Caderno Processo Penal III 2ª Prova-2

PROCESSO PENAL III

Prova: procedimentos, prisão, competência, nulidade, recurso e sentença

Professor: Rafael BoldtE-mail: [email protected]

1o BIMESTRE

A finalidade do processo penal é tutelar / efetivar direitos e garantir, por meio de limites do poder punitivo do Estado (juiz, promotor, etc.).

Leitura do texto: O utilitarismo processual.

UNIDADE I – SENTENÇA PENAL

1.1. CLASSIFICAÇÃO

A classificação é variável, depende do autor. Essa apresentada é a majoritária:

Atos Jurisdicionais

Decisões ou Sentença lato sensu Despachos de mero expediente

Sentenças Definitivas de Decisões interlocutóriasAbsolvição ou Condenação

Interlocutórias simples Interlocutórias Mistas

Mistas terminativas Mistas não terminativas

DECISÕES OU SENTENÇA “LATO SENSU”. Qual a diferença:

Sentenças definitivas de condenação ou absolvição: São chamadas sentenças “stricto sensu”. Decisões interlocutórias: Podem ser simples (absolvição sumária – art. 397 e art. 415) ou mistas.

As mistas podem ser terminativas – decisões definitivas (impronúncia) – ou não terminativas – decisões com força de definitivas (pronúncia).

DESPACHOES DE MERO EXPEDIENTE. São atos ou provimentos sem conteúdo decisório, se houver conteúdo decisório será mínimo. Serve para ordenar as etapas do procedimento.

Questão: Qual a importância da classificação? Está na escolha do recurso a ser interposto diante uma decisão.

A) QUANTO AO TIPO DE DECISÃO

DESPACHOS. Pronunciamentos jurisdicionais desprovidos de grande relevância, que não têm cunho decisório (gravame às partes) e, portanto, são irrecorríveis. Ele vai tão somente impulsionar o processo.

Embora haja a regra da irrecorribilidade, em caso de error in procedendo há a correição parcial, um instrumento utilizado para se insurgir contra o despacho quando o mesmo gerar inversão tumultuária (tumulto no processo), alguma desordem no processo.

Questão: Assim, a correição é um recurso? A doutrina majoritária entende que não é recurso, tendo natureza apenas administrativa.

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DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS. Podem ser impugnadas, geralmente, pelo recurso em sentido estrito (RESE ou RSE). Podem ser divididas em:

Interlocutória simples: É uma decisão que não acarreta a extinção do processo (decisão). São as maiorias dentro do processo penal, devendo ser observadas de maneira residual.

Exemplo. Decisões acerca das prisões como relaxamento ou revogação, bem como a decisão de desclassificação no Júri

A rigor, essas decisões são irrecorríveis, não ataca-se por RSE (conforme taxatividade do art. 581), mas sim por ações autônomas de impugnação, como HC, MS, etc.

Interlocutória mista: extingue o processo sem a resolução de mérito ou extingue uma fase do procedimento.

Elas se subdividem em mistas terminativas e mistas não-terminativas:

o Mistas terminativas : extinguem o processo ou o procedimento.

Exemplo. Impronuncia, desclassificação, absolvição sumária, para quem defende que é interlocutória

o Mistas não-terminativas : extinguem etapa do procedimento

Exemplo. decisão de pronúncia

RECAPITULANDO: MP oferece a denuncia e o magistrado pode: rejeitar a inicial (395) ou receber a denuncia (399). Somente após o recebimento abre espaço para a resposta à denuncia. Vale destacar que a defesa preliminar está antes do recebimento da denuncia, enquanto a defesa prévia (resposta à denuncia) é em momento posterior ao recebimento da denuncia.

A rejeição da inicial é uma decisão interlocutória, devendo ser atacada por RSE.

SENTENÇAS DEFINITICAS DE CONDENAÇÃO OU ABSOLVIÇÃO. Essas subdividem-se em:

Sentença condenatória

Sentença absolutória: pode ser:

o Absolutória imprópria : ocorre uma absolvição, mas com imposição de uma medida de segurança, ou seja, o juiz não acolhe pretensão punitiva, mas reconhece a prática de uma infração penal.

Vale lembrar que há uma grande divergência hoje em dia no que tange à absolvição sumária (art. 397 do CPP) – que só pode ser pedido antes da instrução e não no final da instrução, momento esse que deve ser solicitado o art. 386 do CPP – a ver:

Questão: Qual a classificação da decisão de absolvição sumária? São 3 correntes:

1ª corrente (Pacheco): defende que seria uma sentença; 2ª corrente (Avena): defende que seria uma decisão interlocutória mista, uma vez que ocorre incidentalmente no processo; 3ª corrente (Pacelli e Jurisprudência): defende que é uma decisão sui generis ., pois trata-se de uma sentença de absolvição antecipada.

Essa divergência gera confusão no momento de escolher qual o recurso que deve ser utilizado, mas a regra é de que seja a apelação (fungibilidade recursal).

o Absolutória própria : ocorre a absolvição de maneira plena (art. 386 do CPP)

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B) QUANTO AO ÓRGÃO PROLATOR DA SENTENÇA

As sentenças pode ser classificadas quanto ao órgão prolator da sentença, da seguinte forma:

SENTELA SUBJETIVAMENTE SIMPLES. É aquela proferida por uma pessoa singular ou Monocrático

Exemplo: juiz singular, decisão do relator, etc.

SENTENÇA SUBJETIVAMENTE PLÚRIMAS. São proferidas por órgãos colegiados e Homogêneos

Exemplo: câmara, turma, etc. SENTENÇA SUBJETIVAMENTE COMPLEXA. É proferida por órgão colegiado e heterogêneo

Exemplo: júri, a saber a composição pelo conselho de sentença e o juiz, que elaborará a sentença.

Para Nucci, a sentença pode ser conceituada como “a decisão terminativa do processo e definitiva quanto ao mérito, abordando a questão relativa à pretensão punitiva do Estado, para julgar procedente ou improcedente a imputação.”

1.2 REQUISITOS FORMAIS DAS SENTENÇAS

O art. 381 e seguintes tratam desses requisitos. A ausência de um dos mesmos irá gerar vício, que pode gerar uma irregularidade até a inexistência da sentença.

Art. 381. A sentença conterá:I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;

A) RELATÓRIO: Sua ausência gera a nulidade da sentença. A exceção para essa regra é a de que nos Juizados Especiais Criminais, onde o relatório pode ser dispensado (art. 81 da Lei 9.099).

III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;

B) MOTIVAÇÃO OU FUNDAMENTAÇÃO: Um dos mais importantes requisitos formais da sentença. A própria CR (art. 93, IX) exige que as decisões judiciais sejam motivadas, e, por isso, sua ausência enseja nulidade absoluta.

A fundamentação muito resumida se torna praticamente ausência, fato este que prejudica o contraditório do acusado. A fundamentação, no caso se sentença condenatória, nunca poderá ser genérica, resumida. Devem-se informar quais as provas que levaram o magistrado à condenação do acusado. Já no caso das sentenças absolutórias, pode-se fundamentar de forma genérica.

Observação: A ausência de fundamentação no Júri leva a uma dificuldade de recorrer, eis que os pares não conseguem observar o motivo que levou a decisão de condenação do réu.

Observação: O juiz não está adstrito a apreciar todos os pedidos do réu para condenar ou absolver.

Explicitação dos motivos de fato e de direito (análise do conjunto probatório, teses de defesa e acusação). Exposição da razão de decidir (ratio decidendi).

Motivação “ad relationem”: o juiz vai usar argumentação proveniente de terceiro. Isso é licito, mas é necessário que haja um bom senso para que tudo seja copiado de outra pessoa. Ademais, ele deve citar o terceiro.

Sentença vazia: sentença sem motivação.

Sentença “citra petita”: juiz não analisa todos os fatos narrados, fica à quem do que foi exposto. Se não se manifestar – obscuridade – embargos de declaração.

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Sentença “ultra petita”: o juiz vai além do pedido. Ex: denúncia por roubo, mas a condenação foi pelos crimes de roubo e furto. Essa sentença será nula para a parte que extrapolar os fatos narrados, isso ocorre porque não foi oportunizado ao réu o direito de ele se defender quanto ao crime de furto (vedação do principio da correlação).

Sentença “extra petita”: o juiz julga fora do pedido que foi feito, então ela será totalmente inválida.

V - o dispositivo;

C) DISPOSITIVO OU CONCLUSÃO: É a parte da sentença em que o juiz faz a dosimetria da pena, decide o regime de cumprimento de pena, se haverá substituição por pena alternativa ou aplicação do sursis. Se a sentença for condenatória, o juiz deve esclarecer quais artigos, tipos penais que a pessoa está sendo julgada. Se a sentença for absolutória, deve-se atentar para as hipóteses do art. 386.

SENTENÇA SUICIDA. É aquela em que a conclusão contradiz a fundamentação. Está sujeita a nulidade.

Exemplo. Juiz fundamenta no sentido de absolver, mas condena o réu.

VI - a data e a assinatura do juiz.

D) AUTENTICAÇÃO: A autenticação é a data e assinatura do juiz. Vide art. 381, VI. Existem duas posições quanto à conseqüência de uma sentença sem assinatura:

1ª corrente: a primeira vai dizer que seria mera irregularidade, desde que seja possível para o juiz opor a sua assinatura posteriormente; Se não puder recolher a assinatura do juiz (morte), a sentença tornar-se-á inexistente.2ª corrente: enquanto a outra defende que será inexistente a sentença.

1.3 SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA (ART. 386)

Não se trata de absolvição sumária, mas sim de uma sentença penal de absolvição do réu.

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:I - estar provada a inexistência do fato;

Quando o fato não tiver existido. Neste caso há o afastamento da possibilidade de reparação por danos na esfera cível.

II - não haver prova da existência do fato;

É diferente do primeiro, porque aqui a acusação não conseguiu provar a existência do fato, enquanto que naquele o fato comprovadamente não ocorreu. É possível se comprovar a existência no juízo cível e receber indenização pelas perdas e danos.

III - não constituir o fato infração penal;

O fato não é considerado crime para a legislação penal. Passível de indenização na esfera cível, podendo o caso ser ilícito cível.

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

A acusação não provou que o réu participou da conduta. Nesse caso, não é possível receber indenização civil.

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

Não afasta a indenização cível, uma vez que se pode conseguir provas depois que comprovem a conduta no juízo cível.

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VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1 o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

Exemplo: excludentes de ilicitude, como estado de necessidade, legítima defesa, etc. Em regra, afasta-se a possibilidade de indenização civil, contudo, não prejudica direito de 3o inocente, de boa-fé, ou seja, quando um ato praticado prejudicar uma outra pessoa inocente, ela terá direito a reparação.

Exemplo: Em uma tentativa de roubo, eu utilizo a legitima defesa e ao atirar no agressor, eu atinjo uma terceira pessoa que estava de boa-fé, então essa pessoa pode me demandar em juízo pelos danos por mim causados. Mas eu poderia ajuizar ação regressiva em face da pessoa que tentou me assaltar, pois eu só causei o dano em razão da conduta desta outra pessoa.

VII – não existir prova suficiente para a condenação.

Trata-se da aplicação do princípio do in dubio pro reo. É possível a reparação de danos no juízo cível.

1.3.1 EFEITOS DA SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA

Art. 386, Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:I - mandará, se for o caso, pôr o réu em liberdade;II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; III - aplicará medida de segurança, se cabível.

O efeito principal da absolvição é o juiz por o réu em liberdade, além dos efeitos demais como a cessação da cautelares e aplicação da medida de segurança, se cabível.

1.4 SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA (art. 387)

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:

Na sentença penal condenatória, o juiz deverá:

I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer; II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões;

É a fixação da pena.

IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;

No inciso IV, deverá observar os casos de ação de execução ex delicto (art. 63, CP). O juiz, na sentença, deve fixar um valor mínimo para ser utilizado como base numa execução cível . Tal valor poderá ser discutido na esfera.

Atenção: Na queixa-crime (advogado) ou denuncia (MP) devem pedir na inicial que seja declarado o valor mínimo conforme orientação do art. 387, IV do CPP.

Observação: Existe entendimento do TJSP que o magistrado não deve aplicar o art. 387, IV do CPP para os valores indenizatórios de danos morais, decorrentes de injúria, calúnia, etc.

V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;

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VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1o, do Código Penal).

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

O § único do art. 387 diz que a fuga do réu não torna deserta a apelação que poderia ser interposta pelo mesmo, coisa que ocorria anteriormente. O juiz pode manter ou decretar a prisão preventiva caso os motivos para isso restem comprovados e fundamentados.

Atenção: A prisão aqui não será definitiva, mas sim cautelar durante o trânsito em julgado.

Questão: É constitucional a execução provisória da pena? Em regra é inconstitucional, todavia há quem defende a constitucionalidade em prol do regime de progressão entre outros.

1.4.1 EFEITOS DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

A) EFEITOS PENAIS PRINCIPAIS OU PRIMÁRIOS:

A imposição de pena privativa de liberdade; restritiva de direito ou multa:

o Penas não privativas de liberdade : trata-se da pena restritiva de direitos ou multa. Imposta a pena, enquanto não houver trânsito em julgado da sentença penal condenatória, fica suspensa a aplicação da mesma.

o Pena privativa de liberdade (art. 393, I): se o juiz condena, segundo tal artigo, um efeito da sentença recorrível (que ainda não transitou em julgado) será o de que ele deveria ser mantido preso. No entanto, não deve ser aplicado tal artigo em razão do que diz o principio da presunção de inocência. (REVOGADO).

Resta aqui, a manutenção da pena preventiva ou execução provisória da pena, casos já vistos anteriormente

Inclusão do nome do réu no rol dos culpados (art. 393, II) : segue a mesma lógica acima, este não pode ser um efeito da sentença recorrível, então ele deve ser mitigado pelo principio da presunção de inocência e tal efeito somente deveria ocorrer após o transito em julgado. (REVOGADO).

B) EFEITOS PENAIS SECUNDÁRIOS:

São aqueles que, produzidos em um determinado processo, refletem em relação jurídica distinta. Ou seja, quando uma sentença proferida gera efeitos em uma outra relação jurídica.

São chamados de efeitos penais reflexos, vez que reproduzem direitos em relação jurídica distinta, ainda dentro da penal.

Exemplo: uma reincidência gerará a agravante em outro processo, uma condenação de um processo B levará o cancelamento da progressão de regime do processo A, etc.

C) EFEITOS EXTRA PENAIS GENÉRICOS (art. 91, CP, c/c art. 63 e 387, IV, do CPP):

Art. 91 - São efeitos da condenação:

São efeitos automáticos vez que recaem sobre todos os crime.

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

Obrigação de reparar o dano (art. 91, I, CP + 387, IV): a sentença penal condenatória vincula o juízo cível, então se a pessoa é condenada na esfera penal, a vítima poderá pleitear indenização cível.

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II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

Perda em favor da União dos instrumentos do crime (art. 91, II, “a”, CP): os instrumentos são utilizados para praticar o crime. Somente vai ser confiscada pela União quando o porte, a fabricação do instrumento for ilícita. Quando não for, ele deverá ser restituído ao acusado.

Exemplo: uma impressora própria é utilizada para a fabricação de documentos. Ela será restituída ao criminoso.

Exemplo: um carro roubado foi utilizado no assassinato de um terceiro. O veículo não vai ser confiscado pela União, mas sim restituído ao verdadeiro proprietário.

Questão: E se for uma arma de fogo devidamente registrada? Essa arma poderá ou não ser confiscada, a ver a 1ª corrente do Capez que orienta que o art. 25 do Estatuto do Desarmamento deverá prevalecer sobre o art. 91, II CP. Todavia, uma 2ª corrente entenderá que apenas deverá ser confiscada a arma que é ilegal, devendo ser restituídas as demais legalizadas.

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

Perda dos bens adquiridos com produto do crime (art. 91, II, “b”, CP): o bem é aquele produto adquirido com a prática criminosa. Também será confiscado pela União, ressalvado o direito de terceiro.

D) EFEITOS EXTRA PENAIS ESPECÍFICOS (art. 92, CP):

Art. 92 - São também efeitos da condenação:I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Só ocorrem em crimes específicos.

1.8 SENTENÇA PENAL

Inicialmente vale dizer a independência do juiz para julgar (art. 385):

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

A) POSSIBILIDADE DE O JUIZ PROFERIR SENTENÇA CONDENATÓRIO, MESMO COM PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO: A primeira parte da norma dispõe que, mesmo que o MP peça a absolvição, o juiz tem a independência de, no momento do seus julgamento, entender pela condenação do acusado. Há uma critica de uma parte minoritária da doutrina de que, se o MP, que é o autor da ação penal, entende que não é caso de condenação, o juiz deveria acatar isso.

Observação: o art. 385 não será aplicado em caso de ação penal privada.

B) RECONHECIMENTO DAS AGRAVANTES DE OFÍCIO PELO JUIZ: No que tange às agravantes genéricas previstas na parte geral do CP, é possível que o juiz as reconheça de oficio, sem que tenha havido a narração e o pedido de aplicação das mesmas pelo MP. No Brasil, segundo Nucci, vige a tese da pena mínima, ou postula-se pela condenação ou pela absolvição, de modo que não é necessário que as partes peçam um quantum

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específico de pena. Sendo assim, não precisa se classificar as circunstâncias agravantes e o juiz pode reconhecê-las de ofício. Essa tese se aplica às ações penais públicas, quanto à ação penal privada existe divergência:

1 a corrente : no caso de ação penal privada, ela não é aplicável, então se entende que o querelante precisa pedir a condenação pelas agravantes.2 a corrente : defende de que a tese da pena mínima também é aplicada nas ações penais privadas, ou seja, o juiz poderia aplicar as agravantes de ofício, quando da dosimetria da pena.

1.8.1 SISTEMA TRIFÁSICO (ART. 68, CP)

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código (1ª fase); em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes (2ª fase); por último, as causas de diminuição e de aumento (3ª fase).

Importante, pois, se o juiz não verificar cada uma das etapas, a sentença será nula.

1ª FASE: FIXAÇÃO DA PENA BASE (art. 59)

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Faz-se a análise das circunstâncias judiciais, essa análise deve ser individualizada, uma a uma.

Nessa 1a fase, não se pode extrapolar o máximo e nem fixar um valor abaixo do mínimo. Parte da doutrina entende que, caso hajam circunstancias que prejudiquem, deve-se colocar uma pena com um valor acima da média, uma vez que ainda virão mais duas fases.

Em Caso uma circunstância não possa ser analisada, o juiz deve mencionar isso. Ex.: Ante a falta de informações nos autos, deixo de analisar a circunstância X.

Atenção: Não é possível usar como agravante o fato de a pessoa já ter cometido crime anteriormente, pois a reincidência é agravante, então, ocorreria bis in idem, ou seja, a utilização de um mesmo fato para elevação da pena duas vezes.

Ordem do bis in idem: 1º qualificadora e privilégios; 2º causas de diminuição e aumento; 3º agravantes e atenuantes; 4º circunstancias judiciais.

Atenção: Se o crime for qualificado ou privilegiado, isso será sopesado na 1ª fase.

Questão: E quando incide um concurso de qualificadoras? São duas formas de aplicação:

1ª forma: uma qualificadora é usada para alterar a pena base e a segunda é usada nas circunstâncias judiciais. 2ª forma (Boldt): usa-se uma qualificadora para alterar o mínimo e máximo na pena-base, e a outra qualificadora deve ser analisada nas agravantes (2ª fase), lembrando que o rol das agravantes é taxativo.

Atenção: Vale lembrar que o rol de agravantes é taxativo, logo se não se enquadrar nas agravantes, aplica-se como circunstâncias judiciais na formação da pena base

2a FASE: AGRAVANTES E ATENUANTES (arts. 61, 62, 65 e 66)

Circunstâncias agravantes

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Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe;b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;l) em estado de embriaguez preordenada.

Agravantes no caso de concurso de pessoasArt. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Circunstâncias atenuantesArt. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Após fixada a pena base de acordo com as circunstancias judiciais, vem para 2ª fase e vai-se analisar primeiro as agravantes e depois as atenuantes, incidindo sobre a pena-base.

Não há valor previsto em lei, então um dos entendimentos doutrinários é de que na hora de agravar ou atenuar, não se deve ultrapassar o valor de 1/6 (um sexto) da pena-base.

Convém destacar que ao analisar as agravantes e atenuantes e fixar o valor sob a pena base, não se pode ficar além nem aquém da pena em abstrato, conforme orientação do STJ:

Súmula 231 do STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Todavia, o Greco entende que na 2ª fase a pena poderá ficar menor ou maior que a pena mínima ou máxima do tipo penal.

ATENUANTE INONIMADA (ART. 66). É uma atenuante que tem uma relevância para o caso concreto, mostrando que aquela conduta criminosa foi devido a uma influencia sofrida anteriormente, é uma possibilidade de reduzir a pena do individuo.

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Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantesArt. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

No caso de concurso de agravantes e atenuantes atenua-se ou agrava-se uma única vez (não é juros sobre juros). Deve-se verificar qual fator irá preponderar. Não se pode agravar e atenuar, somente pode agravar ou atenuar uma só vez. Ex: tem uma agravante e uma atenuante, aí analisa a preponderância para ver qual das duas vai se utilizar, mas se tem três agravantes e duas atenuantes, não precisa nem preponderar, é claro que vai agravar, usando as três agravantes. Pode usar mais de uma agravante ou mais de uma atenuante. O que não pode é usar agravante e atenuante juntas. O mais importante aqui é fundamentação para chegar no montante.

Atenção: O STF entende como preponderante a menoridade relativa (entre 18 e 21 anos), indo de encontro ao que orienta o art. 67 do CP.

Entendimentos importantes:

Sumula 444 do STJ. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Essa súmula vai de encontro ao estudado.

Sumula 241 do STJ. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Essa súmula vai de encontro ao estudado.

Súmula 231 do STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Já falado.

Súmula 442 do STJ. É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo.

Súmula 443 do STJ. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

Todas as majorantes devem ser fundamentadas.

3a FASE: CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO

Estão na Parte Geral e Parte Especial.

Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Pena de tentativaParágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. Desistência voluntária e arrependimento eficazArt. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

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Arrependimento posteriorArt. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Elas estão previstas tanto na parte geral quanto na parte especial. Primeiro aumenta e depois diminui, mesmo que o art. 68 preveja o contrário, a prática jurisprudencial e doutrinária aplica dessa forma. As penas devem ser aplicadas em efeito cascata, como se fossem juros sobre juros.

Questão: E em caso de concurso de causas de aumentos e diminuição? Segue a seguinte regra:

Todas as que estão previstas na parte geral deverão ser aplicadas . No entanto, para a parte especial , o art. 68, § único diz que, havendo concurso de causas de aumento

e de causas de diminuição, o juiz pode se limitar a um só aumento, ou uma só diminuição, devendo prevalecer a causa que mais aumente ou mais diminua, aquela causa que imponha valor maior.

Assim, nessa fase, pode-se ultrapassar a pena máxima, ou ficar aquém da pena mínima.

Observação: no caso da causa de diminuição tentativa (art. 14, II), quanto mais se aproximar da consumação do crime, menos a pena vai ser reduzida.

Questão: No caso de tentativa, como escolher o redutor de 1/3 a 2/3? Pelos atos decorrentes, em que numa tentativa de homicídio a pessoa não sofreu nenhum arranhão, pugna-se pela maior redução, diferente de uma tentativa que lesionou a pessoa, que pugna-se pela menor redução.

Questão: E em caso de crime qualificado e privilegiado? A qualificadora vem na pena base e o privilégio trata-se de uma causa de diminuição, a qual incidirá na 3ª fase.

Questão: Para reincidência vale as contravenções? Bem:

1º para contravenção: a contravenção anterior vale como reincidência;2º para contravenção: o crime anterior vale como reincidência;

Art. 7º da LCP (Dec-Lei nº 3.688/41) Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

3º para crime: o crime anterior vale como reincidência;4º para crime: a contravenção anterior NÃO vale como reincidência.

Art. 63 do CP. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Cuidado com bis in idem!

Segue a seqüência: 1º qualificadora, 2º causa de aumento, 3º agravante e 4º circunstâncias judiciais

RESULTADO

Será a fixação da pena final aplicada para aquele individuo. Depois fixa o regime inicial e possibilidade de substituição da pena.

FIXAÇÃO DE REGIMES (art. 33, § 2º, do CP)

1) Detenção :

- só inicia-se em regime semi-aberto e aberto;- nunca inicia-se em regime fechado;- + 4 anos (reincidente ou não): só inicia em semi-aberto;- qualquer pena (reincidente): só inicia em semi-aberto;- até 4 anos (não reincidente): semi-aberto ou aberto (ver art. 59 do CP)

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http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/anotada/2738974/art-7-da-lei-das-contravencoes-penais-decreto-lei-3688-41

2) Reclusão :

- + 8 anos: regime fechado;- + 4 anos (reincidente): regime fechado;- + 4 anos (não reincidente): regime semi-aberto ou fechado;- até 4 anos (reincidente): regime semi-aberto ou fechado;- até 4 anos (não reincidente): regime fechado, semi-aberto ou aberto.

FATORES MODIFICADORES DA PENHA

AUMENTAM A PENAQualificadora;Causa de aumento;Agravantes são fatores que menos alteram as penas

DIMINUEM A PENAPrivilégios;Causa de diminuição fatores intermediários, geralmente em frações, ou múltiplos;Atenuantes

1.9. EXERCÍCIOS – DOSIMETRIA DA PENA

1.91. Imagine todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis a ADRIANO BOAMORTE e que este, empunhando uma arma de fogo, vá ao encontro de JOSÉ ANTONIO e, dolosamente, comece a atirar em sua direção com o desejo de matá-lo. Logo após os dois disparos iniciais – que não atingem a vítima, ressalta-se – ADRIANO BOAMORTE é impedido de prosseguir na execução em razão de intervenção de JULIANO SALVADOR, que o agarra e o joga no chão. Neste caso:

a) indique qual o crime praticado por ADRIANO BOAMORTE.

R.: ADRIANO BOAMORTE praticou uma tentativa de homicídio contra JOSÉ ANTONIO, previsto no art. 121, caput, na forma do art. 14, II, do CP.

b) faça a dosimetria da pena, supondo que inexistem atenuantes a serem consideradas na situação hipotética e que ADRIANO BOAMORTE seja reincidente.

Considerando a tipificação supra descrita temos que o crime de homicídio simples tem como limites de pena 6 a 20 anos de reclusão.

b.1) pena base

Para formação da pena base, partirei da faixa inicial supra destacada em que trabalharei conforme as circunstâncias judiciais que, após uma análise dos autos, encontram-se todas favoráveis ao réu, logo fixo a pena base em 6 anos.

b.2) atenuantes e agravantes

Formada a pena base, passo a averiguar a incidência de atenuantes e agravantes. Pelas provas colhidas, não vislumbro nenhuma atenuante a ser aplicada ao presente caso, apenas a incidência da agravante de reincidência, a qual majoro a pena em 1/6 avos, cumulando a pena em 7 anos de reclusão, em função de acreditar que a reincidência não pode ser tolerada.

b.3) causas de aumento e diminuição

Após a análise das agravantes e atenuantes, esse juízo deve observar a incidência de causas de aumento e diminuição decorrentes da conduta do réu. Logo, pela não consumação do crime em função de intervenção de JULIANO SALVADOR, o que denota-se que o crime fora tentado, devendo incidir a causa de diminuição prevista no art. 14, II, § único, do CP, que orienta numa diminuição de 2/3 sobre a pena, em função de como os disparos não terem atingido a vítima.

Por esse prisma, a pena cumulada passa a ser de 2 anos e 4 meses de reclusão.

b.4) existência de concurso de crimes

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Não houve concurso de crimes, logo permanece a pena.

b.5) definição do regime de pena

Em razão do crime praticado por ADRIANO BOAMORTE ter pena de 2 anos e 4 meses, com regime do tipo penal de reclusão e com a condição de reincidência, fixo o regime SEMI-ABERTO, em atendimento à súmula 269 do STJ, que “é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.” Assim, pelas circunstâncias serem favoráveis e ainda pela reincidência, não podemos colocar o réu em condição pior, mas sim num regime mais compatível as suas circunstância, logo deve ser aplicado o regime semi-aberto, conforme o art. 33 § 2º alínea “b”, ao réu, a ser cumprido nas regras do art. 33 § 1º alínea “b” na forma do art. 35, todos do CP.

b.6) possibilidade de aplicar a substituição da pena

Com base no art. 44, I, do CP, não aplico a substituição de pena por pena restritiva de direito, devido a reincidência do réu em crime doloso e ter acontecido a violência ou grave ameaça a pessoa, apenas de sua pena ser inferior a 4 anos, condições cumulativas e essenciais para concessão da substituição.

b.7) aplicação do sursis

No presente caso é incabível o SURSIS, eis que a pena é superior a 2 anos, condição base de aplicação do suspensão da pena, conforme orienta o art. 77, caput, do CP.

Por fim, condeno o ADRIANO BOAMORTE pelo crime de homicídio tentado, art. 121, caput, na forma do art. 14, II, ambos do CP, a pena privativa de liberdade de 2 anos e 4 mês de reclusão, a ser cumprido inicialmente em regime semi-aberto.

1.9.2.) JOAO DA SILVA, nascido em 15/11/1988, natural de Vitória – ES, pedreiro, no dia 23/03/2009, aproximadamente às 19h, invadiu uma casa localizada na Praia do Canto, município de Vitória – ES, e subtraiu os seguintes objetos; dois aparelhos de DVD, uma TV LCD, jóias, cinco pares de tênis, três celulares e algumas camisas, das quais uma extremamente valiosa: a camisa usada por Sócrates em sua despedida do Corinthians. Ressalta-se que JOAO DA SILVA utilizou um túnel para entrar na residência e fugir com os objetos subtraídos. Não obstante a consumação do delito em apreço e a posterior prisão de JOAO DA SILVA, este confessou a autoria e se disse arrependido, pois, até então, nunca havia se envolvido com atividades ilícitas, o que restou comprovado posteriormente. Durante o processo, verificou-se que JOAO DA SILVA é uma pessoa tranqüila, muito querida em seu trabalho e em seu bairro. Cumpre salientar ainda que, segundo depoimentos de várias testemunhas, JOAO DA SILVA só praticou o crime em tela para obter dinheiro que seria empregado na compra de medicamentos para sua mãe, uma senhora de 78 anos, diabética e atualmente internada.

a) indique qual o crime praticado por JOAO DA SILVA.

R.: JOAO DA SILVA praticou um furto qualificado previsto no art. 155, §4º, I, do CP.

b) faça a dosimetria da pena, supondo que inexistem atenuantes a serem consideradas na situação hipotética e que JOAO DA SILVA seja reincidente.


b.1) pena base

Para formação da Pena Base, parto da faixa inicial supra destacada em que trabalharei conforme as circunstâncias judiciais que, após uma análise dos autos, encontram-se todas favoráveis ao réu, entretanto o valor do montante furtado foi considerável, o que fixo a pena base em 3 anos.


Formada a pena base, passo a averiguar a incidência de atenuantes e agravantes. Pelas provas colhidas, vislumbro as seguintes atenuantes: o agente ser menor de 21 anos na época do crime (art. 65, I), confissão de autoria antes do julgamento (art. 65, III, “d”), cometido o crime por motivo de relevante valor moral que é a conversão do

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proveito do crime para emprego na saúde de sua mãe, idosa, diabética e internada no SUS (art. 65, III, “a”); assim atenuo a penas pelo teto de 1/6 avos, resultando em uma pena cumulada em 2 anos e 6 meses de reclusão.

Lembre que não pode incidir as atenuantes e agravantes a menor ou maior que a faixa da pena.


Após a análise das agravantes e atenuantes, esse juízo deve observar a incidência de causas de aumento e diminuição decorrentes da conduta do réu. Assim, observando que apesar de o furto ter sido praticado após as 19h, período esse não pode ser considerado repouso noturno, pois naquela região esse período não pode assim ser entendido, em função de que as pessoas tem costume de retornar após esse horários para seus lares, logo, mantenho a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão.

O professor entende que o repouso noturno deverá ser observado a regionalidade, convém destacar ainda que o § 1º é para aplicar ao caput

b.4) existência de concurso de crimes


b.5) definição do regime da pena

Em razão do crime praticado por JOAO DA SILVA ter pena cumulada aqui de 2 anos e 6 meses e sua condição é de réu primário (sem reincidência), fixo o regime ABERTO, conforme o art. 33 § 2º alínea “c”, ao réu, a ser cumprido nas regras do art. 33 § 1º alínea “c” na forma do art. 36, todos do CP.

b.6) possibilidade de aplicação da substituição da pena

Com base no art. 44, I, do CP, aplico a substituição de pena por pena restritiva de direito, devido a condição primária do réu em crime doloso e de sua pena ser inferior a 4 anos, condições cumulativas e essenciais para concessão da substituição.

Assim, considerando que a pena base é de 3 anos e que equivale-se a 1095 dias, o que equivale a 1095 horas de PSC, logo substituo a pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito de prestação de serviço comunitário de 1095 horas, podendo ser cumprido em até 2 horas diárias em entidade pública ou assistenciais a ser definida pelo juízo de execução.


Diante a substituição de pena acima determinada, fica prejudicado o cabimento do SURSIS.

Por fim, condeno o JOAO DA SILVA pelo crime de furto qualificado, art. 155, §4º, I, atenuado pelo art. 65, I, III, “a” e “d”, condenando a uma pena cumulada em 2 anos e 6 meses, a ser cumprido por prestação de serviço comunitário no montante de 1095 horas, podendo ser cumprido até 2 horas diárias, em entidade a ser estabelecida pelo juízo executante.

1.9.3. FIRMINO RODRIGUES, nascido em 18/05/1980, natural de Vila Velha – ES, mecânico, no dia 04/02/2009, aproximadamente às 18h, em um sinal de trânsito na Avenida Champagnat, município de Vila Velha – ES, abordou RAMON FERNANDES, nascido em 13/08/1945, comerciante, no momento em que este encontrava-se em seu veículo Kombi, utilizado pela vítima em seu trabalho, ou seja, no transporte de frutas e verduras. Ao se aproximar de RAMON FERNANDES, FIRMINO RODRIGUES, empunhando arma de fogo, ordenou que a vítima ficasse quieta e lhe entregasse o carro. Nervoso, FIRMINO passou a desferir vários socos na vítima para que ela saísse logo do carro. Embora a vítima tenha colaborado durante toda a ação criminosa, FIRMINO continuou a agredi-la, causando-lhe lesões corporais leves, conforme laudo da fl. 32. Após a prisão de FIRMINO no município de Colatina – ES, constatou-se que o veículo fora subtraído para ser transportado até a Bahia, onde seria vendido na cidade de Ilhéus – BA, visando à aquisição de dinheiro para o pagamento de dívidas relativas a drogas. No decorrer da instrução, verificou-se que FIRMINO trata-se de criminoso contumaz, com inúmeros inquéritos instaurados e condenações com trânsito em julgado por crimes de homicídio, roubo e extorsão. Ressalta-se que a última condenação de FIRMINO transitou em julgado há dois anos, após ter sido julgado e condenado pelo crime previsto no art. 157 do CP. FIRMINO também é conhecido em seu bairro por ser uma pessoa

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extremamente violenta, avesso ao trabalho e à família, inclusive, abandonado a esposa e os três filhos há cerca de três anos em razão do envolvimento com substâncias ilícitas.

a) tipifique a conduta de FIRMINO RODRIGUES?

R.: Inicialmente vale destacar que a lesão corporal praticada contra a vítima fora leve, condição essa que é absorvida pelo crime supra tipificado pela condição “violência a pessoa”. Ainda importa aclarar esse juízo que apesar de o crime ter sido praticado contra idoso (64 anos na época do crime), não aplico as penas previstas pelo estatuto do idoso, eis que a finalidade do réu não foi especificamente contra um idoso, mas poderia ser contra qualquer um da sociedade. Assim, buscando uma coerência na aplicação de pena ao réu, considerarei a essa circunstância em agravante, na segunda etapa da formação da pena. Logo, FIRMINO RODRIGUES praticou um furto qualificado previsto no art. 157, §2º, I, do CP.

O cara foi pego em Colatina – ES, logo não se aplica a qualificadora pela “intenção” do agente.

b) faça a dosimetria da pena e indique o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e a possibilidade de substituição da pena.


b.1) pena base

Favoráveis ContráriosCulpabilidade XAntecedentes XConduta Social XPersonalidade XMotivo XCircunstâncias XConseqüências XComportamento da Vítima

X

Analisando as circunstâncias judiciais, é de se observar pelas provas elencadas no processo que: a) ficou demonstrada a culpabilidade exclusiva do autor; b) o réu possui como antecedentes os vários inquéritos ainda abertos bem com as condenações transitado em julgado pelos crimes de homicídio e extorsão; c) a conduta social do réu não é boa pelas observações do convívio social, sendo avesso ao trabalho e a família; d) a personalidade do réu não o ajuda eis a sua condição de “extremamente violenta” conforme depoimentos colhidos em seu bairro, bem como pelo abandono de sua família; e) os motivos para o crime foram repugnantes considerando o resultado do crime para pagamento de dívidas de drogas; f) as circunstâncias do crime foram ruins em surpreender um trabalhador no fim de seu turno; g) as conseqüências do crime fora prejudiciais ao réu em decorrência de o trabalhador perder o seu meio de condução e transporte para o seu comércio; e h) o comportamento da vítima não incentivou a prática do crime, muito pelo contrário, mostrou-se uma postura da vítima sempre de atenção para evitar um resultado mais gravoso.

Por tudo isso exposto, fixo a pena base em 8 anos.


Formada a pena base, passo a averiguar a incidência de atenuantes e agravantes. Pelas provas colhidas, não vislumbro nenhuma atenuante a ser aplicada ao presente caso, apenas a incidência das agravantes: i) a reincidência pela prática da condenação transitada em julgado há dois anos pelo mesmo dispositivo aqui processado (art. 61, I, do CP); e ii) a vítima ter mais de 60 anos no momento do crime (art.61, II, “h”, do CP); condições essas que majoro a pena em 1/6 meses, que resultaria em pena de 10 anos e 6 meses, mas como esse juízo não pode ultrapassar os limites, a pena fica em 10 anos de reclusão.


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Após a análise das agravantes e atenuantes, esse juízo deve observar a incidência de causas de aumento e diminuição decorrentes da conduta do réu. Assim, debruçando sobre os autos esse juízo observa claramente a incidências das causas de aumento: i) a aplicação de arma de fogo para praticar o crime (§ 2º, I, do art. 157 do CP), causa essa que aumento a pena em 1/3 avos.

Por esse prisma, a pena cumulada passa a ser de 13 anos e 4 meses de reclusão.

b.4) existência do concurso de crimes


b.5) definição do regime da pena

Em razão do crime praticado por FIRMINO RODRIGUES ter pena de 12 anos e 6 meses, com regime do tipo penal de reclusão e com a condição de reincidência, fixo o regime FECHADO, conforme o art. 33 § 2º alínea “a”, ao réu, a ser cumprido nas regras do art. 33 § 1º alínea “a” na forma do art. 34, todos do CP.

b.6) possibilidade de aplicar a substituição da pena

Com base no art. 44, I, do CP, não aplico a substituição de pena por pena restritiva de direito, devido a reincidência do réu em crime doloso e de sua pena ser superior a 4 anos, condições cumulativas e essenciais para concessão da substituição.


No presente caso é incabível o SURSIS, eis que a pena é superior a 2 anos, condição base de aplicação do suspensão da pena, conforme orienta o art. 77, caput, do CP.

Por fim, condeno o FIRMINO RODRIGUES pelo crime de furto qualificado, art. 157, § 2º, I, na forma do art. 61, I, “h”, todos do CP, a pena privativa de liberdade de 13 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprido inicialmente em regime fechado.

1.10 EMENDATIO LIBELLI E MUTATIO LIBELLI

A) ABORDAGEM

Reconhecimento do sistema acusatório na Constituição, a partir dos princípios nela consignados. Assim, deve ser feita uma releitura dos artigos em referência (art. 383 e 384 do CPP) desde uma perspectiva hermenêutica que reclama pelo sistema acusatório.

B) SISTEMAS MODELARES

INQUISITIVO. Fundamenta-se no princípio da autoridade: quanto maior o poder conferido ao inquisidor, melhor a verdade será acertada (Paolo Tonini). Outrossim, a iniciativa total do juiz desde a introdução dos fatos à direção do processo passando pela recolha e reunião de provas até o sancionamento do culpado. (Mouraz Lopes)

ACUSATÓRIO. Fundamenta-se do princípio dialético: a verdade é melhor acertada se as funções processuais forem distribuídas entre os sujeitos com interesses contrapostos. (Paolo Tonini). Outrossim, a entidade julgadora despida da função de acusar pode apenas investigar ou julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por órgão diferenciado. (Figueiredo Dias)

C) PRINCÍPIOS

PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. É a correlação da decisão do magistrado com aquilo que foi pedido pelas partes. É o exercício da pretensão acusatória, em que a acusação demarca os limites da decisão, em que a partir de um objeto (fato enquadrável em um tipo penal) a decisão será adstrita aos fatos narrados durante do processo.

Assim, temos uma regra geral: imutabilidade do objeto do processo penal.

Pelo exposto, o juízo será um espectador, julgando a acusação dentro de seus limites. Claro que toda regra tem suas exceções, como aqui a mutatio e emendatio libelli.

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O princípio da correlação está intimamente ligado aos princípios da ampla defesa e contraditório.

Questão: O MP narra e acusa pelo art. 157, caput, do CP. Durante a instrução, o magistrado observada que o roubo era qualificado, logo condenou sobre o roubo qualificado, isso viola quais princípios? É notório que houve violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório eis que a defesa do acusado fora produzida frente a acusação do caput, não versando nada sobre a forma qualificada que o juiz entendeu. Essa sentença é nula.

Questão: E se uma acusação de narra um roubo e qualifica como furto, o juiz pode condenar pelo roubo? Sim, aqui é lícito o magistrado condenar no roubo, eis que os fatos defensivos foram pautados na acusação e a defesa se defende dos fatos (princípio da consubstanciação). Aqui não haverá prejuízo para a defesa.

Questão: nosso modelo é realmente acusatório? Não, é o neo-acusatório e não misto, como alguns defendem. A resolução do neo-acusatório advém da possibilidade de o juiz poder produzir provas, que não é tarefa do juiz. Isso é alegado pelos magistrados em busca da verdade real.

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Questão: Diante de uma ação penal pública condicionada ou incondicionada, o juiz poderá condenar o réu ainda que o MP peça a absolvição, não distante reconhecer as agravantes, conforme orienta do art. 385 do CPP. Isso é constitucional (recepcionado)? Analisando o princípio da congruência, ampla defesa e contraditório, uma vez que quando o MP pede a absolvição, mudando o pedido da acusação, o magistrado deverá estar alinhado ao novo limite da acusação, que é de absolver. O art. 385 diz exatamente o contrário de liberalidade do juiz de julgar de forma diversa. Assim, temos 2 correntes:

1ª corrente (majoritária): aplica-se o art. 385 do CPP2ª corrente (Senna e Bedê): não aplica-se o art. 385 do CPP, pois não fora recepcionado o instituto.

Atenção: O Charles Francisco entende que dever ser aplicada uma saída para deixar de aplicar do art. 385 do CCP é a remessa ao PGJ, prevista no art. 28, por analogia.

Outrossim, o art. 385 do CPP é contraditório ao art. 41 do CPP, pois é obrigação do MP narrar os todos os fatos.

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU DA CONGRUÊNCIA. Deve haver uma correlação entre a acusação e a sentença. A defesa deve poder se defender dos fatos, então se não houver essa correlação, a sentença será nula.

O liame para o juiz são os fatos narrados na denúncia.

Exemplo: denuncia oferecida que narra fatos de um crime de furto, durante a instrução o juiz acaba verificando que se tratava de um crime de roubo (agregou elementares – grave ameaça ou violência física aos fatos narrados). Isso não seria possível pelo principio da correlação que o juiz condenasse pelo crime de roubo, violaria a ampla defesa e o contraditório.

PRINCÍPIO DA CONSUBSTANCIAÇÃO OU DA LIVRE DICÇÃO DO DIREITO (“JURA NOVIT CURIA”). o réu defende-se dos fatos, e ano da capitulação do crime: o juiz vai formar o seu convencimento de acordo com os fatos. O juiz conhece o direito, ou seja, não importa a capitulação, a classificação, pois o réu se defende dos fatos e o magistrado deve se basear neles para proferir a sentença.

1.10.1. EMENDATIO LIBELLI

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

É um instituto mais simples, em que o juiz não modifica o fato narrado, apenas a tipificação feita pela acusação.

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Exemplo: Narrado art. 168 do CP e tipificado no art. 312 do CP. Assim, o juiz apenas ajustará a tipificação na sentença feita erroneamente pelo MP na denúncia.

CONCEITO. Correção feita pelo juiz na fase da sentença condenatória ou decisão de pronúncia a respeito da classificação legal do fato delituoso descrito na inicial acusatória. O juiz não vai alterar a situação fática que consta na denúncia ou na queixa, mas pode conferir uma nova definição jurídica . A maior parte da doutrina não aceita a emendatio na ocasião do recebimento da exordial acusatória.

A emendatio pode ocorrer tanto na ação penal pública quanto na ação penal privada. Para a aplicação de pena mais grave também é possível.

FORMAS DE EMENDATIO LIBELLI.

Por defeito de capitulação: quando a narrativa indica um crime, mas a tipificação é feita para outro crime.

Por supressão de circunstância: uma circunstância será retirada, então uma modificação fática irá ocorrer na forma de supressão de retirada. Uma parte da doutrina não aceita isso como emendatio, mas a jurisprudência (STF e STJ) e a doutrina majoritária aceitam.

SITUAÇÕES DE CABIMENTO.

É possível que a emendatio gere uma modificação de competência (art. 383, §2o). A decisão que determina isso é passível de impugnação. Para uma parte da doutrina deveria ser usada a apelação e outra defende que deve ser o recurso em sentido estrito (RESE).

Para fazer com que o acusado tenha direito à suspensão condicional do processo, conforme o art. 383, §1o. Quem faz a proposta de suspensão é o MP e o réu pode aceitar ou não.

É possível que a emendatio seja feita em 2a Instancia. No entanto, deve-se ficar atenta ao princípio da vedação da reformatio in pejus, ou seja, se o recurso for exclusivo da defesa, pode ocorrer a emendatio, desde que não seja para piorar a situação do réu. No caso de recurso feito pela acusação, sendo que nele não foi argüida essa questão, ao Tribunal também fica vedada a aplicação da emendatio que seja para prejudicar o condenado.

Questão: Qual o momento processual que deve ser aplicado a emendatio libelli? São

1ª corrente (majoritária): deve ser realizado no momento da sentença;2ª corrente (Senna e Bedê): não vale a pena ser apenas na sentença, deve ser feito no ato do recebimento da denúncia ou queixa, para dar direito a ampla defesa e contraditório. Não distante, se o fizer deverá abrir vistas ao MP no final e não no início.

São duas formas de EMENDATIO LIBELLI:

Por defeito de capitulação: erro de tipificação simples. Por supressão de circunstância: erro na tipificação por uma circunstância do fato. É uma redução da

imputação. Exemplo: Narrado e tipificado pelo art. 312 do CP (peculato). O juiz pelos autos emenda para uma condenação pelo art. 168 (apropriação).

A diferença da Emendatio Libelli por supressão de circunstância para a Mutatio Libelli está em que a primeira existe uma redução da imputação, enquanto na segunda há um aumento da imputação.

Questão: E o Tribunal poderá fazer emendatio libelli? Sim, mas não poderá aumentar a pena, com base no non reformatio in pejus.

Importa dizer que o TJ poderá realizar a capitulação diversa, todavia esse órgão recursal não poderá, por meio de um recurso do réu, aumentar a pena. Entretanto, se o recurso for decorrente do MP, aqui o magistrado poderá sim aumentar a pena do réu.

Questão: O juiz poderá fazer a emendatio para a suspensão condicional do processo? Sim, com base

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Art. 383, § 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

Exceção: É a súmula 696 do STF, em que o MP não acate a posição do juiz de suspensão, e o magistrado assim aplica tal súmula para aplicação analógica do art. 28.

Súmula 696 do STF. Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.

Existem doutrinadores que entendem que essa aplicação da Súmula 696 o STF é uma forçada de barra do juízo ao MP em propor a suspensão do processo.

Ponto outro é que existem condições que não ocorreram erro na tipificação por parte do MP, mas o juiz pela narrativa dos fatos observa que o crime é outro.

Se o outro crime for de competência de outro juízo, a esse deverá ser enviado os autos.

Art. 383, § 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.

Por derradeiro, que a emendatio libelli não dá direito ao contraditório, apenas as partes tomam ciência no ato da publicação da sentença.

1.10.2. MUTATIO LIBELLI (ART. 384)

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

Também ocorre através de mudança, sendo que esta na ocorrerá através da supressão, mas sim através de acréscimo de circunstâncias ou elementos antes não referidos.

Não há somente mudança na imputação fática, mas também ocorre mudança na classificação. A mutatio ocorre através do aditamento da peça acusatória.

CONCEITO. É a situação em que o juiz atribui ao fato narrado na denúncia ou na queixa uma nova definição jurídica mediante o acréscimo de circunstâncias ou elementos antes não mencionados.

Assim, os autos são remetidos ao MP para realizar a alteração dos fatos e da tipificação, em que o juiz observa pelas provas colhidas que o crime foi narrado e denunciado diversamente pelo MP, cabendo a mutatio libelli.

PROCEDIMENTO.

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Exemplo: Um sujeito narrou os fatos pelo furto simples ocorreu às 17h, assim o MP denunciou pelo furto simples. Todavia pelas provas o evento ocorreu por volta das 24h, sendo assim um furto qualificado. Logo o magistrado deverá remeter ao MP para que seja mudada a denuncia, por meio de aditamento do MP, para a condenação do juiz.

Assim, toda vez que houver causa de aumento que não constar na denúncia, bem como tiver ausência de elementar qualificadora, caberá a mutatio libelli.

Com relação à notificação da defesa, servirá para que ela se manifeste com relação a tudo, testemunhas, novas provas, etc.

A mutatio libelli pode ser feita oralmente ou por escrito, para ações penais pública e privada subsidiária da pública.

Questão: No caso de ação penal privada subsidiária da pública quem aditará? A doutrina majoritária entende que não haverá mutatio libelli.

Questão: O juiz pode tomar por iniciativa adiantar-se espontaneamente ao MP pedindo para aditar a acusação? A princípio não pode, todavia pelo dispositivo abaixo, é possível.

Art. 384. § 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

Atenção: Cuidado com o art. 384, §4o que prevê que são 5 (cinco) dias para o MP e 15 (quinze) dias para manifesto da defesa, mas não há mais prazo para testemunha.

Art. 384, § 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

A iniciativa do juiz em determinar vista dos autos ao MP: há uma crítica por parte da doutrina com relação a isso, pois o juiz não deveria ajudar o MP dessa forma, haveria uma violação ao sistema acusatório do MP.

A decisão do juiz que determina vista dos autos é irrecorrível, pois não há sucumbência, não ha prejuízo a nenhuma das partes.

Questão: É possível a condenação do réu, uma vez aditada a denúncia, de acordo com a narrativa original? A doutrina majoritária diz que sim, pois não há violação da ampla defesa e do contraditório uma vez que o acusado se defendeu das duas condutas. Mas, ainda há uma parcela que defende que não, tendo em vista que o §4 o do art. 384 prevê que o juiz deve ficar adstrito aos termos do aditamento.

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É possível, para grande parte da doutrina, a mutatio na ação penal privada exclusiva. Só que a norma não traz o procedimento para a ação penal privada, e por isso autores defendem que não existe. Aqueles que defendem que existe, dizem que se deve usar analogicamente o procedimento da ação penal pública e quem teria legitimidade para aditar seria o querelante.

Importante: Não há mutatio libelli em 2 o grau em razão do art. 617 e da súmula 453 do STF.

Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

Pela omissão legislativa, o art. 384 não se aplica no 2º grau.

Súmula 453 do STF. Não se aplicam à segunda instância o Art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.

O entendimento é que haveria a supressão de instância, em que o Tribunal não passaria sobre analise do juiz de primeiro grau.

Questão: E aí o que faz? Não se pode anular a sentença (não tem vício a sentença), nem aplicar a mutatio libelli (art. 617 e súmula acima), restando apenas a absolvição.

Caso do edifício Palace no Rio de Janeiro: O réu foi denunciado por dolo eventual na receptação, no entanto, no TJ visualizou-se que a receptação haveria sido culposa (culpa consciente) e não dolosa. A solução residual nessa hipótese é absolver o réu, pois não há nenhuma outra saída. O Denílson Feitosa Pacheco defende que se deve anular a decisão do juiz e os autos serão remetidos novamente ao juízo de piso para que seja proferida nova decisão. Tal entendimento e minoritaríssimo, pois não tem como anular uma sentença que não possui nulidade ou vicio.

1.11. COISA JULGADA

CONCEITO. É uma qualidade da decisão judicial, que confere imutabilidade aos efeitos da sentença penal transitada em julgado. Impede a reapreciação dos fatos. A coisa julgada não é absoluta, pode ser mitigada.

Finalidades conferir segurança jurídica à solução de conflitos, exercida pelo Estado através do Judiciário; instrumento de controle do poder punitivo estatal.

ATUA EM DUPLA DIMENSÃO.

Processual: no sentido de preclusão, de imutabilidade da decisão judicial;

Constitucional: uma garantia de todo e qualquer cidadão, pois vai impedir que a pessoa seja julgada duas vezes pelo mesmo fato.

VEDAÇÃO DA REVISÃO CRIMINAL PRO SOCIETATE: Diante de uma sentença absolutória, não se pode flexibilizar a coisa julgada, ou seja, não há a revisão criminal pro societate. No entanto, se se tratar de uma sentença penal condenatória, pode-se flexibilizar a coisa julgada e fazer uma revisão pro reo.

A coisa julgada na sentença absolutória visa favorecer o cidadão e evitar que o Estado abuse do seu poder e julgue o mesmo várias vezes pelo mesmo fato.

COISA JULGADA FORMAL E COISA JULGADA MATERIAL: Para distingui-las pode-se analisar se os efeitos são produzidos “dentro ou fora do mesmo processo”.

Quando os efeitos da decisão proferida se limitarem e surgirem somente dentro do processo mesmo, dentro de uma mesma relação jurídica, se trata de coisa julgada formal. No entanto, quando os efeitos se irradiam para todo e qualquer processo futuro, aquela decisão produzirá coisa julgada material.

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Outro critério diferenciador: toda vez que a decisão for de mérito, forma-se coisa julgada material; e quando for decisão processual, tem-se a coisa julgada material.

LIMITES DA COISA JULGADA PENAL:

Subjetivos: ficam circunscritos à identidade da pessoa do réu.

Objetivos: a coisa julgada recai sobre o fato natural, então não interessa qual foi a classificação que se deu aquela conduta, pois ela recairá sobre o fato como ele efetivamente ocorreu. Chamado pelo Pacceli de “realidade histórica” e pelo Vicente Greco Filho de “núcleo da conduta”.

COISA JULGADA E DOCUMENTO FALSO: O STF já se manifestou no sentido de que, no caso de extinção de punibilidade com base em documento falso, é possível relativizar a coisa julgada e processar novamente a pessoa, uma vez que não se pode beneficiar em virtude de uma conduta ilícita.

1.12. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA

CONCEITO: Ato obrigatório. Nucci diz que se trata da transformação do ato individual do juiz sem valor jurídico, pois o veredicto passa a ser de conhecimento geral.

REGISTRO: Tem-se um livro especifico para o registro das sentenças. Como regra, uma vez publicada a sentença, ela se torna inalterável. No entanto, existem duas formas que permitem que o juiz altere a sentença: através dos embargos de declaração e a correção de erro material.

INTIMAÇÃO DAS PARTES DA SENTENÇA:

1.13. EXERCÍCIO: Responda com base no texto “Motivação das decisões judiciais”

1.13.1. Quais as principais funções da motivação das decisões judiciais?

R.: As principais funções da motivação das decisões judiciais são:

controle da eficácia do contraditório e do direito de defesa; avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder; condicionar a validade das decisões; controle da racionalidade da decisão judicial; analisar se o poder ultrapassou o saber.

1.13.2. De que forma a “sacralização” da razão e a separação abissal entre racionalidade e emoção se tornam obstáculos à efetivação dos direitos e garantias fundamentais?

R.: O autor diz que a razão fica sacralizada frente a emoção, mas não existe a razão sem emoção. Uma vez perdida a emoção, teremos um juiz técnico sem a incorporação de valores e sentimentos sociais.

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Regras de intimação (art. 392)

Acusação

Defesa

MP - pessoalmente

Querelante e assistente – pessoalmente ou por advogado

Sentença absolutória – réu intimado pessoalmente por meio de defensor ou edital (se eles não forem encontrados)Sentença condenatória

Réu solto: pessoalmente; advogado ou edital (se não tiver advogado)

Réu preso: só pessoalmente

A separação da racionalidade e da emoção cria obstáculos grande e constitucional em não reconhecer alguns princípios como da dignidade da pessoa humana entre outros, o que fere diretamente os direitos e garantias fundamentais, pois o juiz analisa o caso como sendo um número e não como uma pessoa que errou outrora frente a regras positivadas.

1.13.3. O que é função endoprocedimental dos atos de investigação preliminar? Qual a importância do seu reconhecimento para se efetivar a garantia da jurisdição e evitar a contaminação do juiz?

R.: Função endoprocedimental é o descarte dos atos de investigação preliminar, eis que não geraram o contraditório e ampla defesa, servindo como base para acusação, sem entrar como prova processual, assim entende o autor. Ele assim entende que é para evitar a contaminação do juiz e garantir a garantia da jurisdição.

1.13.4. em que consiste o “mito da verdade real”?

R.: O autor considera a busca da verdade real um mito pois é impossível o magistrado conseguir atingir a verdade real do processo, sendo que a verdade real está no meio das provas do processo, que se dão de forma diferenciada sobre os fato, ou seja, versões distintas sobre os fatos, além do tempo ser um atos contrários a reprodução fiel do fato histórico.

2º BIMESTRE

2. NULIDADES

2.1 CONCEITO

Finalidade de exercer um controle sobre o poder punitivo do Estado.

Ato praticado em desconformidade legal que trouxe prejuízo.

Para Nestor Távora “é uma sanção estabelecida judicialmente em virtude de desatendimento de norma processual que evidencie prejuízo a direito das partes ou dos interessados no processo.”

PRESSUPOSTO. Um dos pontos-chaves para a incrementação/obstrução da acusatoriedade no sistema processual brasileiro encontra-se no sistema de nulidades.

CPP. Baixo nível de conformidade constitucional e a falta de sistemática legal do código de processo penal.

JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA. É caótica nesta matéria.

SUPERFICIALIZAÇÃO DA T. G. DO PROCESSO. Não se pode entender o processo penal através de uma teoria única do processo.

2.2 NATUREZA JURÍDICA

São três correntes:

1ª corrente (majoritária, como Pacelli, Aury, etc.): a nulidade possui natureza jurídica de sanção. 2ª corrente (Capez): há uma outra corrente que defende que a nulidade é o vício decorrente da inobservância do ato processual e a sanção deveria vir após isso (Capez).3ª corrente (Mirabete): entende que ela é a soma do vicio e sanção (Mirabete).

2.3 A CONSTÂNCIA DO INQUISITÓRIO

O sistema processual penal brasileiro possui matriz inquisitiva, em que o juiz produz provas, etc. Isso por que existe uma repercussão no sistema de nulidade processuais penais, pois a característica peculiar do modelo inquisitivo: o formalismo. O rito formalizado ao extremo cria um mito de poder dentro das salas de audiência, assim o formalismo representa a sacralização do procedimento (colocar o procedimento como sagrado).

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O exercício do poder excessivo (prejuízo do formalismo é o uso do poder para exercê-lo). Logo, o discurso formalista instrumentaliza os Estados autoritários: afastamento entre a burocracia judicial e os subordinados.

A formatação autoritária do Estado quando da elaboração do CPP produziu reflexos no âmbito das nulidades. Na prática, ocorrer uma alternância entre os discursos de cumprimento do rito e de flexibilização das fórmulas legais e constitucionais, quais sejam: 1º discurso (cumprimento do rito): apego exagerado ao rito inquisitório2º discurso (flexibilização das fórmulas legais e constitucionais): artifício retórico para o exercício e o abuso do poder.

O formalismo passa assim a ter uma dupla face, sendo a modalidade de exercício /abuso do poder.

2.4 NULIDADE TÍPICAS E ATÍPICAS:

NULIDADES TÍPICAS. Previstas expressamente no CPP.NULIDADES ATÍPICAS. Não estão previstas no Código. Isso é possível visto que o rol fornecido pelo legislador é meramente exemplificativo.

2.5 SISTEMAS

Visam orientar o aplicador do direito.

FORMALISTA. Indica que o meio predomina sobre o fim, ou seja, ainda que um ato tenha alcançado sua finalidade, se ele não estiver sido praticado com observância das normas, será nulo.

INSTRUMENTAL (também chamado de instrumentalidade das formas). Sistema adotado pelo nosso ordenamento jurídico (art. 563) e entende que a finalidade deve prevalecer sobre o meio. Ainda que o ato não tenha atendido aos ditames legais, se ele atinge a sua finalidade, não se deve invalidá-lo.

2.6 PRINCÍPIOS

PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF (PREJUIZO). Há a necessidade de prejuízo para que o ato seja declarado nulo.

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Se estiver diante de uma nulidade absoluta, o prejuízo é presumido. Ex: o réu foi interrogado sem a presença de advogado, o prejuízo do mesmo não precisa ser provado, há uma presunção.

Paulo Rangel entende que o prejuízo é presumido, mas, na prática, ele tem que ter ocorrido, senão permite que a parte contrária pode provar que o mesmo não ocorreu.

No caso das nulidades relativas o prejuízo precisa ser provado por aquele que as alegou.

PRINCÍPIO DO INTERESSE. tal princípio se refere às nulidades relativas. Não se pode argüir nulidade caso não se tenha o menor interesse na questão.

Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

Questão: E o MP? Ele não poderia alegar a nulidade mesmo que a mesma beneficie somente o réu? Considerando que o MP, além de parte, exerce também a função de fiscal da lei, ele tem total interesse que o titulo executivo judicial seja válido, exeqüível e que garanta a correta aplicação da lei.

PRINCÍPIO DA LEALDADE. Se a pessoa deu causa para a nulidade, não pode querer argüi-la. Não pode se beneficiar da própria torpeza.

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Não pode alegar nulidade que eu der causa.

PRINCÍPIO DA CONVALIDAÇÃO. Permite que o ato se torne novamente apto e eficaz. Só se aplica as nulidades relativas, uma vez que elas são as únicas sanáveis. O art. 571 traz o momento oportuno para essa convalidação.

Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

Vai ser de suma importância para o advogado, mas este deve ficar atento a esses momentos.

Observação: a nulidade absoluta jamais será convalidada, mas pode ser argüida em qualquer momento do processo.

PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE (CONTAMINAÇÃO OU CONTAGIOSIDDE). Toda vez que um ato for decretado nulo, todos os demais atos que decorram ou que sejam consequentes a ele estão contaminados.

Atenção: Toda vez que houver a nulidade de um ato da fase postulatória, ela se propaga (queixa, denúncia, etc.). Nulidade de ato da fase instrutória, normalmente, não se propaga (audiências).

Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.§ 1°. A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequência.

2.7 CLASSIFICAÇÃO DOS VÍCIOS

Inicialmente temos que ressalvar que:

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

É o princípio do prejuízo, em que não existe nulidade se não resultar prejuízo as partes, ligado direto ao princípio da instrumentalidade das formas.

INEXISTÊNCIA (OU ATO INEXISTENTE). É um não ato. Há a inexistência material e a jurídica. É um vício mais grave, pois o é ato não poderia profuzir efeitos. A primeira se caracteriza pela falta do próprio ato, que não foi produzido (ex: ausência de prolação de sentença); já a segunda seria a inexistência de produção de efeitos de um ato praticado de forma irregular (ex: uma denúncia assinada somente pelo estagiário, e não pelo promotor).

É desnecessário o pronunciamento judicial.

Reconhecida a inexistência do ato, excluir-se todos os atos após tal ato inexistente.

É uma construção doutrinária e jurisprudencial, assemelhando-se a nulidade absoluta.

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Questão: E uma sentença sem assinatura? Duas correntes:

1ª corrente: se o juiz puder assinar, convalida-se;2ª corrente: não podendo o juiz assinar, cassa-se o ato.

NULIDADE ABSOLUTA. Normalmente está ligada a violação de princípios ou normas constitucionais, matérias de ordem pública. Requer pronunciamento judicial, sendo que o juiz pode declará-la de oficio ou a requerimento das partes.

Ela é insanável, não está sujeita a convalidação.

Necessário se faz comentar acerca da presunção de prejuízo ou não atingimento dos fins do ato nulo.

Súmula 160, STF: É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Tal súmula trata da vedação da reformatio in pejus, ou seja, se a acusação não argüir a nulidade no recurso, o Tribunal não pode declará-la de oficio. Diferentemente se o réu for condenado e em recurso a defesa não alega a nulidade, aí sim poderá o Juiz de ofício assim decretá-la, pois seria uma reformatio in melius.

O que vem sendo aplicado constantemente é que se provado o não prejuízo, relativiza-se a nulidade ainda que absoluta.

Questão: A relativização das nulidades absolutas configuram uma fraude processual a serviço do punitivismo? É para refletir.

Súmula 523, STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Esta súmula fala que se houver ausência da defesa, a nulidade é absoluta, mas que a defesa insuficiente ou deficiente é relativa.

Exemplo: Quando um juiz assina de férias e morre antes de retornar. Não tem como convalidar.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;II - por ilegitimidade de parte;III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia; h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri; j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade; k) os quesitos e as respectivas respostas;l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento; m) a sentença; n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido; o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso; p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

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IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.

NULIDADE RELATIVA. Requer pronunciamento judicial para que seja declarada a nulidade do ato. Ela é sanável, está sujeita ao principio da convalidação. Ademais, o prejuízo deve ser comprovado.

Não pode ser reconhecido de ofício pelo juiz, cabendo apenas a parte sob pena de preclusão.

Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

Vale destacar que o art. 571 não foi reformado, bem como para não acontecer a preclusão, no primeiro momento deve ser argüido.

MERA IRREGULARIDADE. São os vícios menos grave, na realidade, elas não causam prejuízos às partes, não afronta a CF, nem mesmo a matéria de ordem pública.

Exemplo: Errou o nome do réu ou o endereço do mesmo. Quando um juiz que está de férias assina uma sentença, pois pode ser convalidado.

O juiz não precisa se manifestar sobre essa mera irregularidade.

Trata-se de uma violação de norma infraconstitucional, que dize respeito apenas aos atos acidentais do ato jurídico, mas jamais aos atos essenciais.

Atenção: Convém destacar que existem meras irregularidades que podem posteriormente gerar problemas sérios, como prender um irmão com nome parecido no lugar do outro, por um erro de grafia.

QUESTÕES IMPORTANTES:

- o problema do prejuízo: imprecisão conceitual- negação de eficácia aos princípios constitucionais e garantias- uma inversão de sinais: não pode ser interpretada a CF a luz do CPP, mas sim o contrário- o juiz deve ser o garantidor da eficácia do sistema de garantias- a eficácia das regras do devido processo penal está atrelado ao sistema de nulidades- o sistema de nulidades está a serviço do réu (Aury Lopes)- estrutura do poder: para punir deve-se garantir

QUESTÃO DE PROVA: PROBLEMA DA SÚMULA 523 DO STF

Súmula 523, STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

- falta de defesa é nulidade de absoluta, enquanto a defesa for insuficiente ou deficiente é nulidade relativa. Isso é um paradoxo trazido pela súmula 523 do STF, eis que o contrário de ampla defesa é a defesa deficiente, logo a ausência ou a deficiência deveria ser nulidade absoluta;

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Esse é o caso de o réu observar que o seu advogado estava piorando a sua situação, pede e destituição e o novo advogado poderá argüir tal condição.

2.8 NULIDADE EM INQUERITO POLICIAL

O inquérito policial é um procedimento administrativo, então, considerando que as nulidades só serão cabidas em processo judicial, NÃO cabe nulidade em inquérito policial. Caso a prova produzida irregularmente seja utilizada no processo, naquele momento haverá a decretação da nulidade, mas nunca o inquérito será declarado nulo.

O Aury Lopes Meireles alega que tem dois pesos e duas medidas, em que o magistrado poderá condenar um réu com base no inquérito pelo art. 155, tendo o inquérito utilizado como elemento de convicção do juiz, logo é um contexto tenebroso, uma vez que apesar de o juiz ser obrigado a desentranhar as provas nulas, ele já foi contaminado.

2.9 NULIDADES EM ESPÉCIE

O rol do art. 564 é meramente exemplificativo. São as nulidades típicas ou cominadas, pois estão previstas no Código. As atípicas não estão previstas no Código.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

A) INCOMPETÊNCIA DO JUIZO (art. 564, I). Pode ser:

Incompetência ratione materiae (nulidade absoluta). Incompetência ratione personae: também é absoluta, e é em razão da pessoa. Incompetência ratione loci: é relativa, e está sujeita a convalidação.

CONSEQÜÊNCIAS. Uma vez reconhecida a nulidade em razão da incompetência pessoal ou incompetência material, o processo deverá ser todo anulado; no caso da nulidade relativa, é necessário que os autos sejam remetidos ao juízo competente e se pode aproveitar os atos instrutórios.

O prazo para argüir a incompetência (exceção de incompetência) é no prazo de resposta – 10 dias.

Questão: Nas nulidades absolutas é possível aproveitar a denuncia ou queixa no juízo competente? Sim, é o entendimento majoritário. No que tange à denúncia, tanto no caso de nulidade absoluta quanto relativa, o STF entende que se pode aproveitar a denúncia, mas a decisão de recebimento não (não há a necessidade de anular tudo).

B) SUSPEIÇÃO DO JUIZ (art. 564, I). O CPP não menciona nada sobre o impedimento, somente sobre suspeição. Trata-se de uma nulidade absoluta.

Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;IV - se tiver aconselhado qualquer das partes; V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;Vl - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.

Atenção: A doutrina construiu o entendimento de, no caso de impedimento, haveria a inexistência (mais grave) dos atos e não a nulidade. Neste caso, deve ser produzido tudo novamente.

2.9.1. EXERCÍCIOS DE NULIDADES

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CASO A. José foi denunciado pelo MP por ter praticado o crime previsto no art. 129, caput, do CP, ao sair de uma boate na Serra. Não obstante a ausência de representação, o juiz do 1º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL de Vitória recebeu a inicial acusatória. Durante a audiência de instrução e julgamento, o juiz observou a ausência da prova pericial, ocasião em que o MP sustentou ter sido esta suprida pela confissão do réu na fase pré-processual. Ressalte-se que ao ser interrogado, o réu estava desacompanhado de seu advogado, uma vez que este não fora intimado. O juiz optou por realizar a audiência sem a presença do defensor, pois sustentou que a presença do MP supriria tal ausência e, ao final, dispensou o relatório na sentença e condenou o réu na pena do art. 129, caput, do CP.

CASO B. Mario viajava de avião do Rio de Janeiro para Vitória no mês de agosto de 2011 quando, na aproximação da capital, passou a importunar Julia, chegando a praticar vias de fato. Em virtude disso, ao desembarcar, foi lavrado termo circunstanciado referente ao art. 21 da Lei de Contravenções Penais. Os fatos ocorreram a bordo da aeronave e, assim, entendeu-se por processar Mario perante a Justiça Federal. Mario foi citado pessoalmente, porém, não lhe foi entregue a contra-fé do mandado de citação. Durante a audiência de instrução e julgamento, verificou-se a ausência do MP, não obstante este tenha sido intimado. No final da audiência, o juiz substituiu as alegações finais orais por memoriais, dado as partes por intimadas. Após o decurso do prazo de três dias concedidos pelo magistrado, este absolveu o réu, seu sobrinho, sem os memoriais, tendo em vista que o advogado simplesmente deixara de apresentá-los.

Tendo por base os casos acima, responda:

Quais os vícios presente na situações em tela? b) classifique os atos inválidos encontrados nos problemas apontando eventuais divergências doutrinárias e jurisprudenciais? c) há vícios sujeitos à convalidação? Qual seria o momento oportuno para argüir as nulidades em questão?

Problema 1 (ação penal pública condicionada a representação)

ausência do exame de corpo de delito (art. 564, III, b) – ABSOLUTA ausência da representação (art. 564, III, a) – ABSOLUTA incompetência do juízo (art. 564, I) – RELATIVA (por meio de exceção de incompetência art.

95 no prazo de resposta – 10 dias) ausência de intimação do advogado na fase processual (art. 564, III, c) – ABSOLUTA

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.Sumula 523 do STF.

ausência de oferecimento das medidas despenalizadoras (art. 61 da Lei nº 9.099/95) (art. 564, IV) cerceamento de defesa – ABSOLUTA

ausência das alegações finais orais (art. 564, IIII, e ou art. 564, IV) – RELATIVA condenação com base apenas na prova pré-processual (art. 155 c/c ) – ABSOLUTA

Problema 2 (ação penal pública incondicionada)

incompetência material do juízo federal (art. 109, IX da CF c/c art. 564, I), que não temos crime, mas sim uma contravenção penal. – ABSOLUTA

falta de contra-fé no mandado de citação (art. 564, III, e) impedimento do magistrado (art. 252 c/c art. 564, III, m), é hipóteses de inexistência e não de nulidade.

Logo essa sentença não existe.

A sentença inexistente não precisa pronunciar-se, a não ser que ele venha fazer efeitos.

prazo menor para apresentar memoriais (art. 564, III, e) – RELATIVA pois não houve prejuízo.

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

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§ 3o O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

ausência do MP na audiência, ainda que fora intimado (art. 564, III, d) – RELATIVA, uma vez que fora intimado e não justificou a sua ausência.

Observação: A nulidade que fala sobre o art. 564, IV, será por ausência de uma determinada formalidade. Convém destacar que o art. 572 fala sobre a relatividade de algumas nulidades abarcadas no art. 564.

Nulidade é causuístico.

Nas hipóteses de se reconhecer eventual nulidade absoluta em virtude de incompetência absoluta é possível que a denúncia oferecida pelo MP seja aproveitada pelo juiz competente?

R.: ...

No problema 1, poderia o MP alegar nulidade referente à ausência do defensor? Explique.

R.: ...

Além de suscitar eventuais nulidades, poderia a defesa postular a absolvição do réu no problema 1?

R.: Sim, é possível absolver o réu com base na ausência de provas, com base no art. 386 do CPP.

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:II - não haver prova da existência do fato;

Mas, no caso do exame de corpo de delito para comprovar a materialidade (art. 158 do CPP)

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Todavia, o art. 167 garante a supressão do exame de corpo de delito pela testemunha.

Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

Convém destacar, que não teve testemunha, mas sim confissão que não pode suprir a ausência do corpo de delito, logo é nulidade absoluta.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

A ausência de advogado por ocasião do interrogatório presidido pela autoridade policial no curso do IP é causa de nulidade?

R.: São duas correntes.

C) SUBORNO (art. 564, I). É uma nulidade absoluta.

II - por ilegitimidade de parte;

D) ILEGITIMIDADE DA PARTE (art. 564, II). O CPP não fez distinção entre ilegitimidade “ad causam” e “ad processum”. Na primeira, a nulidade terá natureza absoluta; enquanto que na segunda será relativa.

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

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a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

E) FALTA DE DENÚNCIA, QUEIXA CRIME OU REPRESENTAÇÃO (art. 564, III, “a”). A segunda parte da alínea “a” não foi recepcionada pela CF.

A regra defendida pela maioria da doutrina é de que se trata de nulidade absoluta em razão da ausência material, mas, quando houver a falta de um dos requisitos nessas peças, deve-se aplicar o art. 564, IV (inexistência jurídica). Mas a doutrina divergente entende que tal falta de denúncia, queixa crime ou representação se refere à inexistência jurídica.

Ou seja, uma parte da doutrina entende que o art. 546, III, ‘a’ diz respeito à ausência material. A segunda corrente entende que o artigo 546, III, ‘a’ é aplicado à ausência de elemento acidental, e o inciso IV seria aplicado à ausência de elemento essencial (a primeira corrente entende que a ausência de elemento acidental seria mera irregularidade). Ex: Denúncia sem narrativa dos fatos: de acordo com a primeira corrente, esse caso se encaixaria ao inciso IV.

Houve denúncia, processo, mas faltou a representação, esse processo é nulo!

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

F) FALTA DE EXAME DE CORPO DE DELITO (art. 564, III, b). A falta do exame do corpo de delito (direto ou indireto) pode ser suprido, mas, se não for gera nulidade absoluta.

Não é só a falta do exame em si, como também a observância das formalidades previstas em lei. Nesse caso, há uma discordância na doutrina, se esta nulidade é absoluta ou relativa, mas, a maioria das decisões são no sentido de que se trata de nulidade absoluta.

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;G) AUSÊNCIA DE DEFENSOR (art. 564, III, c). A segunda parte não tem mais aplicabilidade, pois não há mais curador para menores de 21 anos.

Trata-se de nulidade absoluta! O Artigo 133 da CF diz que o advogado é imprescindível. Isso se consolidou ainda mais com a reforma de 2008, pois se o réu não tiver advogado, o juiz deve nomear um defensor, e se isso não ocorrer haverá nulidade absoluta.

Súmula 523, STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para réu.

Críticas a essa súmula: falta de defesa é diferente de defesa insuficiente. A insuficiência da defesa só poderá ser analisada no caso concreto. A falta de defesa gera nulidade absoluta, agora a defesa insuficiente gera nulidade relativa.

Questão: Nos casos de defesa insuficiente, como o advogado vai enxergar que ele mesmo atuou de maneira deficiente? Lembrando que o juiz não pode alegar nulidade relativa de oficio. Por isso, para alguns autores essa súmula deve ser cancelada, mas na prática essa súmula é plenamente aplicada.

Defensor Durante Interrogatório (I.P.): a falta de defensor no IP não gera nulidade.

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

H) FALTA DE NOTIFICAÇÃO DO MP PARA INTERVIR (art. 564, III, d). Quando o MP não é notificado para intervir nos processos de ação penal pública o CPP trata como nulidade relativa, mas a doutrina e a jurisprudência entendem como sendo nulidade absoluta.

Quando o MP não intervém nas Ações Penais Privadas Subsidiárias da Pública, bem como nas Ações Penais Privadas há nulidade relativa (nos casos de privada, o CPP é silente, mas há essa construção doutrinária).

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e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

I) FALTA DE CITAÇÃO DO RÉU PARA SE VER PROCESSAR, FALTA DE INTERROGATÓRIO E NÃO ABERTURA DOS PRAZOS LEGAIS (art. 564, III, e). Falta de citação gera, em regra, nulidade absoluta. Mas, ainda assim, deve se demonstrar o prejuízo, pois caso o réu seja absolvido, não há necessidade de argüir a nulidade. Embora seja uma nulidade absoluta, em alguns casos, há a possibilidade de convalidação, abrindo o prazo, para apresentar resposta.

Falta de interrogatório: grande parte da doutrina e jurisprudência entende que é nulidade relativa, embora o CPP trate como nulidade absoluta.

Falta dos prazos, como regra, enseja nulidade relativa. Mas a jurisprudência entende que é causa de nulidade absoluta.

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

J) NULIDADES NO PROCEDIMENTO DO JURI (art. 564, III, “f” a “l”). Falta ou invalidade da decisão de pronúncia (art. 564, III, ‘f’) – da decisão que encerra a primeira fase do procedimento gera Nulidade absoluta.

K) DEMAIS NULIDADES

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;k) os quesitos e as respectivas respostas;m) a sentença;n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.

UNIDADE III – RECURSOS

3.1 CONCEITO

Vem da palavra em latim “recursus”, que significa fazer voltar ou retomar o curso. Entende-se assim, a partir da etimologia da palavra, que não se tem um novo curso, mas sim retoma-se aquele que já existia antes.

“É o meio voluntário destinado a impugnação das decisões, afigurando-se como remédio de combate a determinado provimento, dentro da mesma relação jurídica processual, propiciando-se a sua reanálise.”

“Meio processual através do qual a parte que sofreu o gravame solicita a modificação, no todo ou em parte, ou a anulação, de uma decisão judicial ainda não transitada em julgado, no mesmo processo em que ela foi proferida.”

Trata-se de um juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo (sentido amplo de julgamento) sobre o juízo.

3.2. FUNDAMENTO

É um mecanismo que permite o controle da atividade estatal na figura do juiz. Também tem como finalidade otimizar os provimentos jurisdicionais.

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Um fundamento importante do recurso é a falibilidade humana, sendo que todas as pessoas estão sujeitas a erro. Ademais, há também o inconformismo de que está ciente da falibilidade humana.

FUNDAMENTO MAIOR ALMEJADO. instrumento de fiscalização democrática do ato jurisdicional, controlando a racionalidade da decisão judicial, que é passível de falibilidade do julgador e inconformidade do recorrente.

3.3. NATUREZA JURÍDICA

Questão: Qual é a natureza jurídica dos recursos? São duas correntes:

1ª corrente (majoritário): Uma parte da doutrina entende que é desdobramento do direito de ação (nova fase) e não necessariamente uma nova ação. 2ª corrente: Outra corrente defende que seria uma nova ação.3ª corrente: Por fim, uma terceira corrente diz que o recurso é qualquer meio destinado a obter a reforma de uma decisão. Esta deve ser refutada, porque senão dever-se-ia inserir nessa categoria as ações autônomas de impugnação (HC, MS e revisão criminal).

3.4. ELEMENTOS COMUNS A TODOS OS RECURSOS

ATO DE PARTE. Trata-se de um ato de iniciativa de uma das partes, não sendo uma atividade de ofício do juiz (um mero reexame, dispensável).

Questão: E o reexame necessário? São entendimentos:

1ª corrente (doutrinária): isso não foi recepcionado pelo CF/88;2ª corrente (majoritária e jurisprudencial): está previsto em lei e deve ser aplicado sob pena de nulidade (art. 564, III, n).

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:I - da sentença que conceder habeas corpus;II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411.

Não distante aquele entendimento majoritário, deve ser observada a Súmula 423 do STF, in verbis:

Súmula 423 do STF. Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso "ex-oficio", que se considera interposto "ex-lege".

GRAVAME. É necessária a existência de prejuízo, de gravame para a parte que está recorrendo.

DIREITO EXERCICIO NO MESMO PROCESSO. Mesmo que em momentos diferentes, o recurso acontece no mesmo processo.

DECISÃO RECORRÍVEL. A decisão deve ser passível de recurso, logo transitado em julgado perdeu o momento recursal.

“JULGAMENTO SOBRE JULGAMENTO”. Expressão usada pelo Carnelutti, que diz que existe um juízo sobre o juízo. Trata-se de uma análise sobre os fundamentos do julgamento que foi feito anteriomente. Se não tem fundamentação é cerceamento de defesa, por isso que as sentenças devem ter fundamentação para contrapor a motivação do juízo.

MODIFICAÇÃO DA DECISÃO POR OUTRO ÓRGÃO JURISDICIONAL. Via de regra, a alteração (de qualquer natureza) deve ocorrer em juízo diferente do prolator, normalmente será o juízo superior, anulando ou reformando a decisão anterior, no todo ou em parte.

3.5 PANORAMA CONTEMPORÂNEO DO DIREITO E DO PROCESSO PENAL PÓS CF/88

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Fazer uma atualização decorrente da mudança de paradigma econômico, depois da proeminência do neoliberalismo. Assim, surgiu um discurso da eficiência, manipulando pelo critério do custo benefício do processo, colocando como motivador a celeridade processual.

O crime faz parte do custo país, logo a eficiência tende agora ser medida por resultados economicamente mais vantajosos. Assim, os indivíduos representam mercadorias de consumo do processo penal espetáculo (colocar o nome do réu na lama).

Hodiernamente, a flexibilização do processo com informalização, eficiência e imediata redução de custos, o que pode ser verificada pela restrição recursal.

Vale dizer que essa restrição recursal deve ser tratada com cautela por ter sua linha tênue com o princípio constitucional da presunção de inocência.

Outrossim, vale dizer a nova função garantista do sistema de impugnações no EDD, indispensável o resgate e a manutenção dos direitos humanos, cláusula pétrea constitucional pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

Assim, o magistrado deverá realizar uma reinterpretação do direito penal à luz da CF/88, fazendo surgir uma nova criação dogmática.

Isso é uma proposta garantista, de matriz iluminista, que visa um sistema jurídico com garantias legitimas de um modelo de política criminal de mínima intervenção (direito penal mínimo), visando a menor aflitividade possível à maioria dos desviados e a máxima seguridade possível à maioria dos não-desviados.

Logo, tem-se as 3 acepções do garantismo penal:

1ª acepção: garantismo como Estado de Direito;2ª acepção: garantismo como teoria do direito e crítica do direito;3ª acepção: garantismo como filosofia do direito e como filosofia política;

PREMISSA MÁXIMA. aceitar a CF como lei suprema do processo penal e o devido processo legal como instrumento efetivo de garantias.

PROPOSTAS.

Discutir o fundamento do sistema de impugnações diante do paradoxo processual contemporâneo: efetividade X garantismo;

O sistema de impugnações como exercício de cidadania e de manutenção das liberdade públicas;

3.6 CLASSIFICAÇÃO QUANTO A OBRIGATORIEDADE. Serão voluntário ou necessário (ofício).

A maioria absoluta da doutrina entende ser cabível essa classificação, mas Ada Pelegrini não concorda com isso, vez que para ela não existe recurso necessário, todos seriam voluntários, então ela desconsidera o recurso de ofício, eis que trata-se de um resquício do sistema penal inquisitivo.

QUANTO ÀS FONTES INFORMATIVAS. Serão constitucionais ou legais.

Os constitucionais são aqueles que têm suas hipóteses de cabimento previstas na CF, sem prejuízo de lei infraconstitucional, p.e. recurso especial (RESP), extraordinário (RE), ordinário constitucional (ROC). Já os legais, estão previstos na lei, de forma geral, p.e. apelação, recurso especial em sentido estrito (RESE), etc.

QUANTO A SUA MOTIVAÇÃO. Serão ordinários ou extraordinários.

Os primeiros não exigem requisitos específicos de admissibilidade, bastando os requisitos normais para o seu reconhecimento, como um mero inconformismo da parte. Já os segundos demandam requisitos específicos, p.e. pré-questionamento, repercussão geral, etc.

QUANTO A EXTENSÃO DA MATERIA IMPUGNADA. Serão totais ou parciais.

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Os recursos totais são aqueles em que a parte impugna toda a decisão, enquanto nos parciais a parte quer alterar somente uma parte da decisão.

3.7 PRINCÍPIOS

São também regras que norteiam a atividade do juiz no âmbito recursal:

DUPLO GRAU. Apesar de não estar previsto expressamente na CF/88, os tratados e organização do judiciário traz esse direito recursal, sendo na verdade uma garantia individual, que pode ser interpretada como um princípio.

Questão: Existe duplo grau em instâncias como STF, isso é uma mitigação do princípio do duplo grau? Não, a doutrina orienta que como a própria CF traz esse sentido, não existe problema nessa mitigação prevista pelo constituinte originário.

VOLUNTARIEDADE. O CPP em seu art. 574 aduz que os recursos serão voluntários, excepcionando-se aqueles necessários. Assim, traz uma idéia de voluntariedade aos recursos.

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:I - da sentença que conceder habeas corpus;II - da que absolver desde logo o réu com fundamento na existência de circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena, nos termos do art. 411.

TAXATIVIDADE. Não há nas regras legais do CPP exceção a recursos não previstos em lei, logo o rol dos recursos está previsto em lei e é taxativo.

Questão: E se não tiver recurso para o caso? Impetra-se uma ação autônoma de impugnação, como HC, MS, etc.

UNIRRECORRIBILIDADE. Para cada decisão cabe apenas um recurso e cabe a parte, de acordo com o caso concreto, identificar aquele cabível.

Questão: Existe exceção? Sim, uma impetração de um RESP e RE, bem como a impetração de um EMBARGOS INFRINGENTES e RESP.

FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS. O recurso equivocado pode ser interposto, mas ele também pode ser aproveitado. Isso não pode ser feito de qualquer forma.

Art. 579. Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro.Parágrafo único. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível.

Segundo o art. 579, no caso de má-fé essa fungibilidade não deve ser aplicada.

Questão: O que é a má-fé ou como depreende-se a má-fé no processo? Trata-se de uma questão muito subjetiva. Os Tribunais superiores tentaram estabelecer alguns critérios para determinar a má-fé:

Prazo: tempestividade é fundamental, logo o recurso errado deve estar dentro do prazo do recurso certo.

o O Aury monta uma crítica sobre o caso em que se o advogado tinha veemência sobre a validade do recurso errado, essa validade do prazo não caberia para configurar a má-fé.

Dúvida doutrinária: numa dúvida doutrinária sobre qual o recurso correto para o caso, é o caso de apresentação e excludente como Erro Grosseiro.

Exemplos: Impetra-se um RESE enquanto era cabível uma apelação, etc.

VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS (ART. 617, 2a PARTE). Ela ocorre tanto qualitativamente, quanto quantitativamente.

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Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

Súmula 160 do STF. É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Essa é a vedação da reformatio in pejus. A reformatio in pejus não pode acontecer nem quantitativa nem qualitativamente.

Questão: Um sujeito foi condenado a 4 anos de regime fechado. Assim, apenas a defesa apela para o regime aberto. Pode o tribunal agravar a situação do réu quanto ao tempo? Não, pela reformatio in pejus direta.

Recurso da Defesa: No caso de somente a defesa recorrer, a pena não poderá ser agravada. Ela vai impedir que o réu que apelou tenha a sua situação piorada.

o Reformatio in pejus direta : trata-se da reforma propriamente dita da decisão. Exemplo: não se pode agravar a pena.

o Reformatio in pejus indireta : ocorre quando o Tribunal cassa a decisão proferida e os autos serão remetidos de volta para que o juiz promova outra decisão, sendo que essa nova decisão não poderá ultrapassar o limite da decisão anterior.

Questão: Neste caso o juiz poderá dar uma pena maior ao réu? A doutrina diverge:

1ª corrente (Majoritária): o magistrado não pode agravar a decisão que ele havia proferido antes, corroborando com boa parte da jurisprudência. 2ª corrente (Ada Pelegrini): critica bastante essa impossibilidade imposta ao juiz, pois trata-se de um novo julgamento.3ª corrente (alguns entendimentos do STJ): Vale destacar que nos casos de anulação da sentença por incompetência absoluta, o STJ vem se manifestando que poderá o novo magistrado ultrapassar os limites da sentença anterior.

Questão: E essa reformatio in pejus indireta aplica-se no tribunal do júri? A doutrina novamente diverge:

1ª corrente (majoritária): entende que a mesma não se aplica às hipóteses do Tribunal do Júri, em razão da soberania dos vereditos, vez que não se poderia limitar um novo julgamento e atuação do conselho de sentença.2ª corrente: entende ser possível a aplicação da reformatio in pejus.

Recurso de Acusação: se a acusação recorrer, não há impedimento de agravamento da decisão.

Questão: E nesse recurso da acusação, pode ocorrer a reformatio in mellius? São duas correntes:

1ª corrente majoritária: entende que é permitida a melhora da situação do condenado.2ª corrente: paridade de armas, princípio da igualdade, em que se não pode aplicar a reformatio in pejus no recurso da defesa, não pode aplicar a reformatio in mellius no recurso da acusação.

DISPONIBILIDADE. Existe algumas maneira de dispor do direito de recorrer, a saber:

Renúncia: ocorre antes da interposição do recurso; e Desistência: acontece depois.

Questão: O MP pode renunciar ou desistir do recurso? Não, pois a lei o veda.

Todavia, a renúncia não pode ocorrer explicitamente, mas tacitamente acontece por deixar transcorrer in albis o prazo, é como se ele renunciasse tacitamente.

Mas a desistência não tem como, pois somente caberia por manifestação expressa, o que é vedado pelo art. 576 do CPP.

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Art. 576. O Ministério Público não poderá desistir de recurso que haja interposto.

Questão: E o advogado poderá renunciar ou desistir do recurso? Sim.

Questão: Mas quando ocorre um conflito de vontades entre o réu e o seu defensor? É divergente:

1ª corrente (STJ): prevalece a vontade do advogado pois esse detém o entendimento técnico e os riscos do processo.2ª corrente: entende deve prevalecer a vontade do réu que quiser recorrer para privilegiar a aplicação da ampla defesa.3ª corrente (STF): a súmula 705 do STF entende que deve reinar a amplitude da defesa, podendo ser qualquer das partes para reinar o máximo de defesa ao réu, ficando essa discussão a ser sanada pelo magistrado, entende que a vontade é de quem queira recorrer.

Súmula 705 do STF: A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.

3.8 EFEITOS

São os efeitos dos recursos:

DEVOLUTIVO. Devolver ao Tribunal ad quem o conhecimento da matéria impugnada.

SUSPENSIVO. Nem todo recurso tem efeito suspensivo, ele é excepcional. É necessário que haja previsão legal.

Em regra nas hipóteses de decisões condenatórias, em regra será produzido efeito suspensivo para que o réu recorra em liberdade, em prol do princípio da inocência.

No caso de absolvição, o recurso não terá, primariamente, o efeito suspensivo, vez que o réu já se encontra em liberdade.

Questão: O MP pode recorrer de uma sentença de absolvição, pedindo a sua prisão? Sim, com base no entendimento da súmula 267 do STJ.

Súmula 267 do STJ. A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.

REGRESSIVO. Diz respeito ao juízo de retratação, ou seja, é permitida ao próprio juiz que proferiu a sentença a retratação da decisão. É uma faculdade e uma devolução do efeito devolutivo.

Existe entendimento que é um efeito autônomo.

EXTENSIVO. Primeiramente, deve haver concurso de agentes e somente um deles interpôs o recurso . Ademais, a decisão do recurso não pode ser pautada em razões que sejam exclusivamente pessoais. Assim sendo, caso esses requisitos estejam presentes, a decisão atingirá também o coautor.

Exemplo: no caso de atipicidade, todos os réus devem ser atingidos, pois é matéria comum a todos os réus. Outro exemplo é a prescrição, atinge a todos.

Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

Já nas escusas absolutórias (art. 183) não estende-se aos demais, pois é caso pessoal e não aos demais.

3.9. IMPEDIMENTOS AO PROCESSAMENTO OU CONHECIMENTO DOS RECURSOS

São fatores impeditivos ou extintivos. São alheios aos pressupostos processuais que serão analisados depois.

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DESISTÊNCIA. Ocorre posteriormente à interposição do recurso. Tudo dito acima (no princípio da disponibilidade) vale para cá.

RENÚNCIA. Dar-se-á antes da interposição do recurso. Tudo dito acima (no princípio da disponibilidade) vale para cá.

DESERÇÃO. Trata-se da ausência de preparo do recurso, que gerará o não conhecimento do mesmo. Ocorre no caso de ação penal privada (art. 806, §2 o ).

3.10. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

Os recursos inauguram uma nova fase procedimental e, nesta, deverão ser respeitadas duas etapas diferentes. Primeiramente deve se realizar o juízo de admissibilidade, que se trata da análise dos pressupostos processuais, e após deve-se realizar o juízo de mérito no qual se vai analisar os pedidos feitos.

O juízo de admissibilidade requer a análise dos seguintes pressupostos (a doutrina não é unânime na divisão e classificação dos pressupostos, mas este é o posicionamento majoritário):

REQUISITOS OBJETIVOS DOS RECURSOS

Cabimento: diz respeito a própria previsão legal de recurso para aquela decisão, ou seja, se a decisão é recorrível (previsão legal).

Atenção: O Aury Lopes Junior vai dizer que, além do cabimento, deve haver também a inexistência de uma decisão que tenha transitado em julgado.

Questão: E se não existir previsibilidade de recurso, como é feito? Impetra-se as ações autônomas de impugnação, como suscedânio recursal (MS, HC, Revisão Criminal).

Adequação: o recurso deve ser adequado à decisão que será recorrida, conforme previsão legal, para ajustar o recurso mais adequado para aquele caso em concreto.

Exemplo: para uma sentença, interpõe-se uma apelação.

O princípio da fungibilidade flexibiliza tal pressuposto.

Atenção: Existem situações em que não cabe recurso, mas a apresentação do próprio procedimento de defesa, como uma resposta à acusação, etc. do rito processual.

Tempestividade: diz respeito ao prazo para interposição do recurso, vez que cada um deles possui um prazo previsto em lei. Tal prazo é fatal e deve ser respeitado. Tanto o é que até mesmo o próprio réu pode interpor recurso.

Atenção: o Aury Lopes Junior entende que alem desses três, haveria também o preparo como pressuposto objetivo, mas ele é aplicado somente à ação penal privada.

REQUISITOS SUBJETIVOS DOS RECURSOS

Interesse da parte (prejuízo): alguns autores dizem que a idéia de interesse que é importada do processo civil, que vem da própria ação, não é interessante para o processo penal. (UTILIDADE + NECESSIDADE)

Por isso se considera na verdade o prejuízo, que seria na realidade a sucumbência, embora o interesse esteja ligado a um gravame, prejuízo que a parte sofreu.

Questão: O réu pode recorrer da sentença absolutória? É possível quando se deseja:

o No caso de absolvição própria, alterar os fundamentos e motivos da decisão, para, por exemplo, afastar a possibilidade de indenização no juízo cível.

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o Também, no caso de absolvição imprópria, quando se pretende afastar a medida de segurança imposta.

Toda sentença absolutória, mesmo que por falta de provas forma a coisa julgada, então nesse caso não há interesse em recorrer.

Questão: E o MP pode recorrer a favor do réu? São duas correntes:

1ª corrente (Frederico Marx - minoritária): entende que não, pois o MP é parte de acusação, é uma contradição em termos dizer parte imparcial, se o que ele quer a condenação do réu não há como falar em prejuízo para o MP, não haveria interesse, mas é uma doutrina antiga. 2ª corrente (Paulo Rangel - majoritária): entende é possível, mas que o MP quando tem interesse em recorrer, não é a favor do réu, mas para zelar pela correta aplicação do ordenamento jurídico, já que ele não é somente parte, mas também fiscal do OJ. 3ª corrente (Denílson Feitosa): faz uma analogia e entende que o recurso do MP é de fato a favor do réu, pois se ele pode pleitear a absolvição do réu, porque não poderia recorrer ao seu favor.

Legitimidade para interposição do recurso (art. 577): MP, querelante ou pelo réu procurador (advogado constituído pelo réu) ou defensor.

Atenção: O réu pode interpor recurso, mas não tem capacidade postulatória para apresentar as razões.

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.Parágrafo único. Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

Questão: Qual a legitimidade do assistente de acusação? Essa legitimidade é restrita e subsidiária. Assim, tem legitimidade para recorrer se o ente não recorre, sendo também restritas aos casos previstos em lei.

3.11. RECURSOS EM ESPÉCIE

A) RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – RESE (ART. 581 A 592)

Equivale ao agravo no processo civil, em regra é usado para impugnar decisões interlocutórias.

Questão: O rol é taxativo? Sim, todavia o STF vem entendendo que pode ser utilizada a interpretação extensiva.

Art. 581. Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:

Questão: Cabe RESE para despacho? Não.

Atenção: Os incisos XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII e XXIII do Art. 581 traz condições de decisões não são mais impugnadas por RESE, agora cabe agravo de execução, pois a Lei de Execução Penal, que veio depois, traz esse recurso que é cabível para impugnar decisões do juiz de execução.

Art. 581:XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;XVII - que decidir sobre a unificação de penas;XIX - que decretar medida de segurança, depois de transitar a sentença em julgado; XX - que impuser medida de segurança por transgressão de outra;XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurança, nos casos do art. 774;XXII - que revogar a medida de segurança;XXIII - que deixar de revogar a medida de segurança, nos casos em que a lei admita a revogação;

Art. 197 da LEP. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

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Questão: É possível interpor o RESE porque o juiz converteu a pena de multa em uma privativa de liberdade (Art. 581, XXIV)? Segundo o Art. 51 do CP, não é possível essa conversão porque a multa é dívida de valor, mas se eventualmente o juiz converter, o que deve ser feito é impetrar um HC, porque a coação se torna ilegal, por isso esse inciso está prejudicado. Multa é dívida civil.

Não cabe pedido liminar no RESE.

Art. 581, XXIV - que converter a multa em detenção ou em prisão simples.

Art. 51 do CP - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

EXCEÇÃO AO RESE. O JECRIM em seu art. 82 (Lei nº 9.099/95), nos casos de juizados especiais criminais o recurso cabível é a apelação por previsão legal específica, em 10 dias.

Art. 82. Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três Juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.

HIPÓTESES DE CABIMENTO (ART. 581): esse rol é taxativo, embora o STF admita interpretação extensiva em alguns casos, com previsão em legislações especiais.

I - que não receber a denúncia ou a queixa;

Decisão que não receber a denúncia ou queixa: quando há rejeição liminar, com base na análise do art. 395.

Questão: E se o juiz proferir uma decisão recebendo a denúncia? HC ou MS, pois não há previsão legal de recurso para essa decisão.

Questão: Mas qual? De acordo com a Súmula 693 do STF se houver no tipo penal cominado apenas pena pecuniária ou de multa só se usa o MS e se houver previsão de pena privativa de liberdade, se usa o HC.

Súmula 693, STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

Não se usa HC quanto estiver pena privativa de liberdade, caso contrário impetra-se um MS.

II - que concluir pela incompetência do juízo;

Concluir pela incompetência do juízo: para os casos em que ele concluir pela competência, geralmente, em incompetência absoluta, que ele pode reconhecer de ofício.

Aqui é para os casos do art. 109 do CPP.

Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

Questão: Caso o juiz conclua pela competência? A pessoa não pode ajuizar RESE, mas tão somente se manifestar através de HC / MS.

Atenção: No caso de desclassificação do crime no júri pela mudança de competência, é uma condição de incompetência, cabendo RESE.

III - que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição;

Decisão que julgar procedentes as exceções, salvo suspeição: se a parte alegar a incompetência, através de exceção, e o juiz a reconhecer, o recurso deverá ser baseado neste inciso, e não no acima.

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Aqui é para os casos do art. 95 do CPP.

Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:I - suspeição;II - incompetência de juízo;III - litispendência;IV - ilegitimidade de parte;V - coisa julgada.

Caso o magistrado rejeite as exceções, deverá a parte se manifestar por HC ou MS.

Questão: Por que a suspeição não cabe aqui? É devido ao procedimento de recurso é diferente, devendo o recurso ser impetrado no TJ.

Art. 96. A argüição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente.Art. 97. O juiz que espontaneamente afirmar suspeição deverá fazê-lo por escrito, declarando o motivo legal, e remeterá imediatamente o processo ao seu substituto, intimadas as partes.Art. 98. Quando qualquer das partes pretender recusar o juiz, deverá fazê-lo em petição assinada por ela própria ou por procurador com poderes especiais, aduzindo as suas razões acompanhadas de prova documental ou do rol de testemunhas.Art. 99. Se reconhecer a suspeição, o juiz sustará a marcha do processo, mandará juntar aos autos a petição do recusante com os documentos que a instruam, e por despacho se declarará suspeito, ordenando a remessa dos autos ao substituto.Art. 100. Não aceitando a suspeição, o juiz mandará autuar em apartado a petição, dará sua resposta dentro em três dias, podendo instruí-la e oferecer testemunhas, e, em seguida, determinará sejam os autos da exceção remetidos, dentro em 24 vinte e quatro horas, ao juiz ou tribunal a quem competir o julgamento.

IV – que pronunciar o réu;

Decisão que pronunciar o réu: essa decisão pode ser atacada via RESE. Ele terá efeito suspensivo (essa não é a regra de tal recurso), para impedir que o réu seja submetido ao julgamento no júri.

A decisão de impronúncia não é recorrível em sentido estrito, deve-se utilizar a apelação.

Art. 416. Contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária caberá apelação.

V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a fiança, indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá-la, conceder liberdade provisória ou relaxar a prisão em flagrante;

(1a parte) Conceder, arbitrar, negar, cassar, julgar, inidônea a fiança: tal regra não se aplica ao delegado, sendo possível, no caso deste realizar qualquer uma dessas ações, utilizar uma ação autônoma (exceto quando não há a privação).

A concessão é decisão do juiz que, presentes os requisitos legais, concede liberdade provisória mediante o pagamento de fiança ao preso em flagrante.

Aqui é para a negativa da decisão do juiz que nega a liberdade provisória mediante o pagamento de fiança.

O arbitramento é o valor fixado a título de fiança que deve observar os critérios do artigo 325 do CPP. Devem-se conjugar dois fatores: a pena máxima atribuída ao delito e a capacidade econômica do acusado.

A cassação ocorre quando o juiz constata ser incabível a fixação da fiança. Exemplo: vedada expressamente em lei, como no caso de crimes hediondos.

A fiança é inidônea quando, exigido o reforço (valor complementar), o afiançado omite-se na prestação.

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A nova lei de prisão trouxe as MEDIDAS CAUTELARES diversas da prisão, colocando com preferência à prisão. (art. 319 e 320 do CPP).

As decisões que estão sujeita a essas medidas cautelares são cabíveis o RESE.

(2a parte) Indefere requerimento ou revoga a preventiva, relaxa o flagrante e concede liberdade provisória: o relaxamento do flagrante ocorre quando ele tiver sido ilegal; a prisão preventiva será revogada quando não estiverem presentes os requisitos; a liberdade provisória ocorre quando o flagrante tiver sido legal, mas não estiverem presentes os requisitos da prisão.

Todas as situações elencadas no dispositivo legal são para decisões contrárias a acusação, o que é cabível o RESE.

Quando ele decreta preventiva e indefere a revogação, quando o juiz nega a liberdade provisória, quando ele negar o relaxamento do flagrante, não há recurso previsto para estes casos, então deve-se utilizar o HC.

Nesses casos, o RESE não tem efeito suspensivo, mas o MP costuma ajuizar o recurso e impetrar MS para que seja concedido tal efeito, já que ele quer que o acusado não seja posto em liberdade.

Nos casos de decisão contrária ao réu, não cabe RESE cabendo diretamente o HC ou Revogação da Prisão.

Atenção (OAB): Existem entendimentos no TJES em que primeiro deve ser impetrado a Revogação da Prisão Temporária ou Preventiva (juízo criminal) para não ocorrer a supressão de instância, para se negado impetrar o HC.

Prisão temporária: revogação.Prisão preventiva: revogação (7.960/89)Prisão flagrante: relaxamento / liberdade provisória.

VII - que julgar quebrada a fiança ou perdido o seu valor;

Decisão que julga quebrada a fiança ou perdido o seu valor: a fiança é quebrada ocorre quando o beneficiado não cumprir as condições impostas para usufruir da liberdade provisória (artigos 327 e 328); o perdimento ocorre quando o valor não se apresenta após a sentença penal condenatória.

Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V - praticar nova infração penal dolosa.

Na prática os advogados utilizam o HC e não o RESE, pois o habeas corpus comporta o pedido liminar, que não é possível no RESE.

VIII - que decretar a prescrição ou julgar, por outro modo, extinta a punibilidade;

Decisão que julga extinta a punibilidade: importante falar que a prescrição, prevista no próprio inciso, já se trata de causa que extingue a punibilidade, então sua menção se torna desnecessária.

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Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: IV - extinta a punibilidade do agente.

Questão: Qual é o recurso em regra para recorrer a absolvição sumária? É a apelação. Mas o art. 581 não fala que é RESE para extinção de punibilidade? São 2 correntes:

1ª corrente (Capez, Aury): a decisão é declaratória de punibilidade, sendo RESE, que vem de plano no CPP.2ª corrente (Pacelli, Ada): a absolvição sumária analisa-se o mérito, logo é APELAÇÃO, aplicado pela lei posterior de 2008.

Questão: Diante a divergência como proceder? Aplicação da fungibilidade.

Questão: Se a extinção da punibilidade for dada pelo Juiz da Vara de Execução? Não deve ser usado RESE, mas sim o AGRAVO DE EXECUÇÃO (recurso cabível contra as decisões deste juiz desta Vara).

Aqui é para decisão contra a Acusação.

IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrição ou de outra causa extintiva da punibilidade;

Indefere decretação da extinção da punibilidade: neste caso a defesa pediu que fosse julgada extinta a punibilidade e o juiz indefere esse pedido. Também se admite a substituição do RESE pelo HC .

Aqui é para decisão contra a Defesa

X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;

Decisão que conceder ou denegar o HC: o RESE só cabe quando o juiz de 1o grau proferir tal decisão.

Questão: Caso essa denegação ocorra em sede de Tribunal? Caberá o ROC (recurso ordinário constitucional), pois não tem RESE em 2ª instância.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:II - julgar, em recurso ordinário:a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Questão: Se o HC for negado, pode-se impetrar outro HC? Sim, não está previsto no Código, mas a jurisprudência admite.

Questão: O delegado é a autoridade coatora e o juiz por meio de um HC concede a liberdade, o que mais deve o juiz fazer? Fazer o recurso de ofício.

Art. 574. Os recursos serão voluntários, excetuando-se os seguintes casos, em que deverão ser interpostos, de ofício, pelo juiz:I - da sentença que conceder habeas corpus;

XI - que conceder, negar ou revogar a suspensão condicional da pena;

Decisão que conceder, negar ou revogar o sursis: há um prejuízo a aplicação deste inciso, atualmente, uma vez que o juiz atuará concedendo ou negando o sursis no momento de prolação da sentença, logo não se aplica o RESE, mas sim a apelação.

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

Se há o recurso cabível para impugnar sentença, qual seja, a apelação, o RESE não será utilizado.

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Assim, orienta o § 4º do art. 593:

Art. 593, § 4o Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.

Outrossim, na revogação que ocorrerá apenas na fase executiva, que também não poderá ser usado o RESE, porque existe o agravo em execução que deve ser o recurso para impugnar decisões proferidas pelo Juiz da Vara de execuções.

Art. 197 da LEP. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

Questão: Mas então para que serve o RESE? Aplicando extensivamente na Lei do Juizado Especial, mais precisamente no SURSIS PROCESSUAL. Assim entende o STF, STJ e a doutrina ao dar interpretação extensiva para que o RESE seja usado no caso de concessão, negação ou revogação da suspensão condicional do processo (previsto no art. 89 da lei 9.099/95).

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

Decisão que anular o processo total ou parcialmente:

Questão: E quando o juízo rejeitar o seu pedido e se negar a anular? A opção cabível é a impetração de HC ou MS, para pedir a anulação do processo.

Súmula 693, STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

Outra solução é ser argüido preliminarmente em apelação no tribunal.

XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;

Decisão que exclui ou inclui jurado na lista geral: a lista geral é aquela da qual se retirarão os 25 jurados primários.

Art. 425. Anualmente, serão alistados pelo presidente do Tribunal do Júri de 800 (oitocentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) jurados nas comarcas de mais de 1.000.000 (um milhão) de habitantes, de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) nas comarcas de mais de 100.000 (cem mil) habitantes e de 80 (oitenta) a 400 (quatrocentos) nas comarcas de menor população. Art. 426. A lista geral dos jurados, com indicação das respectivas profissões, será publicada pela imprensa até o dia 10 de outubro de cada ano e divulgada em editais afixados à porta do Tribunal do Júri. § 1o A lista poderá ser alterada, de ofício ou mediante reclamação de qualquer do povo ao juiz presidente até o dia 10 de novembro, data de sua publicação definitiva.

Questão: Qual o problema aqui? É que não há processo, mas o recurso ainda assim será manejado não obstante isso, com algumas diferenças.

o Prazo : neste caso, é de 20 dias.

Art. 586, Parágrafo único. No caso do art. 581, XIV, o prazo será de vinte dias, contado da data da publicação definitiva da lista de jurados.

o Julgamento : pelo desembargador-presidente, o que normalmente é endereçado a Turma.

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XV - que denegar a apelação ou a julgar deserta;

Decisão que denegar a apelação ou julgá-la deserta: (PEGADINHA) será concedido efeito suspensivo, já que se visa que a sentença não produza seus efeitos logo, mas sim que aguarde a decisão do RESE.

Art. 584. Os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional e dos ns. XV, XVII e XXIV do art. 581.

Questão: E se for denegado o recurso em sentido estrito, qual o recurso cabível? É a carta testemunhável.

Art. 639. Dar-se-á carta testemunhável:I - da decisão que denegar o recurso;

Essa carta testemunhável é endereçada:

Art. 640. A carta testemunhável será requerida ao escrivão, ou ao secretário do tribunal, conforme o caso, nas quarenta e oito horas seguintes ao despacho que denegar o recurso, indicando o requerente as peças do processo que deverão ser trasladadas.

o Prazo : 48 horas

Art. 644. O tribunal, câmara ou turma a que competir o julgamento da carta, se desta tomar conhecimento, mandará processar o recurso, ou, se estiver suficientemente instruída, decidirá logo, de meritis.

XVI - que ordenar a suspensão do processo, em virtude de questão prejudicial;

Decisão que ordena a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial: a questão prejudicial diz respeito a matéria extra penal que incidirá na causa penal

Exemplo: julgamento do crime de bigamia depende de casamento válido e anterior ao fato. O processo então é suspenso, e para se insurgir contra essa decisão se usa o RESE.

Art. 91. Quando incerta e não se determinar de acordo com as normas estabelecidas nos arts. 89 e 90, a competência se firmará pela prevenção.Art. 92. Se a decisão sobre a existência da infração depender da solução de controvérsia, que o juiz repute séria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ação penal ficará suspenso até que no juízo cível seja a controvérsia dirimida por sentença passada em julgado, sem prejuízo, entretanto, da inquirição das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.Parágrafo único. Se for o crime de ação pública, o Ministério Público, quando necessário, promoverá a ação civil ou prosseguirá na que tiver sido iniciada, com a citação dos interessados.Art. 93. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.§ 1o O juiz marcará o prazo da suspensão, que poderá ser razoavelmente prorrogado, se a demora não for imputável à parte. Expirado o prazo, sem que o juiz cível tenha proferido decisão, o juiz criminal fará prosseguir o processo, retomando sua competência para resolver, de fato e de direito, toda a matéria da acusação ou da defesa.§ 2o Do despacho que denegar a suspensão não caberá recurso.§ 3o Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ação pública, incumbirá ao Ministério Público intervir imediatamente na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento.Art. 94. A suspensão do curso da ação penal, nos casos dos artigos anteriores, será decretada pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes.

XVIII - que decidir o incidente de falsidade;

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Decisão que julga o incidente de falsidade: este incidente gera autos apartados e no caso de julgar, entende-se que pode ser pelo deferimento ou indeferimento.

Art. 145. Argüida, por escrito, a falsidade de documento constante dos autos, o juiz observará o seguinte processo:I - mandará autuar em apartado a impugnação, e em seguida ouvirá a parte contrária, que, no prazo de 48 horas, oferecerá resposta;II - assinará o prazo de três dias, sucessivamente, a cada uma das partes, para prova de suas alegações;III - conclusos os autos, poderá ordenar as diligências que entender necessárias;IV - se reconhecida a falsidade por decisão irrecorrível, mandará desentranhar o documento e remetê-lo, com os autos do processo incidente, ao Ministério Público.Art. 146. A argüição de falsidade, feita por procurador, exige poderes especiais. Art. 147. O juiz poderá, de ofício, proceder à verificação da falsidade. Art. 148. Qualquer que seja a decisão, não fará coisa julgada em prejuízo de ulterior processo penal ou civil.

Vale dizer que o verbo julgar quer dizer procedente ou improcedente.

Questão: E quando o juízo nega a instauração do incidente de falsidade? Não tem recurso, mas apenas ações impugnativas.

PRAZO DO RESE. É, em regra, de 5 dias (art. 586). Tal prazo é fatal.

Art. 586. O recurso voluntário poderá ser interposto no prazo de cinco dias.

A exceção é o prazo de 20 dias, no caso do inciso XIV.

Art. 586, Parágrafo único. No caso do art. 581, XIV, o prazo será de vinte dias, contado da data da publicação definitiva da lista de jurados.

O prazo para as razões e contrarrazões é de 2 dias.

Art. 588. Dentro de dois dias, contados da interposição do recurso, ou do dia em que o escrivão, extraído o traslado, o fizer com vista ao recorrente, este oferecerá as razões e, em seguida, será aberta vista ao recorrido por igual prazo.Parágrafo único. Se o recorrido for o réu, será intimado do prazo na pessoa do defensor.

EFEITOS DO RESE.

Devolutivo: devolver ao Tribunal ad quem o conhecimento da matéria impugnada.

Regressivo: está previsto no 589 e prevê a possibilidade de retratação do recurso. Caso o juiz não entenda por se retratar o recurso será encaminhado ao 2o grau.

Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários.

Suspensivo: em regra ele não apresenta esse efeito, mas as suas exceções estão previstas no art. 584.

COMPETÊNCIA.

Interposição: Juiz Razões: TJ, endereçada a Câmara ou Turma

Atenção: Não cabe RESE em 2º grau.

B) APELAÇÃO (ART. 593 A 606)

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CONCEITO. “Apelação trata-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao Tribunal Superior amplo conhecimento da matéria.” (NUCCI)

O rol do art. 593 não é taxativo. Todavia a orientação é que:

1º: verifique se da decisão cabe RESE (em função do art. 593, II); 2º: não cabendo, pode ser que caiba APELAÇÃO;

CARACTERÍSTICAS.

Recurso amplo: devolve o conhecimento pleno da matéria impugnada, ou seja, não há limitação quanto ao objeto de cognição, além de ser de fundamentação livre.

Recuso residual: em relação ao RESE, mas possui primazia em relação a ele (593, §4o). Isso quer dizer que, caberá apelação quando não for caso de RESE, mas quando os dois puderem ser usados, a apelação deve ser prioritária.

Art. 593. § 4o Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra.

Observação: o inciso II do art. 593 quer dizer que o rol do RESE é taxativo.

HIPOTESES DE CABIMENTO (ART. 593). Inicialmente vale dizer que o prazo é de 5 dias. Não distante é importante destacar que a fundamentação é livre.

Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: I - das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular;

Sentenças definitivas de condenação ou absolvição: Condenatória, absolutória, absolutória imprópria, absolvição sumária do júri.

Absolvição sumária (art. 397): a decisão que extingue a punibilidade não é uma absolvição, propriamente dita, mas sim uma decisão declaratória de extinção. Neste caso, será utilizado o RESE. Tal entendimento não é pacifico, mas é majoritário.

Pelo princípio da unirrecorribilidade quanto couber o RESE e APELAÇÃO, deverá ser interposta a APELAÇÃO.

II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

Das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no capítulo anterior: É o caso de decisão interlocutória mista. O capítulo anterior é o que trata acerca do RESE. Nesse caso, a apelação é subsidiária em relação ao RESE, visto que remete ao capítulo anterior. Esse inciso é uma contrariedade ao inciso I, em que ocorre a primazia da apelação em face do RESE.

Exemplo: impronúncia, improcedência do pedido de seqüestro, ...

Aqui a apelação é residual ao RESE

III - das decisões do Tribunal do Júri, quando:

Apelação das decisões do júri: a fundamentação do recurso é vinculada, ou seja, deve-se indicar as alíneas nas quais você está embasando o seu recurso.

Súmula 713, STF: O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.

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Aqui a fundamentação é vinculada e não livre

Neste sentido, os advogados fazem uma manobra processual colocando como fundamentos do recurso todos os itens desse inciso III.

Hipóteses que ensejam apelação:

a) ocorrer nulidade posterior à pronúncia;

Quando a nulidade é posterior à pronúncia: Tal nulidade deve se relativa, porque as absolutas não estão sujeitas a preclusão. A conseqüência do provimento deste recurso é a realização de um novo júri, no entanto, o jurado que participou do 1o júri não poderá participar do 2o (vide súmula 206, STF)

Súmula 206 do STF. É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou em julgamento anterior do mesmo processo.

Se o Tribunal der provimento no novo júri, novos jurados deverão formar o corpo do júri.

b) for a sentença do juiz-presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados;

Sentença do juiz presidente contrária à lei expressa ou decisão dos jurados: a conseqüência vai ser a retificação / correção daquele decisão, que será feita pelo Tribunal.

Art. 593, § 1o Se a sentença do juiz-presidente for contrária à lei expressa ou divergir das respostas dos jurados aos quesitos, o tribunal ad quem fará a devida retificação.

Atenção: é quase impossível observar / argüir tal tipo de nulidade.

c) houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança;

Erro ou injustiça na aplicação da pena: o erro é objetivo, uma situação visível. No entanto, a injustiça é muito subjetiva, portanto depende de argumentação e também da razoabilidade do apelante.

Art. 593, § 2o Interposta a apelação com fundamento no no III, c, deste artigo, o tribunal ad quem, se Ihe der provimento, retificará a aplicação da pena ou da medida de segurança.

d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos: vai-se atacar a decisão do conselho de sentença, então esta-se se ferindo a soberania dos vereditos.

A decisão manifestamente contraria é aquela que não encontra nenhum subsídio no respaldo probatório.

Se o Tribunal entender que a decisão for realmente contrária, um novo júri vai ser feito, no entanto, não será admitida uma nova apelação pelo mesmo motivo.

Art. 593, § 3o Se a apelação se fundar no no III, d, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação.

Só se admite apelar com base neste inciso uma única vez.

Questão: Essa apelação única é para as duas partes? São 2 correntes:

1ª corrente (majoritária): sim, é apenas 1 vez para qualquer das partes, não importa qual seja; 2ª corrente (minoritária): não, é 1 vez para cada uma das partes.

PRAZO E FORMA DA APELAÇÃO. A apelação deve ser apresentada em 05 dias, conforme o art. 593. Pode ser apresentada em petição ou termo (na audiência).

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Todavia, após a interposição, a parte em o prazo para arrazoar é de 08 dias, contados a partir da interposição da peça do recurso.

Art. 600. Assinado o termo de apelação, o apelante e, depois dele, o apelado terão o prazo de oito dias cada um para oferecer razões, salvo nos processos de contravenção, em que o prazo será de três dias.§ 1o Se houver assistente, este arrazoará, no prazo de três dias, após o Ministério Público.§ 2o Se a ação penal for movida pela parte ofendida, o Ministério Público terá vista dos autos, no prazo do parágrafo anterior.§ 3o Quando forem dois ou mais os apelantes ou apelados, os prazos serão comuns.§ 4o Se o apelante declarar, na petição ou no termo, ao interpor a apelação, que deseja arrazoar na superior instância serão os autos remetidos ao tribunal ad quem onde será aberta vista às partes, observados os prazos legais, notificadas as partes pela publicação oficial.

Atenção: Essa situação não é possível no Jecrim, devendo apresentar as razões junto com o recurso, sendo que o prazo de apelação é de 10 dias, sendo tudo de uma única vez.

EFEITOS. São devolutivo, suspensivo (depende da natureza da decisão, pois se a sentença for absolutória não terá esse efeitos, mas se for condenatório, terá sim) e extensivo.

Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade.Parágrafo único. A apelação não suspenderá a execução da medida de segurança aplicada provisoriamente.

Art. 597. A apelação de sentença condenatória terá efeito suspensivo, salvo o disposto no art. 393, a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança (arts. 374 e 378), e o caso de suspensão condicional de pena.

Não tem efeito regressivo (retratação).

No caso de o réu apelar contra uma sentença condenatória, os efeitos da mesma não começam a ser produzidos, vez que opera o efeito suspensivo. É a regra.

Questão: Acusação interpõe MS para ter efeito suspensivo no caso de sentença absolutória? Há o entendimento de que isto não é cabível.

Questão: Fuga do réu e a deserção da apelação? Hipótese de que, se o indivíduo foge, a apelação será julgada deserta. Isso não é mais aplicado.

C) AGRAVO EM EXECUÇÃO

CABIMENTO. Tem natureza jurídica de recurso, previsto na Lei de Execuções Penal (LEP) em seu art. 197, cabível em decisões proferidas pelo juiz de execução.

Art. 197. Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

PRAZO E FORMA. A LEP só fala em cabimento, não traz prazo nem forma. De um lado a doutrina defende que diante dessa omissão, o agravo a execução deveria seguir o rito do agravo no CPC, mas o entendimento majoritário dos Tribunais entende que o procedimento a ser observado é do Recurso em Sentido Estrito, podendo ser por meio de petição ou feito oralmente e reduzido a termo.

Prazo de 5 dias

O procedimento também será o mesmo do RESE

LEGITIMIDADE. O MP, sentenciado e o advogado (art. 195, LEP). No entanto, costuma-se dizer que o sentenciado pode interpor esse recurso porque ele tem capacidade postulatória na execução, mas isso é uma falácia, pois do ponto de vista atual esse recurso é carente de aplicabilidade, pois a maioria dos nossos presos não tem condições de contratar advogado e não tem capacidade para conhecer o instituto jurídico e a defensoria é insuficiente.

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Art. 195. O procedimento judicial iniciar-se-á de ofício, a requerimento do Ministério Público, do interessado, de quem o represente, de seu cônjuge, parente ou descendente, mediante proposta do Conselho Penitenciário, ou, ainda, da autoridade administrativa.

É utilizado o art. 195 analogicamente para definir a legitimidade.

A interposição é ampla, mas a legitimidade para apresentar as razões é restrita.

COMPETÊNCIA. A interposição é perante o juiz de execução e as razões são endereçadas ao Tribunal.

EFEITOS DO AGRAVO EM EXECUÇÃO.

Devolutivo: devolve ao Tribunal a apreciação da matéria decidida. Regressivo: é possível juízo de retratação. (art. 589)

Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, será o recurso concluso ao juiz, que, dentro de dois dias, reformará ou sustentará o seu despacho, mandando instruir o recurso com os traslados que Ihe parecerem necessários.

Suspensivo: Esse recurso não tem efeito suspensivo. Na prática é usado o MS para que seja conferido efeito suspensivo ao agravo.

Observar o artigo 581 do CPP, ou seja, quando não couber RESE é possível AGRAVO DE EXECUÇÃO.

D) REVISÃO CRIMINAL

CONCEITO. É uma ação penal de competência originária dos Tribunais, que tem por objetivo a desconstituição da decisão judicial condenatória transitada em julgado. Seria uma espécie de ação penal rescisória.

NATUREZA JURÍDICA. não é recurso, é uma ação autônoma de impugnação.

FINALIDADE. visa desconstituir uma sentença condenatória que transitou em julgado, além de restabelecer a liberdade e a dignidade do condenado, porque se houver uma condenação equivocada existe sempre a possibilidade pro réu, que pode até já ter cumprido a pena e falecido, de se pode propor uma revisão para restabelecer a sua dignidade.

PRESSUPOSTOS.

a) Decisão Judicial Condenatória: porque será sempre pro reo, nunca poderá ser pro societate, então se for sentença absolutória não haverá revisão criminal.

b) Trânsito em julgado: se não houver trânsito em julgado a impugnação cabível será o recurso.

CABIMENTO (art.621): tem hipóteses taxativas por ser excepcional:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

Sentença contrária ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos : o primeiro caso é uma espécie de conflito hermenêutico, em que o juiz interpreta e aplica a lei de maneira incorreta.

Exemplo. utilizar analogia em prejuízo do réu.

O segundo caso é quando a sentença é contrária a evidencia dos autos, diz respeito ao conjunto probatório.

Exemplo. condena exclusivamente com base em uma confissão obtida na esfera policial.

Observação. Não poder haver revisão criminal em razão de divergência jurisprudencial com tribunais superiores, é possível apenas quando contrariar súmula vinculante.

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II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

Sentença que se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos: com a expressão “se fundar” o legislador quer dizer que esses documentos falsos foram usados para fundamentar a decisão, mesmo que existam falsidades não caberá revisão se essas provas falsas não forem utilizadas;

Questão: Na revisão criminal não dilação probatória, não tem instrução, então como será feito para comprovar a falsidade? A doutrina minoritária entende que a regra seja que não haja instrução, mas que não faz sentido impedir a comprovação dessa falsidade no bojo na ação revisional, mas a doutrina majoritária entende que essa comprovação deve se dar antes, é necessária a prova pré-constituída, com, por exemplo, sentença declaratória de falsidade no cível, ou um próprio processo criminal de falsidade ideológica, etc.

Observação. no caso de ser usado prova ilícita pode haver revisão criminal, mas o fundamento a ser usado é o inciso I, sentença contrária ao texto legal.

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Novas provas de inocência ou circunstâncias que autorize diminuição da pena: são provas substancialmente novas, mas que não necessariamente não existiam na época do processo, são provas que não foram objeto de análise por ocasião da sentença ou do processo que demonstrem a inocência do sentenciado ou que autorize diminuição de pena.

Observação. art. 630 do CPP diz caber indenização na esfera cível por parte do Estado nesses casos.

LEGITIMIDADE. defensor público, réu, MP, cônjuge (inclui companheiro e companheira por interpretação da constituição), ascendente, descendente e irmão.

Questão: Segundo o art. 623 do CPP o MP tem legitimidade? São duas correntes:

1ª corrente (majoritária): defende que se o MP poderia pedir a absolvição com muito mais razão poderia propor revisão.2ª corrente (minoritária): entende que o MP não tem legitimidade porque não tem interesse, isso iria ferir a dialética processual.

Art. 623. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Quanto ao réu, a OAB entendia que ele não tinha legitimidade por causa do seu estatuto que veio depois do CPP e entende que o réu não tem capacidade postulatória, mas isso não se aplica, é uma corrente minoritária.

O MP não tem legitimidade expressa no art. 623 do CPP: uma corrente defende que se o MP poderia pedir a absolvição com muito mais razão poderia propor revisão, mas a corrente minoritária entende que o MP não tem legitimidade porque não tem interesse, isso iria ferir a dialética processual.

Observação: O STF entende que o MP não teria legitimidade.

DECISÕES POSSÍVEIS (ART. 626). Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.

A revisão criminal poderá:

Alterar a classificação da pena Reduzir a pena; pois é sempre pro reo Absolver o réu

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Anular o processo; para anular o processo alguns autores entendiam que o instrumento ideal seria o HC, mas não faz sentido porque tem previsão expressa

REVISÃO x JECRIM. Não há obstáculo nenhum, logo é cabível revisão criminal em decisão do JECRIM, a única discussão é a cerca da competência: para uma corrente seria perante o TJ ou o TRF dependendo do JECRIM, pois a competência originária é dos tribunais, mas o STJ e a doutrina majoritária entendem que seria para uma turma recursal.

REVISÃO x TRIBUNAL DO JURÍ. É possível porque a soberania dos veredictos não pode ser um obstáculo para modificar uma decisão injusta; a discussão acerca do tema é com relação a conseqüência da procedência, de acordo com o STJ havendo procedência da revisão, o processo seria mandando para um novo julgamento , para harmonizar a soberania dos vereditos com a revisão.

COMPETÊNCIA. São as competências:

STF: art. 102, I, j, CF; o STF e o STJ têm competência para julgar das suas próprias decisões; STJ: art. 105, I, e, CF; TJ e TRF (art. 108, I, b, CF): o TJ e o TRF têm competência para julgar a revisão dos seus próprios

julgados e dos juízes de primeiro grau vinculados a sua jurisdição.

E) HABEAS CORPUS

A sua finalidade é assegurar a liberdade do indivíduo não tendo prazo para ser impetrado, podendo ser esse:

a) Repressivo / Liberatório. Depois de acontecer a prisão. Aqui deverá ser solicitado o alvará de soltura.b) Preventivo. Antes de acontecer, possível, previsível. Aqui a parte deverá solicitar um salvo-conduto.c) Suspensivo. É para aquele que tem uma ordem de prisão e essa não se consumou. Essa a concepção de

LFG, mas isso é abarcado pelo preventivo.

Qualquer pessoa pode impetrar o HC, ainda que o beneficiário seja outro. Assim, vale dizer que temos as seguintes partes:

Impetrante Paciente Coator, fundamental para saber para quem deverá ser endereçado o HC.

Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Só pode impetrar o HC para com a legalidade, não discutindo o mérito da punição disciplinar.

Questão: O que é coação ilegal? Está exemplificado no art. 647, a ver:

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:I - quando não houver justa causa;

A justa causa é a prova da existência e materialidade do crime.

II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

A prisão que tem tempo são as temporárias.

III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

É aquela prisão de quem não tem competência para tanto.IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

No exemplo no caso de prisão por conveniência da instrução e acabada a instrução é motivo de impetrar o HC.

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V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

Aqui é para pedir o arbitramento da fiança no intuito de pagar a fiança e conceder e liberdade pela fiança.

VI - quando o processo for manifestamente nulo;

Quando o processo achar-se nulo.

VII - quando extinta a punibilidade.

...

Enfim, é possível impetrar HC antes, durante e depois do processo.

COMPETÊNCIA. Para você verificar a competência é vendo quem é a autoridade coatora.

- Coator particular – juiz estadualEx: família resolve internar o parente em uma clínica e não tem dinheiro para pagar para ir embora. E prende a pessoa nesse recinto.- Autoridade coatora delegado estadual – justiça estadual- Autoridade coatora delegado federal – justiça federal - Autoridade coatora promotor de justiça - TJ- Autoridade coatora procurador da república - TRF- Autoridade coatora juiz estadual – TJ- Autoridade coatora juiz federal – TRF- Autoridade coatora STJ, TST, TSE, STM – STF- Autoridade coatora TJ/TRF – STJ- Autoridade coatora juiz (JECRIM) – Turma recursalProva: são 2 discursivas o resto objetiva

4. RESUMO DOS TEXTOS

4.1 MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS (Aury Lopes Jr.)

O controle da racionalidade das decisões e legitimação do poder dão-se por:

Controle da eficácia do contraditório e da ampla defesa; Avaliação da racionalidade da decisão predominou sobre o poder; A motivação ser para o controle da racionalidade da decisão judicial; O saber que legitima o poder e não o contrário; Não existe racionalidade sem sentimento, emoção, daí a importância da subjetividade e de todo o sentire

do ato decisório; O poder judicial somente está legitimado enquanto amparado por argumentos cognoscitivos e válidos; A fundamentação é instrumento de controle da racionalidade do juiz;

A única verdade admitida é a processual, em função de:

a eficácia das provas produzidas no curso da investigação deve limitar-se apenas aos fins investigatórios; a investigação apenas serve para pedir a autorização do juiz para castigar; as sentenças condenatórias só pode ter fundamento a prova validamente produzida no processo; não pode ser aceito condenações com base unicamente na investigação; assim, defende o autor a exclusão física dos autos do inquéritos de dentro do processo; a produção da prova deve ser dentro do processo. Função ENDOPROCEDIMENTAL; busca-se a não contaminação do julgador pelos atos da investigação;

A verdade real é um mito, criado pelo sistema inquisitivo para:

justificar o substancialismo penal e o decisionismo processual; a verdade real é inalcançável; o juiz é um ignorante eis que ignora os fatos e necessita de alguém que tenha conhecimento;

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o crime é história, passado, e como tal, depende exclusivamente da memória de quem narra; a imaginação colore a memória com outros resíduos; a verdade real é usada para justificar os atos abusivos do Estado;

A fundamentação das decisões é:

um limitador dos juízos morais; uma legitimadora quando calcada na prova produzida no processo; uma manutenção posicional do juiz, enquanto espectador, imparcial; o livre convencimento é muito mais limitado do que livre.

4.2. APLICAÇÃO DA PENA (Alexandre Morais da Rosa)

As circunstâncias judiciais é utilizada de maneira anti-garantista; No julgamento analisa-se a conduta e não a pessoa do acusado; Os antecedentes se cosntituem como ficha de pecados do acusado; O condenado jamais se livra da sanção, servindo para sempre; Há um imbricamento entre culpabilidade e periculosidade, um sintoma de uma personalidade perigosa; Na dúvida, consulta-se os antecedentes se existirem; A condição “homem médio”, não sabe o que significa isso, serve para majorar a sanção; O criminoso é um doente moral, julgado arbitrariamente; Qualquer acontecimento com o acusado é pescado para justificar a majoração da pena; Agravação pela reincidência não é compatível com os princípios do direito penal garantista; O duplo gravame da reincidência é antigarantista, sendo, à evidência, incompatível com EDD; As conotações em branco convida o juiz a preencher para mitigar a severidade da pena;

4.3. NULIDADES (Aury Lopes Jr.)

As meras irreguralidades são defeitos de mínima relevância para o processo, que em nada afetam a validade do ato, não comprometendo a eficácia do princípio do devido processo legal.

A inexistência é a falta de elemento essencial para o ato, que sequer permite que ele ingresse no mundo jurídico, ou ainda, o suporte fático é insuficiente para que ele ingresse no mundo jurídico.

A nulidade absoluta é uma violação a uma norma cogente ou a princípio constitucional, onde o prejuízo é presumível (não precisa de prova), sendo portanto insanável.

A nulidade relativa é aquela que tem uma violação mas não é tão grade, eis que gera convalidação do ato que provou ter prejuízo (precisa de prova), sendo a preclusão uma convalidação tácita de aceitação da nulidade.

Mas o problema é que:

A nulidade não é um ato automático, uma mera adequação legal; Não tem como ser pensado em nulidade desconectado com as garantais constitucionais; Partem de uma suposta verdade real para legitimar um ato defeituoso; A relativização implica numa negação de eficácia de princípios constitucionais; Exige da parte prejudicada uma prova – um engano; A luz do sistema de garantias, a prova do prejuízo não deve recair sobre o réu, mas sim do juiz

demonstrar o motivo que inexiste prejuízo; O rol tem pouca clareza e até confusão de conceitos; As nulidades relativas não podem ser reconhecidas de ofício – um engano; Essas devem ser declaradas pelo juiz, eis o dever / poder de zelar com a forma e garantia processual; O processo penal é um termômetro dos elementos autoritários ou democráticos da CF; A forma processual é ao mesmo tempo limite de poder e garantia para o réu; Logo, o sistema de nulidades está a serviço do réu, logo não deve recair a prova sobre ele; Ainda, o sistema está a disposição do imputado e da defesa e não no MP; Nulidade não é uma sanção, mas sim uma reação ao comportamento vedado pelo OJ, portanto um efeito; De nada serve uma sistema constitucional de garantias se, no processo penal, não se dá a tutela devida

aos princípios constitucionais, signifa dizer, a eficácia da proteção depende diretamente do sistema de nulidades;

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A observância dessas formas não é um fim, mas um meio para assegurar o cumprimento dos princípios; O sistema de invalidades processuais deve ser erguido a partir da CF; Assim, um ato que não foi feito, não pode ser desfeito; O que foi feito com defeito, e exite, logo deve ser refeito; Assim: na dúvida opera-se pró réu; não havendo dúvida, fundamenta a decisão; Defeito sanável: pode ser refeito sem defeito; Defeito insanável: não é possível ser refeito; Assim, a nulidade será quando tiver defeito insanável, caso contrário saneia-se o defeito. O que é nulo deve ser desentranhado dos autos; A nulidade é uma medida extrema, ultima ratio da defesa; Diante do defeito do IP deve ser esse retirado do processo, bem como tudo por ele refletido;

4.4. NULIDADES (Saulo de Carvalho)

Sistema processual penal possui matriz nitidamente inquisitiva; Utiliza o processo como administrador e potencializador do poder punitivo. SACRALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO. Centralização da prova no juiz é remanescente do processo inquisitivo, em que garante ao juiz investigar

e produzir provas; Advém do inquisitivo canônico; Legitima-se de preposições vazias com vestes pseudojurídicas, impregnadas pelo repressivismo; Manutenção do rito como fim em si mesmo Burocracia obstaculiza a plena efetivação das garantias constitucionais;

404 acórdãos analisados por pleito de nulidades: 397 recursos da defesa: 18% de sucesso 29 recursos do MP: 655 de sucessoNulidades argüidas:Violação a preceito constitucional: Descumprimento da prescrição legal:Inversão procedimental: Procedimento sem previsões: Cerceamento de defesa:

Respostas:Violação inexistente: 35,3%Insignificância de violação formal: 19,1%Violação formal com ausência de prejuízo: 13,6%Preclusão do vício: 7,4%Nulidade declarada: 24,3%

A tutela do réu contra o abuso estatal é a perspectiva a partir da qual devem ser lidas todas as regras processuais penais;

A primazia das funções efetivas da forma processual deve superar a sacralização do trâmite; O prisma do processo: é a proteção do acusado; Assim pela teoria garantista, o saneamento tem papel importante como salvaguarda dos princípios; O saneamento deve ser o ponto central do sistema de reparação dos atos inválidos; No âmbito das garantias do réu, não há espaço para convalidações ou preclusão; O imputado em função da sua condição de debilidade possui menos condições materiais de provar o

prejuízo, logo não pode ser incumbido a esse a ônus da prova do prejuízo;

4.5 RECURSO (Alexandre Wunderlich)

Manutenção dos direitos e garantias dos direitos humanos, visa a eliminação do arbítrio do exercício dos poderes públicos;

Poder judiciário vinculado a CF e a democracia; A legalidade deve ser o nervo estrutural tendo a sua natureza instrumental e efetivadora de garantias, no

intuito de minimizar violência e de maximizar liberdade; A eticização da conduta do Estado está vinculada diretamente a interpretação normativa a luz da CF, para

garantir a segurança de todos sem prejuízo da segurança de cada um;

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O processo como instrumento a serviço da ordem constitucional, garantidos pelo: EXERCÍCIO RECURSAL e as AÇÕES IMPUGNATIVAS;

Muitos recursos servem aos interesses protelatórios, logo o legislador tem limitado a possibilidade de interposição recursal, o que traz prejuízo constitucional da ampla defesa;

O recurso possui natureza jurídica de ação constitutiva autônoma; É um meio destinado a obter a reforma de uma sentença ou decisão; Um desdobramento da relação jurídico-processual; Tem previsão CF e nos tratados internacionais; É um instrumento de garantias, é o remédio contra a arbitrariedade e o abuso judicial; Funda-se: FALIBILIDADE DO JULGADOR e da NECESSIDADE PSICOLÓGICA DO

RECORRENTE; Gera uma possibilidade concreta de verificação pela sociedade da aceitabilidade da decisão ou não; Possibilita o pleno exercício da cidadania; No sistema de garantias ao há mais espaço para a manutenção do recurso ex-officio, pois sempre está na

condição de desfavorecimento do réu, como espécie de prejuízo da ordem social; Ora, se na visão constitucional o recurso é remédio contra arbitrariedade, o recurso obrigatório não se

encaixa na estrutura processual contemporânea; O recurso é instrumento de defesa; Logo, o sistema de impugnações do atual paradigma exige o abandono total dos instrumentos que

serviram ao paradigma inquisitorial, como o recurso ex-officio.

EXERCÍCIOS

CASO 1. João Borges foi condenado por apropriação indébita porque, como marceneiro, recebera antecipadamente a importância de seu cliente, Antonio Aparecido, como pagamento adiantado pelos serviços que prestaria em sua residência. Entendeu o magistrado que João cometera o crime porque ficou com o valor recebido, não executando os trabalhos para os quais foi contratado. Ele e seu advogado foram intimados da sentença condenatória hoje. Elabore a peça apta a resolver a situação de João.

a) Qual peça: apelação (art. 593, I do CPP)b) Qual a competência: Interposição perante o Juiz Estadual Criminal e as Razões Câmara Criminal do

Tribunal de Justiçac) Quais as teses:

Falta de justa causa por o Fato ser atípico (art. 386, III, do CPP), eis que o não adimplemento contratual deve ser resolvido por outra seara, sendo o D. Penal da ultima ratio, bem como não tem tipicidade para o inadimplemento contratual cível;

Além disso, em função de que a os fatos narrados na pelo magistrado, logo perseguido pelo magistrado, vão de encontro com a tipificação imposta a João, uma vez que “apropriar-se de coisa alheia ou móvel” é diferente do tipo de “receber” um valor para um serviço e não realizar o serviço.

d) Quais os pedidos:

Recebida as razões; e Absolvição pela atipicidade dos fatos

CASO 2. José de Almeida, brasileiro, casado, nascido em 20/11/1975, natural de Linhares – ES, proprietário da empresa JAKD, localizada no Município de Vitória – ES, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 168-A do CP por ter, no período de Janeiro a Julho de 2008, descontado a contribuição previdenciária de seus funcionários sem o respectivo repasse ao INSS. Interrogado em juízo sem a presença de seu advogado, José esclareceu que o repasse deixou de ser efetuado em razão da grave dificuldade financeira pela qual a empresa passava a sua empresa e chegou a afirmar que preferia pagar os funcionários a repassar a contribuição ao INSS. José foi intimado da sentença condenatória no dia 16 de fevereiro e o advogado foi intimado no dia 17 de fevereiro de 2011.

a) Qual peça: apelação (art. 593, I do CPP)b) Qual a competência: Interposição perante o Juiz Federal Criminal de Vitória – ES e as Razões no TRF

Competentec) Quais as teses:

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Nulidade pela ausência da presença do advogado (art. 564, l, do CPP) Inexibilidade de conduta diversa, que causa a exclusão da culpabilidade, logo exclui-se o crime

pela Teoria Tripartida. Estado de necessidade (art. 23, I e art. 24 do CP), excluindo a ilicitude do fato, logo não há crime.

d) Quais os pedidos:

Recebida as razões; e Declarar a nulidade da sentença e dos atos até o interrogatório, pela ausência da presença do

advogado; Absolvição na inexigibilidade de conduta diversa e pelo estado de necessidade;

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Caderno Processo Penal III 2ª Prova-2