Caderno de Filosofia Do Direito

7/28/2019 Caderno de Filosofia Do Direito

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1Caderno de Filosofia do Direito: Aula 01 - dia 27.01. 2012

FORMAO HUMANSTICAProf. Andr Gualtieri

www.atualidadesdodireito.com.br/andregualtieri

ContedoAula 01 - dia 27.01. 2012 ......................................................................................................................................................... 1

Aula 02- dia 10.02.2012 ........................................................................................................................................................... 7

Aula 03- 02.03. 2012 .............................................................................................................................................................. 15

Aula 04 16.03.2012.............................................................................................................................................................. 19

Aula 20/04/2012..................................................................................................................................................................... 27

Aula 05-13.04.2012 ................................................................................................................................................................ 37

Aula 01 - dia 27.01. 2012FILOSOFIA DO DIREITO

As correntes filosficas costumam retratar correntes histricas correspondentes a certaspocas.

Folha de So Paulo- Hlio segundas feiras. Caderno Ilustrada: Luis Felipe Pond (assegundas feiras), e Joo Pereira Coutinho (teras feiras).

Aristteles: a curiosidade o incio da Filosofia e da vontade de conhecer.

BIBLIOGRAFIADicionrio de filosofia do Direito: Editora Unisinos e Renovar, organizado por Vicente de

Paulo Barreto- Filosofia do Direito Clssica e Contempornea.Introduo a Filosofia e a Teoria do Direito contemporneas: Editora Calouste Gulbenkian,

organizado por W. Kaufmann- Filosofia do Direito Clssica e ContemporneaLies propeduticas de Filosofia do Direito: Martins Fontes- Javier Hervada- Filosofia do

Direito Clssica.Filosofia do Direito Miguel Reale.Lies Preliminares de Direito- Miguel Reale, com destaque para a Teoria Tridimensional

do Direito.Manual do prof. Rizzatto Nunes, ou o de Helmut Coing, Paulo Nader, Trcio Sampaio

Ferraz Junior, ou o livro do prof Andr (Saraiva).
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2Caderno de Filosofia do Direito: Aula 01 - dia 27.01. 2012Temas: O QUE DIREITOO QUE JUSTIAFONTES DO DIREITOO QUE MORAL.E outros da Resoluo 75 do CNJ

INTRODUOO QUE A FILOSOFIA DO DIREITO?O termo filosofia do direito auto explicativo. filosofia feita sobre o direito, sobre temas

jurdicos.Filosofia surge na cultura ocidental na Grcia, no sculo VI A.C., na cidade estado Jnia e

o primeiro filsofo foi Tales de Mileto (Mileto uma cidade de Jnia).A filosofia possua a pretenso se conhecer o porque e a razo das coisas. Os primeiros

filsofos, denominado de Filsofos Fsicos ou da Physis-Natureza, buscavam responder a indagao de qual o elemento bsico da matria- a

partir do qual tudo que existe constitudo. Para eles, seria a gua. Posteriormente,acreditaram ser o fogo; e depois acreditaram ser a terra.

Surge Demcrito que formula o conceito de tomo.

O propsito presente desde sempre no conhecimento filosfico o conhecimento das causase porque das coisas- chamada de busca pela verdade.

O conhecimento filosfico a poca surge associado ao conhecimento da natureza.

O cultura ocidental possui trs pilares bsicos, encontrados em Atenas, Jerusalm e Roma:Filosofia - GregosReligio Judaica crist.Direito- Romano.Influenciados pela criao do calendrio, moeda e linguagem.Tais pilares tem importncia na formao ocidental, especialmente em valores morais.

Vantagens de se conhecer filosofia: sabe-se de onde vem e quem criou ou formulou valoresque so trazidos e defendidos por ns. Ex. a morte no possua culpa em Roma anteriormente,assim como no caso do Suicdio, que no era estigmatizado como anteriormente, cometido emcasos de desonra.

Tais valores no so criao da natureza, mas aparecem em momentos histricos.

Todo o constitucionalismo liberal do sculo XIX antes de ser positivado era defendido porfilsofos do Sculos XVII e XVIII.

Os ideais da Constituio Americana so antes encontrados em Locke, Rousseau, Hobbes.


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A cultura oriental diferente da ocidental pois tem influencia de tais pilares de mododiverso.

Posteriormente, a filosofia que se iniciou estudando a Natureza, se debrua noConhecimento do Homem e assuntos como Poltica e Sociedade, segunda etapa doconhecimento do homem.

Embora o estudo tenha se modificado, o ponto bsico e essncia do pensamento filosficose mantm, que se preocupar com as causas das coisas e a verdade, que encontrado em todae qualquer filosofia em qualquer poca.QUATRO PERGUNTAS DE KANT

Kant diz que o estudo da filosofia se divide em 4 grandes temas, perguntas que afilosofia busca responder:

a) O que posso saber? O que me permitido conhecer?Chamado de Epistemologia ou filosofia do conhecimento.

Miguel Reale chama de Gnoseologia.

b) O que me permitido esperar da minha vida?c) O que devo fazer? ligada ao estudo a moral, que nos diz o que certo e o que

errado. o estudo da Filosofia Moral ou tica ou Deontologia.

d) O que o homem? O que sou? Tratado na Antropologia Filosfica: o conhecimentofilosfico do homem, ou qual a natureza humana.

De acordo com a concepo de natureza humana adotada, haver certa concepo de

justia, assim possui grande influncia.

Jeremy Bentham adota a concepo de natureza humana de que todos os seres humanosesto sujeitos a dois senhores: prazer e dor. Tudo que o fazemos devido a tais senhores,evitando-se sempre fugir da dor. Tal idia de natureza humana d origem a certa concepo dejustia do UTILITARISMO, pelo qual uma sociedade justa quando proporciona ao maiornumero de pessoas possvel o maior grau de bem estar ou satisfao possvel.

As idias de justia variam de acordo com a concepo de natureza humana adotada.

A filosofia se preocupa com a essncia causa, fundamento- das coisas.

FILOSOFIA DO DIREITO


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Os temas bsicos da filosofia do direito so:O que o direito?

O que justia? Se confunde com o Direito? a finalidade real do direito?O que o mtodo do direito? Qual a metodologia prpria do Direito? Se h uma cincia do

direito, tem princpios prprios e uma metodologia de conhecimento que prpria do Direito.

Todos os temas esto ligados ao que consiste o tema Direito.

A filosofia do Direito um ramo da Filosofia, sem haver uma separao hermtica.

Autores tratam da filosofia do direito de modo prximo da Filosofia Poltica. Outros,abordam com mais importncia a Epistemologia- filosofia do conhecimento. Outros, do maisimportncia a filosofia moral.

CONCEITO DE JUSTIAOrigens do Conceito de Justia sero encontradas na Filosofia pois antigamente no havia

a diviso do conhecimento como h hoje, em que se estuda o conhecimento muito especfico

(faculdade de direito, histria, cincia poltica).Em Aristteles Grego- (tica a Nicmacos) h discusses a respeito da Filosofia Moral,bem como uma Teoria do Direito- livro V, com estudo a respeito de Justia.

Somente com o surgimento da Filosofia que se iniciou a falar em Justia.

Da palavra Plis, surge a palavra Politia, que d origem a palavra Constituio (no aconstituio como texto escrito mas como formao). Da palavra Plis tambm surge a palavraPoltikos, que d origem a Poltica.

A formao da polis a principal determinao histrica para o nascimento da filosofia.O mundo grego representava uma diferena e alternativa em relao ao oriente Prsia,

Babilnica, Simria, Chiva- na organizao poltica. O oriente conhecia o Imprio, com grandesterras, sujeitas a um nico soberano. O indivduo perdia importncia para o coletivo.

Na Grcia entretanto, cada cidade tinha sua importncia e formada um Estado. O Poderera menos concentrado.

Em Atenas surge pela primeira vez a organizao poltica democrtica, e foi a cidade na

qual a Filosofia mais floresceu.Jnia era uma colnia atenense.A cidade estado de Atenas por volta do incio do sculo XV antes de Cristo vive uma

experincia democracia que minimiza o poder da coletividade sobre o indivduo e d voz eliberdade pros indivduos se expressarem.


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5Caderno de Filosofia do Direito: Aula 01 - dia 27.01. 2012Giovani Reale Manual de Histria da Filosofia- diz que o surgimento da Plis

fundamental pois a filosofia se alimenta essencialmente da liberdade.Onde a liberdade reduzida a possibilidade de expressar seu pensamento tambm

limitada e prejudica a criatividade filosfica.

A filosofia inaugura novo momento na histria humana no que se refere a explicao dosfenmenos e coisas, por meio da razo e da explicao racional do mundo e dos fenmenos.

O pensamento racional desenvolvido pela Filosofia e por tal motivo a filosofia chamadade a me de todas as cincias, pois a explicao cientfica pressupe a explicao racional.

Para Max Weber o surgimento da razo um desencantamento do mundo e umalaicizao da mentalidade religiosa, pois o mundo do homem primitivo mgico. Odesencantamento um processo realizado ao longo de milnios na civilizao ocidental, do

qual a cincia participa como elemento e motor.

Antes do aparecimento da razo, as sociedades explicavam as coisas atravs de mitos-explicao mitolgica, especialmente da Criao do Mundo, inclusive a explicao dos Gnesesda Bblia.

Com o surgimento a filosofia, surge a razo.

Mito de Prometeu, narrado por Plato na Obra Protgoras, era para explicar a justia, queteria sido dado pelos Deuses Hermes e Zeus (e da vem a palavra Hermutica), para quetransmita aos homens o senso de justia, a todos igualmente.

Depois dos filsofos da Fsica aparece um grupo de filsofos chamados de SOFISTAS, queeram um grupo heterogneo que tinham interesse pela anlise filosfica do homem. H umamudana do eixo terico da filosofia.

Para eles, o direito natural no se funda na natureza racional do homem, mas sim nanatureza passional, instintiva e animal.

Os sofistas no deixaram obras mas o que se sabe por eles somente vindo de seusinimigos, Xenofonte e Plato e Aristteles.

Apesar de marcados com qualificativos pejorativos, os sofistas foram os que iniciaram aidia de razo, alterando o eixo de interesse da filosofia.

Com os sofistas surge a distino entre natureza e conveno, utilizando as palavrasPhysis e Nomos, traduzidas como natureza e conveno/lei moral e jurdica.

Esta mesma distino tratada por Kelsen com o nome de Natureza x Sociedade,desenvolvida no livro Sociedad Y Naturaleza, com anlise antropolgica de tribos e prticasdos gregos e tribos africanas.

Tal distino entre natureza e sociedade e conveno fundamental para o entendimentodo surgimento da Justia.


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6Caderno de Filosofia do Direito: Aula 01 - dia 27.01. 2012Para o homem primitivo homem para o qual a explicao de mundo a explicao

mitolgica- , o direito e a justia e as prticas sociais, regras de etiqueta e de comportamentodentro do grupo, algo natural, dado a eles por algum, normalmente deuses, que lhe sosuperiores,e algo que no se pode questionar.

O homem primitivo desconhece a separao entre natureza e sociedade. Para ele tudo erasocial. As coisas j estavam estabelecidas anteriormente: se nascido em famlia nobre, j se eranobre. A ordem social era estabelecida pelos deuses.

Hoje se tem clara a idia de que h coisas que decorrem de lei da natureza (ex. guacongela a zero grau) e coisas que decorrem de convenes humanas.

Os sofistas deram incio, com a existncia de convenes e no tudo dado por deuses, apossibilidade de criticar a ordem social, e o direito o reflexo de uma ordem social- o direito

fruto da sociedade.Se anteriormente no se pode questionar o direito, ele era considerado sempre justo.

Os sofistas diziam que justo o que est em conformidade com a natureza.Injusto o que viola a ordem natural.

As leis justas deveriam seguir o que a natureza estabelecia.

O entendimento dos sofistas equivocado e chamado de falcia naturalista, que consisteem tomar o que pelo que deve ser.

Consiste em tomar o ser pelo dever serque o campo do normativo.A justia passou a ser uma formulao ideal dos seres humanos- dever ser.A justia se realiza mas no encontrada na lei natural, pois pertence a um outro plano.CONCEPO SOCRTICA DE JUSTIAScrates, filsofo contemporneo dos sofistas (mesmo perodo) compartilhava dos

interesses dos sofistas pois pretendia analisar filosoficamente as coisas humanas.D origem a uma corrente filosfica que oposta a corrente sofstica.

Scrates discordava no relativismo professado pelos sofistas, que eram ateus.Scrates acreditava que era possvel se chegar a verdade das coisas e conseqentemente ao

conceito das coisas conceito a definio verdadeira sobre algo-Os sofistas acreditam que a verdade no existia e mesmo que existisse o homem no era

capaz de atingir a verdade.O justo igual ao legal- obedincia as leis.Para Scrates, o que assegura a existncia da cidade o cumprimento das leis.Plato narra a histria de Scrates, que no deixou nada escrito.

CONCEPO PLATNICA DE JUSTIASegue Scrates no combate ao relativismo dos Sofistas.


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7Caderno de Filosofia do Direito: Aula 02- dia 10.02.2012Considera que possvel se atingir ao conhecimento verdadeiro, absoluto das coisas, o que

explicado na Teoria das Ideias.Tal teoria supe a existncia de um absoluto de formas a partir das quais todo o existente-

o presenciado- deriva.

H dois planos no mundo existente:PLANO DO SENSVELE O PLANO DO SUPRA SENSVEL- MUNDO DAS IDIAS.

Sensvel o mundo das sensaes, cheiros, da viso, do tato. Mas acima deste mundo h omundo das idias.

Idia deriva da palavra grega Eidos.

Ex. caneta que se pode sentir est no mundo sensvel, e uma forma imperfeita.No mundo suprasensvel h uma idia perfeita do que caneta, ou do que o homem.

Conselho para os seres humanos: seja aqui que tu s ou transforma-te naquilo que tu s; entendido somente com o auxlio do plano suprasensvel, onde est a forma perfeita de homem.

Assim, se deve transformar em uma idia perfeita, na qual os seres humanos devem seaproximar.

No plano do suprasensvel que se encontra a idia absoluta de justia, assim como amor,amizade etc..

Plato descobre a metafsica: que se encontra acima do que fsico, sensvel; que so asidias.

Todo o desenvolvimento da filosofia ocidental influenciado da descoberta platnica dametafsica.

De Plato at o Sculo XIX a filosofia ser basicamente metafsica.

Prox. Aula, explicao do mito da caverna.

Aula 02- dia 10.02.20123. CONCEPO PLATNICA DE JUSTIA(...) Mito da caverna de Plato: havia um grupo de homens que estavam na caverna

acorrentados. Ademais, eles estavam de costas para a sada da caverna. Portanto, s podiam veras projees das coisas que passavam fora da caverna. Um dia, uma dessas pessoas consegue sedesvencilhar das correntes e sai da caverna, contemplando o mundo exterior (como de fato ascoisas so). Plato diz que se esse sujeito voltar para a caverna e contar para os outros o queviu, dificilmente os demais iro acreditar Com isso, Plato quis dizer que, na nossa vida


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8Caderno de Filosofia do Direito: Aula 02- dia 10.02.2012cotidiana, as coisas que a gente v so reflexos. Assim, devemos nos soltar das amarras quenos impedem de conhecer a verdade. Precisamos contemplar as ideias de modo como elasrealmente so, sem interferncia dos sentidos, pois estes causam confuses em ns.

A principal obra de Plato no que se refere justia a Repblica. Nesta obra,iremos encontrarduas acepes de justia:

o Primeira concepo de justia num estado ideal platnico: Scrates diz que noconhece nenhuma cidade que de fato justa. Assim, ele narra o que seria uma cidade justa: aspessoas desempenham exatamente a funo que adequada sua natureza preponderante(Fazer cada um o seu). Exemplo: imaginemos que um grupo de pessoas tem comocaracterstica a amabilidade. Dessa forma, este grupo exercer um trabalho braal. Se outrogrupo de pessoas tem como virtude a coragem, eles iro exercer trabalho militar. Quem tiver a

virtude da inteligncia (no caso, os filsofos), ser governante.o Segunda justia como retribuio: Kelsen a identifica no seu livro O que

Justia. Exemplo: se a pessoa matou algum, essa pessoa deve receber uma retribuio. Essaideia no uma criao de Plato, pois mais antiga. Na verdade, trata-se do primeiro sentidode justia conhecido pelo homem. Kelsen fala que, entre os homens pr-histricos j existia essaideia de justia (exemplo: um grupo X mata algum do grupo Y o grupo Y mata algum dogrupo X). Tambm est presente no Cdigo de Hamurabi (olho por olho, dente por dente).

Contudo, essa ideia de justia como retribuio evoluiu. Numa passagem da Repblica,Plato desenvolve a seguinte ideia (que est presente em nossa cultura at hoje): sofrer o mal melhor do que pratic-lo (a pessoa que sofre moralmente melhor do que aquela pessoa quepraticou o mal).

Na punio do cidado (retribuio), segundo Plato, ns precisamos nos preocupartambm em tornar aquela pessoa que cometeu o mal em algum mais virtuoso. Isso porque sens fazemos mal a algum, esse mal no torna a pessoa mais virtuosa. E isso vai acabardesaguando na prpria comunidade (tornando a sociedade pior).

4. CONCEPO ARISTOTLICA DE JUSTIA Essa concepo mais importante do que a concepo platnica. Os autores iro

dizer que a explicao platnica no foi capaz de identificar o campo prprio do direito emcontraposio ao campo do moral (Plato misturava Direito com moral). J Aristtelesconseguiu identificar, dentro da temtica da justia, o campo prprio do Direito, e por isso mais importante.

Alm disso, Aristteles desenvolve uma concepo que se tornou a concepo porexcelncia do sculo X a.C. at o sculo V d.C e depois do sculo XII at o sculo XVI, XVII.

Ademais, h uma srie de filsofos que ainda defendem a concepo aristotlica de justia. Aristteles foi discpulo de Plato. Nesse sentido, foi muito influenciado porScrates e Plato. Para todos eles, a justia tem a ver com a discusso das virtudes. Melhordizendo, a justia no s uma virtude, como tambm a maior das virtudes, segundoAristteles.


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9Caderno de Filosofia do Direito: Aula 02- dia 10.02.2012 No que consiste o problema da virtude?o Os gregos inventam a temtica da virtude como algo que visa se opor aos excessos

(a virtude o contrrio do excesso, que em grego se chama hybris). Portanto, quando se busca avirtude, estou buscando evitar os excessos. Para evitar o excesso, dizia Aristteles, deve-seatingir o MEIO TERMO. Assim, o homem virtuoso aquele que atingiu o meio termo entre osdois extremos. Isso vale para todas as virtudes (coragem, justia, etc.).

Os gregos diziam que para o meu corpo sobreviver/funcionar, preciso da comida.Contudo, no posso comer pouco, nem comer muito.

A virtude da justia lida com qual problema? Lida com o problema da distribuioe da cooperao, num ambiente de escassez.

o Que ambiente de escassez esse? O mundo em que a gente vive. O mundo em quea gente vive no dispe de riqueza ilimitada (gua ilimitada, comida ilimitada, etc). Assim,

necessrio haver uma distribuio de recursos que so limitados (critrio para distribuirriqueza, para distribuir vagas nas universidades pblicas, etc).

o Cooperao: alm de vivermos em ambiente de escassez, ns temos outro problema,qual seja, todos morremos. Assim, no temos a eternidade para aprender todas as funes. Issosignifica que precisamos cooperar com nossos semelhantes. Exemplo: se quero comer pofresquinho, preciso de algum que plantou o trigo, de algum que transporte, de algum parafazer o po, para ento eu comer meu po.

Plato diz que a a justia necessria at entre os bandidos que funo cadabandido ir desempenhar, etc. Aristteles: o problema da Justia estabelecer critrios em relao a igualdade. Emque situaes tratar as pessoas de forma igual e em quais tratar de forma diferente.

Aristteles identifica dois sentidos para essa idia de justia:o 1) Justia Universal (= justia em sentido lato): a justia igual a cumprir as

leis.Aristteles est se referindo a justia como uma espcie de perfeio moral: o justo

aquele homem que rene todas as virtudes (amvel, corajoso, sbio, etc). por isso que a justia a maior de todas as virtudes.

A palavra lei tanto a lei moral quanto a lei jurdica. No h uma separao. Porconseguinte, se eu cumpro a lei, eu sou justo.

o 2) Justia Particular (= justia em sentido estrito): justia igual a distribuir demodo justo. Lida com o problema da distribuio. Duas subdivises:

Justia Comutativa (= justia corretiva): trata do problema da distribuio no contextoda relao entre os particulares. Para Aristteles, essa justia a justia, por exemplo, doscontratos, aplicada s sanes penais. Aqui, o igual o meio termo entre o ganho e a perda.

A igualdade ser atingida nesse tipo de justia quando houver um equilbrio entreganho e perda. Exemplo: atiro em algum e roubo a propriedade dessa pessoa. A perda foisuportada apenas por uma pessoa e somente a outra pessoa teve ganho. Assim, ocorrer umarecomposio por parte daquele que ganhou.

Justia Distributiva: o igual depende de um critrio poltico. Isso porque essa justia aquetrata da relao entre a sociedade e o indivduo. Na justia distributiva que se aplica de


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10Caderno de Filosofia do Direito: Aula 02- dia 10.02.2012modo mais direto a seguinte frase: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais,na medida de sua desigualdade. Contudo, essa frase vazia (no tem contedo).

Na democracia, o valor mais importante o valor da igualdade entre os cidados. Naaristocracia, o valor mais importante o valor do mrito. Na oligarquia, o valor maisimportante o dinheiro.

Exemplo: a discusso da distribuio de cargos pblicos se insere na justia distributiva.Atualmente, o critrio vigente para se distribuir estes cargos pblicos o mrito (concursopblico, etc). H 150 anos atrs, era diferente: os cargos pblicos eram distribudos porindicao, parentesco, amizade.

A explicao de concepo de justia no termina aqui! Ela no fica completa sema explicao de EQUIDADE.

o a equidade que d o acabamento final da justia. Sem a equidade, a explicaosobre a justia incompleta.

o A equidade o justo na concretude.Hoje, pensamos na justia como algo ideal.Contudo, Aristteles diz que mais do que uma teoria, a justia um hbito, a justia

implica o ato de ser justo. Ela s se completa com a prtica. Por isso que a equidade definidacomo o justo na concretude, pois, para Aristteles, a justia s se efetiva no caso concreto (s semanifesta no caso concreto). Aristteles dizia que a lei regra geral e abstrata (trata da

generalidade). Contudo, a aplicao do direito lida com situaes concretas.Exemplo da rgua de Lesbos: essa rgua de metal flexvel, utilizada na ilha de Lesbos

(da vem o nome lsbica). E essa rgua, por ser flexvel, era capaz de se moldar, se adequar asirregularidades do objeto a ser medido. A equidade era como a rgua de Lesbos (se adequava aocaso concreto).

Summum ius summa iniuria (o maior direito a maior injustia): a lei aplicada demodo rgido, sem flexibilizaes, pode gerar situaes de injustia. exatamente por contadisso, que a equidade se faz necessrio.

5. DEFINIO CLSSICA DE JUSTIA Essa definio clssica de justia a definio aristotlica (com o acrscimo de

alguns outros autores). Definio clssica de justia: Dar a cada um o que seu.o Todos os autores clssicos, partem dessa concepo. Assim, no caso de Aristteles,

essa definio pode ser encontrado em todas aquelas definies de justia.

Toms de Aquino: tem um papel importante na histria do Direito, pois ele realizauma recuperao do pensamento de Aristteles e tambm dos jurisconsultos romanos.o A definio segue exatamente o esquema de Aristteles.


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11Caderno de Filosofia do Direito: Aula 02- dia 10.02.2012Justia Legal (universal): a justia leva ao bem comum e o instrumento que utilizado

para que o bem comum possa ser atingido a lei.Justia particular: igual ao Aristteles (indivduo x indivduo e sociedade x indivduo).

6. DIVERGNCIAS SOBRE O CONCEITO DE JUSTIA Foi visto que o conceito de justia de Aristteles dominou grande da histria. At

que surge na histria uma nova era que traz uma srie de consequncias para todos os camposdo conhecimento humano: ERA MODERNA.

A modernidade traz o relativismo. Da antiguidade at a Idade Mdia, os sistemas filosficos e a cultura do homem

estavam atreladas a uma noo de divindade, de um Deus que o fundamento das coisas. Na

modernidade, h uma espcie de mudana no eixo do fundamento da cultura. A base a partirda qual a cultura e o pensamento passa a se fundar passa a ser o prprio homem(antropocentrismo). A figura de um Deus deixada de lado1.

o Reforma protestante: quebra a unidade religiosa da Europa.o Advento da cincia moderna.o Advento do Estado moderno. Esse rompimento representa um crescimento do relativismo. Nesse campo, as

certezas diminuem. A justia atingida por isso na medida em que os fundamentos

tradicionais da concepo da justia passam a ser mais questionados do que eram antes.o O homem moderno um homem com o rol de dvidas muito maior do que o homem

antigo/medieval. Aquela concepo clssica passa a ter concepes rivais de peso maior2. Concepo de Justia da Escola do Direito Natural: tambm chamada de

jusnaturalismo. Para a resposta sobre o que justo, o jusnaturalista dir que justia aquiloque adequado natureza (mais especificamente a natureza humana). A conduta injusta aquela que viola essa ordem natural.

o O direito natural ser sempre justo, vlido universalmente, imutvel. Ao passo queo direito positivo pode ou no ser justo. Somente ser justo se estiver em conformidade com odireito natural.

o Esses autores, alm de preocupados com o Direito, eram moralistas (escreviam sobrea filosofia moral). A partir de determinados mandamentos morais, poderamos deduzir odireito natural. Esses mandamentos morais eram uma expresso de uma verdade da razo,que era possvel ser atingida pela capacidade intelectual do homem.

Exemplo: de acordo com a moral fazer promessas e cumprir essas promessas. Suponhaque algum est em dvida e pega dinheiro emprestado, mas no devolver. Essa ao no moral e, portanto, no deve ser universalizada.

1Ressalte-se que isso um processo. No ocorre de uma hora para outra.

2A concepo clssica de justia sempre teve rivais.


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12Caderno de Filosofia do Direito: Aula 02- dia 10.02.2012o Locke: os seres humanos precisam de um determinado espao que seja s deles (faz

parte da natureza do homem). Da se deduz o direito de propriedade.o Rosseau: o homem por natureza livre. Da se deduz o direito de participao

poltica (princpio da soberania popular).o O jusnaturalismo parte de uma concepo racional. Grocio dizia que o problema do

direito igual a um problema matemtico (direito to abstrato quanto a matemtica) PURAMENTE RACIONAL. exatamente por isso que os jusnaturalistas so criticados, poiscriaram o jusnaturalismo dentro de seus escritrios, dentro de suas faculdades.

Concepo de Justia do Utilitarismo: o utilitarismo uma filosofia moral e polticade grande sucesso, sobretudo na cultura anglo-saxo. O principal autor Jeremy Bentham.

o Para o utilitarismo, todos os seres humanos esto sujeitos seguinte condio: nasnossas aes morais e polticas, sempre buscamos aquilo que prazeroso (bem estar) e evitamosaquilo que nos causa dor o gnero humano est submetido a dois senhores poderosos: oprazer e a dor.

o Isso vai gerar o princpio bsico do pensamento utilitarista, que o PRINCPIO DAFELICIDADE/PRINCPIO DA SATISFAO/PRINCPIO DO BEM ESTAR.

o A lei justa aquela que promove o bem estar do maior nmero de pessoas.Ver citao de Henry Sidgwick do material.o O utilitarismo foi criticado por uma srie autores, como, por exemplo, Kant, John

Rawls.Rawls diz que o utilitarismo pode gerar situaes muito cruis para determinada parcelada populao. Se a noo de justia atingir o bem estar para o maior nmero de pessoas, parao utilitarismo possvel se considerar justa uma situao em que 70% da populao usufruaum nvel mximo de bem estar s custas de 30% da populao. Assim, Rawls considera issouma escolha no racional, pois ningum racionalmente escolheria ficar nesses 30%.

Concepo de justia de Kelsen: a justia um valor no cientfico. Se eu queroconstruir uma teoria cientfica do Direito, preciso atingir conhecimentos dotados de certeza: a

cincia (anlise do ordenamento jurdico).o Se eu quero estudar as dilataes dos metais, eu posso medir, fazer experimentos, e

isso cincia. Contudo, no sou capaz de chegar a esse conhecimento com tamanha certezaquanto justia, pois este um valor. E por ser um valor, relativo (os valores, para Kelsen, sosempre relativos).

o Kelsen muito influenciado pelo pensamento do Max Weber. Este dizia que,quando se trata de valores como justia, bem comum, igualdade, deve-se permanecer neutro(no estou autorizado a fazer um juzo de valor) neutralidade relativa de Weber.

oKelsen dizia que a justia absoluta impossvel. A nica justia possvel umajustia relativa. Contudo, se no existe verdade a esse respeito, eu no posso julgar a justia dos

outros. Para Kelsen, s se pode falar o que justia para mim.o Kelsen critica as outras concepes de justia.


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13Caderno de Filosofia do Direito: Aula 02- dia 10.02.2012Crtica concepo platnica: a noo platnica de justia gera um Estado autoritrio

(antidemocrtico), porque, segundo Kelsen, o Estado estar nas mos de alguns poucos sbios(que so os filsofos). Todos os demais teriam que obedecer s ordens do sbio, sendo, assim,um sistema autoritrio.

Crtica concepo aristotlica: que vale tambm para toda a concepo clssica dejustia (ver material do professor) dar a cada um o que seu uma definio vazia, pois oque cada um pode considerar que seu permanece sem resposta.

Concepo de justia para Rawls: John Rawls autor americano que faleceu em2002. Em 1971, ele lana o livro chamado Uma Teoria da Justia.

o Ressuscita o contratualismo de outro modo. Rawls causa um impacto muitogrande na filosofia poltica, atingindo tambm a filosofia do direito.

o Rawls um autor fundamentalmente preocupado com a DEMOCRACIA. Portanto,a justia em Rawls para a democracia. Isso condiciona todo o pensa do Rawls.

o Com o advento da democracia moderna, as sociedades modernas democrticaspassam a se fundamentarem sobre trs princpios: liberdade, igualdade e fraternidade (lemada Revoluo Francesa).

Contudo, esses trs princpios so difceis de serem conciliados. Rawls pretende conciliaresses trs valores.

o Para chegar a esses trs princpios, Rawls se vale da ideia da posio original. Posio original um termo que Rawls usa para substituir a palavra contrato social (Rosseau,Locke, Kant). Essa ideia uma espcie de mecanismo expositivos dos princpios da justia. Ouseja, uma espcie de instrumento que utilizamos para raciocinar a respeito da justia. Noquer dizer que essa posio original tenha realmente ocorrido. Ela somente servir defundamento racional para obteno dos princpios da justia.

Com a posio original, Rawls quer fugir dessa desigualdade que encontramos narealidade. Exemplo: a famlia conta muito na posio social que ns depois ocupamos. Sejuntar todas as pessoas desiguais, por exemplo, de conhecimento, os mais pobres sairoprejudicados, pois tem menor informao.

Assim, a posio original anula isso (vu de ignorncia). Rawls pensa num acordoentre todas as pessoas da sociedade, mas num ambiente em que as pessoas no saibam de ondea outra pessoa vem, qual a classe social, qual o nvel de educao.

Por meio desse exerccio da razo, Rawls chega nos dois princpios que esto no material.

CONCEITO DE DIREITODefinir o Direito de maneira nica e definitiva impossvel . H varias definies sobre oque o Direito, porque cada corrente de pensamento jurdico enfatiza determinado aspecto.Exemplo: o conceito de direito do jusnaturalismo est muito associado a valores morais

(enfoque valorativo). O positivismo jurdico analisa o direito sobre o enfoque normativo (odireito norma jurdica). Para o realismo, direito aquilo que a Suprema Corte diz que .


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14Caderno de Filosofia do Direito: Aula 02- dia 10.02.2012Apesar de uma definio nica ser impossvel, podemos identificar determinados

elementos essenciais.

1. O DIREITO COMO ORDEM NECESSRIAO Direito uma exigncia da vida em comunidade. Sem regras, a vida em conjunto no possvel.

Vida humana sinnimo de vida em sociedade. Os seres humanos so animais polticos(Aristteles), ou seja, so animais que se organizam em uma coletividade, que os gregoschamavam de plis.

Ubi societas ibi ius(onde h sociedade, h tambm o direito).

2. O DIREITO COMO REGRA DE CONDUTAIsso quer dizer que o Direito diz para as pessoas como elas devem se comportar em

sociedade. Portanto, o direito um tipo de norma chamada de NORMA SOCIAL (gnero). Norma social:o Direitoo Moralo Etiquetao Normas de organizaes religiosas, de organizaes polticas.A norma social (e as espcies) pertence ao campo do dever ser. Alguns autores se referem ao

campo do dever ser como o campo do normativo. Elas no so encontradas na natureza, vistoque derivam da cultura humana.

3. SENTIDOS DO TERMO DIREITOO Direito um termo chamado de Termo Polissmico3 (ou Plurvoco). Por conta disso,

no se pode ter uma definio nica de direito.Utilizamos Direito no sentido de ordenamento jurdico, no sentido de justia, no sentido

de cincia do Direito, no sentido de uma ideologia (por exemplo, o direito que resulta da

ideologia liberal) etc.

4. ETIMOLOGIA DO TERMO DIREITOA etimologia o estudo da origem das palavras (estudo do sentido original do termo).H vrias explicaes da origem.

Directum : pode ser traduzido como dirigido. Assim, Direito do portugus pode serque tenha vindo do latim directum dirige os rumos da sociedade.

Derectum: a juno de duas palavras latinas. O prefixo de que significa total,totalmente e a palavra rectum, que significa reto totalmente reto. Essa palavra teria vindo

da balana. Quando o fiel da balana est reto, h uma ideia da igualdade.

3Tem diversos sentidos.


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15Caderno de Filosofia do Direito: Aula 03- 02.03. 2012

Aula 03- 02.03. 2012Filosofia JurdicaETIMOLOGIA DA PALAVRA DIREITO

A palavra do latim JUS ou IUS teria vindo do sanscrito (falado h milhares de anos, quedeu origem as lnguas europias, como Frances e ingls)YEUS. Rek-to, tambm do sancritoteria dado origem as palavras Rights, dito como Direito atualmente.

CORRENTES DE PENSAMENTO JURDICOO conceito de direito so vrios, pois de acordo com cada corrente de pensamento jurdico

h um determinado conceito de direito que tem a ver com o entoque e metodologia escolhida.1) Pensamento Jurdico Clssico a abordagem a respeito do direito feita a partir da filosofia clssica grega. Tal

pensamento clssico segue a orientao dada a filosofia por Scrates, Plato e Aristteles- esteltimo com grande peso no pensamento jurdico clssico.

A orientao dada pelos filsofos gregos foi assimilada pelos juristas romanos, e sculosmais tarde foi adotada por So Tomas de Aquino.

Direito aquilo que devido. o justo.A Justia e direito esto intrinsicamente associados, sendo a Justia o ato que realiza o

direito.O justo caracteriza a retido que convm a Justia. O nome de Justo d-se aquilo que a

ao da Justia realiza. O objeto da Justia chamado Justo. Tal precisamente o direito.Traz a idia de equidade e se afasta do legalismo.

2) Pensamento Jurdico ModernoO pensamento jurdico clssico se manteve de p durante boa parte da atividade com

intervalo no incio da idade mdia e retorno no sculo XII.

JUSNATURALISMO: tambm chamado de Escola do Direito Natural Moderno, pois aidia do Direito Natural tambm existia entre os gregos e romanos de modo diferente. Opensamento jusnaturalista vive seu auge nos sculos XVII e XVIII e coincide com o iluminismo.

Defende que direito a justia, sendo justia o que est em conformidade com o que seacredita ser o direito natural. Se no cumpre o direito natural, a norma pode ser descumpridapois injusta. Da o direito de revoluo e resistncia.

John Locke- jusnaturalista- tratou do direito a resistncia, influenciando os movimentosrevolucionrios do sculo XVIII, como a revoluo americana.

Defendia que as revolues- que rompiam com a ordem jurdica- so legtimas poisdefendem a ordem natural que no era seguida pela ordem jurdica da poca.

O direito natural tem uma alta dose de idealismo ficando distante do plano poltico-observao da realidade do que a concepo de direito natural dos antigos.

Tal direito era deduzido a partir de verdades da razo.


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16Caderno de Filosofia do Direito: Aula 03- 02.03. 2012Os seres humanos so capazes de atingir princpios bsicos do direito.A concepo jusnaturalista foi criticada pois autores renunciam a realidade, a vivncia e a

concretude do Direito para poder pens-lo e defini-lo.Savigny um jusnaturalista.Grotius, um dos pais do jusnaturalismo, dizia que o problema do direito est ligado ao da

matemtica, ou de lgica dedutiva.Leibniz diz que a cincia do direito no depende de fatos mas apenas de lgica.A teoria do contrato social utilizado pelos jusnaturalistas para justificar a existncia do

direito. Normalmente est associada ao jusnaturalismo, exceto em Hobbes que eracontratualista mas o pai do positivismo jurdico.

O contrato social deve fornecer justificativa racional para existncia do Estado e do Direito.Locke, Rousseau, Grotius, Kant e Hobbes utilizam a idia de contrato social.

Estado de Natureza o momento no qual as pessoas viviam sem qualquer tipo de ordemou amarra, e no qual a liberdade era absoluta. A insegurana era muito grande. Visandoassegurar maior segurana e cumprimento de regras, se faz o contrato social.

O contrato social FAZ A PASSAGEM DO ESTADO DE NATUREZA PARA ASOCIEDADE POLTICA- O ESTADO.

Na sociedade poltica impera o Direito, que a expresso da fora do Estado.Para Hobbes, as pessoas em tal passagem, abrem mo de todos os seus direitos em prol da

segurana que fornecida a elas pelo Estado- Soberano. O nico direito consideradoinalienvel para tal passagem seria o direito a vida. Todos os demais, entretanto, podem serlivremente manipulados pelo poder soberano.

J Locke, entende que em tal passagem h mais direitos naturais- inalienveis-garantidos. H o direito a vida, as liberdades e a propriedade, os quais o Estado no poderiaviolar. Muitos autores afirmam que o contratualismo de Locke mais democrtico, e o deHobbes serve de justificativa ao absolutismo.

O jusnaturalismo filho do Iluminismo- idia da razo orientando a cultura humana, eprevalecendo sobre a superstio.

2.2. Escola Histrica do DireitoFoi corrente de pensamento jurdico que floresceu no incio do Sec. XIX, poca do

Romantismo, que se opunha ao Iluminismo.Surge como uma reao ao jusnaturalismo, refletindo um movimento de idias mais

amplo.Enquanto o iluminismo defendia que a razo era superior, inclusive os costumes e a

tradio ou religio; o romantismo defendia uma volta as tradies e costumes tradicionais.Burke e De Maistre criticavam os jusnaturalistas.Burke escreve crticas a idia de direitos do homem, ao defender que so idias que no

tem efetividade na prtica. Os direitos so direitos de fato quando vem da tradio e de longamaturao histrica.

De Maistre defendia que no h o homem a que os jusnaturalistas se referem, mas simcidados de culturas diversas e no h como unificar tudo.


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17Caderno de Filosofia do Direito: Aula 03- 02.03. 2012O grande mrito da Escola chamar ateno para importncia da anlise histrica do

Direito, de que o Direito fruto de relaes histricas.Trouxeram a idia de esprito do povo: fonte originria do direito, pois o direito resultado

desde desenvolvimento histrico de um determinado povo.

Positivismo JurdicoSurge no sculo XIX.Diz que direito igual a lei, no sentido amplo como de norma jurdica.Direito somente o fruto da vontade estatal.Hobbes diz que a autoridade poder poltico legtimo, que seguido por uma

coletividade- e no a verdade que faz as leis.Criticam a tese de que o direito deriva da Justia. Para os positivistas deriva do Estado.

Buscou assimilar a metodologia das cincias naturais: a metodologia para se conhecer anatureza para se conhecer o direito.

Por tal motivo, Kelsen recusa a justia na anlise cientfica do Direito: com relao ajustia, no possvel se aplicar a mesma metodologia ou lgica que se usa para apreender adilatao dos metais.

Kelsen buscava conhecer o direito como ele realmente .Para tal, busca construir uma teoria pura do direito, com uso para estudo cientfico da

norma jurdica e do ordenamento jurdico- que o conjunto das normas jurdicas. Ex. a cinciapoltica analisa o poder, enquanto que o direito as normas.

Crticos de Kelsen como Miguel Reale defendem que Kelsen buscou reduzir o fenmenojurdico a uma das suas dimenses, que a dimenso normativa.

Elemento sem o qual o direito incapaz de existir para Santo Agostinho a Justia.Kelsen diverge: para ele, o direito somente pode ser considerado vlido quando globalmenteeficaz.

A norma jurdica tem existncia autorizada em uma norma hierarquicamente superior.Pode-se retroceder o fundamento de validade de uma norma em outra superior; inclusive dasConstituies em constituies anteriores at se chegar a primeira constituio histrica deste

Estado. Para Kelsen, Direito e Estado so a mesma coisa.Norma fundamental para Kelsen uma norma hipottica, pressuposto lgico, que tem

papel de fechar uma anlise lgica do direito. o fundamento lgico do sistema.Anlise de Kelsen complexa pois mistura dois planos: plano com anlise puramente

lgica, que o levou a formular idia de norma fundamental e misturar o plano do ser e deverser. Pois para ele o direito somente vlido se globalmente eficaz.

Para Kelsen o Estado o grupo que est no poder que consegue fazer suas normas seremobedecidas em certo territrio e o Estado o Direito. Assim, grupo de mafiosos que tem maispoder do que o Estado passam a ser o prprio Estado.

Kelsen diz que no sculo XIX na frica haviam Estados que viviam de pirataria.Para Kelsen qualquer contedo pode ser Direito, pois o requisito de um ordenamento

jurdico vlido o fato de ele ser eficaz globalmente. A eficcia deriva do Poder. Portanto, quempossui poder possui o requisito bsico para estabelecer o Direito.


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18Caderno de Filosofia do Direito: Aula 03- 02.03. 2012

2.4. Ps PositivismoParte da crtica a concluso de Kelsen de que qualquer contedo pode ser direito.Implica uma reaproximao entre direito e justia.Ps positivismo um novo paradigma concebido no mbito da teoria jurdica de

contestao a insuficincias, limitaes do positivismo jurdico, que reflete em larga medidauma ideologia do sculo XIX. Parte de uma idia fundamental de que direito igual a lei e leipositivada pelo Estado.

Neste sentido, o positivismo jurdico reflete uma ideologia herdada do sculo XIX, quesurge em oposio ao estado absolutista.

Explica muito dos princpios fundamentais a partir do qual o estado foi construdo. Entreeles, encontra-se o princpio da separao de poderes. Para evitar que o poder fique concentrado

nas mos de um s como se dava no Estado absolutista, deve-se dividir os poderes, para darmenos oportunidades de abuso do poder.

A teoria do direito enxerga o direito tambm sob tal ptica, que gera a idia de o juiz comoa boca da lei: ao juiz cabe to somente aplicar a legislao que produzida pelo poderlegislativo.

Direito apenas aquilo que produzido pelo poder legislativo do Estado.Ps positivismo visa construir um novo paradigma dentro do Direito. uma doutrina que

ainda est sendo desenvolvida.Dworking e Alexy so autores do ps positivismo que ainda esto desenvolvimento e

escrevendo a respeito.Habermas, John Ralws, Heidegger, Gadamer so autores.

O ps positivismo tem noes Morais: idia de justia como fontes do direito.Busca desenvolver uma teoria do direito conectada com a filosofia moral e poltica.No se acredita mais em uma teoria pura do direito.No tem a viso utilitarista (bem estar para o maior nmero de pessoas).O ps positivismo d relevncia aos casos difceis- hard cases-: h choques entre

princpios, de igual relevncia.Realiza uma reabilitao dos princpios dentro do direito.Busca um lugar terico para alm do jusnaturalismo e do positivismo. O ps positivismo

busca se apresentar como uma espcie de terceira via entre o jus naturalismo e o positivismojurdico.

Teoria de DworkinBusca uma teoria do direito liberal, com conexo com a filosofia poltica.Os liberais americanos podem ser associados a social democracia europia.Dworkin diz que as regras so regulamentadas pela lgica do tudo ou nada: devem ser

aplicadas na medida exata da sua prescrio; enquanto que os princpios so regulamentadospelo mais ou menos.


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19Caderno de Filosofia do Direito: Aula 04 16.03.2012Teoria de Alexy

Alexy acredita na possibilidade da obteno de decises prticas que podem ser racionais.Se ope a corrente do decionismo jurdico, cujo principal representante Carl Schmitt.Decionismo diz que a deciso jurdica como a no mbito da tica e moral no nunca

uma deciso racional, mas uma que deriva das emoes e histria de vida e vontade doindivduo. Para essa escola, fracassada tentativa de limitar a deciso jurdica a umamoldura racional, pois a deciso jurdica fruto da vontade, daquele que tem poder paradecidir.

Alexy recepciona a distino entre regras e princpios.Humberto vila diz que a proporcionalidade no um princpio, mas um postulado de

interpretao, uma meta-norma. uma mxima que informa a aplicao dos princpios. uma espcie de norma de como aplicar normas.

EQUIDADEPode ser um elemento de integrao.Posio de Miguel Reale com relao a equidade: artigo 5 LINDB e 127 CPC: equidade

somente com autorizao expressa legal mas uma das formas essenciais na deciso judicial.Equidade o justo na sua concretude, levar em conta o caso concreto na aplicao da lei.

Envolve a flexibilizao da lei mas tendo por base o ordenamento jurdico. Equidade diferentede arbtrio, entretanto.

tratada por Eros Grau como algo prximo das idias de proporcionalidade erazoabilidade, que so manifestaes contemporneas do que se entendia por equidade emAristteles.

DIREITO E MORALtica a cincia que toma por objeto imediato os juzos de apreciao sobre os atos

qualificados como bons ou maus. No uso vulgar, a palavra tica utilizada tanto no sentidode moral descritiva: cincia dos costumes, quanto no sentido de moral prescritiva (cincia do

que preciso saber); e o mais das vezes com o mesmo sentido vago da palavra moral.Moral o conjunto das prescries admitidas em poca e sociedade determinadas. O esforo

para conformar-se a estas prescries. A exortao de segui-las.a) Evoluo Histrica da distino entre direito e moral

Aula 04 16.03.2012As distines entre direito e moral somente passou a ser relevante nos termos modernos,

pois as sociedades primitivas e da antiguidade lidavam com a relao entre direito e moral demodo diferente do que atualmente. No mundo grego no havia na concepo corrente dapopulao entre o jurdico e moral, pois na mente do homem grego direito era tido comosinnimo de moral. Nesta concepo, o justo era igual o direito.


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20Caderno de Filosofia do Direito: Aula 04 16.03.2012Para alguns autores como Michel Ville, a distino entre direito e moral percebida por

Aristteles, como o primeiro que de fato consegue distinguir os campos prprios do direito eoutro da moral. Outros autores, dizem que isto somente acontece mais tarde. No direito romanoh polmica: autores dizem que os juristas romanos identificaram estas distines e separaesentre direito e moral, mas outros autores dizem que os romanos se aproximaram destadistino, mas no chegaram a de fato a tal separao.

Uma avaliao geral de como as sociedades lidavam entre esta relao, percebe-se que entreos povos primitivos pr histricos, que no possuam escrita- a distino entre direito e moralera desconhecida. Mesmo aps a escrita inventada e passa a haver a possibilidade do registrohistrico, as primeiras civilizaes tambm desconheciam tal distino.

No direito hindu a palavra dharma pode ser traduzida como dever. O interessante quedever significa dever religioso, moral e jurdico. Isto um exemplo de como os povos antigos

lidavam com esta questo. Para eles, direito, moral e prticas sociais e religiosas obrigatrias,se encontravam no mesmo mbito.

A bblia no livro do xodo, no Cdigo da Aliana, h prescries que deveriam serobservadas, que eram ao mesmo tempo prescries jurdicas, morais e religiosas.

O uso do termo justo, mesmo em Aristteles em o primeiro sentido de justia (doissentidos de justia: universal e particular) quando se chama algum de justo, diz-se que talpessoa rene todas as virtudes existentes e identificadas, que atingiu o mximo de todas asvirtudes ex. sabedoria, amizade, coragem etc. Tal pessoa justa teria atingido a perfeio moral.Plutarco descreve o general ateniense chamado Aristides, que foi expulso da cidade pois houvedisputas polticas, e Aristides tinha a qualidade de ser justo- perfeito moralmente e os cidados-500- que se reuniam em assemblia para votao e condenao no gostavam dele pois ele eracerto demais.

Em Roma, a distino entre direito e moral no chegou a ser percebida claramente. Osromanos no perceberam de fato tal distino.

Frases do Digesto sobre o assunto: ningum sofre pena pelo simples fato de pensare nem tudo que lcito honesto. Percebe-se que tal frase se assemelha ao que se pensa hoje. Houtras frases: o direito a arte do bom e do justo; os preceitos de direito so estes: viver

honestamente e no lesar outrem e dar a cada um o seu . Percebe-se que nestas outras frases,h uma noo de direito entre juristas romanos de um direito muito associado a moralidade,intrincado com a moral. Para eles, dentre os preceitos de direito estariam os de moral.

Dar a cada um o seu o que se encontra no segundo conceito de justia particular, quelida com a distribuio- dado por Aristteles.

Na idade mdia, a relao entre direito e moral se dava com forte influencia crist,especialmente no pensamento de Santo Agostinho.

O direito era pensado a partir da bblia, dos dez mandamentos, e de outros preceitosencontrados na Bblia, que eram dados a humanidade por Deus. O direito no eraindependente, sempre submetido a concepo moral.

A relao de modifica quando na Universidade de Bolonha os glosadores redescobrem oestudo do Cdigo de Justiniano. Santo Tomas de Aquino escreve com base em Aristteles umaconcepo de direito aristotlica.


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21Caderno de Filosofia do Direito: Aula 04 16.03.2012Aps, vem a Era moderna. Na modernidade a distino entre direito e moral passa a ser

importante. A separao algo importante como nunca antes foi. Os autores dizem que namodernidade passa a haver uma necessidade de uma delimitao da zona de interferncia dopoder pblico.

Na modernidade, importante se estabelecer at onde o poder pblico pode chegar.A noo de privacidade de hoje no era conhecida deste modo entre os antigos. Privacidade

uma inveno recente. Ex. a noite de npcias de casamento era observada por vrias pessoas,para que se constate que o casamento foi consumado. Em Esparta havia uma lei quedeterminada inclusive em que momento do dia determinado cidado poderia se encontrar comsua esposa, que somente poderia ser de noite. Entendiam que tal favorecia a relao sexualentre os dois e a possibilidade de gerar filhos era melhor, o que era interesse do estadoEspartano.

A infncia, casamento por amor, o amor romntico, tambm uma inveno recente.O mundo tinha concepes diversas do que das de antigamente.

Na modernidade acontecem determinados eventos que vo levar a necessidade deseparao entre direito e moral: ex. reforma protestante.

Antes, a religio catlica era o fator de unificao da comunidade europia. Quando areforma protestante rompe com esta unidade religiosa, a Europa assolada por um sculo e meiode guerras (ex. guerra dos 30 anos na Alemanha). As sociedades vo passar a buscar outrofundamento de unidade, posto que o religioso tinha se rompido.

Na modernidade, h o surgimento do Estado, como conhecido hoje, e a noo de nao,substitui o elemento de integrao religio. Na idade mdia, no havia o sentimento denacionalidade. A organizao poltica era complexa: a Igreja funcionava como uma espcie deorganizao supra nacional. No possua poder militar mas tinha poder de autoridade, compoder de legitimar os governantes, e o poder ideolgico- das idias.

Abaixo da Igreja h o poder dos monarcas, bem como o dos nobres, das corporaes de ofcio.O poder era muito pulverizado.

O Estado Nacional representa uma concentrao de poder e a monopolizao das aplicaes

de sanes, da produo do direito.

Quanto mais o poder concentrado, maiores as chances de abuso deste poder e de arbtrio.A legislao pode materializar tudo e o poder de legislar muito amplo e importante.

Assim, comea a surgir um esforo para se dizer que h determinadas prticas quepertencem ao mbito privado. No entanto, h determinados assuntos que dizem respeito aoEstado e ao direito.

Quando o Estado adquire este poder, h a necessidade de identificao do espao deindependncia do indivduo.

Aps, autores passam a desenvolver teorias de que modo o direito pode ser separado damoral.

O pice desta separao o positivismo jurdico, que prega que o direito no se misturacom a moral. O direito to somente a legislao advinda do poder estatal. H entre os


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22Caderno de Filosofia do Direito: Aula 04 16.03.2012positivistas a preocupao com a liberdade do indivduo. Dito isto, a relao entre direito e amoral pode ser percebida de duas formas:

Podem ser concebidos no tendo nenhuma relao um com o outro: modo tpico dopositivismo jurdico.

Concebe-se direito e moral como conectados de modo finalista: h determinados valoresmorais que constituem em ltima anlise o fim do direito: o direito um instrumento paraconcretizar determinados fins morais. o que de fato ocorre. Ex. constituio ao falar como osfilhos devem cuidar dos pais na velhice.

Miguel Reale, que analisa muito a relao entre direito e moral, da seguinte opinio:distingue-se direito e moral sem separ-los.

Reale acredita no que chama de a unidade da vida tica. Os campos do direito, da moral,

da religio, da economia, poltica, so campos que podem ser distinguidos pois pode-seidentificar determinadas caractersticas que tornam o direito diferente da moral e religio,com funcionamento diferente. Os elementos esto interconectados: direito reflete por exemplonecessidades econmicas. Ao mesmo tempo visa modificar as relaes econmicas. Tal umarelao de Mao dupla: ao mesmo tempo que o direito influencivel pela moral, buscainfluenciar a moral.

(sada da aula)Reale d um primeiro critrio (..)

Tomsios defende que o direito se preocupa com a exteriorizao das aes, e no com oque se passa na mente das pessoas.A crtica feita a tal critrio: de Tomsios: defende-se que o que se passa na inteno e

conscincia do sujeito fundamental tambm para o direito. Ex. inteno fundamental nodireito penal no estudo do dolo e culpa.

Ou na interpretao dos contratos, em que a inteno tambm fundamental.No h como se afastar a importncia que a inteno- plano da conscincia- tem para o

direito. O mais correto com relao a tal critrio entender que o direito est ligado mais ao foroexterno- exteriorizao das aes. No entanto, o foro ntimo no est completamente afastado do

direito. Em inmeros momentos, a moral est mais associada ao foro ntimo.Reale aponta um segundo critrio: a autonomia x a heteronomia. A raiz destes dois termos

para autonomia: juno de auto (prprio) e nomos (lei) autonomia ento seria dar a si mesmoa sua prpria lei, que regula o seu prprio comportamento. Heteronomia, por sua vez, a junode hetero mais nomos. Hetero quer dizer outro e nomos lei: assim, heteronomia seria uma leidada por outro, que no aquele que recebe a lei. Assim, situao heternoma que a na qual alei cumprida por quem no a fez. O termo autonomia tambm tratado de modos diversos,conforme a poca e autor. Um destes modos seria autnomo aquele que tem esfera de liberdade

que no violada pelos outros. Autonomia pode ser liberdade: determina o que deve ou nofazer. Tal liberdade, entretanto, pode vir com dois sentidos: liberdade negativa ou liberdadepositiva.

A liberdade negativa a liberdade para possuir esfera de autonomia que os outros noviolam. liberdade como no impedimento. Foi chamada por um autor francs Benjamin


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23Caderno de Filosofia do Direito: Aula 04 16.03.2012Constant de liberdade dos modernos. Envolve a proteo do indivduo em relao ao poder doEstado, como os direitos civis, de primeira dimenso exceto os direitos polticos.

A liberdade positiva aquela liberdade no sentido de que livre aquele que cumpre a leique ele mesmo produziu. D idia de ao de legislar. A liberdade positiva foi chamada de aliberdade dos antigos: pois os antigos j conheciam este sentido de liberdade. Mas a negativasomente aparece na modernidade. Na antiguidade ser livre era ser cidado, que poderialegislar. O escravo e estrangeiro no poderiam. Tem a ver com a idia encontrada em Rousseaude soberania popular: livre aquele que obedece leis fruto da sua vontade e no de um monarcaabsoluto. Rousseau por isso dizia que o soberano era o povo. Ex. direitos polticos, de primeiradimenso.

Kant desenvolve a idia de autnomo e heternomo: a moral autnoma, enquanto que oDireito heternomo.

Ao moral uma ao que prescreve uma ao boa em si mesma.

Kant comea com a crtica da razo pura: Kant estabeleceu um programa para suafilosofia: se iniciava com a crtica da razo pura e acabava numa metafsica dos costumes.Aps a crtica da razo pura, viria a crtica da razo prtica, fundamentao da metafsicados costumes e metafsica dos costumes. Crtica da razo pura: Kant investiga o conhecimentodos seres humanos. Kant diz que ns no somos capazes a coisa em si, de modo absoluto, massim os fenmenos e a manifestao da coisa em si. Somente se conhece o numeno. Assim, sese quer conhecer a liberdade, no se capaz de conhecer o que a liberdade em si, mas apenascapazes de conhecer as manifestaes da liberdade. Com isso, muitos autores dizem que Kantdemoliu a metafsica tradicional, que supunha a possibilidade de se conhecer as coisas de modoabsoluto e isto envolve tambm conhecer Deus, que tambm uma questo filosfica.

Kant dizia que filosofia tratava de 4 grandes questes: o que me permitido conhecer ( aabordada na crtica da razo pura); o que me permitido esperar a respeito da vida (procuradescobrir qual seria o sentido da vida. A vida acaba aqui? Qual o sentido dos seres

humanos?); o que devo fazer (aborda na filosofia moral. Qual ao moral?. Escreve sobre talassunto a crtica da razo prtica e a fundamentao da metafsica. Muitos autores dizem quea moral Kantiana a sua verdadeira metafsica, pois se por um lado do ponto de vista daepistemologia no somos capazes de se atingir o absoluto e verdade a respeito das coisas, pois sse conhece os fenmenos, na filosofia prtica/ moral, ns somos capazes de atingir o absoluto eeterno do modo. A resposta das questes 2 e 3 seria atravs da filosofia moral, centrada nanoo de dever). A filosofia moral kantiana uma espcie de glorificao do dever. Da palavradever veio o termo deontologia (nomenclatura diretamente ligada ao pensamento kantianopara o qual a filosofia moral envolve dever.) Para Kant para responder a todas estas questes,deve-se responder o que o homem. Isto tratado em um campo da filosofia chamado deantropologia filosfica. Busca saber qual a natureza do homem, que altera o modo de se pensarfilosofia.


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24Caderno de Filosofia do Direito: Aula 04 16.03.2012Kant na fundamentao da metafsica dos costumes diz que para encontrar uma ao

moral as pessoas tem que olhar para a boa vontade: uma ao s ser moral se fordesempenhada com boa vontade. Para Kant, uma ao somente pode ser chamada de moral sefor realizada por causa do dever moral. Se eu realizo uma ao pensando na glria que terei,no h ao moral, pois no foi ao realizada por dever. Ex. dar esmola para mendigopensando que os outros o acharo uma boa pessoa.

Se se faz a doao da esmola em conformidade com o dever, se realiza uma ao emconformidade com o dever. Uma ao em conformidade com o dever a ao com imperativocategrico. Kant estabelece o imperativo categrico como teste ou critrio que permite dizer seuma ao ou no moral e o dever. O teste :

- Primeira formulao do imperativo categrico: age apenas segundo uma mxima talque possa ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal. Tal frmula nos permite

estabelecer se uma ao est ou no em conformidade com o dever pois o critrio para se dizer seuma ao ou no moral o critrio da universalidade. Se uma ao desempenhada pode seruniversalidade sem que tal universalizao gere um mal, situao contraditria, h uma aomoral. Ex. determinado indivduo est em situao econmica ruim. Contrai um emprstimo jsabendo que no pagar. Faz uma promessa de contrair emprstimo j sabendo que no irpagar. As promessas envolvem a boa f de que o outro ir cumprir. A ao no moral, pois setal prtica se universalizar, as promessas nunca mais faro sentido e a prtica sercontraditria, auto destrutiva.

Tal um exerccio mental.Kant sabia que a perfeio moral dificilmente ser alcanada. O imperativo algo que se

deve ter em conta, procurando se aproximar cada vez mais. Por tal meio, Kant entende que huma vida aps a morte, pois se a perfeio moral algo que se encontra na natureza humana,esta perfeio moral somente pode ser atingida numa vida aps a morte. Kant respondeu seDeus existe.

H uma segunda parte do imperativo categrico: age por forma a que uses ahumanidade, quer na tua pessoa como de qualquer outra, sempre ao mesmo tempo como fim enuca meramente como meio.

Kant tambm buscou responder a sua quarta questo: o que o homem.A segunda frmula reflete como Kant via os seres humanos. Para Kant ns humanos

somos seres racionais e dotados de vontade. Os animais possuem vontade mas ns humanospossumos vontade e razo. Os homens agem tendo em vista certas finalidades, cujo ideal que sejam racionais. Nem sempre tal possvel. No entanto, a essncia do homem de um serracional. Se racionais, somos capazes de pelo exerccio da nossa razo estabelecer finalidadespara nossa vida. Neste sentido, todo ser humano um fim em si mesmo pois livre paraestabelecer finalidades para sua vida. Assim, nunca podemos ser tratados como meios paraconsecuo dos fins dos outros. Pois se tratados como meios somos igualados a coisas, quesubverte a natureza humana- racional. Se trata como um meio a natureza do homem degradada. Os animais e coisas podem ser meios para as finalidades dos outros mas os sereshumanos no.


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25Caderno de Filosofia do Direito: Aula 04 16.03.2012A segunda frmula do imperativo categrico fundamental para o princpio da dignidade

da pessoa humana.Alguns autores entendem que o advento do cristianismo foi fundamental do mesmo

modo. O advento do cristianismo rompe com a concepo corrente na antiguidade: quem serhumano? Quem tem dignidade? Para os Gregos e Romanos humano era o cidado. Adignidade humana antes do cristianismo era explicada por meio da poltica. O status dehumano era um status poltico- aquele que est vinculado a uma comunidade poltica. Ocristianismo ajuda a romper com isso pois passa a pensar a condio para se ter dignidade ofato de ser humano, apenas. Para ele, todos somos irmos e filhos do mesmo pai, que Deus, etal unifica os seres humanos.

Antes, as coisas dependiam do fato de se ter ou no cidadania. Tal mudana foi realizadaantes do cristianismo. Na Grcia entre os sofistas, filsofos defendiam que o critrio para se

atribuir dignidade a algum no poderia ser o critrio poltico mas a face a humana.O impacto do cristianismo foi muito maior pois os gregos tinham conhecimento restrito a

uma elite intelectual. No sculo XIII foi popularizado no pensamento de Toms de Aquino: huma dignidade que o poder estatal nunca pode violar: ela independe do Estado e advm do fatoque somos humanos. Autores dizem que este o germe dos direitos individuais, que vo surgirno mundo moderno.

Kant tem uma filosofia que acaba produzindo uma separao grande entre moral epoltica, por ser uma filosofia fundada na autonomia individual. A poltica o oposto disto,pois a poltica seria a reunio das autonomias.

A superao da concepo Kantiana passa pelo pensamento de John Rawls.Assim, como Habermas muito vinculado a Kant.O Rawls busca resolver o defeito do pensamento Kantiano em relao a poltica, busca

desenvolver uma concepo de justia poltica: no baseada no imperativo categrico, mas queconservaria a liberdade individual mas fundada na idia de tolerncia.

Para Kant, moral autonomia. A ao moral boa em si mesma.O direito se encontra no campo da heternomia, pois o direito prescreve uma ao que boa

para atingir determinado fim. a ao que boa para atingir certa finalidade.O direito existe para se atingir certas finalidades, como paz social, segurana, boa ordem,

justia social, diminuio da desigualdade regional, erradicao da pobreza.

Na heteronomia existe um tipo de imperativo, que o imperativo hipottico: diferente docategrico que centrado na idia de universalidade, ao pelo dever, o hipottico uma aodirecionada a determinada finalidade. Ex. se quer curar doena, toma-se antibitico.

Para tal finalidade h necessidade da ao, que est descrita no imperativo hipottico. Odireito instrumento de algo.

Crtica de autores: frequentemente h direito com autonomia, a autonomia no prpriasomente da moral. O direito pode ser cumprido por causa do prprio direito, assim como a moral.


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26Caderno de Filosofia do Direito: Aula 04 16.03.2012Observa-se as prescries jurdicas simplesmente porque so jurdicas. Neste sentido soidnticas as aes morais.

Terceiro critrio de Reale: Incoercibilidade x coercibilidade

Para Reale sano gnero. Sanes so medidas para assegurar a execuo das regras. uma medida tomada para assegurar que as regras jurdicas sejam observadas. gnero poispode ser preventiva, repressiva ou premial.

A coao uma espcie de sano, pois a coao envolve o uso da fora para que a regraseja observada. Em alguns autores a palavra utilizada como coero.

A partir disso, Reale identifica duas teorias: da coercitividade (diz que no h direito semcoao): essencial para que se chame algo de Direito o fato de que esta ordem de regras sejadotado de coao: possibilidade de forar algum a cumprir as suas determinaes. Quando noh coao, no h direito. A fora da essncia do direito. H outra teoria: da coercibilidade(diz que o direito existe sem a coao. A coao somente uma possibilidade do direito). Acoao potencial: ocorre quando necessrio, pois tal segunda teoria mais adequada pois emconformidade com a natureza do direito. Olhando para o modo como as pessoas em sociedadelidam com a prescrio de direito, em inmeros momentos as pessoas agem em conformidadecom o direito simplesmente porque norma jurdica. A coao no a regra mas a exceo. Odireito observado pois direito. H, entretanto, sempre a possibilidade de se necessrio a coaopossa ser utilizada.

O direito, portanto, para Reale, coercvel. A possibilidade de coao est sempre presente.A moral, entretanto, incoercvel, pois a coao no uma possibilidade da moral.

Entende-se que o direito tem uma institucionalizao maior do que a moral. Assim, por trazdo direito h uma instituio chamada de Estado, que detm poder tal que faz com que elapossa obrigar os outros a agir em conformidade com o direito. O Estado que coage.

Na moral, pode ser at que aja sano, mas a coao no ocorre, pois a moral no institucionalizada, pois quando institucionalizada vira direito. Quando se encontra no campoda moralidade, no h tal institucionalizao que h no direito. A coao depende do Estado.

4 critrio: bilateralidade x bilateralidade atributiva.Reale diz que a moral bilateral.Mas s o direito possui esta espcie de bilateralidade atributiva.Toda conduta humana bilateral, pois o homem um ser social. Ns vivemos em

coletividade, comunidade, a existente depende da existncia dos outros. Aristteles defendia queo homem por natureza um ser social.

A ao de um atinge o outro e da a bilateralidade.


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27Caderno de Filosofia do Direito: Aula 20/04/2012A moral bilateral: por mais que a ao moral se passe no plano da conscincia, envolve

um outro. H imoralidade e injustia em relao aos outros.

O direito tem uma bilateralidade atributiva: a ao jurdica envolve sempre um outro:termo utilizado para dizer que a bilateralidade uma que se funda numa instncia objetiva.

A bilateralidade da moral se funda numa instncia subjetiva: o plano da conscincia dosujeito.

J a bilateralidade atributiva se funda numa instancia, relao objetiva, que oordenamento jurdico, que algo que exista independentemente da vontade, e dassubjetividades. Se coloca como um terceiro em relao as partes.

Ex. mendigo e prestador de servios.O mendigo no tem direito subjetivo a pedir esmolas fundada em uma ordem objetiva.

No pode exigir o pagamento. Depende somente da conscincia. a bilateralidade.O prestador pode exigir o pagamento, cuja exigncia est fundada em ordem objetiva, que

o direito. a bilateralidade atributiva: e pode ser coagido a pagar pelo servio.A bilateralidade atributiva o elemento essencial do direito.De tal bilateralidade surge a exigibilidade do direito, e de tal exigibilidade surge a sua

coercibilidade, que a moral no tem,

Aula 20/04/2012TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA

Baseada na Resoluo 75 do CNJ.

Bibliografia indicada:1) Lies Preliminares de Direito, de Miguel Reale.2) Compndio de Introduo a Cincia do Direito, da Maria Helena Diniz.3) Manual de Introduo ao Estudo do Direito, de Rizzatto Nunes4) Elementos de Teoria Geral do Direito: Edgar da Mata Machado, editora UFMG.5) Introduo ao Estudo do Direito, de Alexandre Sanches Cunha, coleo saberes do

direito.

Para estudo de Teoria Poltica e Cincia Poltica, a indicao do livro Teoria Geral daPoltica, de Norberto Bobbio.

Para estudo de Direitos Humanos, a indicao Direitos Humanos e DireitoConstitucional Internacional da Flvia Piovesan; bem como A afirmao histrica dos DireitosHumanos de Fbio Konder Comparato.


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28Caderno de Filosofia do Direito: Aula 20/04/2012

DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVOa) Consideraes iniciaisO direito um conceito ambguo. O termo direito polissmico ou plurvoco. A palavra

direito comporta diferentes significaes e sentidos possveis.

Pode-se referir a direito como norma, ou como cincia, ou o valor da justia. Comportadiferentes significaes.

O direito objetivo e subjetivo so significaes possveis do termo direito.

A dicotomia direito subjetivo e objetivo uma dicotomia tradicional do estudo do direito.Junto com a dicotomia direito pblico e privado, bem a direito subjetivo e objetivo.

Quando se fala em direito objetivo, h relevo a direito sobre um determinado aspecto, que o direito como fenmeno objetivo, olhado sobre um vis objetivo. O direito um fenmeno: algoque surge historicamente, a partir da relao entre as pessoas, da instituio da vida emcomunidade e da vida social.

O vis objetivo se diferencia do subjetivo, posto que o subjetivo se refere a um sujeito.O sentido objetivo o direito como algo independente da percepo que o sujeito tem, que

existe independentemente dos interesses do sujeito. A sua existncia uma existnciaindependente da subjetividade e vontade e interesses dos sujeitos.

O direito da Common Law em certos aspectos tem vantagens em relao ao nosso direito,inclusive da prpria lngua inglesa. Para se referir ao direito neste sentido objetivo, a palavraque utilizada law.

Por outro lado, o direito subjetivo, que se refere ao direito sob enfoque subjetivo. Trata dodireito como um fenmeno que se relaciona com os sujeitos, e pela tica do sujeito, que est

submetido ao direito. No ingls para se referir ao direito neste sentido se utiliza a palavraright.

B)CONCEITO DE DIREITO OBJETIVO o conjunto de normas jurdicas que possui vigncia e eficcia na universalidade de um

territrio.Pode ser chamado de ordenamento jurdico.No se pode reduzir o ordenamento jurdico a meramente um sistema de leis, j que os

princpios se encontram neste patamar de normatividade j assegurado. O ordenamentojurdico combina legislao o que est expresso no texto legal- e tambm princpios, quepodem inclusive estar implcitos.


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29Caderno de Filosofia do Direito: Aula 20/04/2012No Direito Romano, se utilizava um termo para se referir a direito objetivo, qual seja

Norma agendi, que pode ser traduzida como norma de conduta.Miguel Reale associa o direito objetivo ao que se chama de soberania, e para ele o direito

objetivo somente pode ser considerado como tal na medida em que fruto de um determinadopoder.

A teoria de Reale, quando explica o nomognese jurdica- modo como as normas jurdicasso produzidas- inclui: fato, valor e norma, mas a norma o resultado da combinao de fato,valor e a deciso realizada por aqueles que so detentores do poder.

Posteriormente, isto ser importante para explicao de Reale sobre a teoria das fontes dodireito, a partir da concepo de que no se pode retirar o poder de tal compreenso. Por talmotivo, somente ser fonte de direito objetivo o que est fundado em algum poder.

C)CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO o poder atribudo a um sujeito para fazer ou no fazer algo, ou para exigir de outro ou de

outros um comportamento determinado.O termo latino para se referir a direito subjetivo facultas agendi, que pode ser traduzido

como faculdade de agir.Tal termo traz a ideia de que o direito subjetivo ento um poder, uma faculdade que

conferida ao sujeito, da qual ele pode ou no se valer.Neste sentido, ns dizemos que h direito a gozar da sua propriedade, liberdade de

expresso, a receber aquilo que devido.O estudo do direito subjetivo desde o sculo XIX foi marcado pelo aparecimento de algumas

teorias diferentes, que visavam explicar qual era a natureza do direito subjetivo.Trcio Sampaio Ferraz Jr. diz que esta discusso a respeita da natureza do direito

subjetivo surge na medida em que, para estes autores, importante identificar determinadoelemento que torne possvel a existncia do direito subjetivo como algo que existe por si s, demodo independente do direito objetivo.

So as teorias sobre a natureza do direito subjetivo:

1) Teoria da vontade, formulada por um jurista alemo de nome Windscheid, quedizia que o direito subjetivo a vontade juridicamente protegida. Para ele, a natureza do direitosubjetivo se encontrava em tal vontade que os seres humanos possuem, e que recebe umaproteo jurdica. O problema apontado para tal teoria que o direito subjetivo existeindependentemente da vontade de seu titular e at mesmo contra a vontade de seu titular, poisse no fosse assim, os mentalmente enfermos ou os em coma ou nascituro no possuem direitosubjetivo, pois no podem manifestar sua vontade. Tal teoria no logrou xito em estabelecer anatureza do direito subjetivo.

2) Teoria do Interesse, formulada por Jhering, que dizia que o direito subjetivo ointeresse juridicamente protegido, que pelo seu carter e importncia social o direito protege. Oproblema apontado para esta teoria que a palavra ou termo interesse uma palavra vaga, quetinha um alto grau de indeterminao, sendo difcil aferir o que de fato interesse,especialmente em uma coletividade. Outra crtica a tal teoria que nem tudo que interessa


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30Caderno de Filosofia do Direito: Aula 20/04/2012envolve o aparecimento do direito subjetivo. Nem tudo que pode-se dizer que pertence a esfera deinteresse das pessoas leva ao surgimento do direito subjetivo. Por exemplo, a esttica algo quefaz parte do interesse dos seres humanos. As pessoas em geral buscam o que consideram belo.Aquilo que pertence aos interesses dos indivduos no tem nada a ver com o surgimento dedireitos subjetivos. A terceira crtica que h casos em que no h por parte do titular do direitonenhum empenho em ver seu interesse protegido. H casos em que no h por parte do titular dodireito interesse em ver seu interesse protegido. Tanto o que as pessoas adquirem a propriedadede imvel por usucapio, sem interesse do proprietrio anterior em ver seu direito resguardado.Por tais crticas, tal teoria no teve sucesso em estabelecer a natureza do direito subjetivo.

3) Teoria ecltica ou mista: formulada por Jellinek. Defende uma combinao dasduas anteriores: direito subjetivo para tal teoria, interesse juridicamente protegido, que seefetiva atravs de uma manifestao de vontade. No foi capaz de solucionar tal problema, pois

se uma combinao das duas anteriores est sujeita as mesmas crticas da teoria da vontade eda teoria do interesse.

4) Teoria da garantia: formulada por August Thon. Defende que o direito subjetivo aproteo que o ordenamento oferece ao titular de um direito, tornando-o efetivo. O problema detal teoria que o resultado dela acaba levando ao oposto do que se pretendia, que era estabelecera natureza do direito subjetivo. O resultado ao qual a teoria chega que o direito subjetivo no seno o prprio direito objetivo, pois diz que o direito subjetivo uma proteo que oordenamento jurdico confere ao titular de um direito. Tal teoria chega a concluso de que osubjetivo o prprio direito objetivo. Esta teoria mostra em que direo a teoria do direito vaicaminhar ao longo do sculo XX a respeito do problema do direito subjetivo. No era a intenodele de chegar a tal concluso, mas estabelecer que elemento tornava o direito subjetivo algocom natureza prpria.

5) Explicao de Kelsen: as tentativas do sculo XIX prepararam o terreno para Kelsen,que diz que o direito subjetivo apenas um reflexo de um dever jurdico que estabelecido pelanorma jurdica. No tem uma existncia prpria, sendo um mero reflexo, que se encontraestabelecido em uma norma jurdica (direito objetivo). Kelsen defende que o direito objetivoexiste ( o ordenamento jurdico: conjunto das normas jurdicas vigentes em um determinado

territrio). Determinada norma que se encontra dentro deste ordenamento, dela consegue-seextrair determinado dever, por exemplo o direito de propriedade, que norma que se encontra noordenamento jurdico em vrios estatutos normativos (inclusive a CF), que garante aosindivduos o direito a propriedade, pois existe de modo independente da subjetividade. A normaque diz que garantido o direito a propriedade: ao mesmo tempo que garante a propriedadeestabelece um dever: no violar a propriedade de outrem, sendo o dever fruto do direito objetivo.O direito subjetivo para Kelsen no tem natureza (essncia) mas um reflexo. Tal significaafirmar que o direito subjetivo to somente o direito objetivo visto sob o ngulo do sujeito queparticipa de determinada relao, que conflituosa. Trata-se da mesma viso de Alf Ross, apenas uma expresso verbal que o sujeito utiliza para explicar o sistema jurdico e como odireito funciona. Kelsen conclui que o contedo do direito subjetivo se encontra esvaziado, nofazendo sentido utilizar tal termo. Kelsen dizia que a ideia de um direito subjetivoindependente do objetivo resultado do jusnaturalismo, que Kelsen procurava combater. O


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31Caderno de Filosofia do Direito: Aula 20/04/2012jusnaturalismo afirma a existncia de direitos inatos ao homem, mas h direitos que os sereshumanos tem direito mesmo que no existam em determinado ordenamento jurdico positivadopelo Estado. Para ele, direito subjetivo uma produo do jusnaturalismo.

Concluses: prevalece hoje entre os tericos do Direito que impossvel conceber o direitosubjetivo desligado ou independente do objetivo. Dentro desta concluso h algumas nuances, adepender dos autores. Kelsen considera tal ideia de direito subjetivo uma ideia praticamenteintil, mas outros autores tentam explicar para que serve a ideia de direito subjetivo, como AlfRoss que no acredita na ideia de direito subjetivo de modo independente. Para ele, o direitosubjetivo facilitador verbal, que ao invs de dizer que o direito objetivo diz que eu tenho xcoisa, se diz que tem direito a tal coisa. Para ele, seria somente uma espcie de ferramenta, notendo contedo.

Um jusnaturalista precisa enfrentar a questo de que existe direito subjetivo que possuinatureza independente e onde ele se funda.

Os posicionamentos variam de acordo com os autores.

O que prevalece a posio equilibrada de Garcia Maynes, que defende que h umacoimplicao entre direito objetivo e subjetivo. No se pode falar de direito objetivos que noconcedam faculdades e nem se pode falar de direitos subjetivos que no dependam de normasobjetivas. Estabelece faculdades ao sujeito, que o direito subjetivo, e implica a ideia dedeterminada ordem que confere a tal sujeito estas faculdade, que o direito subjetivo. Afirmaque direito objetivo e subjetivo so dois lados da mesma moeda, que o direito. Trata-se dedois pontos de vista ou dois enfoques para uma mesma realidade, que o direito.

II. FONTES DO DIREITO OBJETIVONo se tratar de economia, religio etc. que so fontes do direito subjetivo.A abordagem ser dogmtica.

Alguns autores diferenciam o estudo dogmtico e zettico do direito.O estudo dogmtico do direito o que obedece determinados pontos de partida, que est

fundado em determinados pontos de partida que no so questionados. Aquilo que no questionado um dogma. Dentro do direito os dogmas seriam:

- O estudo dogmtico do direito parte da ideia que o Prof. Trcio Sampaio chama deinafastabilidade dos pontos de partida, devendo se vincular a tais pontos. Os pontos so: avalidade e vigncia das normas jurdicas e a ideia que ao juiz- aquele que lida com o direito-com permitir no decidir (proibio do NON LIQUET). O estudo dogmtico do direito feitopressupondo a validade das normas jurdicas. Analisa por exemplo a antinomia- choque denormas- partindo da ideia de que a validade no questionada, posto que dogma. Se utilizadas normas que so postas pelo Estado e esto no ordenamento.

O estudo Zettico do direito o estudo prprio da filosofia do direito. o que no seencontra comprometido com dogmas, pontos de partida. Se permite questionar tudo. A filosofia


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32Caderno de Filosofia do Direito: Aula 20/04/2012questiona a prpria validade das normas no sentido de que so justas ou no. analise dasfontes do direito como fontes materiais, como algo que surge da sociedade e gera direito umaanlise mais zettica do que dogmtica. No a anlise que ser feita.

Observao feita por Miguel Reale: fonte de direito implica poder, pois para Reale no possvel pensar direito sem poder. A formao e gnese de qualquer norma jurdica se d com ainterveno do poder. Quando uma proposta de lei aprovada no Congresso e sancionada pelopresidente, h a interveno decisiva do poder, j que sem tal interveno no haveria norma.Quando se refere a fonte do direito, se diz o processo de formao do direito, origem do mesmo.

Se o direito se origina da interveno do poder, na concepo de Reale s fonte o quedecorre de certo poder. fonte a legislao, pois decorre do Poder Legislativo. tambm fonte ajurisprudncia, decorrente do Poder Judicirio. , ainda, fonte o costume jurdico porque uma

expresso do poder social. Reale menciona a fonte negocial, poder negocial, a caracterizandocomo fonte pois decorre de um determinado poder: o poder da autonomia da vontade.

Nesta explicao de Reale, fala uma fonte que costuma ser mencionada, que a doutrina.Para ele a doutrina no pode ser chamada de fonte, pois no decorre de poder algum, decorrendoda opinio do jurista no gera direito, que somente advindo do poder.

A doutrina costuma dividir as fontes em:

FONTES ESTATAIS: legislao e jurisprudncia

FONTES NO ESTATAIS: costume, poder negocial e a doutrina (para os que considerama doutrina fonte).

1) LEGISLAAOConjunto de normas jurdicas, mais amplo. Traz a ideia de ordenamento jurdico.Legislao o conjunto de normas jurdicas emanadas do Estado, atravs de seus vrios

rgos.A legislao se estrutura sobre a forma de uma pirmide escalonada hierrquica- de

normas, de Kelsen: o patamar inferior possui seu fundamento de validade no patamar superior.Todos os nveis remetem em ltima anlise a Constituio, do ponto de vista jurdico- positivo.Do ponto de vista lgico, Kelsen diz que deve-se pensar na norma fundamental. Tal estrutura uma estrutura hierrquica na medida em que h dentro do ordenamento jurdico normasinferiores e superiores, sendo a inferior com fundamento de validade em uma normahierarquicamente superior. O problema da norma fundamental cumpre papel de ser opressuposto lgico para se pensar o direito, ou seja, se voc quiser construir uma cincia dodireito e para ser cincia deve estar de acordo com as regras da lgica, o fundamento destacincia do direito deve ser uma norma fundamental, sem contedo, posto que o incio. Setiver contedo deve-se voltar ao que d fundamento de validade a ela.

O mais importante perceber que a pirmide escalonada ou hierrquica de normas comrepresentao grfica do modo como a legislao se estrutura: de modo hierrquico.


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33Caderno de Filosofia do Direito: Aula 20/04/2012JURISPRUDNCIA

Entende-se como jurisprudncia a forma de revelao do direito que se processa atravs doexerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos tribunais.

Quando h uma consolidao, h um consenso h uma jurisprudncia, que pressupe areiterao de decises jurdicas em um mesmo sentido.

Portanto, a jurisprudncia o resultado de um consenso interpretativo a que se chega, e ajurisprudncia resultado da interpretao do direito.

Com a introduo de novos paradigmas no pensamento jurdico, especialmente o pspositivismo, a jurisprudncia tem adquirido cada vez mais importncia e peso dentro dodireito, porque com esta alterao no modo como visto o direito, alguns pressupostos, dogmasdo passado so substitudos por novas crenas. Estado liberal tem como dogma que o juiz nocria direito, apenas o aplica. No ps positivismo a concepo mais atual, que prevalece entre os

autores modernos, que o juiz cria d

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