Caderno. Direito administrativo

5/21/2018 Caderno. Direito administrativo.

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Direito administrativo

Matheus Carvalho

Em razo da importncia da disciplina, sempre complementar as aulas com um livro.

INTRODUO AO DIREITO ADMINISTRATIVO:

De antemo, no podemos confundir Estado, Governo e Administrao.

Estado nada mais do que uma pessoa jurdica territorial soberana. O Estado exerce

soberania sobre determinado territrio. A sociologia define o Estado como um complexo

composto por povo, territrio e soberaniamuito embora existam Estados sem territrio.

O Estado, assim, sujeito de direitos. Tem personalidade jurdica de direito pblico.

titular de obrigaes e direitos. Mas tambm pode atuar na seara privada. Antigamente se

falava em dupla personalidade, em razo dessa dualidade de atuaes (= na esfera pblica e

na esfera privada). Hoje isso caiu por terra. O Estado tem sempre personalidade jurdica de

direito pblico. No existe mais dupla personalidade.

O Estado, portanto, sempre pessoa jurdica de direito pblico, mesmo que atue diante de

particulares.

Governo, por sua vez, o conjunto de rgos direcionados para definir a atuao e os fins

do Estado. O governo brasileiro um governo presidencialista. No presidencialismo, chefe

de Estado e chefe de Governo se confundem. Ambos so representados por uma pessoa: o

presidente da repblica.

Montesquieu, nesse contexto, fala em tripartio (e no diviso) dos poderes, a fim de se

evitar soberanos tiranos. A, encontramos os poderes executivo, judicirio e legislativo. O

poder legislativo inova do ordenamento, criando direitos e obrigaes a particular. Cuida-se

da funo por meio da qual a administrao define as regras a serem observadas por toda a

sociedade. Esse poder legiferante cria normas gerais e abstratas.


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O poder judicirio o que exerce a funo jurisdicional. Define as contendas. o nico

que pode gerar coisa julgadaque a deciso imutvel e indiscutvel. A formao da coisa

julgada inerente funo jurisdicional. Cuida-se de uma caracterstica inerente

jurisdio.

O poder executivo, por fim, o que executa o direito.

Esses trs poderes so independentes, porm harmnicos entre si. A harmonia advm do

fato de que eles controlam uns aos outros (= freios e contrapesos). Mas o mais interessante

que cada um desses poderes exerce a funo dos outros de forma atpica.

Ento, por exemplo, o legislativo, quando realiza concurso pblico est exercendo a funo

administrativa de forma atpica. O legislativo tambm julga. No caso, o presidente da

repblica em determinados casos.

Assim, embora seja tpica do poder executivo, a funo administrativa exercida

atipicamente pelos demais poderes.

O que estudaremos essa funo administrativa.

Portanto, importante compreender a expresso Administrao Pblica. Ela pode ser

compreendida dentro de um critrio formal/subjetivo e dentro de um critrio

material/objetivo.

Sob a tica formal/subjetiva, cuida-se do conjunto de rgos e entidades que formam a

estrutura do Estadodo poder executivo, legislativo e judicirio quando exercem a funo

executiva/administrativa. Nesse caso, deve ser grafada com letras maisculas.

Sob a tica material/objetiva, administrao pblica a prpria atividade.

Porm essa definio se baseia no conceito de funo administrativa. Na verdade, o direito

administrativo estuda precisamente a funo administrativa. A funo administrativa , na

verdade, o objeto do direito administrativo.


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A, existem algumas escolas que buscam definir o que funo administrativa e

consequentemente definir o objeto do direito administrativo.

a) Escola do servio pblico (Frana): aqui, funo administrativa se caracteriza pela

prestao de servios. O objeto do direito administrativo seria a prestao de servios

pblicos.

Essa escola cai por terra, pois, hoje, sabe-se que o Estado explora atividade econmica,

exerce poder de polcia, executa obras pblicas etc. Essas atividades so objeto do direito

administrativo. Assim, essa escola limita sobremaneira a definio de funo administrativa.

Alm disso, outros ramos tambm se preocupam com os servios pblicos. De modo que

esse no um critrio definidor e limitador da prpria funo administrativa. A, h dois

erros: limitar o conceito a algo mais restrito do que de fato e tentar limitar esse estudo a

menos ramos do que de fato ele est.

b) Critrio do Poder Executivo:essa escola diz que a funo administrativa a exercida

pelo poder executivo. Aqui, h dois problemas: quando se diz que a atuao do direito

administrativo se limita ao poder executivo, esquece-se que os demais poderes tambmexercem, atipicamente, a funo administrativa. Afinal, o direito administrativo que regula

uma licitao realizada pelo Senado. Alm disso, o poder executivo tambm exerce outras

funes alm da funo executiva.

c) Critrio das relaes jurdicas:aqui, o objeto organizar as relaes travadas entre

Estado e particular. Cuidar-se-ia de um ramo do direito dedicado regulao dessas

relaes. No entanto, isso no assim. Isso porque o direito administrativo tambm regula

as relaes da administrao com ela mesma, tal como a criao de rgos etc. Alm disso,

mesmo sendo pessoa jurdica de direito pblico, o Estado pode firmar relaes jurdicas

particularesreguladas pelo direito privadotal como ocorre em um contrato de locao.

Alm disso, no direito penal tambm h ralao entre Estado e particular, sem que essa

relao se regule pelo direito administrativo.

d) Critrio teleolgico: essa escola diz que toda a atividade voltada para a finalidade

pblica se configura como funo administrativa. No entanto, isso no suficiente. No


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isso que define o direito administrativo, em que pese a definio no estar de todo

equivocada.

e) Critrio residual: aqui, diz-se que a funo administrativa tudo o que no for

atividade jurisdicional, legislativa ou poltica. O problema aqui que no se pode conceituar

algo pelo que ele no . No se pode definir coisas a contrariu sensu.Na verdade, a definio

no equivocada. Equivocado definir a funo administrativa pelo que ela no .

f) Critrio da administrao pblica (HLM):o direito administrativo um conjunto

harmnico de princpios que orienta e organiza o conjunto de rgos e entidades da

administrao pblica para organizar a realizao dos fins almejados pelo Estado de forma

concreta, direta e imediata.

Primeiro: cuida-se de um conjunto harmnico de princpios. Todos os ramos do direito so

lastreados em princpios que orientam a matria. O direito administrativo no diferente.

Em conjunto, esses princpios formam a lgica do direito administrativo. Esses princpios

orientam os rgos e entidades.

Dois: o direito administrativo se orienta para a realizao dos fins do Estado. Quemdelimita os fins do Estado, por sua vez, o direito constitucional, e no o direito

administrativo. O direito administrativo visa realizar esses fins, e no defini-los.

Trs: de forma concreta, direta e imediata. O direito administrativo busca realizar os fins de

forma concreta. E nisso se difere da funo legislativa que busca realizar os fins do

Estado de forma abstrata. Suas normas no se direcionam a pessoas especficas. De forma

direta, diferente da funo jurisdicional, que depende de provocao do particular. A ideia

que a funo administrativa no depende de provocao. A funo jurisdicional indireta,

na medida em que depende de provocao. E a funo administrativa uma funo

imediata, no que difere da funo polticaque busca o interesse pblico de forma apenas

mediata.

Esse o conceito que utilizaremos.


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O direito administrativo, sabe-se, se relaciona com outros ramos, tais como o direito

constitucionalque define os fins do estado, o direito tributrioque arrecada a receita

que utilizada no exerccio da funo administrativa , o processo civil utilizado para

manejar o exerccio da ao.

Fontes:

Tradicionalmente, diz-se que a lei a nica fonte primria.

i) Lei:lei em sentido amplo. Ou seja: medidas provisrias, constituio etc. Quando se fala

que a fonte primria a lei, dizemos que o direito administrativo nasce nas leis, na

constituio, nas MPs etc. Assim, a administrao pblica atua em razo da lei.

Originariamente, a lei sendo fonte primria de direito, afastava-se as demais fontes. Hoje,

diz-se que jurisprudncia tambm fonte primria.

ii) Jurisprudncia:nos EUA, as decises judiciais vinculam as demais. o que se chama

de stare decisis. L, a jurisprudncia cria o direito. No Brasil, ao contrrio, a jurisprudncia

auxilia a interpretao. Mas isso tradicionalmente. Modernamente, no Brasil, fala-se que ajurisprudncia vinculante. o que ocorre com as smulas vinculantes que vinculam a

funo administrativa. Em razo disso, torna-se possvel que o judicirio forme normas

vinculantes.

iii) Costumes:costumes so a rotina. Existem costumes internos e externos. Cuida-se de

uma fonte interpretativa. No pode ser utilizado contra legem. Deve ser usado para auxiliar a

interpretao da lei, mas nunca contra a lei. Isso significa que na interpretao da lei,

respeita-se o costume de uma comunidade.

iv) Princpios gerais do direito:so princpios orientadores de todo o sistema. Aqui, no

falamos dos princpios constitucionais, mas dos que orientam os prprios princpios

constitucionais.

Interpretao:


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Todos os critrios hermenuticos so utilizados tambm pelo direito administrativo.

Porm, no direito administrativo, deve-se sempre partir de alguns critrios.

Primeiro, devemos partir da ideia de desigualdade entre administrao e particular

diferente do direito privado, que interpretado com base na isonomia. Havendo conflito

de interesses, o interesse pblico sempre prevalecer sobre o interesse particular.

Segundo, devemos interpretar o direito administrativo sabendo que h uma presuno de

legitimidade dos atos da administrao. Mas essas presunes so relativas. possvel

retirar essa presuno. O particular deve sempre considerar o ato legtimo, at que se

consiga comprovar o contrrio. Essas normas so interpretadas como vlidas at prova em

contrrio.

Por fim, necessita-se de discricionariedade. Isso porque a lei no alcana todos os casos

concretos. A discricionariedade indispensvel para um exerccio da atividade pblica que

realmente alcance o interesse pblico.

Controle:

Alm de tudo isso, devemos lembrar que toda atividade administrativa se sujeita a controle.

Existem basicamente dois modelos: ingls jurisdio nica e francs contencioso

administrativo.

No francs, a separao de poderes considerada de forma absoluta. Assim, o judicirio

julga todas as controvrsias jurdicas, salvo as que a administrao parte. Assim, s quem

pode julgar a administrao pblica a prpria administrao pblica. Esse sistema at hoje

vigora na Frana. L existe o Conselho de Estado, que julga todos os casos em que a

administrao parte.

O Brasil no adotou esse sistema, mas o ingls, pois, afinal, o francs peca pela falta de

imparcialidade. E essa adoo do sistema ingls est clara no art. 5, XXXV, da CRFB que

prev a inafastabilidade da jurisdio. Desse modo, deciso da administrao pode ser

revista pelo judicirio, que o nico poder que pode proferir decises que formam a coisa

julgada.


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REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Princpios

O que estudaremos a partir de agora o que de mais importante estudaremos durante todo

o curso. No s porque cai em prova, mas tambm porque estrutura tudo o que se pensa

em direito administrativo.

i) Supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado: entende-se que,

havendo necessidade, o Estado pode restringir direito/interesse individual para garantir o

interesse pblico.

isso o que enseja a desigualdade entre administrao e particular. da que decorrem as

prerrogativas e garantias de que goza o Estado.

ii) Indisponibilidade do interesse pblico: o administrador no pode abrir mo do

interesse coletivo. Isso porque ele administra a coisa alheia e ele no pode dispor do que

no dele. Por isso, quando se fala nisso, o Estado se submete a algumas limitaes, para

evitar que o administrador deixe de perseguir o interesse pblico em favor de interessesprivados. Da, decorrem limitaes. E essas limitaes v.prerrogativas formam o que se

entende por regime jurdico administrativo.

Assim, nos contratos, o Estado tem muitas prerrogativas, mas deve fazer licitao. Os

servidores tm estabilidade, mas se submetem a concurso.

Note-se: a ideia que existam limitaes precisamente para evitar que o administrador

disponha do interesse pblico.

Todos os princpios de direito administrativo so constitucionais decorrem da

constituio. Temos alguns explcitos, outros, implcitos. Mas todos decorrem da

Constituio.

No art. 37 da CRFB temos cinco princpios expressos. o LIMPE.


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i) Legalidade:aqui, deve se esquecer de tudo o que se sabe sobre legalidade. No direito

privado, ningum faz ou deixa de fazer algo, seno em virtude de lei. Tudo o que no

proibido se presume permitido. Esse o princpio da no contradio lei. No direito

pblico se aplica outro princpio: a subordinao lei. S existe atuao estatal se houver

autorizao legal.

ii) Impessoalidade: significa no discriminao. Aqui, pode-se dizer que no se pode

discriminar a pessoa que ser atingida pelo ato. nomeie um servidor! Quem? No sei. O

aprovado em primeiro lugar. No se pode visar beneficiar ou prejudicar pessoas

especficas.

Modernamente, diz-se que impessoalidade tambm deve ser enxergada sob a tica do

agente pblico. No se pode imputar a conduta do agente pessoa do agente. Quem

pratica o ato o Estado, por meio desse agente. Assim, quando o agente atua e causa danos

contra algum, a vtima deve cobrar diretamente do Estado, e no do agente. Mas tambm

o agente no pode se valer disso para se beneficiar. Ex: prefeito faz uma obra e coloca um

outdoor presente do prefeito para a sociedade. Assim, no se pode promover a pessoa

deste ou daquele agente. Na verdade, isso est expressamente previsto no 1 do art. 37 da

CRFB.

iii) Moralidade: significa lealdade, honestidade, boa-f de conduta, no corrupo. o

que se chama de moralidade jurdica. A moralidade que se protege aqui a honestidade e a

lealdade.

iv) Publicidade: significa transparncia. A atividade pblica deve se fazer conhecida de

toda sociedade. Ou pelo menos deve se tentar fazer conhecida por toda a sociedade. Assim,

no permitido o sigilo na atividade. No entanto, como se sabe, princpios no so

absolutos. Desse modo, quando a publicidade causar prejuzos intimidade, honra ou vida

privada, ou segurana nacional, o ato pode ser sigiloso. E isso tudo acontece para que se

viabilize o controle da sociedade dos atos administrativos. Assim, a publicidade uma

garantia de controle dos atos da administrao. Mas, alm disso, diz-se que a publicidade

funciona como garantia de eficcia dos atos. Desse modo, enquanto o ato no for

publicizado, ele no produzir efeitos em desfavor da sociedade. Em provas tentam


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confundir as coisas. Dizem que a publicidade elemento formativo do ato. Isso no

verdade. A publicidade se relaciona com a eficciae no com a existnciado ato.

v) Eficincia: a ideia se baseia na busca de resultados positivos. Eficiente a atuao que

alcana resultados positivos com o mnimo de gastos. Tradicionalmente, dizia-se que essa

norma dependia de regulamentao infraconstitucional, pois cuidar-se-ia de princpio muito

fludo. Modernamente, entende-se que toda a atuao do Estado se pauta pela eficincia.

Desse modo, no h se falar em regulamentao para aplicao da norma.

Tambm expressos na CRFB, mas no mais no art. 37, mas no art. 5, encontramos a

ampla defesa e o contraditrio.

vi) Ampla defesa e contraditrio: isso envolve duas vertentes. preciso saber o que est

acontecendo em um processo e preciso tambm poder se manifestar no processo, a fim

de tentar convencer a administrao. A questo : no processo civil fala-se em defesa

prvia, defesa tcnica e duplo grau de jurisdio. No direito administrativo isso tambm

assim? Tambm se estende ao direito administrativo todas essas prerrogativas?

Obviamente, ao direito administrativo se estende a defesa prvia. O particular deve tentar

se defender antes de decidida a questo. Portanto, a defesa deve ser uma defesa prvia. Pelomenos em regra. Ningum tambm discute que existe direito defesa tcnica. O particular,

assim, tem direito a defender-se acompanhado de advogado. No entanto, a ausncia de

advogado gera nulidade? Segundo smula do STJ, sim, gera nulidade. No entanto, isso est

superado. A smula vinculante 5 determina que a ausncia de advogado (= defesa tcnica)

no gera nulidade no processo administrativo. Mas, bvio, no gera nulidade desde que

essa ausncia seja opo do particular. Se a administrao negar ao interessado a defesa

tcnica, com presena de advogado, estaremos diante de uma clara nulidade. Por fim,

quanto ao duplo grau de deciso (e no de jurisdio), entende-se que esse um direito

decorrente da ampla defesa e do contraditrio. Alis, segundo a smula vinculante 28,

inconstitucional a lei que exige depsito prvio, garantia ou cauo, para interposio de

recurso. Portanto, podemos dizer que, no mbito administrativo, a ampla defesa e o

contraditrio abarcam a defesa prvia, tcnica e o duplo grau de deciso.

Note-se que no falaremos de todos os princpios nesse momento.


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Princpios implcitos:

vii) Continuidade: esse princpio est explcito na Lei 8078/90. A ideia que toda atividade

(servio) administrativa ininterrupta. Por isso, a princpio, no se admite que ela seja

interrompida. A, pergunta-se: servidor pblico pode fazer greve? Enxergando o servidor

pblico de forma, a resposta depende. Isso porque os militares no s no podem fazer

greve como tambm no podem se organizar em sindicatos. E isso no vale s para os

membros para os membros das foras armadas, mas tambm para os policiais militares.

Quanto aos civis, isso diferente. A CRFB prev o direito de greve, que ser exercida nos

termos de lei especfica. Pegadinha de concurso: isso matria de lei complementar? No.

A lei tem de ser especfica, porm ordinria. O problema que essa lei especfica ainda no

existe. Eis a pergunta: diante da ausncia de lei especfica que regulamente esse direito de

greve, pode-se exercer esse direito de greve? A doutrina se divide. Uns pensam se tratar de

norma de eficcia contida. Para esses, no s se tem direito como tambm se pode exercer

o direito. Mas esse no o entendimento majoritrio. Segundo o STF, cuida-se de norma

de eficcia limitada. Desse modo, o exerccio do direito de greve depende de edio de lei

especfica a lhe regulamentar. Em razo disso, em 1998 impetrou-se mandado de injuno

junto ao STF para viabilizar o exerccio do direito de greve. Na oportunidade, se disse que

enquanto no houver norma especfica, o servidor pblico pode fazer greve com base na leigeral de greves. Ateno! Isso no significa que a lei geral de greve se aplica aos servidores,

mas que temporariamente, at edio de lei especfica, haver aplicao. Outro ponto:

tradicionalmente se diz que o exerccio da greve por servidores impede o pagamento dos

respectivos dias de paralisao, pois, afinal, no houve a prestao de servios;

modernamente se entende que o servidores deve ser remunerado, mas que ao retornar da

greve dever compensar o tempo de paralisao.

Outra pergunta: se aplica no direito administrativo a exceo de contrato no cumprido? O

sistema simples: contrata-se. Se no se cumprir a prestao, no possvel exigir a

contraprestao. Assim, se a administrao contrata uma empresa de limpeza, mas no lhe

paga, pode a empresa deixar de limpar a cidade? Sim. Segundo, os primeiros noventa dias

de inadimplncia devem ser suportados pelo particular. Mas a partir de 90 dias de

inadimplncia, pode ser paralisada a prestao do servio. Fala-se em exceo de contrato

no cumprido diferida.


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Terceira pergunta: pode-se falar em paralisao do servio em razo de inadimplncia do

usurio? Segundo o art. 6, 3, da Lei 8987, no viola a continuidade a interrupo do

servio por razoes de ordem tcnica ou inadimplemento, desde que haja urgncia ou prvio

aviso.

A questo : constitucional a paralisao em razo da inadimplncia? Para Celso Antonio

Bandeira de Mello, no! Segundo ele, essa paralisao inconstitucional, mesmo com aviso

prvio. A administrao deveria manter o servio e encontrar outros meios de cobrana.

Mas cuidado! O fim do dispositivo fala em ressalvados direitos da coletividade. Isso

significa que, por exemplo, a inadimplncia de um hospital no autoriza a paralisao, pois

violaria direitos da coletividade.

Mais cuidado! Em determinado caso, o STF decidiu que no possvel interromper o

fornecimento de luz de um municpio, mesmo diante da inadimplncia, pois a iluminao

pblica uma questo de segurana, o que violaria direitos da coletividade.

viii) Razoabilidade e proporcionalidade: a doutrina majoritria entende que a

proporcionalidade est contida na razoabilidade. Cuida-se de uma atuao que respeita ospadres admitidos pela sociedade. A razoabilidade muito importante na definio da

discricionariedade. Nesse contexto, a proporcionalidade adequao entre fins e meios.

Assim, o ato deve se adequar ao motivo que lhe deu causa.

ix) Motivao: esse princpio est expresso no art. 50 da Lei 8470. De antemo, deve-se

saber que Carvalho Filho que motivao no princpio, pois nem sempre seria exigida.

Isso minoritrio. Majoritariamente se diz que motivao sim princpio. E motivao o

dever de fundamentao dos atos. Obviamente, existem excees. H o caso dos cargos de

livre nomeao, que no exigem fundamentao/motivao.

x) Autotutela: seja para revogao ou para anulao de atos, esse princpio est explcito na

smula 473 do STF, que uma leitura do art. 53 da Lei 9784. Ela no afasta a tutela

jurisdicional. A autotutela no impede que se discuta judicialmente o caso. Mas a

administrao pode, sem ir ao judicirio, anular seus atos ilegais e revogar seus atos

inoportunos.


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PODERES ADMINISTRATIVOS

Todo poder administrativo so, antes de tudo, poder-dever. Sempre que o Estado pode

atuar, ele deve atuar. Portanto, os poderes so ao mesmo tempo poder e dever. No existe

poder pelo simples poder. No se trata, nessa linha, de uma faculdade da administrao.

A, conclumos que esses poderes so instrumentais.

O judicirio, o legislativo e o executivo so poderes estruturais do Estado. Os poderes

administrativos, ao contrrio, so o instrumento necessrio a se alcanar o interesse

pblico/coletivo. Esse poder forma de alcanar o interesse pblico.

que o direito administrativo no surgiu para dar poderes ao estado, mas, ao contrrio,

limitar os poderes do estado. Antes do direito administrativo no era necessrio um rol de

poderes, pois o estado tinha todos os poderes.

Portanto, esses poderes so o instrumento dado ao administrador para que alcance o

interesse pblico.

Por isso que esses poderes s so legtimos enquanto necessrios a se alcanar o interesse

pblico e na exata medida necessria a se alcanar o interesse coletivo. Por isso, sempre que

o administrador extrapola essa instrumentalidade, opera-se o abuso de poder. Ou seja:

exerce-se o poder administrativo alm dos limites dados. Se se exerce o poder alm da

necessidade e da instrumentalidade, extrapola-se

A expresso abuso de poderse refere a dois fenmenos:

i) excesso de poder: cuida-se de vcio de competncia. Ocorre quando o agente exerce

poder alm do que pode. Excede-se o que definido em lei. O agente tem a melhor das

intenes, mas extrapola sua competncia legal.

ii) desvio de poder/finalidade: cuida-se de vcio de finalidade. A princpio, no h vcio de

competncia. O ato praticado dentro da competncia legal, mas buscando outro fim que

no o fim estabelecido pela lei. Pratica-se o ato visando fins distintos. Mesmo que se


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pratique o ato visando a finalidade pblica, pode haver desvio de poder/finalidade, se a

finalidade visada, em que pese pblica, seja diferente da definida em lei. Ex: ato de remoo

de servidor. No se pode remover servidor porque ele praticou infrao, pois a remoo

no sano. A punio finalidade pblica. Mas no possvel punir com remoo.

Para comear, devemos anotar que os poderes administrativos podem ser exercidos de

forma vinculada ou de forma discricionria. No se trata de poder vinculado ou poder

discricionrio. Aqui, cuidamos da forma de exerccio do poder.

Lembre-se! Todo o exerccio de poder administrativo est vinculado lei. O que muda

entre uma coisa e outra a forma como a lei prev a atuao. Mas a lei sempre prev a

atuao.

Ex1: a lei estabelece que a administrao pode demitir o servidor que falta ao servio por

mais de 30 dias. Cuida-se de poder vinculado. No h margem de escolha. Os critrios so

objetivos.

Ex2:

S se considera o ato administrativo um ato vinculado, se todos os elementos do ato forem

elementos vinculados. Se houver margem para escolha, no h falar em ato vinculado.

A competncia discricionria aquela na qual a lei determina a forma de atuao, mas, de

alguma forma, d margem de escolha ao agente.

Ex: estabelece-se que para alienar bem imvel adquirido por deciso judicial pode-se fazer

isso por meio de concorrncia ou leilo. Se se fizer concorrncia, age-se nos limites da lei;

se se fizer leilo, tambm. Logo, h escolha. O administrador definir o que melhor para

o interesse pblico. Nesse caso, se se fizer convite, o ato ilcito.

O mrito, a discricionariedade, precisamente isto: a possibilidade de o administrador

escolher qual a atuao mais oportuna e conveniente, dentro dos limites da lei.


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O problema aqui que em algumas situaes a discricionariedade est disfarada. Isso

ocorre quando estamos diante de conceitos jurdicos indeterminados/vagos. Nesses casos,

o agente pblico faz a valorao dentro de limites pessoais/prprios. Ex: dissolver

passeatas tumultuosas. O que tumultuo? Cada administrador definir isso no momento da

execuo.

Jos dos Santos Carvalho Filho, minoritariamente, entende que esses casos de conceitos

indeterminados no constituem mrito administrativo, mas simples interpretao do

agente. Essa posio quase no se aplica em provas.

Todo o conceito indeterminado tem uma zona de certeza, para sim ou para o no. Mas

tambm h uma zona de indeterminao, uma zona cinzenta. E nessa zona cinzenta que

age o mrito administrativo.

Pergunta: considerando que a administrao no praticou ato ilcito, possvel ao

Juiz/Judicirio invalidar/desfazer um ato lcito da administrao em razo da discordncia

quanto ao mrito (zona cinzenta)?

NO! O poder Judicirio no pode interferir em no mrito administrativo. Mas isso nosignifica que o Judicirio no pode controlar o ato discricionrio, mas que ele no pode

substituir o mrito do ato administrativo.

Por exemplo, se o ato foi praticado fora dos limites da lei, ele poder invalidar o ato. O que

no possvel substituir a oportunidade e a convenincia do administrador pela do

julgador. No fosse assim, haveria uma violao da separao de poderes.

O juiz est a para ver se o ato lcito ou ilcito. Quanto ao mrito, apenas o administrador

poder dizer.

Portanto, o juiz deve ser sempre muito cuidadoso para, em vez de julgar, no substituir o

mrito administrativo. Para a doutrina, muito embora no se possa controlar o mrito,

compete ao judicirio controlar os limites do mrito. Isso porque quem define os limites do

mrito a lei. Portanto, quando o administrador extrapola os limites do mrito


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administrativo, o judicirio pode examina-lo para dizer que ato extrapolou seus limites. E

isso no controle de mrito, mas controle de legalidade.

Isso fcil de verificar quando as opes so definidas (ex: concorrncia ou leilo). O

problema est nos conceitos jurdicos indeterminados. Como dissemos, existe a uma zona

cinzenta e uma zona de certeza.

Deve-se enxergar o conceito indeterminado como uma vaga imensa para um carro

minsculo. Pode se estacionar em qualquer lugar dentro da vaga, mas nem um centmetro

fora dela.

Ex: sano de suspenso por 90 dias a servidor pblico em infrao punvel com 10 a 90

dias. O juiz no pode diminuir a quantidade de suspenso.

Ex2: sano de suspenso por 100 dias. O juiz tambm no pode diminuir a sano para 90

dias, mas apenas invalidar a deciso ilegal.

E os poderes administrativos so quatro: (i) normativo/regulamentar, (ii) hierrquico, (iii)

disciplinar e (iv) de polcia.

i) Poder normativo/regulamentar: o poder da administrao para edio de normas gerais

e abstratas. No se trata de poder legislativo, mas o pode para expedir atos administrativos

normativos inferiores lei. Sempre que se enxerga esse poder normativo, se fala em poder

normativo vinculado lei.

Ex: definio de entorpecentes para fins de trfico.

Esses atos normativos so praticados nos limites da lei. So atos para a fiel execuo da lei.

Aqui, importante falar sobre regulamentos (decretos). O regulamento o ato. O decreto

a forma desse regulamento. Cuida-se do decreto-regulamentar. Esses atos so atos

privativos do chefe do poder executivo. Somente ele tem competncia para expedio de

regulamentos/decretos (decretos-regulamentes).


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A, nasce nosso primeiro problema: a expresso poder regulamentar. que a doutrina

tradicional tratava poder regulamentar como sinnimo de poder normativo.

Quando se falava que poder regulamentar abrangia o poder de expedir todas as normas. O

problema que poder regulamentar nos remete a regulamento, que apenas uma das

espcies normativas que podem ser expedidas pela administrao. Por isso, a expressa foi

paulatinamente substituda pela expresso poder normativoque muito mais ampla.

Isso ainda no est definida. Em provas decorebas isso costuma ser um problema. Em uma

prova de carreira jurdica, mais moderna, deve-se entender o poder regulamentar como

uma espcie do poder normativo (poder de expedir normas gerais e abstratas). O poder

regulamentar o poder de expedir regulamento (decreto).

No direito comparado, no entanto, existem duas possibilidades: os regulamentos (decretos)

so de duas espcies. Ou so regulamentos autnomos ou so decretos executivos. O

regulamento executivo aquele expedido para fiel execuo da lei. Os regulamentos

autnomos, ao contrrio, no dependem de lei. Ele expedido para substituir a lei. Ele

substitui o texto legal. Onde deveria estar a lei, estar o decreto.

Seria possvel no Brasil esse regulamento autnomo? No. Pois no Brasil ningum

obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno em virtude de lei.

O problema uma EC alterou o art. 84, VI, da CRFB. O texto diz que o presidente pode

extinguir cargo pblico vago e cuidar de matria de organizao administrativa, desde que

no gere despesas e no crie ou extingue rgos.

A doutrina diz que esse decreto faz as vezes de lei. Ou seja: que substitui a lei. Por isso,

hoje, se diz que a regra, no Brasil, o regulamento executivo. Excepcionalmente, dentro

das excees previstas expressamente na CRFB, admite-se o regulamento autnomo, em

duas hipteses:

CABM diz no haver no Brasil regulamento autnomo. Isso porque essas duas hipteses

no geram direito ou obrigao a ningum, pois o cargo j est vago quando extinto e

porque no h gerao de despesas na organizao administrativa. Mas isso minoritrio.


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Pra fins de prova, deve-se dizer que o art. 84, VI, da CRFB cuida de regulamento

autnomo.

ii) poder hierrquico: se manifesta entre rgos e agentes de uma pessoa jurdica. Cuida-se

de poder da administrao de internamente estruturar seus rgos. No existe, portanto,

hierarquia externa. Isso delicado. Muitas vezes se pensa que qualquer forma de controle

manifestao de hierarquia. Mas isso no verdade. Portanto, no podemos confundir

hierarquia com

quando cuidamos de rgos e agentes de uma pessoa jurdica, a falamos em hierarquia

manifestao do poder hierrquico. Ela se manifesta internamente. Disso se entende que se

trata de poder do Estado de organizar suas funes.

Comumente, pensa-se na hierarquia de forma vertical. Mas ela pode se manifestar por atos

de coordenao e por atos de subordinao. A coordenao uma distribuio de

atividades entre rgos. Ex: MEC, Min. Sade etc. Chama-se isso de hierarquia horizontal.

No h rgo hierarquicamente superior.

Mas ela tambm se manifesta por atos de subordinao, de forma escalonada. Ex: Min.Sade, SUS, postos de sade. Nessa linha, um rgo se subordina ao outro. Isso tambm

manifestao de poder hierrquico.

A hierarquia significa a possibilidade de anulao de atos ilcitos praticados por outro

agente subordinado. E a hierarquia justifica as possibilidades de deleo e avocao de

competncia. Delegar competncia estender competncia. Avocar trazer para si. Mas

isso ser estudado depois com calma. Na delegao, o agente subordinado, que antes no

tinha competncia para o ato, passa a ter em razo dessa extenso. J na avocao, a

autoridade que no competente busca, temporariamente, para si a competncia para o

ato.

A lei prev trs proibies de delegao e avocao para: (i) edio de atos normativos; (ii)

deciso de recurso hierrquico; e (iii) competncia prevista em lei como exclusiva.


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A hierarquia pode se manifestar de forma interna, em virtude de vnculos estatutrios ou

em razo de vnculos celetista. A hierarquia decorre desse vnculo de trabalho.

iii) poder disciplinar: cuida-se de poder interno, assim como o poder hierrquico. Ou seja:

esse poder no se manifesta s pessoas em geral, mas a um grupo especial de pessoas.

Trata-se de um poder por meio do qual a administrao pode aplicar sano s pessoas. o

poder disciplinar portanto um poder sancionatrio. Esse poder se manifesta por meio de

sanes. Mas nem toda a sano configura poder disciplinar, embora ele seja um poder

sancionatrio.

Ex: estaciona-se em lugar proibido. Sofre-se penalidade. Essa penalidade no

manifestao do poder disciplinar, pois no h a vnculo especial entre o Estado e o

particular que justifique a sano.

Ex2: o sujeito assina contrato com o Estado e o descumpre. Como sano, paga multa.

Essa multa manifestao do poder disciplinar.

A doutrina diz que existe manifestao do poder disciplinar em decorrncia da (i)hierarquia e dos (ii) contratos administrativos. Esses so os que esto sujeitos disciplina

do Estado.

Alis, no possvel a imposio de sano sem se observar o devido processo legal.

preciso se exercer o contraditrio e a ampla defesa antes da aplicao da penalidade.

Mas cuidado! quando o poder disciplinar decorre de contratos administrativos (Lei 8666), o

contrato estabelecer os limites da sanes. No caso, poder ser aplicada a sano de

advertncia, multa pecuniria (isolada ou cumulativamente), suspenso de contratar com o

poder pblico (limite de dois anos).

A Lei 8112 define o poder disciplinar em razo da hierarquia. Define, a, a demisso, a

suspenso (at 90 dias) e a advertncia.


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A lei ainda prev algumas sanes de outros funcionrios. Os que detm cargo em

comisso, ou funo de confiana, podem sofrer destituio. Portanto, destitui-se os que

detm CCs ou FCs. E para os que j no esto mais em atividade, mas praticaram

irregularidades punveis com pena de demisso quando em atividade, podem sofrer

cassao de aposentadoria ou cassao de disponibilidade.

Note-se que quando se fala em sano, deve-se sempre observar a proporcionalidade.

iv) poder de polcia: isso o que mais cai em provas. De antemo, deve-se saber que no se

trata de um poder interno. Ele decorre da supremacia geral do Estado. Ele no decorre de

vnculo especial entre pessoas. Aqui o Estado pode se impor contra pessoas que no tem

com ele nenhum vnculo especial.

Cuidado! No confundir a polcia administrativa com a polcia judiciria. Esta se destina a

prevenir e reprimir a prtica de ilcitos penais. Cuida-se de matria de estudo do direito

penal/processual penal. A polcia judiciria incide sobre pessoas, ao passo que a polcia

administrativa incide sobre bens e direitos.

Alis, o art. 78 do CTN define o poder de polcia (administrativa). O fato que esse art. 78diz que o poder de polcia poder de restringir o exerccio de liberdades individuais, o uso

e o gozo da propriedade, a fim de adequa-los ao interesse pblico. Isso nada mais do que

a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado.

O poder de polcia pode ser preventivo ou repressivo. A multa e o embargo de obra

reprimem o ilcito j praticado.

Alm disso, o poder de polcia se manifesta por normas gerais ou atos individuais. A norma

que probe estacionar poder polcia. A multa contra quem estaciona no local proibido

ato individualpoder de polcia.

Discute-se muito a discricionariedade no poder de polcia. A doutrina diz que, em regra, o

poder de polcia discricionrio.


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Cuidado! Diz-se que os atos de polcia so discricionrios. Mas errado dizer que so

SEMPRE discricionrios. A licena, por exemplo, vinculada: preenchidos os requisitos, a

licena tem de ser concedida.

Na ADI 1717, decidiu-se que a atividade dos conselhos profissionais limitar a liberdade

profissional para adequa-la ao interesse pblico. o poder de polcia, que atividade dos

conselhos profissionais, atividade tpica de estado e, por isso, no pode ser delegado a

pessoas jurdicas de direito privadomesmo as que pertenam administrao indireta.

Ateno! possvel contratar empresa para exercer atividade materiais, de execuo,

indispensveis ao exerccio do poder de polcia. Ex: produo dos pardais e controle da

velocidade.

Assim, o que no se delega o poder de polcia em si, mas apenas os seus aspectos

materiais.

Dentre seus atributos, podemos dizer que os atos de polcia:

- gozam de imperatividade: que o poder de polcia uma imposio unilateral do Estado.

Quem descumpre essa imperatividade pode sofrer uma multa, que um meio indireto decoero. Primeiro se impe a obrigao, depois se impe meios de coero. Se isso no

bastar, haver a coercibilidade.

- exigibilidade/coercibilidade: a administrao, indiretamente, faz com que o particular se

sinta coagido a obedecer a norma imposta pelo ato administrativo.

Mas imagine-se que o carro no s est estacionado irregularmente, mas est estacionado

na frente do hospital, atrapalhando o interesse pblico e causando necessidades urgentes.

Nesses casos, o estado se vale de meios direitos de execuo. A, o poder que a

administrao tem lhe autoriza guinchar o carro, o que um meio direto de coero.

- auto-executoriedade: aqui, ou a lei ou uma situao emergencial exigem a autoexecuo. E

a autoexecutoriedade afasta o controle prvio do judicirio. Se o particular se sente

prejudicado, a ele demanda.


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Tradicionalmente, diz-se que o poder de polcia obrigaes de no fazer e tolerar.

Modernamente, fala-se em obrigaes positivas decorrentes do poder de polcia. Ex: o

estatuto da cidade (Lei 10527) diz que o imvel urbano que no cumpre a funo social

prevista no plano diretor da cidade, o poder pblico notificar o particular para que d

funo social propriedade (loteie, construa etc.). isso poder de polcia estabelecendo

obrigao de fazer.

* *

*


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ORGANIZAO ADMINISTRATIVA

Conhecer a organizao administrativa conhecer as pessoas que fazem parte do Estado.

Pois o Estado no uma pessoa, mas um grupo de pessoas orientado na consecuo da

atividade pblica.

Alguns servios so prestados diretamente pelo estado, tais como sade e segurana. Esses

servios no so transferidos a ningum. O prprio ente federativo presta o servio. E essa

prestao realizada diretamente denominada prestao direta ou prestao centralizada.

A, denominamos os entes que compe essa estrutura de entes da administrao

direta/centralizada.

Nesse sentido, sabe-se que a especializao confere mais eficincia prestao do servio.

Essa descentralizao est intimamente ligada ao princpio da especialidade.

A descentralizao pode ser feita a particulares ou a pessoas criadas pelo prprio estado.

Essas pessoas criadas pelo estado so os entes da administrao indireta (entes da

administrao descentralizada). Elas so quatro: autarquias, fundaes pblicas, empresas

pblicas e sociedades de economia mista.

Quanto descentralizao a particulares, ela pouco nos interessa nesse momento.

Antes de se falar de entes descentralizados, preciso anotar que mesmo que o ente da

administrao direta preste o servio pblico diretamente, ele tem de ser eficiente. A busca

pela eficincia deve ser garantida sempre. Por isso que essas entidades polticas, quando

prestam servios diretamente, se dividem em rgos.

Ex: prestao de sade. A unio cria o Ministrio da Sade, que cria postos de sade etc.

Essa diviso interna de competncias a desconcentrao. A desconcentrao ocorre tanto

na administrao direta quanto na indireta.

Ateno! rgo pblico no tem personalidade jurdica.


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Os rgos no so titulares de direitos e obrigaes. Eles so apenas partes integrantes de

uma pessoa jurdica responsvel. Ele faz parte da pessoa jurdica, mas no a pessoa

jurdica.

Cuidado! Embora no tenham personalidade jurdica, alguns rgos detm capacidade

postulatria. Ou seja: possuem capacidade processual ativa. Mas ateno! a lei que

confere a determinados rgos pblicos essa capacidade. Genericamente, eles no a tem.

Se o MPE prope uma ACP, por exemplo, quem prope a ACP o Estado? no. o

prprio MPE que, nesse caso, embora no possua personalidade jurdica, possui capacidade

postulatria. A doutrina costuma afirmar que gozam dessa capacidade postulatria os

rgos independentes e autnomos. Mas exploraremos isso melhor depois.

Esses rgos independentes e autnomos, portanto, podem ter capacidade postulatria,

desde que previsto em lei.

Durante muito tempo a doutrina tentou explicar como a administrao manifesta sua

vontade. Pretende-se explicar que o rgo quem se manifesta e no o agente. Para

explicar esse fenmeno, surgiram de trs teorias que, apesar de simples, so facilmenteconfundidas em provas:

a) Teoria da representao: dizia-se que agente atuava como representante de incapazes.

Portanto, quando o agente pratica o ato, quem pratica o ato o rgo por ele representado.

Aqui, h alguns problemas: o estado no pode ser visto como incapaz. Ele no depende de

representantes. Ele tambm pessoa jurdica. logo, no representado pelo agente, mas

presentado. A teoria da representao no funciona, pois no se pode colocar o ente

pblico na qualidade de incapaz.

b) Teoria do mandato: estabelece que o agente atua como mandatrio do estado. aqui, o

estado no incapaz. O estado pode celebrar atos na vida jurdica. Mas celebra um

contrato de mandato. Assim, a conduta do agente imputada ao estado em razo desse

contrato. isso no funciona! A relao entre agente e estado no contratual, mas

decorrente de lei (Estatutria). Segundo: que o estado no teria como celebrar o contrato

de mandato. Por isso, no tem como, previamente, o estado firmar um contrato.


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c) Teoria do rgo ou teoria da imputao volitiva: a manifestao do agente se confunde

com a manifestao do estado. Isso em virtude de lei. a lei que coloca o agente na

qualidade de estado. o agente, atuando, o prprio estado. O agente, atuando, est

investido nas qualidades de estado. Essa a teoria adotada no Brasil. ela que deve ser

apontada em provas.

Muito cuidado! Apesar de simples, essas teorias so confundidas em provas.

Classificao de rgos:

Essa parte decoraba. No podemos errar essas questes em prova.

a) Quanto posio estatal/hierarquia/classificao hierrquica: quando se fala em

desconcentrao, em repartio de competncia entre rgos de uma mesma pessoa

jurdica, h manifestao de hierarquia. Essa diviso a prpria hierarquia se manifestando.

i) rgos independentes: esto no topo da pirmide hierrquica. Esses rgos so os que

no esto hierarquicamente subordinados a ningum. Ex: presidncia da repblica. Aqui, se

est no pice da estrutura.

ii) rgos autnomos: so imediatamente subordinados aos rgos independentes. Esses

rgos autnomos possuem autonomia administrativa e financeira. Eles tm oramento

prprio. Eles tm liberdade quanto estruturao administrativa. Ex: secretarias estaduais,

ministrios no mbito federal, Ministrio da Fazenda.

iii) rgos superiores: esses j no tm autonomia. Eles dependem do oramento a ser

definido pelo rgo autnomo. Sua estrutura determinada pelo rgo autnomo. No que

tange estruturao administrativa e a financeira, eles no tem nenhuma autonomia. Ex:

vinculados ao Ministrio da Fazenda, temos a PGFN, Secretaria da Receita Federal.

iv) rgos subalternos: esses rgos atuam executando a atividade pblica e no tm

poderes de deciso.


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Lembrando: os rgos independentes e autnomos podem ter capacidade postulatria a

depender, sempre, do que dispe a lei.

b) Quanto esfera: determina-se se central ou se local a partir do exame da pessoa jurdica

a que pertence o rgo.

i) rgo Central: o rgo tem atribuio em toda extenso da pessoa jurdica que ele integra,

que faz parte. No h restrio na participao deste rgo. Ex: presidncia da Repblica.

ii) rgo Local: eles tm atribuio restrita a determinada regio. Ex: delegacia de polcia de

Santa Maria.

Note-se: o TJ/BA rgo central. Ele integra a pessoa jurdica estadual e exerce sua

atribuio/competncia em toda extenso do estado.

c) Quanto estrutura: podem ser simples ou compostos.

Antes de explicar, veja-se o exemplo: o CN um rgo composto. um rgo composto

pelo Senado Federal e pela Cmara dos Deputados. Esses dois rgos se unem para formaro Congresso. A presidncia da repblica um rgo simples. Tem estrutura nica.

As provas tentam a confundir, em questes, rgos simples e compostos com rgos

singulares e colegiados.

i) rgo simples:

ii) rgo composto:

d) Quanto atuao funcional: os rgos podem ser singulares e colegiados.

Aqui, no importa a estrutura do rgo, mas a atuao funcional.

i) rgo singular: esse rgo manifesta sua vontade por meio da vontade um nico agente.


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ii) rgo colegiado: esse rgo manifesta sua vontade por meio vontade de um colegiado

de agentes.

Note-se: o CN um rgo composto e colegiado. J a Assembleia Legislativa de um

Estado um rgo simples e colegiado.

e) Quanto s funes: os rgos podem ser ativos, consultivos e de controle.

i) rgo ativo: o rgo que executa a atividade pblica diretamente. Ou ele presta o

servio pblico, ou exerce o poder de polcia etc.

ii) rgo consultivos: so rgos opinativos. Emitem opinio, pareceres etc. Seus atos

manifestam vontade, mas no geram efeitos imediatos. Cuida-se de rgo de consulta. A

consulta feita e o rgo apenas manifesta opinio.

iii) rgo de controle: o administrador no titular do interesse pblico, mas apenas o

gere. Logo, preciso que sobre ele recaia controle. Os rgos de controle so os

responsveis por fiscalizar o cumprimento das leis pela administrao.

Esses rgos podem ser (i) de controle interno e (ii) de controle externo. A CGU, por

exemplo, um rgo de controle interno dentro do poder executivo. O Tribunal de

Contas, por sua vez, um rgo de controle externo. Cuida-se de rgo auxiliar do poder

legislativo. A, h controle de um poder sobre outro.

O ponto mais relevante para fins de prova so os entes da administrao

indireta/descentralizada: fundaes pblicas, autarquias, empresas pblicas e sociedades de

economia mista.

Conversaremos sobre cada um deles. Mas, antes, devemos saber, de cor, quatro regras

essenciais, que se aplicam a todos eles:

1) Personalidade jurdica: isso o oposto do que falamos sobre rgos. A ideia que uma

entidade da administrao indireta no se confunde com o ente da administrao direta que

o criou. No se pode imputar a conduta desse ente da administrao indireta ao ente da


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administrao direta que o criou. Esse ente da administrao indireta tem personalidade

autnoma. titular de direitos e obrigaes.

Mas no isenta o ente da administrao direta de responsabilidade. A rigor, ele responder

subsidiariamente. Mas no h confuso entre os entes.

2) Criao/extino por meio de lei especfica: lei especfica cria as autarquias e autoriza a

criao de empresas pblicas, fundaes pblicas e sociedades de economia mista. Isso

decoreba que cai em prova.

A diferena entre criar e autorizar a seguinte: quando a lei cria, no preciso formalizar

os registros pblicos em cartrio para que a entidade seja constituda. Ao contrrio, quando

a lei autoriza a criao, indispensvel a formalizao dos registros pblicos.

Em qualquer hiptese, indispensvel a existncia de lei especfica, criando ou autorizando

a criao da entidade.

Alm disso, importante frisar que essa lei especfica tambm dir qual a finalidade da

pessoa jurdica que est sendo criada.

Quanto s fundaes pblicas, a Constituio exige a existncia de lei complementar. Mas

isso ser estudado mais tarde.

3) Fins pblicos: a finalidade definida em lei ser sempre pblica. Mesmo que a pessoa

jurdica atue no mercado, como o caso, por exemplo, do Banco do Brasil, sua finalidade

ser sempre pblica. E isso porque a entidade no persegue nunca o lucro, em que pese,

por vezes, o obterem.

4) Controle: os entes da administrao direta exercem controle sobre os entes da

administrao indireta. Esse controle denominado controle finalstico. O que ele faz

controlar a obedincia lei. Isso tambm pode ser chamado de tutela administrativa,

vinculao, superviso ministerial etc. Todas so expresses sinnimas. E chama-se

controle ministerial porque quem exerce o controle a pasta responsvel. Ex: quem exerce

o controle sobre as universidades pblicas federais o MEC.


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S o que no se pode dizer aqui que esse controle caracteriza espcie de hierarquia ou de

subordinao. E isso porque, como dissemos, hierarquia e subordinao, s existem dentro

de uma mesma pessoa jurdica. Nunca haver entre pessoas jurdicas da administrao

direta e indireta.

Alm disso, o responsvel pelo controle um agente comissionado. De livre nomeao e

exonerao. Ento, por exemplo, quem nomeia o dirigente do INSS o Ministro da

Previdncia. Por isso, em que pese no haver hierarquia, h uma manifestao muito forte

do controle, pois o dirigente da entidade descentralizada pode ser a qualquer tempo

exonerado, caso desagrade o chefe da pasta ministerial.

Caso: pede-se benefcio ao INSS. O agente nega o pedido. Recorre-se ao dirigente do

INSS. Esse recurso um recurso hierrquico, pois se manifesta dentro da mesma pessoa

jurdica. Dessa deciso, possvel recorrer-se para a Unio. Esse segundo recurso no

recurso hierrquico, pois dirigido a outra pessoa jurdica. NO ENTANTO, a lei

denomina esse segundo recurso de recurso hierrquico. Em razo disso, convencionou-se

dizer que aquele primeiro recurso, dirigido ao dirigente do INSS (mesma pessoa jurdica)

o recurso hierrquico prprio; e que esse segundo recurso, dirigido Unio (outra pessoajurdica), o recurso hierrquico imprprio.

- Espcies -

IAutarquias

As autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico. elas exercem atividade tpica de

estado. a autarquia exerce a atividade que tpica estatal, que deve ser exercida por pessoas

jurdicas de direito pblico, visando sempre satisfazer o interesse pblico. atividades que

so de prestao obrigatria.

Dizer que a autarquia uma pessoa jurdica de direito pblico significa que ela tem regime

jurdico de Fazenda Pblico. Assim, todas as prerrogativas e limitaes estatais so a elas

aplicadas. Administrativamente falando, as autarquias s no gozam de funo poltica.


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O regime de Fazenda Pblica se baseia em algumas regras:

- Imunidade tributria recproca: isso est no art. 150 da CRFB. Segundo a norma, Unio,

Estados e Municpios no podem cobrar impostos uns dos outros. E o 2 do dispositivo

estende s autarquias.

- Privilgios processuais:

a) primeiro, tem-se prazos dilatados em juzo (em qudruplo para contestar e em dobro

para recorrer). Esse prazo dilatado no se estende s contrarrazes, pois se interpreta

restritivamente as normas de exceo.

b) Alm disso, a Fazenda goza de remressa obrigatoria. isso porque as decises proferidas

contra a Fazenda Pblica se submetem ao duplo grau obrigatrio. Cuidado! A smula 620

do STF no estende esse privilgio as autarquias. Mas essa smula est superada, em razo

do disposto no art. 475 do CPC.

c) As autarquias tambm cobram seus crditos por meio de execuo fiscal.

d) Seus bens so bens pblicos. Logo, no possvel penhorar seus bens. Assim, como

que a autarquia paga seus dbitos, se seus bens so impenhorveis? Por meio de precatrios

e segundo a ordem cronolgica.

e) As PJs de direito pblico respondem objetivamente pelos danos que seus agentes

causarem a terceiros. Isso se estende s autarquias.

f) Os atos e contratos das autarquias so atos e contratos pblicos.

g) A autarquia se submete ao controle jurisdicional e legislativo (inclusive do Tribunal de

Contas), assim como todos os entes da administrao direta.

h) Se submete prescrio quinquenal.


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i) Regime de pessoal: quando a CRFB foi publicada, em 1988, estabeleceu um regime

jurdico nico para os servidores da administrao direta, autrquica e fundacional. No

mbito federal, esse regime foi estabelecido pela Lei 8112. Os celetistas seriam apenas os

que prestassem trabalho s entidades de direito privada. Com a EC 19, acabou-se o regime

jurdico nico. Passou-se a admitir servidores celetistas e estatutrios na administrao

direita e autrquica. Em 2007, o STF, em sede de ADI, declarou inconstitucional essa

norma da EC 19, restaurando, assim, o regime jurdico nico. Ocorre que em 2000, quando

ainda valia a norma da EC 19, foi editada a Lei 9986 que disps que as agncias

reguladoras tero pessoal celetista. O STF tambm j decidiu que seus servidores so, na

verdade, estatutrios, e no celetistas.

Espcies de autarquia:

1) Autarquias de controle/corporativas: so os conselhos profissionais. Por deciso do STF

(ADI 1717), como atuam no exerccio do poder de polcia do Estado, os conselhos de

classe so autarquias PJs de direito pblico e no pessoas privadas. Alm disso, so

parafiscais. Isso : tm capacidade tributria (poder de cobrar tributos). Essas autarquias

podem cobrar tributos. No caso, cobrar contribuies que tm natureza tributria.

Cuidado! Noticia-se diariamente a contratao de pessoal celetista para essas autarquias. Noentanto, o STJ j decidiu que isso no possvel. Na verdade, na medida em que o STF

decidiu que essas entidades so entidades autrquicas, a elas se aplica o regime de

autarquias, inclusive com servidores estatutrios.

A OAB, nesse caso, uma exceo. Cuida-se de pessoa sui generis.

2) Autarquias em regime especial: antes de mais nada, cuida-se de uma autarquia. Assim,

tudo o que antes foi dito se aplica aqui tambm.

2.1) Universidades pblicas:

Tradicionalmente, diz-se que as universidades pblicas so autarquias em regime especial. E

se diz isso porque elas gozam de autonomia pedaggica. A metodologia pedaggica

utilizada pela universidade no pode ser controlada pelo ministrio supervisor. Alm disso,

os dirigentes so nomeados pelo chefe da pasta, mas ser nomeado o dirigente indicado


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pela instituio. Mas mais importante: uma vez nomeado, o dirigente exercer um mandato

certo. Isso significa muito mais autonomia e liberdade de atuao, pois ele no perder seu

cargo por qualquer motivo. Isso d ensejo a uma grande independncia s entidades.

Mas isso est fora de moda. Ningum mais cobra isso em provas. O assunto da moda, hoje,

so as agncias reguladoras.

2.2) Agncias reguladoras:

As agncias reguladoras so uma outra espcie de autarquia especial.

Essas agncias reguladoras so especiais porque detm poder normativo. Seu poder

normativo, no entanto, se restringe aos prestadores do servio, e no ao usurrio. Por

exemplo: ANATEL edital resoluo e diz que os prestadores do servio de telefonia no

podem cobrar determinada tarifa.

Por outro lado, a ANEEL diz que at 24 horas sem energia no causa dano indenizvel.

Isso ilegal. A ANEEL s tem poder normativo sobre os prestadores do servio.

Esse poder normativo no legislativo, portanto.

As agncias reguladoras editam resolues.

Os dirigentes dessas agncias reguladoras so escolhidos pelo presidente da Repblica com

a aprovao do Senado. bvio que isso no mbito da Unio. Isso est na Lei 9986. Por

simetria, se se estiver diante de uma agncia reguladora estadual, a nomeao ser feita pelo

Governador, com aprovao da Assembleia.

Depois de esse dirigente ser aprovado, ele exercer mandato certo. No h, portanto,

mandato nico. A questo : esse mandato certo d maior garantia ao dirigente. Assim, o

dirigente no est nas mos do ente controlador. Ele atua, desse modo, de forma livre e de

acordo com as suas convices.


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E a lei ainda determina que esse dirigente ser escolhido dentre cidados com amplo

conhecimento acerca da matria.

Depois que o dirigente sair do cargo ele ainda dever cumprir um perodo de quarentena.

Na Lei geral, essa quarentena de 4 meses. Mas cada lei especfica de cada agncia poder

prever um perodo diferente de quarentena.

Durante esse perodo de quarentena, esse ex-dirigente no poder prestar servios em

nenhuma empresa regulada pela agncia que ele era dirigente. Busca-se assim evitar que se

quebre o sigilo de informaes e se valha de informaes privilegiadas.

Nesse sentido, continuar recebendo a remunerao como se o dirigente ainda estivesse em

exerccio, em razo dessa limitao que lhe imposta.

Mas cuidado! No podemos confundir as agncias reguladoras com as agncias executivas.

3) Agncias executivas:

A agncia executiva no autarquia em regime especial. Ela uma autarquia comumineficiente. Como ela ineficiente, celebra um contrato de gesto com o ministrio

supervisor. Feito isso, passa a ser denominada agncia executiva.

No h a nenhum regime especial de lei. Cuida-se de uma qualificao contratual. Em

razo do contrato, transmuda-se em agncia executiva.

A qualificao dessa agncia em agncia executiva lhe confere mais oramento e mais

autonomia. Em contrapartida, ela dever buscar mais eficincia. A partir da, traa-se um

plano estratgico de reestruturao para que ela torne a ser eficiente.

As agncias executivas, alm de tudo, tm privilgios em licitaes.

Existem muitas crticas doutrinrias a esse modelo de agncias executivas.


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Em um primeiro momento, fala-se que esse modelo privilegia quem no eficiente. que

as autarquias eficientes no tm direito a nada. As ineficientes ganham mais dinheiro para

tentar se tornar eficiente o que obrigao originria sua. Beneficia-se, a, a autarquia

ineficiente.

Outra crtica toca ao aspecto formal. O contrato de gesto no tem competncia para

transferir oramento. a lei especfica que cria a entidade que define os recursos

financeiros e a autonomia da entidade. E o que definido por lei no pode ser ampliado

por contratono caso, contrato de gesto.

O contrato de gesto, no entanto, tem previso constitucional (CRFB, art. 37, 8). Esse

contrato, segundo esse artigo, ainda pode ser firmado entre as entidades pblicas.

IIFundaes:

A fundao pblica , antes de mais nada, uma fundao. E fundao um patrimnio

destinado a um fim. Ex: Fundao Cazuza; Fundao Xuxa Meneghel etc. Essas citadas so

fundaes civis, particulares, reguladas pelo direito civil.

O que nos interessa so as fundaes pblicas.

A Unio criou, por exemplo, a FUNAI e a FUNASA. A ideia criar uma pessoa jurdica

por meio da destinao depatrimnio pblico. e essa a diferena entre fundao pblica

e privada. Esta constituda por patrimnio privado, aquela, por patrimnio pblico.

CABM diz que as fundaes pblicas so sempre pessoas jurdicas de direito pblico.

Carvalho Filho diz o contrrio: todas as fundaes pblicas so pessoas jurdicas de direito

privado. Modernamente, no entanto, e majoritariamente, o que define a natureza da

entidade a sua lei especfica.

Se a lei disser se tratar de PJ de direito pblico, estaremos diante de uma autarquia

fundacional. Nesse caso, tudo o que se falou sobre autarquia se aplica aqui. Portanto, nesse

caso, a lei no autoriza sua criao, mas a cria.


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As fundaes que constituem PJ de direito privado, por sua vez, obedecem a um regime

hbrido, idntico ao obedecido pelas empresas estatais.

Em qualquer hiptese, seja privada ou pblica a pessoa jurdica, cada ente federativo dever

editar Lei complementar que definir as reas de atuao para as quais podem ser criadas

fundaes. Ou seja, a lei que cria a fundao dir qual a finalidade da fundao, dentro das

finalidades previstas nessa Lei complementar.

IIIEmpresas estatais:

Quando falamos em empresas estatais, estamos diante de expresso ampla, que abarca as

duas seguintes espcies: (i)empresas pblicas e (ii)sociedades de economia mista.

So as duas empresas que integram a estrutura do estado. tratam-se de empresas estatais e

ambas so pessoas jurdicas de direito privado.

Ponha na cabea: empresa = Pessoa jurdica de direito privado.

Elas so criadas pelo registro de seus atos constitutivos no rgo competente, depois de a

lei especfica autorizar sua criao.

Essas empresas estatais, embora ambas sejam pessoas jurdicas de direito privado, so de

duas espcies. Quais as diferenas entre elas? Vamos primeiro examinar as diferenas entre

empresa pblica e sociedade de economia mista. Depois, tudo o que estudarmos se aplicar

a ambas.

SEM EP

Capital: O capital misto, desde que a

maioria do capital votante

pertena ao poder pblico.

O capital 100% pblico.

Assim, no possvel

investimentos privados em

empresas pblicas.

Forma societria: So sempre constitudas sob aforma de SA.

Pode ser constituda sobqualquer forma societria.


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Deslocamento de competncia

(CRFB, art. 109, I):

No desloca a competncia

para a Justia Federal salvo

se a Unio intervier no feito.

Desloca a competncia para a

Justia Federal.

As SEMs e as EPs, ambas, so controladas pelo Estado. Mesmo nas SEMs o Estado detm

a maioria do capital votante.

No art. 109, I, da CRFB, definida a competncia em razo da pessoa da Justia Federal.

L est dito que competem JF as aes da Unio, suas autarquias, suas fundaes e suas

empresas pblicas. Isso significa que todos os entes deslocam a competncia para a JF,

menos as SEMs.

ATENO!Apontadas as diferenas, imagine-se que lei especfica autoriza a criao de

uma empresa estatal. Essa empresa composta por 60% de capital da Unio e 40% de uma

autarquia federal.

Nesse caso, cuida-se de SEM ou de EP? EP, pois o capital 100% pblico. NOTE-SE que

no se exige que 100% do capital pertenam a um nico ente, mas que 100% do capital

pertenamos a entes pblicos!

E quando se fala que na EP o capital 100% pblico, o que se quer dizer que o capital

100% do Estado entidades da administrao direta ou indireta. Particulares no

compem esse capital.

Assim, caso, no exemplo, no se tratasse em autarquia federal, mas estadual, estar-se-ia

ainda diante de uma EP? Sim! que os entes de administrao indireta podem compor o

quadro societrio de outras EP ou SEM. S o que no se admite a participao de

particulares.

Essa EP admite qualquer forma societriainclusive SA.

Por fim, um servidor ajuizou ao contra essa EP. Onde a ao julgada? Na JUSTIA

DO TRABALHO, pois as EPs tm servidores celetistas.


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CUIDADO!A Justia Federal competente para julgar demandas que envolvam as EPs,

desde que no se trate de matria afeta justia especializada.

Apontadas as diferenas (capital, forma societria e deslocamente de competncia), tudo o

que estudaremos agora vale para ambas as empresas estatais.

- Pessoas jurdicas de direito privado: cuidam-se de PJDPs que integram a

administrao indireta. Ser pessoa jurdica de direito privado, nesse contexto, significa que

as empresas estatais no tm prerrogativa de direito privado.

Imagine-se se a Unio criasse o BB e, ao mesmo tempo, lhe desse imunidade tributria!

Isso prejudicaria sobremaneira o mercado financeiro.

- Ausncia de privilgios fiscais:

ATENO!Elas no tm imunidade tributria, privilgios processuais etc. por isso que

a CRFB prev que essas empresas estatais seguem o mesmo regime da empresas privada no

que tange ao regime da obrigaes fiscais.

Isso significa que essas empresas no podem gozar de nenhum privilegio fiscal que no seja

extensvel ao setor privado. Isso no significa que elas no tm nenhum privilgio, mas que

o privilgio deve ser concedido a todos os entes que executam determinada atividade.

O que vedado que gozem de determinado privilgio s por serem empresas estatais.

- Regime de emprego trabalhista:

Seus servidores no so estatutrios. So empregados regidos pela CLT. Eles no tm

regime pblico de cargo. So celetistas, empregados da administrao.

Portanto, tudo o que se aprende em direito do trabalho que se aplica a empregados

privados se aplica aqui aos empregados pblicos (= servidores celetistas).

- Regime civil:


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Todos os contratos e regramentos dessas empresas so regulados pelo direito civil. todas as

prerrogativas administrativas conferidas ao Estados no se aplicam s empresas estatais.

Toda sua regulamentao de contratao regida pelo direito civil. no h nenhuma

garantia inerente s garantias decorrente da supremacia do interesse pblico.

- Regime processual:

As aes que tramitam em face de empresas estatais seguem o mesmo rito das que

tramitam em face de empresas privadas. No h prazo especial. Todos seus prazos so

simples. No h remessa obrigatria nos casos de condenao.

CUIDADO! Em que pese no gozar de todas essas prerrogativas, as empresas estatais

compem o estado. e, por isso, elas se sujeitam s limitaes pblicas. Por isso, seus

servidores so celetistas, mas dependem de concurso e no podem cumular cargo e

emprego. Seus contratos so civis, mas dependem de licitao e devem ter prazo

determinado. As entidades tm privilegio fiscal, mas se sujeitam ao controle do tribunal de

contas e do ente da administrao direta.

Ou seja: no gozam de prerrogativas e garantias, mas se sujeitam s limitaes do Estado.

Essas limitaes decorrem precisamente dos princpios de direitos administrativos que

decorrem da indisponibilidade do interesse pblico. Esses princpios visam proteger os

particulares que acordam com essas empresas estatais.

Por isso que se diz que o regime das empresas estatais um regime hbrido/misto. A

ideia que o regime tem de ser o mais prximo do regime pblico, em que pese no serem

pessoas pblicas.

Assim, os princpios e limitaes impostos administrao devem sempre ser observados

pelas empresas estatais.

- Razo de criao:


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Seja EP ou SEM, as empresas estatais podem ser criadas ou para prestao de servio

pblico ou para explorao de atividade econmica.

A EBCT, por exemplo, presta servios pblicos por descentralizao. Assim, temos EPs

prestadoras de servio pblico por descentralizao.

Mas ao lado delas temos as empresas criadas para explorar atividade econmica. Nesse

caso, no h prestao de servio pblico, mas exploradora de atividade de mercado. Em

qualquer situao, a sua finalidade sempre a finalidade pblica. Elas so sempre criadas

para alcanar o interesse pblico/coletivo.

Isso fica claro nas hipteses de empresas prestadoras de servio pblico. No entanto,

mesmo as criadas para explorar atividade econmica tm finalidade pblica. Elas no

podem nunca serem criadas com a finalidade de lucro. O Estado no pode simplesmente

selecionar uma fatia lucrativa do mercado e ali se instalar para aproveita. Mas isso tambm

no significa que elas no possam ter lucro. O que no podem ser criadas com a

finalidade de lucrar.

Alis, segundo o art. 173 da CRFB, a explorao direta de atividade econmica pelo Estados ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante

interesse coletivo, conforme definidos em lei.

A economia, hoje, tem dois setores: o setor pblico e o setor privado. No primeiro setor, o

estado atua livremente. No segundo, as empresas atuam com liberdade em busca do lucro.

A regra que sempre que algum sai do seu setor para prestar servios no outro, esse ente

tem de obedecer as regras do setor em que esto prestando o servio.

Em razo disso, as empresas estatais prestadoras de servios pblicos tm um regime que

se aproxima mais do regime pblico; e as empresas estatais que exploram atividade

econmica tm um regime que se aproxima mais do regime privado.


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Ou seja: a ELETRONORTE, quando causa dano, responde objetivamente, pois se aplica o

art. 37 da CRFB. J no que toca aos danos causados por estatais que exploram atividade

econmica, a responsabilidade obedece s normas civis.

Os bens das empresas estatais que prestam servios pblicos, desde que estejam atrelados

finalidade pblica, gozam de garantias como impenhorabilidade, inalienabilidade etc.

Assim, quando prestam servio pblico, o regime se aproxima do pblico. quando

exploram atividade conomica, o regime se aproxima do privado. Mas sempre so entes

privados.

Aqui, alis, existe uma discusso muito importante: a aplicao da Lei de falncias s

empresas estatais.

A Lei 11.101 diz que ela no se aplica s EPs e s SEMs.

Assim, se em provas objetivas vier o texto da lei, deve-se marcar isso.

No entanto, vem se formando doutrina que interpreta essa lei luz da CRFB. O art. 173,em um de seus incisos, diz que as empresas estatais que exploram atividade econmica

obedecem ao mesmo regime das empresas privadas, no que toca s obrigaes civis e

comerciais.

E da a pergunta: se as empresas estatais que exploram atividade econmica obedecem ao

mesmo regime das empresas privadas, no que toca s obrigaes civis e comerciais, por que

que no se aplicaria a elas a Lei falncias???

Pode a Lei 11.101 violar a CRFB? No. Portanto, ela deve ser lida luz da CRFB. E por

essa interpretao, entende-se a Lei de falncias no se aplica s EPs e s SEMs que

prestam servios pblicos . Mas as EPs e SEMs que exploram atividade econmicase

submetem Lei de falncia.


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ATENO! Nada disso se aplica EBCT. O STF, ao longo do tempo, pacificou o

entendimento de que a EBCT tem natureza de Fazenda Pblica. E isso porque ela presta

servio postal e o correio areo nacional, que so servios pblicos indelegveis.

Portanto, todas as prerrogativas de Estado se aplicam EBCT.

CUIDADO! No considerado servio postal a entrega de encomendas e impressos.

Nesse caso, portanto, permitida a execuo por empresas privadas.

Com isso, fechamos os entes que compunham a organizao administrativa.

Entes de cooperao (= entes do terceiro setor ou paraestatais)

So pessoas que atuam ao lado do Estado, executando servios e atividades de interesse

pblico.

Antes havamos falado do primeiro e do segundo setor. Pois o terceiro setor composto

precisamente por essas entidades filantrpicas que atuam ao lado do Poder Pblico.

So entidades privadas que, por exercerem atividades de interesse pblico e por no

perseguirem lucro, gozam de alguns privilgios e se submetem a algumas limitaes

administrativas.

Esses privilgios s so gozados quando a entidade tiver alguma espcie de vnculo com o

Estado. A ideia que todas so entidades privadas que se associam com o Estado para

exercer alguma atividade de interesse pblico.

Enfim, essas entidades do terceiro setor so de quatro espcies:

i) Servio social autnomo: so o sistema S. SESI, SENAC etc. Embora sejam

entidades privadas, elas so criadas necessariamente mediante autorizao de lei especfica.

Atuam no auxlio e assistncia de categorias profissionais e sociais.


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Como elas executam atividades de interesse do Estado, elas recebem oramento pblico. E

o mais importante: gozam de parafiscalidade. Alis, em tributrio estudamos que tributos

parafiscais so cobrados por entidades que no integram a administrao direta.

parafiscalidade a transferncia da capacidade tributria (= poder de cobrar tributos para

si). Importante lembrar que a competncia tributria (= poder de criar tributos) no pode

ser transferida.

A parafiscalidade, portanto, um privilegio dessas entidades, j que podem cobrar tributos

em seu interesse prprio.

Por outro lado, suas contas se submetem ao controle do tribunal de contas.

Alm disso, para contratar pessoal, as entidades do servio social autnomo no precisam

licitar, nos moldes da Lei 8666. No entanto, precisam realizar procedimento simplificado, a

fim de garantir a impessoalidade na contratao. Afinal de contas, elas esto contratando

com dinheiro pblico.

Em outras palavras, embora sejam privadas, na medida em que recebem dinheiro pblico,

elas se submetem a essas limitaes. Alis, para fins de improbidade, seus agentes soconsiderados agentes pblicos.

ii) Entidades de apoio:elas so entidades privadas, criadas por particulares, mas que no

tem finalidade lucrativa.

De acordo com a lei, podem ser associaes, fundaes ou cooperativas.

So entidades criadas sob uma dessas formas, que no tm finalidade lucrativa. Atuam ao

lado de universidades pblicas e hospitais pblicos, fomentando a atividade de interesse

pblico.

O vnculo entre elas e as entidades pblicas o convnio. A grande diferena entre um

convenio e um contrato que no contrato as vontades so divergentes e no convenio as

vontades so convergentes.


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A ideia que as universidades e hospitais se conveniem a essas entidades. Muitas vezes

essas fundaes atuam com servidores da entidade pblica e em sua sede. Elas recebem

verbas. O fato que em virtude disso, elas tambm devem observar o procedimento

simplificado nas contrataes, a fim de garantir a impessoalidade. No precisam utilizar a

Lei 8666.

Enfim, assim como as entidades do servio social autnomo, se submete ao controle do

tribunal de contas e do entes da administrao direta.

iii) Organizaes sociais (OSs):cuida-se de entidades criadas pela Lei 9637/98. Na da

mais so do que entidades privadas sem fins lucrativos. Elas so criadas por particulares.

No tm finalidade lucrativa. Atuam na execuo de servios pblicos no exclusivos do

Estado. Servio pblico no exclusivo o servio executado por Estado e particulares, sem

a necessidade de delegao.

Exemplo: sade, educao etc. O Estado pode abrir uma escola pblica. Mas o setor

privado tambm pode abrir uma. E para isso s precisar de autorizao. Mas essa

autorizao um ato de polciae no uma delegao de servio pblico.

E tanto no delegao que no se pode considerar que, no setor privado, o Estado que

est prestando o servio indiretamente. Alm disso, a prestao do servio pelo setor

privado no desonera o Estado de tambm prest-lo.

Quando o setor privado que presta estes servios, denominamos-lhe servios de

relevncia pblica.

Para que se qualifiquem como OSs, esses entes celebram com o Estado um contrato de

gesto. por meio desse contrato de gesto que se qualifica a entidade privada sem

finalidade lucrativa como Organizao Social.

E ATENO!Esse contrato de gesto no tem nada a ver com os contratos de gesto

estudados nas agncias executivas. Naquele caso, o contrato de gesto celebrado entre

entes da administrao pblica direta e indireta.


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Esse contrato de gesto, em que pese sua nomenclatura, a rigor, tem natureza de

convnio. E isso porque estamos associando entidades com vontades convergentes. Por

isso que para celebrao deste contrato de gesto no se exige licitao o que s se

exige para celebrao de contratos (= interesses divergentes).

A questo que aps o contrato, essa OS recebe benefcios, tais como verba

oramentria/dotao oramentria especfica. Isso diferente de qualquer outra espcie

de recebimento de verba. Cuida-se de dotao oramentria por meio de rubrica

especfica no oramento.

Alm disso, essas OSs podem receber cesso de bens pblicos e cesso de servidores

pblicos.

Essas OSs tm todos esses benefcios e, por isso, recebem muitas crticas doutrinrias.

que, primeiro, essa cesso de servidores permite que um servidor concursado e estvel,

contratado para prestar atividade pblica em ente pblico acabe prestando servios para

essa entidade privada, ao lado de empregados celetistas. Os vnculos so absolutamente

distintos.

Apesar de todos esses privilgios, quando a OS celebra contratos com terceiros, ela no

precisa licitarsegundo o art. 24, XXIV, da Lei 8666.ATENO!Aqui estamos falando

da celebrao de contratos entre a OS e particulares.

Quando formos estudar licitao, veremos que obrigatria a licitao para os entes da

administrao direta e indireta, e para as privadas que recebem dinheiro pblico.

No entanto, esse dispositivo questionado na ADI 1923. O fato que at agora, na

medida em que no foi declara inconstitucional a norma, tem-se por constitucional essa

dispensa de licitao.

E claro! Esto sujeitas a controle do TC e do ente da administrao direta que firmou o

contrato de gesto.


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Alm disso, essas OSs devem ter um Conselho de Administrao, que fica responsvel pela

organizao e gesto da entidade privada.

iv) Organizao da sociedade civil de interesse pblico OSCIPs:foi criada pela Lei

9790. Nada mais so do que entidades privadas, criadas por particulares, sem fins

lucrativos, que atuam na prestao de servios pblicos no exclusivos de Estado. note-se

que elas so muito parecidas com as OSs. Mas existem diferenas.

Para comear, a lista de servios pblicos da Lei de OSCIPs maior do que a lista de

servios pblicos da Lei de OSs. Ento, a Lei 9790 estabelece rol de servios pblicos mais

amplo que o das OSs.

Mas o que que definitivamente diferencias uma coisa da outra? que a OSCIP no

celebra com o Estado um contrato de gesto. essa entidade privada celebra, na verdade, um

termo de parceria. o termo de parceria que qualifica a entidade privada como OSCIP.

MasATENO!Assim como na OS, esse termo de parceira tem natureza de convnio,

na medida em que as vontades so convergentes.

No entanto, o termo de parceria muitssimo menos generoso que o contrato de gesto.

Nele no se prev cesso de bens, cesso de servidores etc. A nica coisa que se v a

destinao de verba oramentria.

E CUIDADO!Falamos que aqui h destinao de verba oramentria. E no destaque de

verba oramentria transferncia de dotao oramentria. No h, aqui, rubrica

especfica.

Alis, no caso das OSCIPs, no h dispensa de licitao para a contratao com

particulares.

E quando estudarmos licitao, veremos que o rol de dispensa de licitao taxativo. E

como no h previso expressa de dispensa de OSCIPS, elas no esto dispensadas.


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NO CONFUNDIR! Uma coisa a licitao para firmar o termo de parceria. Outra

coisa a licitao para a entidade j qualificada como OSCIP para celebrar contratos com

terceiros.

Depois que a entidade j qualificada como OSCIP, ela precisa licitar para contratar com

terceiros. No entanto, para a celebrao do termo de parceria, no h necessidade de

licitao. que o termo de parceria tem natureza de convnio (= vontades convergentes).

E, na verdade, uma leitura dos arts. 18 e seguintes da Lei 9790 nos permite afirmar que,

preenchidos os requisitos previstos na lei, a entidade tem direito subjetivo a firmar o termo

de parceria. Assim, a celebrao do termo de parceria enxergada pela doutrina como ato

administrativo vinculado.

E a questo : pode haver oramento para celebrar um nico termo de parceria, mas

diversos interessados. A, sempre que houver mais de um interessado, a administrao tem

de garantir que est escolhendo a OSCIP de forma impessoal. Em razo disso, existe um

decreto que prev um procedimento simplificadoo denominado concurso de projetos.

E isso no licitao, mas um procedimento simplificado que garante a impessoalidade.

Essa entidade privada se sujeita ao controle do tribunal de contas.

Questo: existem entidades proibidas de celebrar termo de parceria. Uma delas, por

exemplo, so as organizaes sociais. Assim, OS no pode ser OSCIP.

Tambm no se admite o termo de parceria com cooperativas de trabalho, partidos

polticos e sindicatos. Alm disso, sociedades empresrias no podem se qualificar como

OSCIPs. E isso por uma razo bvia: elas nascem para buscar o lucro. Por conseguinte,

no podem, ao mesmo tempo, ser entidades sem fins lucrativos.

Por fim, sempre se discutiu a possibilidade de recebimento de verbas por dirigentes de uma

OSCIP. Tradicionalmente, sempre se disse que isso seria diviso de lucros, o que

desvirtuaria sua natureza. A partir do momento em que se divide lucros, a entidade passaria

a ter fins lucrativos e, por conseguinte, no poderia mais gozar de todos os benefcios de

que goza.


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Nesse sentido, as OSCIPs no pode dividir lucro. No entanto, hoje, entende-se que os

dirigentes das OSCIPs podem receber salriopro labore. Mas isso desde que sejam

contratados pelo regime da CLT.

E para que isso no seja uma porta para fraudes, o salrio deve ser fixo.

ATENO! Para todos os entes do terceiro setor no se exige concurso pblico na

contratao de pessoal. O regime diferente do das empresas estatais, que tm regime

hibrido. Aqui, em pese se sujeitarem a controle, as entidades do terceiros setor se

submetem ao regime privado. Isso costuma cair em provas, confundindo as coisas.

Outra coisa que cai em prova a diferenciao entre um ente e outro. E a diferena

ontolgica entre essas entidades o vnculo deles com a administrao. Note-se:

i) Em relao s entidades do servio social autnomo, o seu vnculo com a

administrao a lei.

ii) Em relao s entidades de apoio, o seu vnculo o convnio.

iii) Em relao s OSs, o vnculo o contrato de gesto.

iv) Em relao s OSCIPs, o vnculo o termo de parceria.

Basicamente, em prova, o que se faz confundir as coisas, dizendo que uma entidade se

vincula administrao por outros meios.

E, com isso, esgotamos a organizao administrativa. Daqui em diante, atos

administrativos.

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ATOS ADMINISTRATIVOS

Nem todo ato praticado pela administrao um ato administrativo. Em certas situaes, a

administrao pratica atos que no so administrativos. Por isso, nos valemos

genericamente da expresso atos da administraoque se refere a qualquer espcie ato da

administrao em qualqueratividade.

Atos da administrao v.atos administrativos:

So atos da a

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Caderno. Direito administrativo