu objetivo, sujeitos ativos e passivos, seus conceitos e requisitos, e tambm algum comentrio sobre o instituto da concordata. J ainda neste capitulo inicia-se o estudo da nova lei de falncia e recuperao de empresas, Lei n 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, tendo em vista seus princpios, como tambm seus sujeitos ativos e passivos, e a nova figura do comit de credores e do administrador judicial.

No captulo segundo, trata sobre o instituto da recuperao judicial na lei 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Os conceitos e objetivos da recuperao judicial, e a legitimidade para o pedido de recuperao judicial, quais os crditos sujeitos e no sujeitos a recuperao judicial, quais os meios de recuperao judicial com seus requisitos, as conseqncias para o cumprimento do prazo do plano de recuperao judicial, e sobre o plano especial de recuperao judicial para microempresas e empresas de pequeno porte.

O Captulo Terceiro trata-se do instituto da recuperao extrajudicial diante da lei 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Os conceitos e objetivos da recuperao extrajudicial e seus requisitos, incio dos efeitos do plano de recuperao extrajudicial, os crditos inadmitidos no plano de recuperao extrajudicial, documentos necessrios ao plano de recuperao

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extrajudicial, e as opinies acerca da lei 11.101/2005, doravante chamadas Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas.

O presente relatrio de pesquisa se encerra com as consideraes finais, nas quais apresentam-se pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulao continuidade dos estudos e das reflexes sobre a nova Lei de falncias e recuperao de empresas.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes perguntas:

- Quais os princpios que envolvem a nova legislao falimentar no Brasil?

- Quais os conceitos dos institutos da Recuperao Judicial e Extrajudicial de Empresas, diante da nova legislao falimentar?

- Quais os principais efeitos sociais dos institutos da recuperao judicial e extrajudicial de empresas?

Como hipteses as perguntas temos:

Quanto pergunta dos princpios, tm-se como hipteses os princpios da preservao da empresa, separao dos conceitos de empresa e de empresrio, recuperao das sociedades e empresrios recuperveis, retirada do mercado de sociedades ou empresrios no recuperveis, proteo aos trabalhadores, reduo do custo do crdito no Brasil, celeridade e eficincia dos processos judiciais, segurana jurdica, participao ativa dos credores, maximizao do valor dos ativos do falido, desburocratizao da recuperao de microempresas e empresas de pequeno porte, rigor na punio de crimes relacionados falncia e a recuperao.

A outra hiptese refere-se aos conceitos dos institutos da recuperao, temos para o conceito de recuperao judicial de empresa, a que esta enfoca o lado social da medida, pois a recuperao pretende buscar a manuteno do emprego, conseqentemente aos empregados dando a

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possibilidade que por motivo de uma quebra qualquer, no venham a perder a fonte de renda mantenedora de suas famlias. J a recuperao extrajudicial, refere-se a um procedimento concursal preventivo, que de incio abre-se a contratao ao acordo, mas procedido de uma homologao judicial, para que seja vlida a composio do que foi acordado.

A terceira pergunta, tem como hiptese, no que tange aos efeitos sociais e demais efeitos da recuperao tanto judicial, como extrajudicial, a possibilidade de se ver reerguer as empresas que destes institutos vierem a se aproveitar, pois estes institutos revolucionam a legislao que estava em vigor, e comea-se a adequ-la ao mundo moderno, ao qual vivemos hoje.

O mtodo utilizado na presente consiste na forma dedutiva, que conforme Cesar Luiz Pasold, consiste em (...) estabelecer uma formulao geral e, em seguida, buscar as partes do fenmeno de modo a sustentar a formulao geral: (...)12.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as tcnicas, do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliogrfica.

12 PASOLD, Luiz Csar. Prtica da pesquisa jurdica idias e ferramentas teis para o pesquisador do direito. 1. ed. Florianpolis: OAB/SC Editora, 1999, p. 83.

CAPTULO 1

NOES GERAIS SOBRE A LEGISLAO FALIMENTAR NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

1.1 BREVE HISTRICO DA LEGISLAO FALIMENTAR NO BRASIL

Vieram de Portugal as primeiras legislaes falimentares do Brasil, desde a proclamao da Repblica, como ensina Rubens Requio13. O Cdigo Napolenico de 1807, e a influncia do direito francs tiveram importncia na evoluo do direito comercial brasileiro. Surgiu, ento, o Cdigo Comercial, que, em sua terceira parte, tratava dos comerciantes que no conseguiam cumprir com suas obrigaes, sendo ento reconhecidos como quebrados ou falidos.

Na poca do Brasil Colnia, as normas jurdicas vigentes no Brasil eram baseadas em formas diferentes de regramentos, geralmente oriundas de outros pases mais desenvolvidos. Destacam-se, entre estas normas, as Ordenaes Afonsinas, as Ordenaes Manoelinas e Ordenaes Filipinas. Assim ensina Jose Hamilton de Magalhes14:

(...) punindo com aoite, degredo para os gals e at pela morte natural os mercadores falidos por fraude. Estas ordenaes vigoraram no Brasil at a promulgao do Cdigo Comercial de 1850, com algumas modificaes, a exemplo do alvar de 1756 que traou linhas delicadas para o processo de falncia, tendo em vista o terremoto pavoroso que sofreu a cidade de Lisboa, trazendo em conseqncia grande desorganizao para a vida do povo da pennsula.

A lei 556 de 05 de junho de 1850, ou seja, o Cdigo Comercial, no ttulo Das Quebras, determinava que o comerciante deveria, por

13 REQUIO, Rubens. Curso de direito falimentar. 17. ed. 1.v. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 21.

14 MAGALHAES, J. Hamilton de. Direito falimentar brasileiro. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p.5-6.

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obrigao, comunicar ao Tribunal do Comrcio a impossibilidade de saldar suas obrigaes mercantis.

Neste mesmo norte, Rubens Requio15, ao comentar sobre o surgimento do Cdigo Comercial Brasileiro, relata que neste cdigo no havia a concordata preventiva, mas s a suspensiva; que esta no decorria de ordem da justia, mas sim internamente no mbito pessoal da divida. Ainda, neste perodo, surgiu a chamada moratria, esta sim dependente de ordem judicial para ser decretada, mas, ambas no vingaram. Tratou-se, ento, de um cdigo que no estava alcanando os efeitos esperados, sendo necessria uma adequao neste Cdigo, pois alm de no alcanar os fins buscados, era passvel de fraudes. Como conseqncia disso, surgiu a concordata preventiva, aprovada em Decreto-Legislativo.

Mesmo aps algumas mudanas, ainda sem existir no Brasil uma legislao segura no que tange s relaes comerciais, ao relacionamento credor-devedor, ao cumprimento com as devidas obrigaes de pagar, criou-se uma nova lei de falncias em dezembro de 1929, atravs do Decreto n 5.746, mas que mantinha a estrutura da lei anterior. Mesmo aps tantas modificaes, no havia uma harmonia entre a lei de falncia e a realidade social, necessitando, urgentemente, de uma mudana que realmente viesse a fazer a diferena, momento em que se evoluram as discusses em torno da criao de, agora sim, uma nova lei de falncia, muito mais elaborada e completa. Foi neste momento que se originou o Decreto-Lei 7.661/4516, conforme cita Trajano Miranda Valverde17, o qual leciona, sobre o desenvolvimento das leis comerciais no Brasil at a promulgao do referido Decreto Lei 7661, que, inaugura-se com a publicao do Cdigo Comercial de 1850, e termina com o advento da Repblica. Relata o autor em seguida que: os 40 anos seguintes foram demasiadamente complicados, pois:

15 REQUIO, Rubens. Curso de direito falimentar, p. 21.

16 Doravante chamada como Antiga Lei de Falncia e Concordata.

17 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentrios lei de falncias: 4. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p. 09.

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No seu percurso at a Repblica, foi o Cdigo Imperial sofrendo algumas alteraes, provadas quase todas por situaes urgentes a resolver. Segue explanando que: Durante os quarenta anos em que vigorou a legislao falimentar do Cdigo, cujo processo, por demasiado lento, oneroso, no satisfazia aos interesses do comrcio, no defendia suficientemente o crdito, crticas e projetos de reformas no faltaram.

Conforme Valverde, ainda:

O Decreto Republicano n 917, de 24 de outubro de 1980, da lavra do eminente jurista Carlos de Carvalho, mudou totalmente a estrutura da legislao at ento vigente, marcando a segunda fase da evoluo do instituto da falncia. O Decreto no veio a ser acreditado, A convergncia de numerosos fatores, emergentes da situao difcil por que atravessvamos; a mudana brusca do sistema falimentar; a facilidade que tinham os devedores de afastar a decretao da falncia,(...). Incorrendo assim o descrdito quanto a este Decreto.

Ainda, Trajano de Miranda Valverde18, afirma que, para corrigir falhas do decreto 917/1890, editou-se a lei n 859/1902, que tambm fracassou, editando-se outro Decreto, o de nmero 4.855/1903, expedido para regularizar a execuo da lei. Por fim, veio tona a Lei n 2.024/1908.

A Primeira Guerra Mundial foi um dos fatores que, atrelados s fraudes ocorridas na poca, mais colaborou para mais uma alterao na lei, e assim, sucessivamente, houve algumas alteraes, at a elaborao do decreto 7661/45.

Trajano de Miranda Valverde, foi convidado a elaborar um anteprojeto de lei de falncias, publicado no Dirio Oficial em 26 de janeiro de 1940 para receber sugestes, na qual acabou resultando na criao do Decreto-Lei n 7.661 de 21 de Junho de 1945.

18 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentrios lei de falncias, p. 10.

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Ensina Rubens Approbato Machado19:

Editou-se o mencionado Decreto-Lei 7.661/45, fruto de um bem elaborado trabalho desenvolvido pelo comercialista Trajano Miranda Valverde. Essa norma deu relevo aos institutos da falncia, com a previso da continuao do negcio por parte do falido, e da concordata (preventiva e suspensiva), como um favor legal ao comerciante, desde que obedecidos os requisitos fixados no citado Decreto-Lei. Na falncia todos os credores se sujeitam a seus efeitos o denominado (juzo universal). Na concordata, apenas os credores quirografrios a ela se submetem.

Traa um histrico e d uma noo do surgimento da lei 7661/45, o autor J. C. Sampaio de Lacerda20, no item das exposies de motivos:

que, elaborada a lei n. 5.746, para atender a imposio de diversas circunstancias fluentes na poca de sua promulgao, circunscreveu-se a ela a soluo de problemas de pormenor, respeitada a estruturao de princpios estabelecida pela Lei n. 2.024. Disso deriva que o sistema falimentar vigente reflete ainda, salvo as pequenas modificaes de 1929, as linhas mestras traadas pelo legislador de 1.908, (...). Louvando-se a lei de falncias em princpios consignados em todos esses cdigos tal fato, por si s, demonstrava a necessidade de uma reforma que permitisse a coordenao da matria falimentar com tais normas, fixadas naqueles diplomas.

A lei falimentar, at entrar em vigor o Decreto 7.661/45, atravessou momentos difceis. Porm, ao longo dos anos, foi se atualizando com Leis, Decretos, visando sempre o que seria melhor para a situao problemtica da poca em que surgiu. Regras que desbravaram o tempo, surgindo em Portugal, passando ainda por duas guerras mundiais, enfim, no poderia, em outra hiptese, obter xito, j que o pas passava por turbulncias, e at mesmo o mundo no conseguia se estabilizar devido as grandes revolues da poca. Foi ento que, com o surgimento do Decreto 7661/45, imponente, correto, mas que

19 MACHADO, Rubens Approbato. Viso geral da nova Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005 que reforma o Decreto 7.661 de 21.06.1945 (Lei de falncias) e cria o instituto da recuperao de empresa, p. 22.

20 LACERDA, J. C. Sampaio de Lacerda. Manual de direito falimentar. 14. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1973, p. 322.

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com o passar dos anos, as revolues industriais acontecidas, os crescimentos das indstrias e comrcios no pas e no exterior, tambm foi ficando desatualizado. Da surgiu a necessidade de uma reformulao em seu texto legal, discutindo, ento, ao longo dos anos, a criao de uma nova lei de falncias, que resultou na criao da Lei 11.10121 de julho de 2005 (Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas), lei esta que se discorrer mais adiante.

1.2 OBJETIVOS DO DECRETO-LEI N 7.661/45.

Em se tratando de objetivos, a lei 7.661/45, trouxe algumas importantes inovaes que objetivaram a melhor aplicao da legislao anterior. Sampaio de Lacerda22 cita essas inovaes:

Trouxe a lei algumas inovaes, sendo que algumas delas j figuravam no anteprojeto de Miranda Valverde. Dentre tais novidades, a lei eliminou a figura do liquidatrio, escolhido que era pela maioria dos credores, e bem assim a concesso da concordata preventiva no mais ficou na dependncia dos credores. Evitou, com isso, as clebres cabalas com os pagamentos extra-autos e cesses de crdito. Por outro lado, instaurou tambm a marcha paralela do processo falimentar com o processo criminal, na hiptese de crime falimentar, constituindo essa providncia medida salutar (...).

Na mesma obra de Lacerda23, no item exposio de motivos, da lei 7.661/45, vale ressaltar o intento por parte do projeto e o que visava com a entrada da lei em vigor:

A elaborao do projeto, como desde o incio tive oportunidade de afirmar a Vossa Excelncia, teve por fim atualizar um instituto situado entre os que mais sofrem a ao do tempo. Prepar-lo para atender o agudo perodo de transposio econmica ps guerra em que indstrias exclusivamente alimentadas pela

21 Doravante chamada Nova Lei de Falncias e Recuperao de Empresas.

22 LACERDA, J. C. Sampaio de Lacerda. Manual de direito falimentar, p. 47.

23 LACERDA, J. C. Sampaio de Lacerda. Manual de direito falimentar, p. 345.

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guerra, comrcio fictcios locais resultantes da falta de transporte, abusos decorrentes de insegurana financeira da poca e a influncia de uma renovao de concorrncia entre os mercados, representam graves problemas evitar que excessos particulares sacrifiquem o plano de economia nacional.

Destaca Rubens Requio24 que o Decreto 7.661 de 1945, apresentou inovaes no que tange aos credores, os quais tiveram suas influncias minoradas em face as assemblias de credores, dando-se mais nfase as decises advindas do Poder Judicirio, tendo estas peso maior de do que o decidido em assemblia. Ainda, houve mudana nos procedimentos da concordata preventiva e a suspensiva, deixando de ser concedidas por contrato, para ser concedida judicialmente.

1.3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO NO DECRETO-LEI N 7.661/45

A situao do credor diante do devedor d ao primeiro a caracterstica de sujeito ativo. o que ensina Waldrio Bulgarelli25:

(...), como a relao que constrange algum a dar, fazer, ou no fazer alguma coisa, pe-se, desde logo, a existncia de pelo menos dois sujeitos colocados em situao antagnica, da recebendo o nome de credor, o beneficirio (sujeito ativo) e o de devedor aquele que est obrigado (sujeito passivo).

Ao se tratar de concordata, Amador Paes de Almeida26, entende que:

Tal como ocorre na falncia, o instituto da concordata, quer preventivamente, quer suspensiva, exclusivo do devedor comerciante, no se estendendo ao devedor civil ou s sociedades civis. Continua ainda Amador Paes de Almeida:


25 BULGARELLI Waldirio. Contratos mercantis. So Paulo: Atlas, 1997, p. 27.

26 ALMEIDA, Amador Paes. Curso de falncia e concordata, p. 384.

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Possuem legitimidade ativa e, portanto, podem requerer concordata as seguintes pessoas: a) o comerciante individual; b) o inventariante, em se tratando de concordata do espolio; c) a diretoria, em se tratar de concordata de sociedade annima em comandita por aes; d) o scio gerente, nas demais espcies societrias, inclusive a sociedade por quotas de responsabilidade limitada; e) o liquidante, em se tratando de sociedade em liquidao, j que o processo de liquidao no se constitui em obstculo ao requerimento da concordata preventiva.

Jos Francelino de Arajo27, de forma sucinta, se manifesta quanto ao sujeito passivo:

O sujeito passivo, em Direito, toda pessoa, fsica ou jurdica, que tenha capacidade processual. Na falncia, ao contrrio, o sujeito passivo s pode ser o comerciante. Este tomado genericamente como qualquer empresrio, firma individual, ou sociedade que exera o comrcio com o fim de lucro.

Ainda, Jos Francelino de Arajo28 traa um comparativo do sujeito passivo e do ativo, em que relata ser mais fcil distinguir o passivo, pois o ativo poder ser tanto pessoa fsica civil, ou comerciante, pessoa jurdica, alm, destes, as pessoas elencadas no artigo 9 da Lei 7661/45, e complementa sobre a autofalncia:

No processo de falncia o sujeito ativo o credor insatisfeito que ao requerer a falncia do devedor impontual. No caso de autofalncia, em que o devedor postula sua prpria quebra, ele est na angularidade ativa quando requer a falncia e, curioso, passa a angularidade passiva, aps o decreto de falncia.

Desta forma, compreendem-se, como sujeito ativo, o credor, subtendendo-se sujeito passivo, o devedor de alguma obrigao. Na Falncia e na Concordata, especificamente aqueles elencados pelo legislador, na forma anteriormente tratada.

27 ARAJO, Jose Francelino De. Curso de falncias e concordatas: para bacharelandos em direito (de acordo com os programas oficiais). Porto Alegre: Sagra-Luzzatto, 1996, p. 36.

28 ARAJO, Jos Francelino De. Curso de falncias e concordatas: para bacharelandos em direito (de acordo com os programas oficiais), p. 37.

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1.4 FALNCIA NO DECRETO-LEI N 7.661/45: CONCEITO E REQUISITOS

Analisando primeiramente o significado da expresso Falncia, para Sampaio de Lacerda, apud Ronconi29, tem o significado seguinte:

(...), considerou a gnese etimolgica do instituto falimentar como derivado do verbo latino (fallere), significando faltar, enganar (fallo, is, felli, falsum, fallere), utilizando-se a expresso (quebra) para significar tambm falncia. Ensina ainda, que a falncia ou quebra criminosa era conhecida por (bancarrota), decorrente da expresso italiana (banco rotto), banco quebrado, pois este expresso consistia num antigo costume que possuam os credores, os quais quebravam o banco no qual o devedor negociava em praa publica.

de mesmo entendimento Amador Paes de Almeida30, o qual alude que a palavra falncia vem do verbo fallere, pois tinha um sentido pejorativo significando, falsear, faltar, e Almeida cita ainda a expresso bancarrota, que entendia ser o banco quebrado, quando se dirigia a falncia criminosa, sendo bancarrota simplice a menos gravosa decorrente de negligncia e ou imprudncia, e bancarrota fraudulenta, aquela decorrente de dolo ou m-f.

O conceito de Falncia, para Rubens Requio31, no decreto 7661/4532, tem o seguinte significado:

A situao ruinosa do patrimnio do devedor, em condies de no solver suas obrigaes, caracteriza a insolvncia. A insolvncia importante compreender constitui um fato. Pertence ao domnio dos fatos econmicos no mbito da empresa. O direito falimentar dele no conhece, a no ser quando, transpondo-se do campo ftico, ingressa no terreno

29 RONCONI, Diego Richard. Falncia & recuperao de empresa: Anlise da utilidade de ambos os institutos, Itaja: Univali, 2002, p. 23.

30 ALMEIDA, Amador Paes. Curso de falncia e concordata, p.12.


32 Doravante chamada Antiga Lei de Falncia e Concordata.

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jurdico. Surge, ento, atravs do conhecimento do magistrado, de sua sentena declaratria, a falncia, como um estado de direito. Esse estado de direito, ordenado e sistematizado pela lei, o que entendemos, no conhecimento jurdico, por falncia.

Como pressupostos de estado de falncia, tm-se: a qualidade de empresrio comercial do devedor; a insolvncia do devedor; a declarao judicial da falncia. Cita ainda Requio 33, que:

Sem a concorrncia destes pressupostos, que variam conforme o sistema dotado por determinada legislao, impossvel juridicamente surgir o estado de falncia, permanecendo apenas a situao econmica do estado de insolvncia. E entende que alguns doutrinadores preferem ainda a incluso do pressuposto da pluralidade de credores

No concordando com estes doutrinadores e suas teses de pluralidade, Rubens Requio aduz que:

Sustentamos que a pluralidade de credores no constitui pressuposto necessrio para a declarao de falncia. Ao receber o juiz o pedido de falncia do devedor, apresentado pelo credor, no lhe dado indagar, no processo pr falencial que se instaura, o nmero de credores existentes. Por outro lado, no conclusiva a verificao da existncia de vrios credores por ocasio de encerramento do prazo das declaraes de crditos fixado na sentena pelo juiz, pois a Lei de Falncias admite a apresentao de credores retardatrios at o encerramento da falncia.

Jose da Silva Pacheco34 informa que h influncia forte do processo executivo, pois A falncia processo atravs do qual se apreende o patrimnio do executado, para extrair-lhe valor com que atender a execuo coletiva universal, a que concorrem todos os credores. Falncia, execuo. Se nem toda execuo falncia, toda falncia execuo, execuo coletiva universal abrangente de todos os bens e de todos os credores.


34 PACHECO, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 19.

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Valdo Fazzio Junior35, conceitua a falncia como um estado jurdico instaurado por um provimento jurisdicional, para solucionar a situao oriunda da insolvncia do empresrio, ou da sociedade empresria, tendo em vista o tratamento eqitativo de seus credores.

Jos da Silva Pacheco36 define a Falncia como: O processo atravs do qual se apreende o patrimnio do executado para extrair-lhe valor com que atender a execuo coletiva universal a que concorrem todos os credores.

Da falncia compreende-se que so garantias que o proprietrio deve dar aos credores, que recebero seus crditos, mediante alguns remdios jurdicos, dentre eles, a venda dos bens mveis e imveis, dos produtos por ele fabricados, enfim, o pagamento no somente de forma pecuniria, mas tambm leiles, de bens, entre outros.

1.5 CONCORDATA NO DECRETO-LEI N 7.661/45: CONCEITO E ESPCIES

Com a inteno de se recuperar uma empresa e resguardar seu futuro, criou-se o instituto da concordata, garantindo o emprego e a reestruturao social dos envolvidos, no momento em que o devedor resolve suas pendncias em face de deciso judicial favorvel da concordata. de entendimento de Sampaio Lacerda 37:

(...), o ato processual pelo qual o devedor prope em Juzo melhor forma de pagamento a seus credores, afim de que, concedida pelo juiz, evite ou suspenda a falncia. O instituto da concordata traz vantagens para o devedor porque evita a sua runa, permitindo que possa ele permanecer ou voltar a suas atividades como homem de negcios. Tambm conclui ser uma vantagem aos credores, ou seja: Por outro lado tambm, os credores

35 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Lei de falncias e concordata comentada. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 23/24.

36 PACHECO, Jos da Silva. Processo de falncia e concordata, p.21.

37 LACERDA, J. C. Sampaio de Lacerda. Manual de direito falimentar, p. 246/248.

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aproveitam-se, pois melhores e maiores porcentagens que obtero na falncia, sendo prefervel, restabelecer o devido, possibilitando que ele mesmo dirija os seus negcios.

Para Amador Paes de Almeida38 o termo Concordata se origina do verbo concordar, significando acordo, conciliao, combinao ajuste. E assim a entende o autor: instituto que objetiva regularizar a situao econmica do devedor comerciante, evitando (concordata preventiva), ou suspendendo (concordata suspensiva), a falncia.

As concordatas tm classificao como espcie em preventiva ou suspensiva, conforme for o pedido em Juzo, antes ou depois da declarao judicial, nos moldes do artigo 139 da Lei 7661/4539. A concordata preventiva tem como modalidades a seguinte classificao; moratria dilatria remissria mista.

Sobre esta classificao, Jorge Lobo40 tem entendido o seguinte sobre concordata preventiva:

(...), que a concordata preventiva (muito embora defenda no ser a soluo para os problemas enfrentados por tais concordatas, reguladas pelo Decreto-Lei n 7661/45, que entende serem inmeros e complexos os problemas encontrados), pode se apresentar sob trs formas, ou seja, pela: 1) concordata preventiva moratria ou dilatria, na qual o devedor pode prorrogar o prazo de pagamento das dividas comuns ou quirografrias; 2 ) concordata preventiva remissria: adquirindo o devedor o perdo total ou parcial das dividas comuns ou quirografrias; 3 ) concordata preventiva mista: obtendo o devedor, alem da prorrogao do prazo de pagamento de sua dividas comuns ou quirografrias, perdo ou remisso parcial de suas dividas.

38 ALMEIDA, Amador Paes. Curso de falncia e concordata, p.381.

39 Doravante chamada Lei de Falncia e Concordata.

40 LOBO, Jorge Joaquim. Direito Concursal: Direito concursal contemporneo, acordo pr-concursal, concordata preventiva, concordata suspensiva, estudos de direito concursal, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998 p. 43.

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Entende, tambm, sobre a concordata, e o que a maioria dos doutrinadores defendem, que o pedido de concordata enseja a tentativa do devedor de requerer ao Poder Judicirio que seus credores quirografrios lhe dem um prazo para que posso pagar sua divida frente a eles, sem necessariamente quebrar a sua empresa (Concordata a prazo). Tambm pode requerer ao Poder Judicirio que seus credores recebam menos (Concordata vista, ou prazo com prazos menores). Essa dilao resulta quando bem realizada a soluo do seu passivo quirografrio, evitando assim a falncia (Concordata Preventiva), ou mesmo suspendendo-a (Concordata Suspensiva).

1.6 PRINCPIOS E OBJETIVOS DA LEI DE FALNCIAS E RECUPERAO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NA LEI N 11.101/2005

O artigo 47 da lei 11.101/0541 estabelece a inteno do legislador, ao criar a referida lei, esclarecendo o porqu da gnese do instituto, no que tange a recuperao de empresa:

A recuperao judicial tem por seu objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estimulo atividade econmica. (Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, art, 47).

Andra Martins Ramos Spinelli42, estabelece os seguintes objetivos da Nova Lei de Falncias:

Em face das criticas, bem como diante da evoluo do direto falimentar, foi editada a Nova Lei de Falncias, cujo principal escopo o de preservar ativos tangveis e intangveis e conseqentemente produo, emprego e renda, garantindo que

41 Art. (47) da Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, Doravante chamada Nova lei de falncias e recuperao de empresas.

42 SPINELLI, Andra Martins Ramos. Falncia Disposies gerais Inovaes e procedimento, p. 184.

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todos os ativos continuem cumprindo suas funes econmicas e principalmente sociais. E tambm destaca a autora os benefcios da nova lei, Contudo, indiscutveis as benesses trazidas pela nova Lei de Falncias, principalmente no que se refere celeridade imposta ao processo, mediante a possibilidade de venda antecipada de bens, antes da elaborao do quadro geral de credores, desde que comprovado o perigo e o risco de prejuzo da massa em liquidao no caso de alienao futura ou dificuldade de depsito e ainda o fim das sucesses trabalhista e tributria na alienao da empresa. Merece igualmente destaque o aumento do prazo concedido para o devedor apresentar sua defesa, que foi majorado de 24 horas para 10 dias e ainda o estabelecimento de um teto de 40 salrios-mnimos que devera se atingido para que se possa requer a falncia do devedor.

No que se refere a objetivos da nova lei de falncias, o que se encontra intrnseco nos termos de seus artigos, que se busca uma maior celeridade, praticidade e confiana nos termos da lei.

Waldo Fazzio Junior43, traa um comparativo da antiga lei de falncia, e da nova Lei de falncia e seus objetivos, iniciando com a antiga lei de falncia:

Por meio de uma sistemtica processual que prestigiava a morosidade e condenava ao relento os crditos no pblicos, e enfatizando o componente punitivo do concurso coletivo, a LFC (Lei de Falncias e Concordatas) j no dava conta dos intricados problemas diuturnamente gerados pelos processos de concordata e de falncia, cada vez mais complexos, burocratizados e incuos. E continua o autor:

As rpidas transformaes econmicas da ultimas dcadas do sculo passado modificaram substancialmente, e por diversas vezes, as hesitantes polticas econmicas do pas, projetando um universo microeconmico de incertezas e ao mesmo tempo, de inovaes. Isso particularmente ostensivo na ecloso de diversos institutos contratuais, no advento de novas formas de garantias, no desprestgio da personificao jurdica,

43 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova lei de falncia e recuperao de empresas. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2005, p.17/18.

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desvinculao entre propriedade e gesto empresariais e na visceral mudana do papel da empresa na sociedade. A LFC no oferecia solues compatveis com o mercado, com a moderna compreenso do crdito, com a interveno estatal na economia privada e com o fenmeno polimorfo da empresa.

No que tange a Nova Lei de Falncia, Fazzio conclui:

Vem a LRE (Lei de Recuperao de Empresas) e dilata esses tmidos e frustrados horizontes, consagrando justificvel preferncia por outras estratgias legais predispostas a assegurar sobrevida til as empresas viveis em crise econmico-financeira. Traz como divisa a reestruturao empresarial como meio de proporcionar maiores possibilidades de satisfazer aos credores, minimizar o desemprego, fortalecer e facilitar o crdito e, em conseqncia, poupar o mercado dos reflexos perversos da insuficincia dos agentes econmicos.

Na obra de Rubens Approbato Machado44, traz enunciado que no Relatrio do Projeto de Lei Complementar n 71, de 2003, destaca-se a enunciao de doze princpios adotados para a nova legislao falimentar e recuperao de empresas, cita-se todos os mesmos sob a tica do senador Ramez Tebet, em seu relatrio:

1 Preservao da Empresa: Em razo de sua funo social, a empresa deve ser preservada sempre que possvel, pois gera riqueza econmica e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do Pas. Alm disso, a extino da empresa provoca a perda do agregado econmico representado pelos chamados intangveis como nome, ponto comercial, reputao, marcas, clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva de lucro futuro, entre outros;

2 Separao dos conceitos de empresa e de empresrio: A empresa o conjunto organizado de capital e trabalho para a produo ou circulao de bens ou servios. No se deve confundi a empresa com a pessoa natural ou jurdica que controla. Assim, possvel preservar uma empresa, ainda que haja a

44 MACHADO, Rubens Approbato. Comentrios nova lei de falncias e recuperao de empresas, p.362 - 364.

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falncia, desde que se logre alien-la a outro empresrio ou sociedade que continue sua atividade em bases eficientes;

3 Recuperao das sociedades e empresrios recuperveis: Sempre que for possvel a manuteno da estrutura organizacional ou societria, ainda que com modificaes, o Estado deve dar instrumentos e condies para que a empresa se recupere, estimulando, assim, a atividade empresarial;

4 Retirada do mercado de sociedades ou empresrios no recuperveis: Caso haja problemas crnicos na atividade ou na administrao da empresa, de modo a inviabilizar sua recuperao, o Estado deve promover de forma rpida e eficiente sua retirada do mercado, a fim de evitar a potencializao dos problemas e o agravamento da situao dos que negociam com pessoas ou sociedades com dificuldades insanveis na conduo do negcio;

5 Proteo aos trabalhadores: Os trabalhadores, por terem como nico ou principal bem sua fora de trabalho, devem ser protegidos, no s com precedncia no recebimento de seus crditos na falncia e na recuperao judicial, mas com instrumentos que, por preservarem a empresa, preservem tambm seus empregos e criem novas oportunidades para a grande massa de desempregados;

6 Reduo do custo do crdito no Brasil: necessrio conferir segurana jurdica aos detentores de capital, com preservao das garantias e normas precisas sobre ordem de classificao de crditos na falncia, a fim de que se incentive a aplicao de recursos financeiros a custo menor nas atividades produtivas, com o objetivo de estimular o crescimento econmico;

7 Celeridade e eficincia dos processos judiciais: preciso que as normas procedimentais na falncia e na recuperao de empresas sejam, na medida do possvel, simples, conferindo-se celeridade e eficincia ao processo e reduzindo-se a burocracia que atravanca seu curso;

8 Segurana jurdica: Deve-se conferir s normas relativas falncia, a recuperao judicial e a recuperao extrajudicial tanta clareza e preciso quanto possvel, para evitar que mltiplas

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possibilidades de interpretao tragam insegurana jurdica aos institutos e, assim, fique prejudicado o planejamento das atividades das empresas e de suas contrapartes;

9 Participao ativa dos credores: desejvel que os credores participem ativamente dos processos de falncia e de recuperao, a fim de que, diligenciando para a defesa de seus interesses, em especial o recebimento de seu crdito, otimizem os resultados obtidos com o processo, com reduo da possibilidade de fraude ou malversao dos recursos da empresa ou da massa falida;

10 Maximizao do valor dos ativos do falido: A lei deve estabelecer normas e mecanismos que assegurem a obteno do mximo valor possvel pelos ativos do falido, evitando a deteorizao provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangveis. Desse modo, no s se protegem os interesses dos credores de sociedades e empresrios insolventes, que tem por isso sua garantia aumentada, mas tambm diminui-se o risco das transaes econmicas, o que gera eficincia e aumento da riqueza geral;

11 Desburocratizao da recuperao de microempresas e empresas de pequeno porte: A recuperao das micro e pequenas empresas no pode ser inviabilizada pela excessiva onerosidade do procedimento. Portanto, a lei deve prever, em paralelo s regras gerais, mecanismos mais simples e menos onerosos para ampliar o acesso dessas empresas recuperao;

12 Rigor na punio de crimes relacionados falncia e a recuperao judicial: preciso punir com severidade os crimes falimentares, com o objetivo de coibir as falncias fraudulentas, em funo do prejuzo social e econmico que causam. No que tange a recuperao judicial, a maior liberdade conferida ao devedor para apresentar a proposta a seus credores precisa necessariamente ser contrabalanada com punio rigorosa aos atos fraudulentos praticados para induzir os credores ou o juzo ao erro.

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Destes princpios acima citados, com certeza, haver divergncias doutrinrias quanto ao objetivo de seu contedo, mas levar-se- em considerao o lado social para qual fim foi destinada essa nova legislao.

1.7 APLICABILIDADE DA LEI N 11.101/2005: COMPETNCIA, SUJEITOS ATIVO E PASSIVO

No art. 3o, da lei 11.101/200545, determina-se a competncia do juzo local do principal estabelecimento do devedor, ou da filial de empresa que tenha sede no Brasil, para homologar o plano de recuperao extrajudicial, diferir a recuperao judicial ou decretar a falncia, assim, interpreta Jose Marcelo Martins Proena 46:

A simples leitura do texto legal, no obstante a nova terminologia, donde se ressaltam os termos decretar falncia, deferir recuperao judicial, e homologar plano de recuperao extrajudicial, mostra a inexistncia de inovao no tocante competncia jurisdicional para a apreciao dos processos nela regulados.

Fabio Ulhoa Coelho47, tambm comenta sobre a competncia, o fato de no haver alterao em relao ao artigo 7 da antiga lei de falncia, sendo as alteraes so meramente redacionais. Continua, ainda, o autor, confirmando que a competncia do juzo do principal estabelecimento do devedor no Brasil, e por principal estabelecimento subentende-se:

No a sede estatutria ou contratual da sociedade empresria devedora, a que vem mencionada no respectivo ato constitutivo, nem o estabelecimento maior fsica ou administrativamente falando48. Principal estabelecimento, para fins de definio da competncia ara o direito falimentar, aquele em que se encontra

45 Doravante chamada nova lei de falncia e recuperao de empresas.

46 PROENA, Jose Marcelo Martins. Disposies preliminares Aplicao da legislao , competncia e interveno do Ministrio Publico, p. 67.

47 COELHO, Fabio Ulhoa. Lei de falncia e de recuperao de empresa. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 27-28.


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concentrado o maior volume de negcios da empresa; o mais importante do ponto de vista econmico.

Continua Fabio Ulhoa Coelho:

O Juiz do local onde se encontra tal estabelecimento o competente para o processo falimentar, porque estar provavelmente mais prximo aos bens, contabilidade e aos credores do falido. Por outro lado, se a lei reputasse competente o juiz da sede estatutria ou contratual, esse critrio poderia dificultar instaurao do concurso de credores, porque a devedora, antevendo a possibilidade de falir, poderia alterar, por simples ato registrrio, o local a que se deveriam dirigir os credores para pedirem a falncia dela. claro que, existindo, como no caso das grandes redes de varejo, construtoras de atuao nacional e outros, diversos estabelecimentos igualmente importantes sob o ponto de vista econmico, e sendo um deles o da sede da devedora, este prevalece sobre os demais, na definio do juzo competente.

tambm para quando se tratar de sociedade estrangeira, a medida do maior volume de negcios, s que se levam em conta somente as filiais brasileiras.

Waldo Fazzio Junior49, alude que a Lei 11.101/2005, no deve seguir o que o Cdigo Civil Brasileiro dispe em seus artigos 71 e 72 pargrafo nico, e 75 1, que elencam a possibilidade de haver pluralidade de domiclios para definio da competncia, comenta o doutrinador:

que, fosse acolhida a pluralidade domiciliar do Direito Civil, poderiam ser decretados diversos processos de insolvncia do mesmo agente econmico, quantos fossem seus estabelecimentos, o que traduziria visceral contradio com a universalidade reclamada pelo concurso de credores.

E conclui Waldo Fazzio Junior, o que vem a ser a verdadeira competncia da Nova Lei de Falncia:

49 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova lei de falncia e recuperao de empresas, p. 66-67.

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Todavia, em virtude das peculiaridades da segunda fase do processo liquidatrio, ou seja, da execuo coletiva, a LRE, adotou, no art. 3, a competncia do foro do domiclio do principal estabelecimento (principal tablissement) do devedor, para a instaurao do juzo concursal. E conclui:

Competente para a recuperao e, bem assim, para a decretao e o processamento da falncia o juiz do local onde o devedor tem o seu principal estabelecimento. Logicamente, absolutamente incompetente para a recuperao ou a falncia o juzo do foro onde se situa estabelecimento subsidirio.

O sujeito ativo na nova legislao falimentar vem elencado no artigo 97 do referido instituto, conforme entendimento de Andra Martins de Ramos Spinelli 50:

Na forma do disposto no artigo 97 da nova lei de falncias, as pessoas legitimadas para ingressar com o pedido de falncias so: - o prprio devedor, que poder requerer a autofalncia, conforme previsto nos artigos 105 a 107 da Lei 11.101/05. - o cnjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou ainda o inventariante, - o cotista ou o acionista do devedor, de acordo com a lei, ou com o ato constitutivo da sociedade, - qualquer credor.

Verifica-se uma certa semelhana ao artigo 9 da lei 7661/45, motivo pelo qual no se percebe a alterao no plo ativo da demanda.

No que tange a sujeito ativo, Fabio Ulhoa Coelho51, demonstra entender no ter havido mudana significativa, mas reconhece algumas alteraes:

Pequenas mudanas se verificam com a nova norma. A legitimao do cnjuge sobrevivente, herdeiros e inventariante no se limita mais s hipteses no difamantes na falncia, o que no parece ser uma inovao pertinente. Alm disso, qualquer herdeiro atuando isoladamente e no mais o conjunto deles

50 SPINELLI, Andra Martins Ramos. Falncia Disposies gerais Inovaes e procedimento, p.186.


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est legitimado. Por fim, o credor com garantia real no precisa mais demonstrar sua insuficincia ou renunciar a ela para legitimar-se no pedido, como exigia o artigo 9, III, b, da lei revogada.

O sujeito passivo, conforme entendimento de Marcus Elidius Micheli de Almeida52:

Fica estabelecido neste dispositivo quem tem legitimidade passiva, tanto para a recuperao como para a falncia. Assim, a presente lei vai ao encontro da teoria da empresa adotada pelo Cdigo Civil de 2002, ao estabelecer que estar sujeito a ela o empresrio e a sociedade empresria (vide art. 966 empresrio e 982 sociedade empresria do Cdigo Civil).

No que tange ao sujeito passivo, Andra Martins de Ramos Spinelli 53, diz ser sujeitos passivos aqueles elencados no artigo 1 da lei 11.101/05, ou seja, o prprio devedor empresrio e a sociedade empresria, conceituados no Cdigo Civil artigos 966 e 982. E para um complemento a autora ainda cita que na antiga lei de falncias, poderia ser declarado falido os comerciantes, as sociedades comerciais e o comerciante individual, com excluso das sociedades civis e das pessoas fsicas.

1.8 AS NOVAS FIGURAS DO ADMINISTRADOR JUDICIAL E DO COMIT DE CREDORES

No novo texto legal, surgiu a figura do administrador judicial, em substituio ao comissrio da suprimida concordata, e ao sindico da falncia, e ainda melhorados os institutos da Assemblia e do Comit de Credores.

52 ALMEIDA, Marcus Elidus Michelli de. Nova lei de falncias e recuperao de empresas Confrontada e breves anotaes. So Paulo: So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 17.

53 SPINELLI, Andra Martins Ramos. Falncia Disposies gerais Inovaes e procedimento, p.186-187.

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Sobre este tema, Maria Odete Duque Bertasi54 aduz que :

O administrador judicial ser nomeado pelo Juiz no momento do deferimento do pedido de processamento da recuperao judicial. Sua indicao recair sobre profissional idneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurdica especializada, sendo que, na ultima hiptese, dever ser declarado por tempo o nome do responsvel pela conduo do processo de recuperao judicial.

Tambm, neste sentido, Fabio Ulhoa Coelho 55 ensina, sobre o administrador judicial:

O administrador judicial (que pode ser pessoa fsica ou jurdica) o agente auxiliar do Juiz, que, em nome prprio (portanto, com responsabilidade), deve cumprir com as funes cometidas pela lei. Alm de auxiliar o Juiz na administrao da falncia, o administrador judicial o representante da comunho de interesses dos credores (massa falida subjetiva), na falncia. Exclusivamente para os fins penais, o administrador judicial considerado funcionrio pblico. Para os demais efeitos, no plano dos direitos civil e administrativo, ele agente externo colaborador da justia, da pessoal e direta confiana do juiz que o investiu na funo.

Alm das caractersticas supra-citadas, destaca-se que o administrador deva ser profissional com condies tcnicas com experincia. Fabio Ulhoa Coelho56, reconhece que o advogado no seria a pessoa mais capacitada para exercer a referida funo, pois, na maioria dos problemas a ser enfrentados pelo administrador, no so jurdicos, mas sim administrativos, aconselhando ento o doutrinador, que se contrate um advogado que acompanhe o administrador nos assuntos em que lhe couber.




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Fabio Ulhoa Coelho57, traz alguma comparao com o extinto Decreto 7.661/45, ou seja, antiga lei de falncia e concordata:

O sndico passa a chamar-se administrador judicial. Alteram-se os critrios de sua remunerao e define-se que ela extraconcursal (ser paga antes dos credores). A autonomia do administrador judicial menor que a do sndico. A definio da forma pela qual ser feita a realizao do ativo (que, na lei anterior, cabia ao sndico) passa a ser atribuio do Juiz. Cria-se novo rgo na falncia (Comit) e amplia-se a funo da Assemblia de Credores.

Neste mesmo norte, Maria Odete Duque Bertasi, diz que ser nomeado o administrador pelo Juiz assim que assinar o deferimento do pedido de processamento da recuperao judicial, em um rol de pessoas capacitadas dever ser escolhido o administrador, dentre os possveis escolhidos, h o advogado, o administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurdica especializada, conforme o artigo 21 da lei 11,101, doravante chamada Nova Lei de Falncias.

O administrador pode vir a sofrer sanes. Cita, ainda, Maria Odete Duque Bertasi58:

(...) o administrador judicial responde pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causar a massa falida, ao devedor ou aos credores (...). tratando-se de responsabilidade subjetiva, a obrigao de indenizao somente emergir se o lesado comprovar a culpa ou o dolo do agente causador do dano, no caso, o administrador judicial.

Gecivaldo Vasconcelos Ferreira59, comenta sobre quem no pode vir a ser membro do comit:

57 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas, p. XLI.


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No podem ser membros do Comit quem, nos ltimos cinco anos, no exerccio do cargo de administrador judicial ou de membro do Comit em falncia ou recuperao judicial anterior, foi destitudo, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestao de contas desaprovada. Igualmente, no pode integrar referido rgo quem tiver relao de parentesco ou afinidade at o terceiro grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente.

Os mesmos impedimentos acima citados tambm se aplicam ao administrador judicial.

Destaca-se que o Cdigo Civil de 2002 dispe, em seu texto de Lei, as sanes possveis de ser aplicadas aos administradores. Tal circunstncia se percebe nos artigos 1.011 e 1.016, onde, no primeiro artigo, submete-se o administrador, no exerccio de suas funes, ao cuidado e diligncia que todos que administram algo que no seu, como se assim o fossem. O segundo artigo refere-se solidariedade do administrador no sentido de responder, solidariamente, perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funes.

O comit de credores tem sua constituio como facultativa, sendo esta uma das principais inovaes introduzidas pelo legislador. A sua criao teve influncia significativa, no sentido de trazer os credores mais prximos das atividades realizadas pelo devedor, desde sua administrao at os investimentos financeiros, ou, at mesmo, o cumprimento do plano de recuperao.

59 FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Nova lei de falncia e recuperao de empresas. Comentrios sistemticos. Primeira e Segunda Partes. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 683, 19 maio de 2005. Disponvel. Acesso em: 02 fev. 2006

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Compete ao comit de credores, segundo Maria Odete Duque Bertasi60, promover a fiscalizao da gesto do devedor, e ser constitudo da seguinte forma:

O Comit de Credores ser constitudo em Assemblia por deliberao de qualquer das classes dos credores e ser composto por um representante indicado pela classe dos credores trabalhistas, pela classe dos credores com direitos reais de garantia ou privilgios especiais, e pela classe dos credores quirografrios. Alm de 1 (um) representante por classe, tambm sero escolhidos 2 (dois) suplentes, que assumiro o cargo na hiptese de destituio dos respectivos titulares.

Continua ainda a autora Maria Odete Duque Bertasi, no que tange escolha dos representantes:

No processo de escolha dos representantes de cada classe no Comit de Credores, somente os respectivos membros daquela classe podero votar. Contudo, a falta de indicao de representante por quaisquer das classes no prejudicar a constituio do Comit, que poder funcionar com numero inferior ao previsto e referido anteriormente, conforme expressa previso do 1 do artigo 26 da Lei.

Dentre as atribuies do Comit de Credores, destaca a autora Maria Odete Duque Bertasi61:

Na recuperao judicial e na falncia:- a fiscalizao das atividades e exame das contas do administrador judicial; - o zelo pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei; - a obrigao de comunicar ao Juiz a violao dos direitos ou prejuzo aos interesses dos credores; - a manifestao nas hipteses legais. Continua a autora, agora mencionando sobre somente a recuperao judicial:

Na recuperao judicial: - A fiscalizao da administrao das atividades do devedor, apresentando, a cada trinta dias, relatrio

60 BERTASI, Maria Odete Duque. Administrador judicial comit e assemblia de credores na Lei de recuperao de empresas e falncia, p.131.

61 BERTASI, Maria Odete Duque. Administrador judicial comit e assemblia de credores na Lei de recuperao de empresas e falncia, p.133.

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de sua situao; - a fiscalizao da execuo do plano de recuperao judicial; - submeter ao Juiz, na hiptese do afastamento do devedor a alienao de bens do ativo permanente, a constituio de nus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessrios continuidade da atividade empresarial durante o perodo que antecede a aprovao do plano de recuperao judicial.

Quanto ao quorum para deliberao, sero decididas as questes suscitadas por maioria consignada em livro ata. Cabe ao administrador judicial resolver os impasses, no o podendo faz-lo, por qualquer motivo, pode vir a resolver o Juiz da causa.

Nos prximos captulos sero tratados, de forma mais especfica, as nuances da Lei n 11.101/05.

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CAPTULO 2

O INSTITUTO DA RECUPERAO JUDICIAL NA LEI N 11.101/2005

2.1 CONCEITO E OBJETIVOS DA RECUPERAO JUDICIAL

Buscando uma recuperao para a empresa com situao financeira deficitria, o empresrio devedor visa no sofrer as amarguras de ver seu empreendimento caminhando para a falncia. Para isto, foi criado o instituto da recuperao judicial da empresa na Lei 11.101/2005. Esta recuperao busca a preservao da empresa, das pessoas com ela envolvidas, e garantindo a subsistncia social daqueles que de forma direta ou indireta dependem da continuidade do seu funcionamento.

Segundo entendimento de Ldia Valrio Margazo62:

Conquanto o sistema estruturado no Decreto Lei 7.661/45, vigente por mais de cinqenta anos, sofreu severas crticas por no oferecer nenhuma soluo para o comerciante que se encontrava em crise de poder se recuperar, o novo instituto trouxe importantes alteraes, albergando interesses mltiplos da empresa, empregados, credores, coletividade, interesse pblico e social ao invs de apenas interesses do devedor e seus credores. O legislador brasileiro toma conscincia da necessidade de dar tratamento diferenciado s empresas que se encontram em estado de crise econmico-financeira transitria, que as impedem de cumprir suas obrigaes momentaneamente, criando condies plausveis pra que elas possam superar as conjunturas adversas atravs de um processo de recuperao, em substituio Concordata, porm com a diferena de que esta poder tambm ser desenvolvida, tambm, de forma extrajudicial, deixando escolha do devedor.

62 MARGAZO, Ldia Valrio. A recuperao judicial, p.76/77.

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Gecivaldo Vasconcelos Ferreira63, ressalta entre os motivos basilares para criao do instituto da recuperao das empresas, a funo social das empresas:

A recuperao judicial o processo que tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. Tal conceito extrado do artigo 47 da LFR, e deixa bem claro que as motivaes da mudana da legislao falimentar, principalmente no tocante criao do instituto de recuperao de empresas, esto ancoradas na busca de prevalncia do interesse coletivo da sociedade. No se quis com tais alteraes (pelo menos ao que se declara) facilitar a vida do empresrio, mas sim propiciar a preservao da empresa como unidade produtiva, visando os interesses da sociedade no tocante preservao de empregos, produo de riquezas e arrecadao de tributos.

Comenta Waldo Fazzio Junior64, sobre objetivos buscados pela recuperao de empresas:

O objetivo da recuperao passa, natural, pela maximizao das possibilidades dos credores ou, pelo menos, evidencia sensvel esforo no sentido de que tais rendimento sejam superiores aos que, eventualmente, aqueles credores receberiam numa falncia do devedor. Tambm inegvel horizonte legal viabilizao da empresa devedora, no para proteger seus scios ou administradores, mas com o fito de conservar os empregos que oferece e continuar produtiva no mercado.

Waldo Fazzio Junior65, ainda elenca sob uma perspectiva geral, a recuperao judicial ter por escopo:

63 FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Nova lei de falncia e recuperao de empresas. Comentrios sistemticos. Primeira e Segunda Partes. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 683, 19 maio de 2005.Disponvel. Acesso em: 02 fev. 2006.

64 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova lei de falncia e recuperao de empresas, p. 126.

65 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova lei de falncia e recuperao de empresas, p. 127.

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Reorganizar a empresa em crise financeira; - preservar as oportunidades de emprego; - implementar a valorizao da massa prxima da insolvncia; - dilatar as possibilidades de negociao para a soluo de passivo; - envolver a maior parcela possvel de credores e empregados do devedor; - fixar os efeitos da desaprovao ou descumprimento do plano; - regular a converso da recuperao em falncia; - especificar o contedo mnimo e a justificativa do plano; - fixar os mecanismos de alterao do plano; - estabelece os limites da superviso judicial da execuo do plano; - regulamentar o elenco de atribuies dos rgos administrativos do plano.

Em seu Parecer da Comisso de Assuntos Econmicos sobre o Projeto de Lei 71/2003 do Senado Federal, o Senador Ramez Tebet66, tece seu comentrio s formas de recuperao de empresas:

Em lugar da atual concordata um regime ao qual poucas empresas conseguem sobreviver e que tem com desfecho mais freqente a decretao da falncia criam-se as opes da recuperao extrajudicial e da recuperao judicial. No primeiro caso, propomos um modelo em que no seja compulsria a participao de todos os credores e em que apenas os mais relevantes sejam chamados a renegociar seus crditos, de forma a permitir a reestruturao da empresa sem seu comprometimento da caractersticas, prazos e valores dos crditos, pertencentes aos demais credores. Na recuperao judicial, um processo mais formal e realizado sob o controle da Justia, os credores devem formar maioria em torno de um plano de recuperao. Se o plano no for aprovado, a sim caber decretar a falncia.

Na obra de Rubens Approbato Machado67, o mesmo traz entendimento contrrios e favorveis ao instituto da recuperao de empresa na Nova Lei de Falncias. Cita, por exemplo, como opinio favorvel, a do senador Ramez Tebet sobre o projeto de Lei Complementar n. 71 de 2003, que trata da recuperao da empresa:

66 MACHADO, Rubens Approbato. Comentrios nova lei de falncias e recuperao de empresas, p.77.

67 MACHADO, Rubens Approbato. Comentrios nova lei de falncias e recuperao de empresas, p.28-29.

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O desenho da recuperao judicial no PLC n. 71, de 2003, salvo pequenos ajustes, adequado s necessidades das empresas brasileiras. Extinguindo a ineficiente concordata que se limita a uma moratria de dividas do concordatrio, incapaz de soerguer devedores em dificuldade o projeto abre um amplo leque de possibilidades de reorganizao e aumenta, assim, as chances de recuperao efetiva das empresas. O projeto tambm acerta ao apontar os credores que participam do mercado em que est inserido o devedor e so, afinal, os maiores interessados no xito do processo como as pessoas indicadas para decidir acerca da viabilidade do plano de recuperao preparado pelo devedor.

De um ponto de vista mais crtico, Rubens Approbato Machado68 utilizou do entendimento de Paulo Penalva Santos, o qual ressalta o estudo econmico que deve ser feito ante a possibilidade jurdica de recuperao da empresa:

fundamental que na adoo de um plano de reorganizao, os custos com a conservao da empresa sejam inferiores aos custos com a liquidao. No h duvida de que a aplicao generalizada do princpio da conservao da empresa, ao invs de diminuir, pode significar um aumento dos custos sociais.

Paulo Penalva Santos, ainda, pontifica que:

A apreciao da viabilidade no deve se limitar a uma anlise meramente financeira da empresa. Este estudo no teria sentido seno num contexto global, considerando as reais perspectivas de rentabilidade da empresa. A viabilidade dependeria, em resumo, da resposta as seguintes indagaes formuladas pelo Professor Paillusseau: Qual a importncia em relao aos concorrentes? Quanto valem seus produtos e servios no mercado? Qual a qualidade da sua organizao de produo? Quais so os investimentos que devem ser feitos? Todas estas perguntas e outras mais que permitem traar ao menos um parmetro para se saber se a empresa ou no vivel (...).


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Entende-se pelas colocaes do pargrafo anterior, que, um plano de recuperao econmico de uma empresa, deve-se levar em considerao as condies financeiras da mesma, e quais os objetivos por ela a ser alcanados.

2.2 LEGITIMIDADE PARA O PEDIDO DE RECUPERAO JUDICIAL E SEUS REQUISITOS

Pode requerer a recuperao judicial da empresa o devedor, na seguinte condio, conforme Rubens Approbato Machado69:

Esteja no exerccio de sua atividade h mais de dois anos, - no seja falido (ou j extintas as suas obrigaes), - no tenha, h menos de 5 anos, obtido a concesso de recuperao judicial; ou, tratando-se de micro ou pequena empresa, no tenha, h menos de 8 anos, obtido a concesso da recuperao judicial; e no tenha scios ou controladores condenados por crimes definidos na lei falimentar.

Entende-se, portanto, que s tem legitimidade ativa para o processo de recuperao judicial, quem legitimado passivo para a falncia. Assim, ento, quem corre o risco de ter sua falncia decretada pode requerer a recuperao judicial. So exemplos de legitimados as sociedades empresrias e o empresrio individual.

O artigo 48 da Nova lei de Falncia evidencia as pessoas passveis de pleitear a recuperao judicial. Destaque para seu pargrafo nico, que preconiza a possibilidade do pedido de recuperao ser feita pelo cnjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou scio remanescente.

Julio Kahan Mandel70, leciona nos seus comentrios ao artigo 47 da Nova Lei de Falncia e Recuperao de Empresas, que para


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requerer a recuperao judicial, o devedor deva estar exercendo regularmente o comrcio por mais de dois anos, sendo esta uma condio que j existia na legislao anterior, que se entende por regularmente, aquela empresa regularmente registrada na Junta Comercial do Estado. Quanto exigncia do inciso segundo do referido artigo, sobre no ser falido, tece sua crtica o autor:

Cometeu-se um grande equvoco ao copiar esta condio manifestada na antiga lei. Se o princpio da nova legislao preservar a empresa que se mostra vivel, por que impedir esta empresa de se beneficiar da Lei de Recuperao de Empresas unicamente por uma qualidade de um de seus scios? E continua: Se a empresa impetrante tiver como scio um falido (que nem poderia permanecer como scio da empresa justamente por ser falido), que se delibere em assemblia e se afaste esse falido da empresa em recuperao (...).

Outro requisito no ter ao menos de cinco anos obtido concesso de recuperao judicial, Julio Kahan Mandel71, entende que serve este requisito para evitar que se torne uma panacia, ou seja, somente o devedor honesto se deva valer da possibilidade de recuperao, de outra forma, no seria vlido, mas discorda tecendo crtica no sentido de que j viu em sua vida um devedor honesto precisar de mais de uma concordata, e conclui: Se os motivos forem justos, se a empresa for vivel e se os credores anurem, no vejo por que o Estado deva presumir m-f no novo pedido e punir credores, empregados e a sociedade.

No que tange aos incisos III e IV do artigo 48, que trata de no ter ao menos de 8 anos obtido concesso de recuperao judicial , e no ter sido condenado ou no ter, como administrador ou scio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na Nova Lei de Falncias, Julio Kahan Mandel72 discorre no mesmo sentido j citado, ou seja, prejudica-se

70 MANDEL, Julio Kahan. Nova lei de falncias e recuperao de empresas anotada: Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. So Paulo: Saraiva, 2005, p.98-99.

71 MANDEL, Julio Kahan. Nova lei de falncias e recuperao de empresas anotada: Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, p. 99-100.

72 MANDEL, Julio Kahan. Nova lei de falncias e recuperao de empresas anotada: Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, p. 101.

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reiteradamente as pequenas empresas, as quais deveriam ser mais protegidas por esta lei, e quanto ao inciso IV, a empresa vem a ser prejudicada por pessoas que poderiam ser excludas por simples deliberao.

Discorrer-se-, mais adiante, sobre os requisitos os quais esto obrigados s pessoas passiveis de pleitear a recuperao judicial.

2.3 CRDITOS SUJEITOS E NO SUJEITOS RECUPERAO JUDICIAL

A regra da recuperao atingir a todos os credores existentes, com seus crditos existentes na data do pedido, mesmo que ainda no vencidos. Os crditos existentes ao tempo da impetrao do beneficio esto sujeitos recuperao judicial, por determinao do artigo 49, da Lei 11.101/05: Esto sujeitos recuperao judicial todos os crditos existentes na data do pedido, ainda que no vencidos.

Esto j, diretamente, excludos os crditos dos credores, desde que estes crditos se constituam depois de o devedor ter em juzo feito o pedido de recuperao judicial. Neste sentido, Fabio Ulhoa Coelho73, comenta:

Assim, no se sujeita aos efeitos da recuperao judicial (tais como a suspenso da execuo, novao, ou alterao pelo Plano aprovado em assemblia, participao na assemblia etc.) aquele credor cuja obrigao constituiu-se aps o dia da distribuio do pedido de recuperao judicial. (...). Tambm esto excludos dos efeitos da recuperao judicial o fiducirio, o arrendador mercantil ou o negociante de imvel (vendedor, compromitente vendedor ou titular de reserva de domnio) se houver clusula de irrevogabilidade no contrato. Igualmente, os bancos credores por aditamento aos exportadores (ACC) no se sujeitam aos efeitos da recuperao judicial.

Estas excluses variam por alguns fatores preponderantes. Assim, acontecendo qualquer das caractersticas citadas acima, geram a

73 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas, p. 131-132.

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impossibilidade por parte do devedor conseguir recursos, crditos comerciais e bancrios, vindo a refletir diretamente na recuperao da empresa, ou at mesmo para conseguir juros mais baixos. Tambm por estes motivos esto excludos os titulares de algumas garantias reais, fiducirio, leasing, e bancos que anteciparam seus recursos ao exportador em funo do contrato de cmbio.

No entendimento de Gecivaldo Vasconcelos Ferreira74, no esto sujeitos os seguintes crditos:

a) no qual o credor tenha a posio de credor fiducirio de bens mveis ou imveis. o caso, por exemplo, da alienao fiduciria em garantia, forma contratual muito utilizada em nossos dias;

b) relativos a arrendamento mercantil (leasing);

c) no qual o credor seja proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporaes imobilirias;

d) cujo credor seja proprietrio de bem objeto de venda com reserva de domnio;

e) decorrentes de adiantamento de contrato de cmbio para exportao onde o recuperando seja devedor;

f) os crditos fiscais (vide artigo 191-A do CTN, acrescentado pela LC 118/2005).

Gecivaldo Vasconcelos Ferreira tece seu comentrio aos itens anteriormente por ele citados:

Esclarea-se, outrossim, que no tocante aos credores elencados nas letras "a", "b", "c" e "d", considerando que estes so proprietrios de bens que esto na posse do recuperando, e que so vinculados em garantia de seu crdito, traz a LFR restrio no

74 FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Nova lei de falncia e recuperao de empresas. Comentrios sistemticos. Primeira e Segunda Partes. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 683, 19 maio de. 2005.Disponvel. Acesso em: 02 fev. 2006.

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direito desses ditos credores reaverem os bens junto o devedor, o que ns poderamos classificar como uma relativa restrio ao exerccio dos direitos de tais credores em caso de recuperao judicial. Nesse particular, o pargrafo 3 do artigo 49 diz que no se permite, durante o prazo de 180 (cento e oitenta dias) em que se processa o pedido de recuperao judicial, a venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Portanto, quando o devedor pede sua recuperao judicial, caso o juiz determine o processamento da mesma, no prazo de 180 (cento e oitenta dias) sero entabulados os atos necessrios ao deferimento ou no da recuperao judicial, e nesse prazo, ocorrer a restrio ora evidenciada.

Os crditos devem ser verificados, logo em seguida habilitados, e/ou impugnados. A verificao dos crditos se d na figura do administrador judicial. Ldia Valrio Margazo75 ensina sobre os crditos:

Visando dar celeridade e eficincia elaborao do quadro geral de credores, essa verificao poder contar com o auxlio de profissionais ou empresas especializadas contratadas pelo administrador judicial. Os credores que, porventura, no concordarem com o valor declarado pelo administrador judicial ou, por qualquer motivo, no estejam relacionados tero o prazo de 15 dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitaes e ou impugnaes, justificando, atravs de documentos, suas divergncias quantos aos crditos relacionados.

Traz tambm a autora, Ldia Valrio Margazo76, o que deve conter uma habilitao de crdito:

O nome, endereo do credor e o endereo em que receber comunicado de qualquer ato do processo; - O valor do crdito, atualizado at a data da recuperao judicial, sua origem e classificao; - Os documentos originais comprobatrios do crdito e a indicao das demais provas a serem produzidas; - A indicao da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento; - A especificao do objeto da garantia que estiver na posse do credor.

75 MARGAZO, Ldia Valrio. A recuperao judicial, p. 103.

76 MARGAZO, Ldia Valrio. A recuperao judicial, p. 103-104.

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Em seguida, dar-se- inicio aos atos relacionados aos pagamentos dos crditos, ensinando Ldia Valrio Margazo77 que, em quarenta e cinco dias, publicar-se- o edital de quais os crditos relacionados e suas classificaes. Passados dez dias, abre-se a possibilidade de os credores, o devedor, ou at mesmo o Ministrio Pblico possam apresentar suas impugnaes. Em seguida, intimar-se- os credores que tiverem seus crditos impugnados, logo aps, intimados sero o devedor e o Comit para se manifestarem no que tange as contestaes a impugnaes. Na seqncia, o administrador ser chamado para cumprir com suas obrigaes de relacionar as classificaes no quadro geral de credores dos novos crditos habilitados. Da deciso da habilitao caber agravo no prazo de dez dias.

2.4 OS MEIOS DE RECUPERAO JUDICIAL

O artigo 50 da lei 11.101/2005 traz um rol exemplificativo de quais as formas e possibilidades de se recuperar uma empresa. Fabio Ulhoa Coelho78, resumidamente, elenca os incisos do referido artigo 50:

A lista legal compreende: a) prazo de dilao ou reviso das condies de pagamentos. b) Operao societria. c) Alterao do controle societrio. d) Reestruturao da administrao. e) Concesso de direitos societrios extra-patrimoniais aos credores. f) Reestruturao do capital. g) Transferncia ou arrendamento do estabelecimento. h) Renegociaes das obrigaes ou do passivo trabalhistas.i) Dao em pagamento ou novao. j) Constituio de sociedade de credores. l) Realizao parcial do ativo. m) Equalizao de encargos financeiros. n) Usufruto de empresa. o) Administrao compartilhada. p) Emisso de valores mobilirios. q) Adjudicao de bens.

77 MARGAZO, Ldia Valrio. A recuperao judicial, p. 104-106.


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Por se tratar de um artigo especfico que trata dos meios de recuperao judicial, e por ser extenso, tratar-se-, de forma mais detalhada, a explicao de cada item do referido artigo.

a) Prazo de dilao ou reviso das condies de pagamentos: mais prximo do instituto da concordata preventiva, onde a concordata era representada pela chance de se restabelecer o devedor atravs da remisso parcial, ou prorrogao, dos prazos pagamentos e das obrigaes. E no caso da recuperao na Nova Lei de Falncia e Recuperao de Empresas pode-se alcanar a mesma soluo, ou seja, abatida a divida, revisto os vencimentos, o devedor reestruturar sua empresa voltando a crescer, pois haver recurso em caixa. Fabio Ulhoa Coelho79 cita a possibilidade de reviso das condies de pagamento como meio de recuperao judicial:

(...) inclui-se a substituio de garantias. Mostra-se nesse meio de recuperao uma modalidade especfica de renegociao do crdito. Se um credor hipotecrio ou pignoratcio concordar em abrir mo de sua garantia, ou substitu-la por outra, evidente que o devedor passa a contar com os bens em seu patrimnio liberados de nus.

Estes bens acima citados tornam-se passveis de serem oferecidos em garantia nas operaes novas de financiamento.

b) As operaes societrias: ciso, incorporao, fuso, transformao, e ainda, constituio de subsidiria integral e venda de quotas ou aes, sofreu algumas crticas, por parte de alguns doutrinadores. Fabio Ulhoa Coelho80 aduz que:

(...) representam instrumentos jurdicos que, por si ss, no so aptos a propiciar a recuperao da empresa em crise. necessrio contextualiz-las num plano econmico que mostre como sua efetivao poder as condies para reerguimento da atividade. Se o devedor pleiteia o benefcio da recuperao



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judicial mencionado genericamente que esta se dar por meio duma operao societria qualquer (incorporao da sociedade devedora por outra economicamente bem posicionada, por exemplo), isso minimamente suficiente para demonstrar a viabilidade do plano. imprescindvel que esclarea os lineamentos gerais da operao. Normalmente, ele no ter, ao tempo do agravamento da crise que justifica o pedido de recuperao, condies de apontar a outra parte envolvida (eventual incorporador ou adquirente), seja porque esta ainda precisa ser prospectada, seja porque esto em curso complexas e confidenciais negociaes. Mas o plano deve revelar que a operao proposta realista, no contexto econmico em que se insere a empresa em crise.

Em crtica, ainda, Fabio Ulhoa Coelho81 diz que a constituio de subsidiria integral serve a segregao de patrimnio, se no seguido conforme a preservao das atividades rentveis, ou, em obteno de novos recursos, em razo de futura alienao. Fora isso, no uma medida vivel para recuperao. No mesmo sentido a venda por cota e aes. A sociedade empresria no obtm recurso na venda das cotas, salvo raras excees. Assim, os negcios s geram ganhos para os titulares dessas participaes societrias.

c) O controle societrio busca revitalizar a empresa, desde mudanas administrativas, como tambm aumento de capital, sendo que esta alterao pode ser parcial, ou seja, a venda do poder de controle, ou a alterao tambm pode ser total, assim, admisso de novo scio no bloco controlador.

d) A reestruturao das empresas pode ocorrer no sentido de se manobrar a administrao, realizando substituies do todo ou em parte dos scios. Fabio Ulhoa Coelho82, ressalta que:

Salvo quando a crise tem razes macroeconmicas pelas quais os administradores no podem responder, a razo das

81 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas, p. 136 e 137.


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dificuldades se encontra na falta de condies ou competncia para os administradores realizarem cortes de pessoal e de despesa

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Carlos Alberto Fumagalli