BOLETIM CONTEÚDO Boletim JURÍDICO N. 728 · VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo ... em Direito Processual Civil Internacional. ... dane-se o Processo Penal e viva a

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BOLETIM CONTEÚDO JURÍDICO N. 728

(Ano VIII)

(27/10/2016)

ISSN- -

BRASÍLIA ‐ 2016

Boletim

Conteú

doJu

rídico-ISSN

–-

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1 Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.56969

Boletim Conteúdo Jurídico n. 728 de 27/10/2016 (ano VIII) ISSN

‐ 1984‐0454

ConselhoEditorial

COORDENADOR GERAL (DF/GO/ESP) - VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo Jurídico. Mestre em Direito Penal Internacional Universidade Granda/Espanha.

Coordenador do Direito Internacional (AM/Montreal/Canadá): SERGIMAR MARTINS DE ARAÚJO - Advogado com mais de 10 anos de experiência. Especialista em Direito Processual Civil Internacional. Professor universitário

Coordenador de Dir. Administrativo: FRANCISCO DE SALLES ALMEIDA MAFRA FILHO (MT): Doutor em Direito Administrativo pela UFMG.

Coordenador de Direito Tributário e Financeiro - KIYOSHI HARADA (SP): Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP.

Coordenador de Direito Penal - RODRIGO LARIZZATTI (DF/Argentina): Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino - UMSA.

País: Brasil. Cidade: Brasília – DF. Contato: [email protected] WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR

BoletimConteudoJurıdico

Publicação

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SUMÁRIO

COLUNISTA DO DIA

27/10/2016 Rômulo de Andrade Moreira

» Era só o que nos faltava: o Ministério Público conspirando

contra a audiência de custódia ‐ o caso baiano

ARTIGOS

27/10/2016 Ricardo Pinto da Silva » A utilização do mandado de injunção na concretização de direitos

fundamentais

27/10/2016 Anaiv Silva Viana

» O regime jurídico duplo das parcerias celebradas entre a administração

pública e as organizações da sociedade civil através dos acordos de

cooperação, nos termos da Lei nº 13.019/2014

27/10/2016 Tauã Lima Verdan Rangel

» A Imprescindibilidade da Participação Popular no Processo de

Destombamento do Patrimônio Cultural

27/10/2016 Any Menezes de Los Rios

» União homoafetiva e os direitos trabalhistas

27/10/2016 Priscilla Von Sohsten Calabria Lima

» Breves apontamentos sobre o princípio da celeridade

27/10/2016 Roberto Monteiro Pinho

» Judiciário precisa rever sua atual postura

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www.conteudojuridico.com.br

ERA SÓ O QUE NOS FALTAVA: O MINISTÉRIO PÚBLICO CONSPIRANDO CONTRA A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - O CASO BAIANO

RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA: Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS. Pós‐graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.

A Primeira Câmara do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia concedeu uma ordem de Habeas Corpus (Processo nº. 0011177-87.2016.8.05.0000, originário da Comarca de Feira de Santana), atendendo a um pedido do paciente que alegava, dentre outras ilegalidades, a não realização, oportuno tempore, da audiência de custódia. Ressalte-se que o parecer do Ministério Público na segunda instância foi favorável à concessão do writ, exatamente em virtude da ausência da referida audiência de apresentação.

Pois bem. Atendendo a uma solicitação da 19ª. Promotoria de Justiça da

Comarca de Feira de Santana, a Procuradoria Geral de Justiça Adjunta, por meio de sua Coordenadoria Especializada em Recursos, instaurou um esdrúxulo "Procedimento de Acompanhamento do Processo" e decidiu interpor um Recurso Especial contra a decisão da Câmara, sob o fundamento (dentre outros), de "que a não realização da audiência de custódia vem sendo considerada nulidade relativa desde que respeitados os direitos e garantias previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal."

Vejam a esquizofrenia a que chegou o Ministério Público brasileiro (com todo respeito aos esquizofrênicos): impetra-se um Habeas Corpus em razão da não realização da audiência de custódia (fato inconteste), o Procurador de Justiça oficiante junto à Câmara Criminal exara um parecer pela concessão da ordem, o

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Tribunal de Justiça acolhe o pronunciamento do Ministério Público e (pasmen!) a Procuradoria Geral de Justiça Adjunta recorre da decisão, atendendo ao pedido do (indignado) Promotor de Justiça de primeiro grau.

A coisa não seria tão absurda (e, como dizia Mangabeira, na Bahia sempre haverá um precedente para absurdos), se não estivéssemos tratando de uma exigência imposta pelo Pacto de São José da Costa Rica (a Convenção Americana sobre Direitos Humanos), pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Conselho Nacional de Justiça. E, pior: ainda trabalham com a ideia de nulidade relativa no Processo Penal.

Então, ficamos assim: nulidade absoluta, nulidade relativa, mera irregularidade e... dane-se o Processo Penal e viva a Teoria Geral do Processo! Aliás, sobre nulidades no Direito Processual Penal, seria interessante a leitura de alguma doutrina específica sobre a matéria, especialmente Binder, Pessoa e Maier, para ficarmos entre os latinoamericanos ("El inclupimiento de las formas procesuales", "La nulidad en el Proceso Penal" e "Función normativa de la nulidad" - respectivamente).

Vejam que a audiência de custódia foi uma iniciativa do Conselho Nacional de Justiça, exatamente quando, no dia 06 de fevereiro do ano de 2015, lançou um projeto para garantir que presos em flagrante fossem apresentados a um Juiz de Direito, em 24 horas, no máximo. Na verdade, o projeto teve seu termo de abertura iniciado no dia 15 de janeiro, após ser aprovado pelo então Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, Ministro Ricardo Lewandowski e tinha como objetivo garantir que, em até 24 horas, o preso fosse apresentado e entrevistado pelo Magistrado, em uma audiência em que fossem ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado do preso. Durante a audiência, será analisada a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares, além de eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.

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Ademais, a audiência de custódia está prevista em pactos e tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica e já é utilizada em muitos países da América Latina e na Europa, onde a estrutura responsável pelas audiências de custódia recebe o nome de “Juizados de Garantias”. Na verdade, nada mais é do que uma audiência de apresentação.

A propósito, vejamos o que nos impõe, como norma supralegal, o art. 7º., 5, do Pacto de São Jose da Costa Rica ou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos: "Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo."

Igualmente, o art. 9º., 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York: "Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença." Tais normas internacionais estão incorporadas em nosso ordenamento jurídico desde o ano de 1992.

Aliás, a propósito, tramita no Congresso o Projeto de Lei do Senado nº. 554/2011, dando a seguinte redação ao art. 306 do Código de Processo Penal: "(...) "§ 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus

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direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual violação. § 2º Na audiência de custódia de que trata o parágrafo 1º, o Juiz ouvirá o Ministério Público, que poderá, caso entenda necessária, requerer a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão, em seguida ouvirá o preso e, após manifestação da defesa técnica, decidirá fundamentadamente, nos termos art. 310. § 3º A oitiva a que se refere parágrafo anterior será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado. § 4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas. § 5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no parágrafo 3º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código.”

Não esqueçamos, outrossim, do Projeto de Lei nº 8.045/10, em tramitação na Câmara dos Deputados, que prevê a figura do Juiz das Garantias. De acordo com o texto projetado seria ele o "responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário", competindo-lhe: "I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil;II – receber o auto da prisão em flagrante, para efeito do disposto no art. 553;III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido a sua presença;IV – ser informado da abertura de qualquer inquérito policial;V – decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra medida cautelar;VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida

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cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las;VII – decidir sobre o pedido de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa;VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pelo delegado de polícia e observado o disposto no parágrafo único deste artigo;IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento;X – requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação;XI – decidir sobre os pedidos de:a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação;b) quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico;c) busca e apreensão domiciliar;d) acesso a informações sigilosas;e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado.XII – julgar o habeas corpus impetrado antes do oferecimento da denúncia;XIII – determinar a realização de exame médico de sanidade mental, nos termos do art. 447, §1º;XIV – arquivar o inquérito policial;XV – outras matérias inerentes às atribuições definidas no caput deste artigo."

O Brasil tem hoje cerca de 600 mil presos, dos quais 40% são presos provisórios – o segundo país que mais encarcera cidadãos em todo o mundo e, segundo o Ministro Lewandowsk, "não existem estabelecimentos adequados e nem suficientes para abrigar essa superpopulação de presos, que cresce em escala geométrica, razão pela qual as audiências de custódia podem reduzir o número de detentos encarcerados, o que, no seu entender, contribui para resolver o problema do sistema penitenciário brasileiro, que é deficiente, anacrônico, gerador de violência e de violação de direitos humanos." Segundo afirmou o Ministro, "algumas unidades prisionais podem ser comparadas a "masmorras medievais, verdadeiras escolas do crime."

Portanto, há lei, aliás "supra-lei" a autorizar a audiência de custódia, a fim de assegurar a integridade física do presos em flagrante, ora "flagrantemente" ignorada, inclusive pelo Ministério

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Público, órgão responsável pelo controle externo da atividade policial. Ou não?

Combatendo as injustificáveis resistências, o Conselho Nacional de Justiça arquivou no dia 05 de maio de 2015, manifestação da Associação Nacional dos Magistrados Estaduais que criticava a implantação das audiências de custódia. A entidade apontava várias dificuldades para efetivar do projeto.Para a associação de magistrados, a iniciativa pode afetar a segurança pública, sob a alegação que a medida iria "retirar policiais das ruas e delegacias". Também iria aumentar a judicialização e encargos administrativos dos juízes e o número de reclamações disciplinares advindas dos advogados contra juízes que decidirem manter a custódia, além de fazer com que o preso se sinta forçado a negar agressões sofridas entre o momento da detenção e sua apresentação ao juiz.Conselheiro Fabiano Silveira aponta que projeto tem o condão de inibir a prática de tortura e tratamento cruel aos presos.

O Conselheiro Fabiano Silveira, relator do caso, afirmou que as argumentações da Anamages não prosperam. Para ele, o atual sistema — sem as audiências de custódia — não assegura a adequada proteção aos presos, o que é mostrado nos projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional com o objetivo de aperfeiçoar a questão. Segundo Silveira, as audiências de custódia vão ao encontro das convenções internacionais, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que ressalta que o controle judicial imediato é meio para evitar prisões arbitrárias e ilegais.“Nessa linha, o artigo 306 do Código do Processo Penal, que estabelece apenas a imediata comunicação ao juiz de que alguém foi detido, bem como a posterior remessa do auto de prisão em flagrante para homologação ou relaxamento, não é suficiente para dar conta do nível de exigência estabelecido nas convenções internacionais”, diz o relatório do conselheiro.

No que tange ao argumento de que os presos poderiam ser constrangidos a negar maus-tratos e violências, Silveira foi categórico em afirmar que o projeto é um “marco no sentido da evolução civilizatória do processo penal brasileiro e humanização

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do sistema jurídico-penal”.“Ao contrário do mencionado pelo Requerente no ponto 7 da petição inicial, a referida audiência tem, sim, o condão de inibir a prática de atos de tortura, tratamento cruel, desumano e degradante”, completa.Outras questões apontadas pela Anamages são as dificuldades logísticas e geográficas que podem ocorrer em comarcar do interior de cada estado e da região Norte do país.O relator refutou tal argumentação, alegando que o projeto está em fase piloto. “A adoção do projeto é progressiva e escalonada, e leva em consideração a necessidade de disponibilização de recursos humanos e estrutura física necessária para sua implantação”, afirmou Silveira. Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-mai-06/cnj-arquiva-manifestacao-anamages-audiencia-custodia

Também vejamos que na sessão realizada no dia 09 de setembro de

2015, o Supremo Tribunal Federal concedeu parcialmente cautelar

solicitada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº.

347, que pedia providências para a crise prisional do país, a fim de

determinar aos juízes e tribunais que passem a realizar audiências de

custódia, no prazo máximo de 90 dias, de modo a viabilizar o

comparecimento do preso perante a autoridade judiciária em até 24 horas

contadas do momento da prisão.

Enfim, o que esperar mesmo do Ministério Público brasileiro em

tempos de Operação Lava Jato, de entrevistas coletivas com Power Point,

com citações estrambóticas como uma coautoria insólita entre Marx e

Hegel, com delações premiadas contra legem, etc., etc. Não é mesmo de

se estranhar que o Ministério Público sabote covardemente a audiência

de custódia, única possibilidade de tentar evitar prisões ilegais e a tortura.

Estamos, realmente, em maus lençóis.

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A UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

RICARDO PINTO DA SILVA: Tabelião substituto. Especialista em Direito Público e Direito Civil e Empresarial.

RESUMO: O presente trabalho tem como principal objetivo o instituto do

mandado de injunção como instrumento apto a suprir a falta de norma

regulamentadora pós Constituição Federal de 1988, que impede a

realização dos direitos fundamentais, tendo em vista que a própria

Constituição Federal do Brasil prevê a aplicabilidade imediata das normas

definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, o presente

trabalho visa demonstrar a nova postura que o STF vem tomando com suas

decisões sociopolíticas que afetam diretamente as relações sociais, diante

da inércia não razoável do legislativo.

Palavras-Chave: Mandado de injunção. Constituição. Omissão

Legislativa. Direitos fundamentais. Ativismo judicial.

1 INTRODUÇÃO

O instituto do mandado de injunção tem causado diversos

questionamentos e polêmicas no âmbito dos três poderes, diante da omissão

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legislativa, por parte do Poder Legislativo e Executivo, o Poder Judiciário

estaria violando o princípio da separação dos três poderes ao se utilizar do

citado instituto para suprir a omissão legislativa.

O objetivo principal deste trabalho é analisar o papel do

Poder Judiciário, ao dispor sobre matéria que cumpria aos demais órgãos

originariamente dispor, dando efetividade às normas constitucionais,

estaria praticando qualquer lesão ou ameaça ao equilíbrio entre os Poderes,

ou tão somente garantindo a realização do supremo direito fundamental e à

efetivação da constituição.

Cabe ao Poder Judiciário realiza a integração da ordem

jurídica, suprindo as omissões do poder público, para efetivar as normas

constitucionais carente de regulamentação exatamente por não terem sido

regulamentadas, assim a utilização do instituto do Mandado de Injunção

destina-se a tornar imediatamente viável o exercício de direitos

fundamentais.

Assim, destaca-se também a possibilidade da extensão dos

efeitos das decisões de mandado de injunção de inter partes para erga

omnes, com o fim de evitar inúmeras ações questionando o mesmo objeto

e garantindo a segurança jurídica no ordenamento.

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2 PODER JUDICIÁRIO E SEU PAPEL NA CONCRETIZAÇÃO

DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS

A Constituição de 1988 trouxe uma mudança fundamental

no Estado brasileiro, que foi a constitucionalização de inúmeros direitos

sociais e coletivos. Assim, o acesso ao Judiciário não, mas se restringi a

pedir proteção para o que já se tem, e sim, a partir da Constituição passa-se

a recorrer ao Judiciário para obter o auxílio que ainda não se tem, mas que

são previstos na Constituição.

O atual Estado Democrático de Direito não mais aceita uma

postura omissa e passiva do Poder Judiciário em relação a efetividade dos

direitos fundamentais. O Poder Judiciário deixou de ser um Poder afastado

da realidade social, para tornar-se um poder cada vez mais próximo da

construção dos destinos da sociedade e do país, sendo, além disso,

responsável pelo bem da coletividade.

Um legítimo Estado Democrático de Direito, tem que ter

uma atuação marcante e eficaz no que tange às discussões em torno das

políticas públicas concernentes às áreas que são relevantes para a garantia

da cidadania, tal atuação deve se mostrar presente tanto no que diz respeito

à formulação quanto na implementação dos direitos sociais.

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A argumentação utilizada para proibir a atuação do

judiciário como legislador positivo ainda se funda em uma visão

ultrapassada do Princípio da Separação dos Poderes, em que se objetivava

proteger o indivíduo contra intervenções arbitrárias do Estado, e que

precisa de um alargamento na sua concepção nos dias atuais,

especificamente aos direitos sociais. (MARTINS, p. 4).

Tendo em vista a ineficiência ou omissão do Poder

Legislativo, tem-se que defender que o Poder Judiciário tem a função de

garantidor da Supremacia da Constituição, em especial o Supremo Tribunal

Federal (STF), e demais, as instituições processuais da motivação e da

recorribilidade das decisões, do devido processo legal e da publicidade, são

base de sustentação para legitimar o Judiciário, em casos concretos, a agir

como legislador positivo. (MARTINS, p. 5).

Contudo, em caso de omissão do Estado na missão

constitucional de efetivação dos direitos sociais, tornando inviável o

exercício dos direitos constitucionais, o Poder Judiciario, deve assumir

novas responsabilidades e aceitar a nova missão de interventor e criador

das soluções reclamadas pelas novas demandas sociais, tornando-se co-

responsável pela promoção de interesses finalizados por objetivos

socioeconômicos. Do contrário, mostrando-se incapaz de garantir a

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efetividade dos direitos fundamentais, na prática caba sendo conivente com

sua violação.(ROCHA, 2012, P, 3).

Deste modo, quando o Poder Legislativo e Executivo

falham ou se omitem na implementação de políticas públicas destinadas à

efetivação dos direitos sociais, o Poder Judiciário ao suprir a omissão

estatal em prol da efetividade dos direitos sociais, adotando uma posição

ativa e dinâmica na realização das finalidades do Estado Social não viola o

princípio da separação dos poderes.

Portanto, o papel do Poder Judiciário no controle das

omissões injustificadas dos demais poderes tem sido de muita importância,

exigindo-se do Judiciário, inclusive, uma atuação ativa em busca de suprir

tais omissões, principalmente quando se está diante de direitos

fundamentais sociais. É grande a responsabilidade do Poder judiciário

perante a sociedade, uma vez que este se torna o caminho mais rápido em

busca da efetividade dos direitos fundamentais.

3 MANDADO DE INJUNÇÃO

O Mandado de Injunção foi criado no direito brasileiro com

a Constituição de 1988, previsto no seu artigo 5º, LXXI, CF/88, que diz:

conceder-se-á mandado de injunção sempre que a

falta de norma regulamentadora torne inviável o

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exercício dos direitos e liberdades constitucionais e

das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à

soberania e à cidadania, 5º, LXXI, CF/88.

Esse remédio constitucional foi criado para que se

garantisse a efetividade das normas constitucionais definidoras de direitos

fundamentais.

A Constituição Federal de 1988, também conhecida como

a Constituição Cidadã foi a que mais tratou dos direitos sócias e liberdades

em relação às outras Constituições brasileiras, tendo o constituinte a

preocupação em criar meios para conferir efeitos ao texto constitucional.

O mandado de injunção surgiu da necessidade de se criar

um mecanismo que permitisse a um indivíduo reclamar, ao Poder

Judiciário, a regulamentação em um caso concreto de um comando

constitucional cuja ausência normativa lhe estivesse inviabilizando o

exercício de direitos e garantias constitucionais. (PIOVESAN e

CHADDAD, 2013, 444).

Com relação ao conceito do citado instituto, este não se

apresenta como um grande problema, sendo que apenas se repete o teor do

artigo dado pela Constituição ou pelo artigo 2º da Lei nº. 13.300/2016.

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Percebe-se que alguns autores vêm se preocupando em dar

um conceito ao mandado de injunção, e não apenas repetir o conceito dado

pela Constituição ou pela Lei nº. 13.300/2016, dentre estes autores:

Hely Lopes Meirelles que conceitua o mandado de injunção

como meio constitucional posto à disposição de quem se considerar

prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o

exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas

inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (MEIRELLES, 2008,

p.259).

O conceito dado por Alexandre Moraes, entende que o

mandado de injunção consiste em uma ação constitucional de caráter civil

e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público,

no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma

prerrogativa prevista na Constituição Federal (MORAES, 2002, p.412).

A finalidade do mandado de injunção é de efetivar uma

norma constitucional que esteja na dependência de regulamentação por

parte do legislador, é um remédio destinado a efetivar as normas

constitucionais de eficácia limitada, que segundo a classificação de Jose

Afonso da Silva são as normas que criam um direito, uma prerrogativa mais

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que fica na dependência de regulamentação pelo legislador

infraconstitucional (SILVA, 2006, p. 451).

Destarte se a norma á auto aplicável e está sendo

desrespeitada não cabe o mandado de injunção. Tampouco é cabível para

se buscar o cumprimento de norma regulamentadora já existente e que está

sendo descumprida ou ainda quando a própria Constituição regula

provisoriamente o direito em questão, enquanto não aprovada a lei a que se

refere.

Qualquer pessoa seja ela nacional ou estrangeira, física ou

jurídica, capaz ou incapaz, que seja titular de um direito fundamental que

pela omissão do poder público em elaborar norma regulamentadora, pode

propor o mandado de injunção sendo legitimado para tal ato, bem como os

entes coletivos, como os partidos políticos com representação no congresso

nacional, as organizações sindicais e as entidades de classe ou associações

legalmente constituídas, em defesa dos interesses dos seus membros ou

associados. Percebe-se que se trata de um verdadeiro mandado de injunção

coletivo, aplicando por analogia os mesmo legitimados do Mandado de

Segurança. (JUNIOR, 2009, p. 808 e 809).

As regras de competência para impetrar o mandado de

injunção são disciplinadas na própria Constituição Federal, bem como, na

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Lei 13.300/2016 e variam de acordo com o órgão ou a autoridade

responsável pela edição da norma regulamentadora.

Os efeitos das decisões do mandado de injunção gera forte

discussão na doutrina e jurisprudência, uma vez que quanto ao objeto do

mandado de injunção existe uma grande controvérsia. O mandado de

injunção destina-se a obter o suprimento judicial da norma faltante ou

estimular a produção da norma pelo órgão competente.

O instituto do mandado de injunção serve à busca do

necessário e possível equilíbrio entre, a dignidade da pessoa humana e o

pluralismo politico, torna necessário que, em algumas hipóteses, a

fundamentalidade dos direitos, que impõe sua máxima eficácia, possibilite

a superação da inércia do legislador para que o exercício das posições ativas

jusfundamentais possa se fazer mediante intervenção jurisdicional (NETO,

2009, p. 142 e 143).

Observam-se quatro correntes que demostra a controvérsia

que existe na doutrina e na jurisprudência acerca dos efeitos da decisão do

mandado de injunção. (LENZA, 2010, p. 585).

1 - Posição concretista geral: por meio de

normatividade geral, o STF legisla no caso concreto,

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produzindo a decisão efeito erga omnes até que

sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo;

2 - Posição concretista individual direta: a

decisão, implementando o direito, valerá somente

para o autor do mandado de injunção, diretamente;

3 - Posição concretista individual intermediária:

julgando procedente o mandado de injunção, o

Judiciário fixa prazo ao Legislativo para elaborar a

norma regulamentadora. Findo o prazo e

permanecendo a inércia do Legislativo, o autor passa

a ter assegurado o seu direito;

4 - Posição não concretista: a decisão apenas

decreta a mora do Poder omisso, reconhece-se

formalmente a sua inércia.

Verifica-se que dessa forma é possível classificar as

diversas teses que existe quanto ao efeito da decisão que julga o mandado

de injunção em dois grupos, o concretista e não concretista.

A concretista é a que por meio de uma decisão constitutiva

o Poder Judiciário, vai viabilizar o exercício de um direito constitucional

que se encontra inexequível por conta da ausência de regulamentação. Essa

teoria pode-se ainda se subdividir em duas, qual seja, a concretista geral

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que terá efeito erga omnes e a concretista individual, a qual terá seu alcance

apenas entre as partes, ou seja, efeito inter partes.

A posição concretista individual ainda se subdivide em

direta e intermediária, esta abre-se prazo depois de reconhecida a omissão

para que o legitimado omisso elabore a norma regulamentadora, e o não

fazendo o Poder Judiciário, poderá tomar as providências necessárias para

que o titular da demanda possa usufruir de seu direito, e aquela quando a

decisão judicial vai ser imediatamente viabilizadora do direito.

A posição não concretista é a que ao se declarar a omissão

inconstitucional, o Poder Judiciário vai comunicar o órgão competente que

esta inerte para que tome as medidas necessárias para a regulamentação da

norma pendente, recomendando sua edição.

Verifica-se que inicialmente o Superior Tribunal Federal, a

adotar a posição não concretista entendia que o instituto do mandado de

injunção voltava-se apenas para emitir uma ordem ao órgão omissivo, e não

suprir a ausência de norma regulamentar. Com esse entendimento o

Supremo esvaziava a finalidade constitucional do mandado de injunção,

deixando o instituto sem funcionalidade, uma vez que apenas declarava a

inconstitucionalidade da omissão, não traduzindo assim a real efetividade

que se buscava alcançar através do instituto (SCHONS, 2011, p.45).

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Atualmente pode se considerar que a Teoria concretista

individual direta é uma das mais defendidas pela doutrina. Ao julgar-se

procedente o mandado de injunção, o Poder Judiciário implementa a

eficácia da norma constitucional ao autor, sendo que os efeitos da sua

decisão vão limitar-se apenas as partes do processo, não surtindo efeito para

o resto da sociedade. O mandado de injunção não tem como fim a edição

de uma norma, mas sim uma decisão que apresente uma solução para o caso

concreto.

A Lei nº 13.300/2016 determina, como regra, a aplicação

da corrente concretista individual intermediária. Em suma, caso o prazo

para a edição da norma já tenha sido dado em outros mandados de injunção

anteriormente propostos por outros autores, o Poder Judiciário poderá

veicular uma decisão concretista direta, nos termos do art. 8º, parágrafo

único.

Interessante ressaltar, ainda, a extensão possível dos efeitos

advindos de decisão em mandado de injunção. O que evidencia é a

possibilidade de as decisões nos mandado de injunção surtirem efeitos não

somente em razão do interesse jurídico de seus impetrantes, estendendo

também seus efeitos normativos para os demais casos que guardem

similitude. Assim, em regra, a decisão em mandado de injunção, ainda que

dotada de caráter subjetivo, comporta uma dimensão objetiva, com eficácia

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erga omnes, que serve para tantos forem os casos que demandem a

concretização de uma omissão geral do Poder Público, seja em relação a

uma determinada conduta, seja em relação a uma determinada lei

(MENDES, BRANCO, 2011, P.1334-1335).

Deste modo, com relação à eficácia subjetiva, a Lei nº

13.300/2016 no seu artigo 9º adotou como regra a corrente individual, quer

dizer, em regra, a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes,

igualmente, no mandado de injunção coletivo, em regra, a sentença fará

coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do

grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante.

Excepcionalmente, a Lei nº 13.300/2016 afirma que poderá

ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for

inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da

prerrogativa objeto da impetração, art. 9º, § 1º.

Ressalta-se que o efeito concreto geral, ou seja, erga omnes

é completamente viável em situação em que a falta de norma

regulamentadora torna inviável o exercício de direitos e prerrogativas de

várias pessoas que se encontram na mesma situação, servindo também para

que se evite a demanda de inúmeros mandado de injunção, pleiteando o

5



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mesmo direito, congestionando ainda mais o Judiciário representando um

perigo na segurança jurídica do ordenamento.

Em relação a extensão dos efeitos advindos da decisão

proferida em mandado de injunção, o que se evidencia é a possibilidade de

as decisões nos mandados de injunção surtirem efeitos normativos não

somente em razão do interesse jurídico de seus impetrantes, estendendo-se

também para os demais caos que guardem similitude. Assim, em regra, a

decisão em mandado de injunção, ainda que dotada de caráter subjetivo,

comporta uma dimensão objetiva, com eficácia erga omnes, a qual serve

para tantos quantos forem os casos que demandem a concretização de uma

omissão geral do Poder Público, seja em relação a uma determinada

conduta, seja em relação a uma determinada lei. (MENDES, 2013, p. 18-

19).

De fato, não faz sentido que o Supremo Tribunal Federal se

manifeste em diversos julgamentos envolvendo matérias semelhantes,

somente para repetir o que já foi decidido.

Nota-se que o efeito erga omnes nas decisões de mandado

de injunção não descaracteriza a visão de ação individual que o instituto do

mandado de injunção tem; sendo que ao estender os efeitos da sua decisão

que, determina a satisfação do direito do autor, implementando regra a seu

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exercício, para todos os outros que se encontrem na mesma situação do

impetrante, estará o Judiciário garantindo o exercício de direitos

fundamentais, que estavam impossibilitados por ausência de norma

regulamentadora.

Observa-se que o Poder Judiciário ao ampliar os efeitos da

decisão prolatada no mandado de injunção de inter partes para erga omnes

estará suprindo a falta de norma regulamentadora, ao mesmo tempo em que,

busca evitar que inúmeras ações de mandado de injunção com os mesmos

elementos e objetivos, apenas com sujeitos diferentes abarrotem ainda mais

o Judiciário, o que contrariaria o principio da celeridade processual previsto

no art. 5º, LXXVIII, CF/1988, incluído pela EC nº. 45/04.

Ao se fazer um exame de forma coerente do instituto do

mandado de injunção, perceberá que de forma alguma uma decisão do

Judiciário em um caso concreto poderia ferir o princípio da separação dos

poderes, como é alegado pela maioria. O fato de o Poder Judiciário

preencher uma lacuna deixada pelo Legislativo ou Executivo é um meio de

conter a omissão arbitrária desses poderes, ou seja, quando o poder

competente deixa de legislar ele está se descuidando de sua obrigação,

dessa forma, perfeitamente aceitável, no modelo brasileiro de separação de

poderes, que o Judiciário faça esse controle satisfatório de

constitucionalidade (SILVEIRA, 2008, p. 22).

5



‐ 1984‐0454

Tem-se que recordar que o Brasil adotou o sistema de freios

e contrapesos, nas palavras de Montesquieu, o poder limitando o poder.

Dessa forma, o Judiciário ao proferir uma decisão que implemente o direito

do indivíduo, está exercendo um controle de constitucionalidade difuso, ou

seja, velando pela harmonia dos poderes. Portanto não há que se falar que

houve afronta ao princípio da separação dos poderes (SILVEIRA, 2008, p.

22).

Tal ocorre na medida em que, reconhecendo-se que a

dimensão prestacional dos direitos sociais integra o conteúdo da dignidade

humana e, não sendo o juiz competente para definições de natureza política,

a Constituição reconhece que, em algumas hipóteses, a inércia do legislador

pode comprometer, de modo grave, o respeito à dignidade do ser humano,

concretamente considerado, base sobre a qual se ergue o próprio edifício

constitucional (NETO, 2009, p.131).

4 CONCLUSÃO

A Constituição Federal de 1988 inovou ao trazer o princípio

de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais; certamente o

constituinte tinha a intenção de evitar que, os direitos fundamentais

ficassem subordinados à vontade do legislador infraconstitucional,

permitindo ao Poder Judiciário o controle das omissões do Poder Público,

26


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atuando na concretização dos direitos sociais, buscando da maior eficácia a

Constituição.

Assim, das diversas abordagens feitas sobre o mandado de

injunção, ficou demonstrado que o instituto foi criado com objetivo de

garantir a efetividade das normas constitucionais definidoras de direitos

fundamentais; sendo reconhecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal

como uma ação de natureza constitutiva que visa resolver o problema da

inefetividade da Constituição.

Deste modo, nota-se que o próprio Superior Tribunal

Federal não chegou ainda a um consenso sobre o alcance da decisão

proferida em mandado de injunção, se a decisão terá eficácia inter partes

ou erga omnes, da mesma maneira a Lei nº 13.300/2016, esta afirma que

poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando

isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou

da prerrogativa objeto da impetração.

Portanto, o Poder Judiciário ao proferir uma decisão que

implemente o direito do indivíduo, que estava impossibilitado por conta da

omissão arbitrária do legislador e ampliando seus efeitos para todos, estará

exercendo um controle de constitucionalidade, completamente compatível

com o sistema brasileiro, vez que este adotou o sistema de freios e

5



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contrapesos, como o próprio Montesquieu descrevia, “o Poder limitando o

Poder”, não havendo nenhuma afronta ao principio da separação dos

poderes.

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JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 3ª

Edição. Salvador: Juspodivm, 2009.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 14ª Ed.

São Paulo: Saraiva, 2010.

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Judiciário como Legislador Positivo para Efetivar Direitos

Humanos de 2ª dimensão. Disponível

em:http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/manaus/direit

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MENDES, Gilmar Ferreira. O Mandado de Injunção e a

Necessidade de sua Regulação Legislativa. In: MENDES, Gilmar

Ferreira; VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima. (Orgs.).

Mandado de Injunção Estudos sobre sua regulamentação. São

Paulo: Saraiva, 2013. p. 18-19.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24. ed. São

Paulo: Atlas, 2009.

28


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NETO, Eurico Bitencourt. Mandado de injunção na tutela de

direitos sociais. Salvador: Jus Podivm,2009

PIOVESAN, Flavia e CHADDAD, Maria Cecilia Cury. Efeitos

da Decisão em Mandado de Injunção. In: MENDES, Gilmar Ferreira;

VALE, André Rufino do; QUINTAS, Fábio Lima. (Orgs.). Mandado

de Injunção Estudos sobre sua regulamentação. São Paulo:

Saraiva, 2013. p. 444, 445 e 449.

ROCHA, Eduardo Braga. A implementação de políticas

públicas pelo Poder Judiciário. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,

XV, n. 98, mar 2012. Disponível em:

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leit

ura&artigo_id=11266&revista_caderno=9

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27ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.

SILVEIRA, Mila dos Santos. Abordagem crítica do mandado

de injunção. Disponível em http://www.iesb.br/ModuloOnline/Atena

SCHONS, João Felipe Rosso. O mandado de injunção e o princípio

da separação dos poderes. 2011. 62 f. Monografia (Bacharel em Ciências

Jurídicas e Sociais). Curso de Direito. Universidade de Passo Fundo, Passo

Fundo, RS, 2011. Disponível em:

http://repositorio.upf.br/xmlui/handle/123456789/113.

5



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O REGIME JURÍDICO DUPLO DAS PARCERIAS CELEBRADAS ENTRE A

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E AS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL

ATRAVÉS DOS ACORDOS DE COOPERAÇÃO, NOS TERMOS DA LEI Nº

13.019/2014

ANAIV SILVA VIANA: Advogada da União desde

2011; Pós graduada em Direito do Estado pela

UNYAHNA ‐ Instituto de Educação Superior.

Resumo: O presente artigo aborda o regime jurídico das parcerias

celebradas entre a administração pública e as organizações da sociedade

civil, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, nos

termos da Lei nº 13.019/2014 e Decreto nº 8.726/2016, através dos acordos

de cooperação que não envolvam a transferência de recursos financeiros,

especialmente com relação ao requisito do chamamento público.

Palavras-chave: administração pública, organizações da sociedade civil,

acordo de cooperação, chamamento público.

1.INTRODUÇÃO

Na presente oportunidade, será realizada análise da Lei nº

13.019/2014, regulamentada pelo recente Decreto nº 8.726/2016, no que se

refere ao regime jurídico dos acordos de cooperação, assim entendidos

5



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enquanto parcerias celebradas entre a administração pública e as

organizações da sociedade civil, para a consecução de finalidades de

interesse público e recíproco.

O exame da matéria ganha relevância em razão do crescente número

de acordos formalizados pelos órgãos públicos, bem como diante da dúvida

acerca da necessidade de prévio chamamento público para a consecução

dos referidos acordos.

2.A FORMALIZAÇÃO DOS ACORDOS: PARTES

ENVOLVIDAS E FIM ALMEJADO

Preambularmente, sobreleva destacar que a Lei nº 13.019/2014,

consoante seu artigo 1º, estabelece o regime jurídico das parcerias entre a

administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de

mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e

recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente

estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração,

em termos de fomento ou em acordos de cooperação.

Consentâneo com o dispositivo legal acima invocado, os acordos de

cooperação técnica firmados com as organizações da sociedade civil

estabelecem bases gerais para a cooperação técnica, científica e cultural e

o intercâmbio de conhecimentos, informações e experiências entre os

partícipes, visando à formação, aperfeiçoamento e especialização técnica

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das partes, bem como ao desenvolvimento institucional, mediante a

implementação de ações, programas, projetos e atividades complementares

de interesse comum dos partícipes.

A fim de delimitar a natureza jurídica dos envolvidos no instrumento

ora analisado, insta registrar que o artigo 2º, inciso I, da Lei nº 13.019/2014,

considera organização da sociedade civil entidade privada, sem fins

lucrativos, que não distribua entre os seus sócios ou associados,

conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros, eventuais

resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos,

isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio,

auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique

integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata

ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; as

sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867/1999; as integradas por

pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as

alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de

trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de

trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e

extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos

de interesse público e de cunho social; bem como as organizações religiosas

que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho

5



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social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos. Por sua vez,

a lei esclarece que a administração pública envolve a administração direta

e as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia

mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias, alcançadas pelo

disposto no § 9º, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988.

Esclarecida a questão atinente aos signatários do acordo, sobreleva

destacar que a Lei nº 13.019/2014, após distinguir os institutos do termo de

colaboração e do termo de fomento, ambos caracterizados por envolver a

transferência de recursos financeiros, apresenta o conceito de acordo de

cooperação enquanto instrumento por meio do qual são formalizadas as

parcerias estabelecidas pela administração pública com organizações da

sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e

recíproco que não envolvam a transferência de recursos financeiros.

3.O CHAMAMENTO PÚBLICO

O artigo 2º, inciso XII, da mencionada Lei nº 13.019/2014, dispõe que

o chamamento público consiste no procedimento destinado a selecionar

organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de

colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios

da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da

igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao

instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são

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correlatos. Destarte, o chamamento público é um

procedimento seletivo simplificado, regulamentado pela referida Lei, com

a intenção de garantir a impessoalidade do ente público na escolha da

entidade privada que celebrará os termos de colaboração ou de fomento.

Neste sentido, como forma de assegurar a integridade do processo de

seleção e evitar a frustração do caráter competitivo, o artigo

24, §2º, da Lei 13.019/2014, veda a admissão, previsão, inclusão ou a

tolerância, nos atos de convocação, de cláusulas ou

condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter c

ompetitivo, bem como estabeleçam preferências ou distinções em razão

da naturalidade, da sede ou do domicílio dos concorrentes ou de

qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o

específico objeto da parceria.

Sobreleva apontar que o artigo 29 da Lei que regulamenta as parcerias

entre a administração pública e as organizações da sociedade civil

estabelece que os acordos de cooperação serão celebrados sem

chamamento público, exceto quando o objeto envolver a celebração de

comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de

recurso patrimonial. Registre-se que o mencionado artigo deve ser

analisado em conjunto com a legislação de regência da matéria.

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Neste aspecto, cumpre destacar que a regulamentação da Lei nº

13.019/2014 ocorreu através do recente Decreto nº 8.726/2016, que dispõe

sobre regras e procedimentos do regime jurídico das parcerias celebradas

entre a administração pública federal e as organizações da sociedade civil.

Em seu artigo 6º, levando-se em consideração que, diferentemente do termo

de colaboração e do termo de fomento, o acordo não envolve a transferência

de recurso financeiro, o Decreto estabelece quais dispositivos e regras se

aplicam ao acordo de cooperação, no que couber, dentre eles o Capítulo

referente ao chamamento público, sendo certo que, nos casos que não

envolvam comodato, doação de bens ou outras formas de

compartilhamento patrimonial, poderá ser afastada a exigência do

Chamamento público, dentre outras, mediante justificativa prévia e

considerando a complexidade da parceria e o interesse público.

Ainda, o §1, do citado artigo 6º, estabelece que as demais disposições

do Decreto apenas são aplicáveis a acordo de cooperação que envolva

comodato, doação de bens ou outras formas de compartilhamento

patrimonial e, mediante justificativa prévia, poderão ser afastadas quando

a exigência for desproporcional à complexidade da parceria ou ao interesse

público envolvido.

Destarte, na formalização dos acordos, resta evidente que a legislação

acima exposta implementou um regime jurídico duplo das parcerias

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celebradas entre a administração pública e as organizações da sociedade

civil através dos acordos de cooperação, sendo que, caso o objeto do acordo

envolva a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de

compartilhamento de recurso patrimonial, o chamamento público revela-se

necessário, bem como incidem as demais regras dispostas no Decreto,

sendo que poderão ser afastadas quando a exigência for desproporcional à

complexidade da parceria ou ao interesse público envolvido, mediante

justificativa prévia (artigo 6º, §1º). Por outro lado, caso o objeto do acordo

não envolva a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de

compartilhamento de recurso patrimonial, as regras e procedimentos

previstos especificamente no artigo 6º, do Decreto nº 8.726/2016 devem

incidir, no que couber, sendo que o órgão poderá, mediante justificativa

prévia e considerando a complexidade da parceria e o interesse público,

afastar algumas exigências previstas nos Capítulos destacados do Decreto

(Capítulos I, II, III, VIII, IX, X, XI e XII), inclusive aquela referente ao

chamamento público (artigo 6º,§2º).

Nos termos do acima exposto, as partes envolvidas na formalização do

acordo devem identificar o correto enquadramento dos acordos de

cooperação que serão celebrados e, a partir daí, observar os dispositivos do

Decreto nº 8.726/2016 aplicáveis ao caso. Cumpre ressaltar que a iniciativa

da realização do Chamamento Público, bem como da celebração dos

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acordos, é calcada nos critérios de conveniência e oportunidade

administrativa.

Ainda, convém lembrar que, consoante o artigo 10, do Decreto nº

8.726/2016, o chamamento público deve ser amplamente divulgado no sítio

eletrônico oficial do órgão e na plataforma eletrônica, bem como, nos

termos do artigo 38, da Lei nº 13.019/2014, os acordos de cooperação

somente produzirão efeitos jurídicos após a publicação dos respectivos

extratos no meio oficial de publicidade da administração pública.

4.CONCLUSÃO

Diante das considerações expostas, levando-se em consideração que a

parcerias celebradas entre a administração pública e as organizações da

sociedade civil visam à consecução de finalidades de interesse público e

recíproco, nos termos da Lei nº 13.019/2014 e Decreto nº 8.726/2016, as

partes envolvidas na formalização do acordo devem identificar o

correto enquadramento dos acordos de cooperação que serão

celebrados e, a partir daí, observar os dispositivos do Decreto nº

8.726/2016 aplicáveis ao caso.

Nos termos do artigo 6º, §1º, do Decreto nº 8.726/2016, caso o objeto

do acordo envolva a celebração de comodato, doação de bens ou outra

forma de compartilhamento de recurso patrimonial, o chamamento público

revela-se necessário, bem como incidem as demais regras dispostas no

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Decreto, sendo que tais regras (inclusive o chamamento público) poderão

ser afastadas quando a exigência for desproporcional à complexidade da

parceria ou ao interesse público envolvido, mediante justificativa prévia

(artigo 6º, §1º).

Por outro lado, caso o objeto do acordo não envolva a celebração de

comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso

patrimonial, as regras e procedimentos previstos especificamente no artigo

6º, do Decreto nº 8.726/2016 devem incidir, no que couber, sendo que o

órgão poderá, mediante justificativa prévia e considerando a complexidade

da parceria e o interesse público, afastar algumas exigências previstas nos

Capítulos destacados do Decreto (Capítulos I, II, III, VIII, IX, X, XI e XII),

inclusive aquela referente ao chamamento público (artigo 6º,§2º).

5



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A IMPRESCINDIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO POPULAR NO PROCESSO DE DESTOMBAMENTO DO PATRIMÔNIO CULTURAL

TAUÃ LIMA VERDAN RANGEL: Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), linha de Pesquisa Conflitos Urbanos, Rurais e Socioambientais. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Especializando em Práticas Processuais - Processo Civil, Processo Penal e Processo do Trabalho pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Produziu diversos artigos, voltados principalmente para o Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Civil, Direito do Consumidor, Direito Administrativo e Direito Ambiental.

Resumo: Cuida salientar que o meio ambiente cultural é constituído por

bens culturais, cuja acepção compreende aqueles que possuem valor

histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, espeleológico, fossilífero,

turístico, científico, refletindo as características de uma determinada

sociedade. Ao lado disso, quadra anotar que a cultura identifica as

sociedades humanas, sendo formada pela história e maciçamente

influenciada pela natureza, como localização geográfica e clima. Com

efeito, o meio ambiente cultural decorre de uma intensa interação entre

homem e natureza, porquanto aquele constrói o seu meio, e toda sua

atividade e percepção são conformadas pela sua cultural. A cultura

brasileira é o resultado daquilo que era próprio das populações tradicionais

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indígenas e das transformações trazidas pelos diversos grupos

colonizadores e escravos africanos. Nesta toada, ao se analisar o meio

ambiente cultural, enquanto complexo macrossistema, é perceptível que é

algo incorpóreo, abstrato, fluído, constituído por bens culturais materiais e

imateriais portadores de referência à memória, à ação e à identidade dos

distintos grupos formadores da sociedade brasileira. O conceito de

patrimônio histórico e artístico nacional abrange todos os bens moveis e

imóveis, existentes no País, cuja conservação seja de interesse público, por

sua vinculação a fatos memoráveis da História pátria ou por seu

excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico e

ambiental.

Palavras-chaves: Meio Ambiente Cultural. Destombamento. Participação

Popular.

Sumário: 1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica

do Direito Ambiental; 2 Comentários à concepção de Meio Ambiente; 3

Meio Ambiente e Patrimônio Cultural: Aspectos Introdutórios; 4

Tombamento Ambiental: 4.1 Conceito e Característicos; 4.2 Natureza

Jurídica; 5 A Possibilidade de Destombamento do Patrimônio Cultural:

Ponderações Inaugurais; 6 A Imprescindibilidade da Participação Popular

no Processo de Destombamento do Patrimônio Cultural .

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1 Ponderações Introdutórias: Breves notas à construção teórica do

Direito Ambiental

Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado

em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um

conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as

robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada

nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua

estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de

mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso

salientar, com a ênfase reclamada, que não mais subsiste uma visão

arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às

diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos.

Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera o arcabouço

imutável que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em

decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova

sistemática.

Com espeque em tais premissas, cuida hastear, com bastante

pertinência, como flâmula de interpretação o “prisma de avaliação o

brocardo jurídico 'Ubi societas, ibi jus', ou seja, 'Onde está a sociedade,

está o Direito', tornando explícita e cristalina a relação de

interdependência que esse binômio mantém”[1]. Destarte, com clareza

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solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência,

já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de

evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e

institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total

descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta

estrutural e robusta dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento

Pátrio, cujo escopo primevo é assegurar que não haja uma vingança

privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras

em que o homem valorizava a Lei de Talião (“Olho por olho, dente por

dente”), bem como para evitar que se concretize um cenário caracterizado

por aspecto caótico no seio da coletividade.

Ademais, com a promulgação da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço

axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando

se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos

anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade

contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto

proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento

de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo,

peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é

contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força,

5



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o seu fascínio, a sua beleza”[2]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência

Jurídica jaz, justamente, na constante e imprescindível mutabilidade que

apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a

aplicação dos Diplomas Legais e os institutos jurídicos neles consagrados.

Ainda neste substrato de exposição, pode-se evidenciar que a

concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via

de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais

da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta

doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do

valor atribuído aos princípios em face da legislação”[3]. Destarte, a partir

de uma análise profunda dos mencionados sustentáculos, infere-se que o

ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta

tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço

normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante,

flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do

conteúdo das leis, diante das situações concretas.

Nas últimas décadas, o aspecto de mutabilidade tornou-se ainda

mais evidente, em especial, quando se analisa a construção de novos que

derivam da Ciência Jurídica. Entre estes, cuida destacar a ramificação

ambiental, considerando como um ponto de congruência da formação de

novos ideários e cânones, motivados, sobretudo, pela premissa de um

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manancial de novos valores adotados. Nesta trilha de argumentação, de boa

técnica se apresenta os ensinamentos de Fernando de Azevedo Alves Brito

que, em seu artigo, aduz: “Com a intensificação, entretanto, do interesse

dos estudiosos do Direito pelo assunto, passou-se a desvendar as

peculiaridades ambientais, que, por estarem muito mais ligadas às ciências

biológicas, até então era marginalizadas”[4]. Assim, em decorrência da

proeminência que os temas ambientais vêm, de maneira paulatina,

alcançando, notadamente a partir das últimas discussões internacionais

envolvendo a necessidade de um desenvolvimento econômico pautado em

sustentabilidade, não é raro que prospere, mormente em razão de novos

fatores, um verdadeiro remodelamento ou mesmo uma releitura dos

conceitos que abalizam a ramificação ambiental do Direito, com o fito de

permitir que ocorra a conservação e recuperação das áreas degradadas,

primacialmente as culturais.

Ademais, há de ressaltar ainda que o direito ambiental passou a

figurar, especialmente, depois das décadas de 1950 e 1960, como um

elemento integrante da farta e sólida tábua de direitos fundamentais. Calha

realçar, com cores quentes, que mais contemporâneos, os direitos que

constituem a terceira dimensão recebem a alcunha de direitos de

fraternidade ou, ainda, de solidariedade, contemplando, em sua estrutura,

uma patente preocupação com o destino da humanidade[5]. Ora, daí se

5



‐ 1984‐0454

verifica a inclusão de meio ambiente como um direito fundamental, logo,

está umbilicalmente atrelado com humanismo e, por extensão, a um ideal

de sociedade mais justa e solidária. Nesse sentido, ainda, é plausível citar o

artigo 3°., inciso I, da Carta de 1988 que abriga em sua redação tais

pressupostos como os princípios fundamentais do Estado Democrático de

Direitos: “Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República

Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e

solidária”[6].

Ainda nesta esteira, é possível verificar que a construção dos

direitos encampados sob a rubrica de terceira dimensão tende a identificar

a existência de valores concernentes a uma determinada categoria de

pessoas, consideradas enquanto unidade, não mais prosperando a típica

fragmentação individual de seus componentes de maneira isolada, tal como

ocorria em momento pretérito. Com o escopo de ilustrar, de maneira

pertinente as ponderações vertidas, insta trazer à colação o entendimento

do Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de

Inconstitucionalidade N°. 1.856/RJ, em especial quando destaca:

Cabe assinalar, Senhor Presidente, que os direitos

de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que

materializam poderes de titularidade coletiva

atribuídos, genericamente, e de modo difuso, a todos

46


‐ 1984‐0454

os integrantes dos agrupamentos sociais, consagram o

princípio da solidariedade e constituem, por isso

mesmo, ao lado dos denominados direitos de quarta

geração (como o direito ao desenvolvimento e o

direito à paz), um momento importante no processo de

expansão e reconhecimento dos direitos humanos,

qualificados estes, enquanto valores fundamentais

indisponíveis, como prerrogativas impregnadas de

uma natureza essencialmente inexaurível[7].

Ao lado disso, cuida reconhecer que os direitos de terceira

dimensão são impregnados densamente pelo aspecto de solidariedade e

fraternidade, extrapolando o indivíduo, mas compreendendo o gênero

humano como algo singular que reclama a adoção de direitos que

salvaguardem a espécie. “Têm primeiro por destinatários o gênero humano

mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo

em termos de existencialidade concreta”[8]. Com efeito, os direitos de

terceira dimensão, dentre os quais se inclui ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, positivado na Constituição Federal de 1988,

emerge com um claro e tangível aspecto de familiaridade, como ápice da

evolução e concretização dos direitos fundamentais. Verifica-se, nesta

esteira, a adoção de valores calcados em solidariedade, elevados à condição

5



‐ 1984‐0454

de sustentáculo da contemporaneidade, concebendo a coletividade como

algo uno, superando o clássico pensamento individual que tende a refletir

as primeiras gerações dos direitos humanos.

2 Comentários à concepção de Meio Ambiente

Em uma primeira plana, ao lançar mão do sedimentado jurídico-

doutrinário apresentado pelo inciso I do artigo 3º da Lei Nº. 6.938, de 31 de

agosto de 1981[9], que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente,

seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências,

salienta que o meio ambiente consiste no conjunto e conjunto de condições,

leis e influências de ordem química, física e biológica que permite, abriga

e rege a vida em todas as suas formas. Pois bem, com o escopo de promover

uma facilitação do aspecto conceitual apresentado, é possível verificar que

o meio ambiente se assenta em um complexo diálogo de fatores abióticos,

provenientes de ordem química e física, e bióticos, consistentes nas plurais

e diversificadas formas de seres viventes. Consoante os ensinamentos de

Silva, considera-se meio-ambiente como “a interação do conjunto de

elementos naturais, artificiais e culturais que propiciem o desenvolvimento

equilibrado da vida em todas as suas formas”[10].

Nesta senda, ainda, Fiorillo[11], ao tecer comentários acerca da

acepção conceitual de meio ambiente, coloca em destaque que tal tema se

48


‐ 1984‐0454

assenta em um ideário jurídico indeterminado, incumbindo, ao intérprete

das leis, promover o seu preenchimento. Dada à fluidez do tema, é possível

colocar em evidência que o meio ambiente encontra íntima e umbilical

relação com os componentes que cercam o ser humano, os quais são de

imprescindível relevância para a sua existência. O Ministro Luiz Fux, ao

apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade N°. 4.029/AM, salientou,

com bastante pertinência, que:

[...] o meio ambiente é um conceito hoje

geminado com o de saúde pública, saúde de cada

indivíduo, sadia qualidade de vida, diz a Constituição,

é por isso que estou falando de saúde, e hoje todos nós

sabemos que ele é imbricado, é conceitualmente

geminado com o próprio desenvolvimento. Se antes

nós dizíamos que o meio ambiente é compatível com

o desenvolvimento, hoje nós dizemos, a partir da

Constituição, tecnicamente, que não pode haver

desenvolvimento senão com o meio ambiente

ecologicamente equilibrado. A geminação do

conceito me parece de rigor técnico, porque salta da

própria Constituição Federal[12].

5



‐ 1984‐0454

É denotável, desta sorte, que a constitucionalização do meio

ambiente no Brasil viabilizou um verdadeiro salto qualitativo, no que

concerne, especificamente, às normas de proteção ambiental. Tal fato

decorre da premissa que os robustos corolários e princípios norteadores

foram alçados ao patamar constitucional, assumindo colocação eminente,

ao lado das liberdades públicas e dos direitos fundamentais. Superadas tais

premissas, aprouve ao Constituinte, ao entalhar a Carta Política Brasileira,

ressoando os valores provenientes dos direitos de terceira dimensão,

insculpir na redação do artigo 225, conceder amplo e robusto respaldo ao

meio ambiente como pilar integrante dos direitos fundamentais. “Com o

advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as

normas de proteção ambiental são alçadas à categoria de normas

constitucionais, com elaboração de capítulo especialmente dedicado à

proteção do meio ambiente”[13]. Nesta toada, ainda, é observável que o

caput do artigo 225 da Constituição Federal de 1988[14] está abalizado em

quatro pilares distintos, robustos e singulares que, em conjunto, dão corpo

a toda tábua ideológica e teórica que assegura o substrato de edificação da

ramificação ambiental.

Primeiramente, em decorrência do tratamento dispensado pelo

artífice da Constituição Federal, o meio ambiente foi içado à condição de

direito de todos, presentes e futuras gerações. É encarado como algo

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‐ 1984‐0454

pertencente a toda coletividade, assim, por esse prisma, não se admite o

emprego de qualquer distinção entre brasileiro nato, naturalizado ou

estrangeiro, destacando-se, sim, a necessidade de preservação, conservação

e não-poluição. O artigo 225, devido ao cunho de direito difuso que possui,

extrapola os limites territoriais do Estado Brasileiro, não ficando centrado,

apenas, na extensão nacional, compreendendo toda a humanidade. Neste

sentido, o Ministro Celso de Mello, ao apreciar a Ação Direta de

Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ, destacou que:

A preocupação com o meio ambiente - que hoje

transcende o plano das presentes gerações, para

também atuar em favor das gerações futuras [...] tem

constituído, por isso mesmo, objeto de regulações

normativas e de proclamações jurídicas, que,

ultrapassando a província meramente doméstica do

direito nacional de cada Estado soberano, projetam-se

no plano das declarações internacionais, que refletem,

em sua expressão concreta, o compromisso das

Nações com o indeclinável respeito a esse direito

fundamental que assiste a toda a Humanidade[15].

O termo “todos”, aludido na redação do caput do artigo 225 da

Constituição Federal de 1988, faz menção aos já nascidos (presente

5



‐ 1984‐0454

geração) e ainda aqueles que estão por nascer (futura geração), cabendo

àqueles zelar para que esses tenham à sua disposição, no mínimo, os

recursos naturais que hoje existem. Tal fato encontra como arrimo a

premissa que foi reconhecido ao gênero humano o direito fundamental à

liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequada, em

ambiente que permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima

de dignidade e bem-estar. Pode-se considerar como um direito

transgeracional, ou seja, ultrapassa as gerações, logo, é viável afirmar que

o meio-ambiente é um direito público subjetivo. Desta feita, o ideário de

que o meio ambiente substancializa patrimônio público a ser

imperiosamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas

instituições estatais, qualificando verdadeiro encargo irrenunciável que se

impõe, objetivando sempre o benefício das presentes e das futuras gerações,

incumbindo tanto ao Poder Público quanto à coletividade considerada em

si mesma.

Assim, decorrente de tal fato, produz efeito erga omnes, sendo,

portanto, oponível contra a todos, incluindo pessoa física/natural ou

jurídica, de direito público interno ou externo, ou mesmo de direito privado,

como também ente estatal, autarquia, fundação ou sociedade de economia

mista. Impera, também, evidenciar que, como um direito difuso, não subiste

a possibilidade de quantificar quantas são as pessoas atingidas, pois a

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‐ 1984‐0454

poluição não afeta tão só a população local, mas sim toda a humanidade,

pois a coletividade é indeterminada. Nesta senda, o direito à interidade do

meio ambiente substancializa verdadeira prerrogativa jurídica de

titularidade coletiva, ressoando a expressão robusta de um poder deferido,

não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido mais

amplo, atribuído à própria coletividade social.

Com a nova sistemática entabulada pela redação do artigo 225

da Carta Maior, o meio-ambiente passou a ter autonomia, tal seja não está

vinculada a lesões perpetradas contra o ser humano para se agasalhar das

reprimendas a serem utilizadas em relação ao ato perpetrado. Figura-se,

ergo, como bem de uso comum do povo o segundo pilar que dá corpo aos

sustentáculos do tema em tela. O axioma a ser esmiuçado, está atrelado o

meio-ambiente como vetor da sadia qualidade de vida, ou seja, manifesta-

se na salubridade, precipuamente, ao vincular a espécie humana está se

tratando do bem-estar e condições mínimas de existência. Igualmente, o

sustentáculo em análise se corporifica também na higidez, ao cumprir os

preceitos de ecologicamente equilibrado, salvaguardando a vida em todas

as suas formas (diversidade de espécies).

Por derradeiro, o quarto pilar é a corresponsabilidade, que impõe

ao Poder Público o dever geral de se responsabilizar por todos os elementos

que integram o meio ambiente, assim como a condição positiva de atuar em

5



‐ 1984‐0454

prol de resguardar. Igualmente, tem a obrigação de atuar no sentido de

zelar, defender e preservar, asseverando que o meio-ambiente permaneça

intacto. Aliás, este último se diferencia de conservar que permite a ação

antrópica, viabilizando melhorias no meio ambiente, trabalhando com as

premissas de desenvolvimento sustentável, aliando progresso e

conservação. Por seu turno, o cidadão tem o dever negativo, que se

apresenta ao não poluir nem agredir o meio-ambiente com sua ação. Além

disso, em razão da referida corresponsabilidade, são titulares do meio

ambiente os cidadãos da presente e da futura geração.

Em tom de arremate, é possível destacar que a incolumidade do

meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresarias nem

manter dependência de motivações de âmago essencialmente econômico,

notadamente quando estiver presente a atividade econômica, considerada

as ordenanças constitucionais que a norteiam, estando, dentre outros

corolários, subordinadas ao preceito que privilegia a defesa do meio

ambiente, que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio

ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial

(espaço urbano) e de meio ambiente laboral. O corolário do

desenvolvimento sustentável, além de estar impregnando de aspecto

essencialmente constitucional, encontra guarida legitimadora em

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‐ 1984‐0454

compromissos e tratados internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro,

os quais representam fator de obtenção do justo equilíbrio

3 Meio Ambiente e Patrimônio Cultural: Aspectos Introdutórios

Em sede de comentários introdutórios, cuida salientar que o meio

ambiente cultural é constituído por bens culturais, cuja acepção

compreende aqueles que possuem valor histórico, artístico, paisagístico,

arqueológico, espeleológico, fossilífero, turístico, científico, refletindo as

características de uma determinada sociedade. Ao lado disso, quadra anotar

que a cultura identifica as sociedades humanas, sendo formada pela história

e maciçamente influenciada pela natureza, como localização geográfica e

clima. Com efeito, o meio ambiente cultural decorre de uma intensa

interação entre homem e natureza, porquanto aquele constrói o seu meio, e

toda sua atividade e percepção são conformadas pela sua cultural. “A

cultura brasileira é o resultado daquilo que era próprio das populações

tradicionais indígenas e das transformações trazidas pelos diversos grupos

colonizadores e escravos africanos”[16]. Desta maneira, a proteção do

patrimônio cultural se revela como instrumento robusto da sobrevivência

da própria sociedade.

Nesta toada, ao se analisar o meio ambiente cultural, enquanto

complexo macrossistema, é perceptível que é algo incorpóreo, abstrato,

5



‐ 1984‐0454

fluído, constituído por bens culturais materiais e imateriais portadores de

referência à memória, à ação e à identidade dos distintos grupos formadores

da sociedade brasileira. Meirelles anota que “o conceito de patrimônio

histórico e artístico nacional abrange todos os bens moveis e imóveis,

existentes no País, cuja conservação seja de interesse público, por sua

vinculação a fatos memoráveis da História pátria ou por seu excepcional

valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico e ambiental”[17].

Quadra anotar, por imperioso, que os bens compreendidos pelo patrimônio

cultural compreendem tanto realizações antrópicas como obras da

Natureza; preciosidades do passado e obras contemporâneas.

Nesta esteira, é possível subclassificar o meio ambiente cultural

em duas espécies distintas, quais sejam: uma concreta e outra abstrata.

Neste passo, o meio-ambiente cultural concreto, também denominado

material, se revela materializado quando está transfigurado em um objeto

classificado como elemento integrante do meio-ambiente humano. Assim,

é possível citar os prédios, as construções, os monumentos arquitetônicos,

as estações, os museus e os parques, que albergam em si a qualidade de

ponto turístico, artístico, paisagístico, arquitetônico ou histórico. Os

exemplos citados alhures, em razão de todos os predicados que ostentam,

são denominados de meio-ambiente cultural concreto. Acerca do tema em

comento, é possível citar o robusto entendimento jurisprudencial firmado

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pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ao apreciar o Recurso Especial N°

115.599/RS:

Ementa: Meio Ambiente. Patrimônio cultural.

Destruição de dunas em sítios arqueológicos.

Responsabilidade civil. Indenização. O autor da

destruição de dunas que encobriam sítios

arqueológicos deve indenizar pelos prejuízos

causados ao meio ambiente, especificamente ao meio

ambiente natural (dunas) e ao meio ambiente cultural

(jazidas arqueológicas com cerâmica indígena da Fase

Vieira). Recurso conhecido em parte e provido.

(Superior Tribunal de Justiça – Quarta Turma/ REsp

115.599/RS/ Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar/

Julgado em 27.06.2002/ Publicado no Diário da

Justiça em 02.09.2002, p. 192).

Diz-se, de outro modo, o meio-ambiente cultural abstrato,

chamado, ainda, de imaterial, quando este não se apresenta materializado

no meio-ambiente humano, sendo, deste modo, considerado como a cultura

de um povo ou mesmo de uma determinada comunidade. Da mesma

maneira, são alcançados por tal acepção a língua e suas variações regionais,

os costumes, os modos e como as pessoas relacionam-se, as produções

5



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acadêmicas, literárias e científicas, as manifestações decorrentes de cada

identidade nacional e/ou regional. Neste sentido, é possível colacionar o

entendimento firmado pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região,

quando, ao apreciar a Apelação Cível N° 2005251015239518, firmou

entendimento que “expressões tradicionais e termos de uso corrente, trivial

e disseminado, reproduzidos em dicionários, integram o patrimônio

cultural de um povo”[18]. Esses aspectos constituem, sem distinção,

abstratamente o meio-ambiente cultural. “O patrimônio cultural imaterial

transmite-se de geração a geração e é constantemente recriado pelas

comunidades e grupos em função de seu ambiente”[19], decorrendo, com

destaque, da interação com a natureza e dos acontecimentos históricos que

permeiam a população.

O Decreto Nº. 3.551, de 04 de Agosto de 2000[20], que institui

o registro de bens culturais de natureza imaterial que constituem patrimônio

cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimônio Imaterial e dá

outras providências, consiste em instrumento efetivo para a preservação dos

bens imateriais que integram o meio-ambiente cultural. Como bem aponta

Brollo[21], em seu magistério, o aludido decreto não instituiu apenas o

registro de bens culturais de natureza imaterial que integram o patrimônio

cultural brasileiro, mas também estruturou uma política de inventariança,

referenciamento e valorização desse patrimônio.

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‐ 1984‐0454

Ejeta-se, segundo o entendimento firmado por Fiorillo[22], que

os bens que constituem o denominado patrimônio cultural consistem na

materialização da história de um povo, de todo o caminho de sua formação

e reafirmação de seus valores culturais, os quais têm o condão de

substancializar a identidade e a cidadania dos indivíduos insertos em uma

determinada comunidade. Necessário se faz salientar que o meio-ambiente

cultural, conquanto seja artificial, difere-se do meio-ambiente humano em

razão do aspecto cultural que o caracteriza, sendo dotado de valor especial,

notadamente em decorrência de produzir um sentimento de identidade no

grupo em que se encontra inserido, bem como é propiciada a constante

evolução fomentada pela atenção à diversidade e à criatividade humana.

4 Tombamento Ambiental

4.1 Conceito e Característicos

Em uma primeira plana, cuida salientar que o tombamento se

apresenta como um dos instrumentos utilizáveis, pelo Poder Público, com

o escopo de se tutelar e proteger o patrimônio cultural brasileiro. Neste

sentido, já firmou entendimento o Tribunal de Justiça do Estado de Minas

Gerais que “o tombamento é ato administrativo que visa à preservação do

patrimônio histórico, artístico ou cultural das cidades, de modo a impedir

a destruição ou descaracterização de bem a que for atribuído valor

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‐ 1984‐0454

histórico ou arquitetônico”[23]. Fiorillo anuncia, com bastante

propriedade, que “dizemos tombamento ambiental, porquanto este instituto

tem a finalidade de tutelar um bem de natureza difusa, que é o bem

cultural”[24]. Desta sorte, a utilização do tombamento como mecanismo

de preservação e proteção do patrimônio cultural brasileiro permite o

acesso de todos à cultura, substancializando verdadeiro instrumento de

tutela do meio ambiente.

Com realce, o instituto em comento se revela, em sede de direito

administrativo, como um dos instrumentos criados pelo legislador para

combater a deterioração do patrimônio cultural de um povo, apresentando,

em razão disso, maciça relevância no cenário atual, notadamente em

decorrência dos bens tombados encerrarem períodos da história nacional

ou, mesmo, refletir os aspectos característicos e identificadores de uma

comunidade. À luz de tais ponderações, é observável que a intervenção do

Ente Estatal tem o escopo de proteger o patrimônio cultural, busca

preservar a memória nacional. Ao lado disso, o tombamento permite que o

aspecto histórico seja salvaguardado, eis que constitui parte da própria

cultura do povo e representa a fonte sociológica de identificação de vários

fenômenos sociais, políticos e econômicos existentes na atualidade. “A

escolha do bem de patrimônio cultural que será tombado com precedência

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‐ 1984‐0454

aos demais se relaciona com o juízo de conveniência e oportunidade, e não

é passível de análise judicial”[25].

Desta feita, o proprietário não pode, em nome de interesses

particulares, usar ou fruir de maneira livre seus bens, se estes se traduzem

em interesse público por atrelados a fatores de ordem histórica, artística,

cultural, científica, turística e paisagística. “São esses bens que, embora

permanecendo na propriedade do particular, passam a ser protegidos pelo

Poder Público, que, para esse fim, impõe algumas restrições quanto a seu

uso pelo proprietário”[26]. Os exemplos de bens a serem tombados são

extremamente variados, sendo os mais comuns os imóveis que retratam a

arquitetura de épocas passadas na história pátria, dos quais podem os

estudiosos e pesquisadores extrair diversos meios de conhecimento do

passado e desenvolver outros estudos com vistas a proliferar a cultura do

país. Além disso, é possível evidenciar que é corriqueiro o tombamento de

bairros ou até mesmo cidades, quando retratam aspectos culturais do

passado. Com o escopo de ilustrar o expendido, mister se faz colacionar os

arestos jurisprudenciais que acenam:

Ementa: Direito Constitucional - Direito

Administrativo - Apelação - Preliminar de não

conhecimento - Inovação Recursal - Ausência de

Documentos Indispensáveis para propositura da Ação

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- Não Configuração - Pedido de Assistência Judiciária

- Indeferimento - Ação Civil Pública - Dano ao

Patrimônio Histórico e Cultural - Edificação em

imóvel localizado no Conjunto Arquitetônico de Ouro

Preto - Tombamento - Aprovação do IPHAN -

Inexistência. [...] - O Município de Ouro Preto foi

erigido a Monumento Nacional pelo decreto nº.

22.928, de 12/06/33, e inscrito pela UNESCO na lista

do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural em

21/09/80, e a cidade teve todo o seu Conjunto

Arquitetônico tombado. Trata-se de fato notório,

conhecido pela apelante e por qualquer pessoa, de

forma que não se pode afirmar que o processo de

tombamento do Conjunto Arquitetônico do referido

Município seja um documento indispensável para a

propositura da presente ação civil pública. - O imóvel

que faz parte do Conjunto Arquitetônico de Ouro

Preto, e integra o Patrimônio Mundial, Cultural e

Natural da cidade, deve ser conservado por seu

proprietário, e qualquer obra de reparo de tal bem deve

ser precedida de autorização do IPHAN, sob pena de

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demolição. (Tribunal de Justiça do Estado de Minas

Gerais – Quarta Câmara Cível/ Apelação Cível

1.0461.03.010271-3/001/ Relator: Desembargador

Moreira Diniz/ Julgado em 12.06.2008/ Publicado em

26.06.2008).

Ementa: Ação popular. Instalação de quiosques

no entorno de praças municipais. Tombamento

preservado. Inocorrência de ofensa ao patrimônio

ambiental cultural. O fato de as praças municipais

serem tombadas, como partes do Patrimônio Histórico

e Cultural do Município de Paraisópolis, não podendo,

consequentemente, serem ocupadas ou restringidas

em sua área, para outras finalidades (Lei Municipal n.

1. 218/89) não impede a instalação, ao arredor delas,

de quiosques de alimentação, porquanto o

tombamento se limitou às praças, e não ao entorno

delas. Assim, não há ofensa ao patrimônio ambiental

cultural. A instalação dos referidos quiosques não

configura abalo de ordem ambiental, visto que não

houve lesão aos recursos ambientais, com

consequente degradação - alteração adversa - do

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equilíbrio ecológico do local. (Tribunal de Justiça do

Estado de Minas Gerais – Quinta Câmara Cível/

Apelação Cível/Reexame Necessário N°

1.0473.03.000617-4/001/ Relatora: Desembargadora

Maria Elza/ Julgado em 03.03.2005/ Publicado em

01.04.2005).

É verificável que a proteção dos bens de interesse cultural

encontra respaldo na Constituição da República Federativa do Brasil[27],

que impõe ao Estado o dever de garantir a todos o exercício de direitos

culturais e o acesso às fontes da cultura nacional. “Por outro lado, nela se

define o patrimônio cultural brasileiro, composto de bens materiais e

imateriais necessários à exata compreensão dos vários aspectos ligados os

grupos formadores da sociedade brasileira”[28]. O Constituinte, ao

insculpir, a redação do §1° do artigo 216 da Carta de Outubro estabeleceu

que o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e

protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários,

registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de

acautelamento e preservação. “Independentemente do tombamento, o

patrimônio cultural e histórico merece proteção, e, neste caso, ainda que

precária - até definitiva solução da questão em exame - essa proteção, se

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não for dada, inviabilizará qualquer ação futura, pois a demolição é

irreversível”[29].

Resta patentemente demonstrado que o tombamento é uma das

múltiplas formas utilizadas na proteção do patrimônio cultural brasileiro.

Como bem anota Meirelles, “tombamento é a declaração do Poder Público

do valor histórico, artísticos, paisagístico, turístico, cultural ou científico

de coisas ou locais que, por essa razão, devam ser preservados, de acordo

com a inscrição em livro próprio”[30]. O tombamento é um dos institutos

que têm por objeto a tutela do patrimônio histórico e artístico nacional, que

implica na restrição parcial do imóvel, conforme se verifica pela legislação

que o disciplina. Ao lado disso, com o escopo de explicitar a proeminente

natureza do instituto em comento, é possível transcrever os arestos que se

coadunam com as ponderações estruturadas até o momento:

Ementa: Constitucional e Administrativo.

Mandado de segurança. Imóvel. Valor histórico e

cultural. Declaração. Município. Tombamento.

Ordem de demolição. Inviabilidade. São deveres do

Poder público, nos termos dos arts. 23, III e IV; 30, I

e IX e 216, §1º, da Constituição Federal, promover e

proteger o patrimônio cultural, artístico e histórico,

por meio de tombamento e de outras formas de

5



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acautelamento e preservação, bem como impedir a

evasão, a destruição e a descaracterização de bens de

valor histórico, artístico e cultural. Demonstrada, no

curso do mandado de segurança, a conclusão do

procedimento administrativo de tombamento do

imóvel, com declaração do seu valor histórico e

cultural pelo Município, inviável a concessão de

ordem para sua demolição. Rejeita-se a preliminar e

nega-se provimento ao recurso. (Tribunal de Justiça

do Estado de Minas Gerais – Quarta Câmara Cível/

Apelação Cível 1.0702.02.010330-6/001/ Relator:

Desembargador Almeida Melo/ Julgado em

15.04.2004/ Publicado em 18.05.2004).

Ementa: Tombamento - Patrimônio Histórico e

Cultural - Imóvel reputado de valor histórico pelo

município onde se localiza - Competência

Constitucional dele para aferi-lo e tombá-lo. Nada

impede que o Município, mediante tombamento,

preserve imóvel nele situado e que considere de valor

histórico-cultural, ""ex vi"" do art. 23, inciso III, da

Lei Fundamental da República, que a ele - Município,

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‐ 1984‐0454

atribui a competência para fazê-lo. Ademais, a cada

comunidade, com seus hábitos e culturas próprios,

cabe aferir, atendidas as peculiaridades locais, acerca

do valor histórico-cultural de seu patrimônio, com o

escopo, inclusive, de também preservá-lo. (Tribunal

de Justiça do Estado de Minas Gerais – Quarta

Câmara Cível/ Embargos Infringentes

1.0000.00.230571-2/001/ Relator: Desembargador

Hyparco Immesi/ Julgado em 09.10.2003/ Publicado

em 03.02.2004)

O diploma infraconstitucional que versa acerca do tombamento

é o Decreto-Lei N° 25, de 30 de novembro de 1937[31], que organiza a

proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, trazendo à baila as

disposições elementares e a fisionomia jurídica do instituto do tombamento,

inclusive no que toca aos registros dos bens tombados. Sobreleva anotar

que o diploma ora aludido traça tão somente as disposições gerais

aplicáveis ao fato jurídico– administrativo do tombamento. Entrementes,

este se consumará por meio de atos administrativos específicos, destinados

a propriedades determinadas, atento às particularidades e peculiaridades do

bem a ser tombado.

4.2 Natureza Jurídica

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‐ 1984‐0454

Acalorados são os debates que discutem a natureza jurídica do

instituto do tombamento, entretanto, a doutrina mais abaliza sustenta que

se trata de instrumento especial de intervenção restritiva do Estado na

propriedade privada[32], dotado de fisionomia própria e impassível de

confusão com as demais espécies de intervenção. Afora isso, apresenta

natureza concreta e específica, motivo pelo qual, diversamente das

limitações administrativas, se apresenta como uma restrição ao uso da

propriedade. Neste alamiré, é forçoso frisar que a natureza jurídica do

tombamento é a de se qualificar como meio de intervenção do Estado,

consistente na restrição ao uso de propriedades determinadas.

No que se refere à natureza do ato, em que pesem às ponderações

que orbitam acerca de ser ele vinculado ou discricionário, cuida fazer uma

clara distinção quanto à natureza do ato e quanto aos motivos do ato. Sob o

aspecto de que o tombamento deve apresentar como pressuposto a defesa

do patrimônio cultural, o ato se revela como sendo vinculado, porquanto o

autor do ato não pode praticá-lo ostentando motivo distinto. Desta sorte, o

ato está vinculado à razão nele constante. Entrementes, no que concerne à

valoração da qualificação do bem como de natureza histórica, artística,

cultural, paisagística, etc. e da necessidade de sua proteção, o ato é

discricionário, eis que essa avaliação é privativa da Administração. “A

escolha do bem de patrimônio cultural que será tombado com precedência

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‐ 1984‐0454

aos demais se relaciona com o juízo de conveniência e oportunidade, e não

é passível de análise judicial”[33]. Assente é o entendimento

jurisprudencial que sedimenta as ponderações vertidas até o momento:

Ementa: Mandado de Segurança - Tombamento

de bem imóvel - Ilegitimidade ativa - Constituição há

menos de um ano - Artigo 5º, LXX, alínea „b' da

Constituição Federal - Poder discricionário da

Administração para decretar o tombamento - Processo

extinto - Art. 267, VI do CPC. [...] . O tombamento de

prédio considerado de interesse histórico, artístico ou

cultural, é ato discricionário do Administrador, sendo

descabida a intervenção do Poder Judiciário no

processo de tombamento, quando não demonstrada a

ilegalidade do mesmo. Apelo improvido. (Tribunal de

Justiça do Estado de Minas Gerais – Segunda Câmara

Cível/ Apelação Cível 1.0145.03.094392-5/003/

Relator: Desembargador Jarbas Ladeira/ Julgado em

14.12.2004/ Publicado em 30.12.2004).

Ementa: Agravo. Liminar em mandado de

segurança. Tombamento de bem imóvel. O poder

discricionário da autoridade administrativa vale, na

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‐ 1984‐0454

medida em que o ordenamento jurídico concede ao

administrador a prerrogativa de agir movido pelos

critérios de oportunidade e conveniência, sopesados

com parcimônia para que o fim último seja alcançado.

Descabimento da intervenção do Judiciário no

processo de tombamento, indemonstrada, ""prima

facia"", irregularidade no mesmo. Agravo provido,

para cassar a liminar. (Tribunal de Justiça do Estado

de Minas Gerais – Segunda Câmara Cível/ Agravo de

Instrumento 1.0145.03.094392-5/001/ Relator:

Desembargador Jarbas Ladeira/ Julgado em

03.02.2004/ Publicado em 20.02.2004).

Da mesma forma, é cabível, ainda, a observação de que o

tombamento constitui um ato administrativo, sendo imperioso, por via de

consequência, que apresente todos os elementos necessários para

materializar a moldura de legalidade. O tombamento, enquanto instituto do

direito administrativo, não acarreta a produção de todo um procedimento;

ao contrário, é efetivamente um ato só, um ato administrativo único. O que

ocorre é que aludido ato resulta necessariamente de procedimento

administrativo e corresponde ao desfecho de toda a sua tramitação. Assim,

70


‐ 1984‐0454

o ato não pode ser perpetrado em uma única ação, ao revés, reclama todo

um sucedâneo de formalidades prévias.

5 A Possibilidade de Destombamento do Patrimônio Cultural:

Ponderações Inaugurais

Em alinho às ponderações aventadas até o momento, cuida

assinalar que o destombamento – também nominado de cancelamento do

tombamento -, é medida excepcional, devendo observar alguns parâmetros,

com o escopo de evitar distorções em sua aplicação e violações aos

princípios constitucionais culturais e, sobremodo, impliquem afronta aos

direitos culturais consagrados pela Constituição de 1988, a exemplo do

corolário da preservação do patrimônio cultural. Com destaque, é

imperioso ressaltar que o cancelamento do tombamento não apenas afasta

a proteção conferida, mas também promove a desvalorização da coisa

tombada, porquanto retira o manto protetor e a moldura de patrimônio,

motivo pelo qual, repise-se, deve ser utilizado em situações excepcionais.

Ora, comumente, o destombamento se dá a partir de dois atos

administrativos: o primeiro tem assento quando o próprio órgão que

tombou cancela o processo de tombamento e promove a exclusão do bem

cultural do Livro do Tombo, por diversos interesses, tais como pressão

exercida pelo proprietário contra o ato de proteção oficial, devido a

possibilidade de alienação do imóvel ou, ainda, para assegurar a

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‐ 1984‐0454

modernização de uma cidade e, para finalizar, publica-se no Diário Oficial

da União, do Estado ou do Município. Em complemento, quando há o

cancelamento do tombamento, o procedimento adotado é voltado para a

averbação do cancelamento no Livro do Tombo, mantendo-se a inscrição

de tombamento intacta, com o intuito de manter o registro histórico e

documental de tal ato.

Neste jaez, um dos principais pilares condicionantes para

aplicação do cancelamento do tombamento repousa na premissa que tal ato

deve ser precedido não apenas de manifestação do conselho, mas de

mecanismos que assegurem a participação popular no processo decisório,

a exemplo do que preconiza as contemporâneas políticas culturais e,

maiormente, as políticas de patrimônio, por meio do conceito de referência

cultural. Sendo assim, as principais hipóteses de aplicação do cancelamento

de tombamento são: (i) perecimento da coisa tombada; (ii) desaparecimento

do valor; e (iii) atendimento de interesse público superveniente. A primeira

possibilidade está atrelada à inexistência física da coisa tombada,

ocasionada por fatores naturais ou similares, não se admitindo, entretanto,

destombamento decorrente de qualquer ação dolosa com o fito de causar

dano irreversível ao patrimônio cultural, sem prejuízo da responsabilização

civil e criminal para tais atos. É importante ressalvar, pois, infelizmente,

não são raros os casos em que se destrói o patrimônio cultural,

72


‐ 1984‐0454

intencionalmente, a fim de extinguir a coisa tombada, no intuito de se

driblar a proteção conferida, em razão da impossibilidade de aplicação do

tombamento sobre coisa não corpórea.

A segunda hipótese está vinculada ao desaparecimento do valor

atribuído à coisa, levando-se em consideração que o valor se altera no

tempo e no espaço, podendo, em casos excepcionais, ser retirado da coisa

por meio de critérios técnico-científicos, em processo administrativo

próprio, com participação popular e respaldo do conselho consultivo. A

terceira hipótese – tomada com ressalvas – é a mais comum e que merece

maior aprofundamento, isto é, o possível cancelamento de tombamento

com vistas a atender interesse público superveniente ao direito cultural –

direito difuso – de preservação ao patrimônio cultural. Na segunda forma

de destombamento, o Poder Judiciário promoverá o cancelamento da

Resolução de Tombamento, ainda que não haja consentimento do órgão

responsável pela proteção oficial e dos proprietários.

6 A Imprescindibilidade da Participação Popular no Processo de

Destombamento do Patrimônio Cultural

Premente faz-se evidenciar que, ao cotejar o Ordenamento

Pátrio, o cenário nacional ostenta um dos mais robustos sistemas de

proteção ambiental do planeta. Entrementes, conflitos de competência de

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‐ 1984‐0454

órgãos ambientais, escassez de recursos orçamentários, carência de

informações e de planejamento são exemplos de deficiências

administrativas, que acarretam, corriqueiramente, a inaplicabilidade dos

preceitos normativos em sede ambiental. “Quando a máquina estatal

não se apresenta habilitada a atender satisfatoriamente aos anseios da

sociedade, incumbe à própria sociedade atuar diretamente”[34]. Ora, os

cidadãos têm o direito e o dever de participar da tomada de decisões que

tenham o condão de afetar o complexo e frágil equilíbrio ambiental.

Subsiste, nesta toada, uma diversidade de mecanismos para proteção do

meio ambiente que viabilizam a concreta aplicação do princípio da

participação comunitária.

Esmiuçando o princípio ora referenciado, fato é que este se

encontra entre um dos maciços pilares que integram a vigorosa tábua

principiológica da Ciência Jurídica, o dogma da participação comunitária,

que não é aplicado somente na ramificação ambiental, preconiza em seus

mandamentos que é fundamental a cooperação entre o Estado e a

comunidade para que sejam instituídas políticas ambientais, bem como

para que os assuntos sejam discutidos de forma salutar. Com destaque, é

imperioso assinalar que o corolário em comento deriva da premissa que

todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e do

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‐ 1984‐0454

regime jurídico do ambiente como bem de uso comum do povo,

incumbindo a toda a sociedade o dever de atuar na sua defesa.

“A Constituição Federal de 1988, em seu art. 225, caput,

consagrou na defesa do meio ambiente a atuação presente do Estado e da

sociedade civil na proteção e preservação do meio ambiente, ao impor à

coletividade e ao Poder Público tais deveres”[35]. Ejeta-se, deste modo,

que a proteção e preservação do meio ambiente reclama uma atuação

conjunta entre organizações ambientalistas, sindicatos, indústrias,

comércio, agricultura e tantos outros organismos sociais compromissados.

Quadra pontuar, ainda, que o corolário em apreço encontra-se devidamente

entalhado no princípio dez da Declaração da Conferência das Nações

Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, também conhecida como

Declaração do Rio/92, que, em altos alaridos, dicciona que:

A melhor maneira de tratar as questões

ambientais é assegurar a participação, no nível

apropriado, de todos os cidadãos interessados. No

nível nacional, cada indivíduo terá acesso adequado

às informações relativas ao meio ambiente de que

disponham as autoridades públicas, inclusive

informações acerca de materiais e atividades

perigosas em suas comunidades, bem como a

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‐ 1984‐0454

oportunidade de participar dos processos

decisórios. Os Estados irão facilitar e estimular a

conscientização e a participação popular, colocando

as informações à disposição de todos. Será

proporcionado o acesso efetivo a mecanismos

judiciais e administrativos, inclusive no que se refere

à compensação e reparação de danos[36].

Insta evidenciar, deste modo, que a democracia não se satisfaz

tão somente com as instâncias deliberativas dos representantes eleitos e de

corpos burocráticos, comprometidos aos comandos legais. Ao reverso, é

imperiosa a adoção de meios de participação direta do povo ou da

comunidade, tanto no que concerne à adoção de macrodecisões, como

ocorre com a realização de plebiscitos, referendos e iniciativa legislativa

popular, como também em processos decisórios de extensão setorial, como

decisões de cunho administrativo, condominial e empresarial, desde que

estas afetam, direta ou indiretamente, os indivíduos. Como Thomé bem

explicita em seu magistério, “as questões ambientais, por sua própria

natureza, extensão e gravidade, enquadram-se como tema da

macrodemocracia (...) e da microdemocracia (participação popular e

social, sobretudo das ONGs, em audiências públicas e em ações coletivas

ambientais”[37].

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‐ 1984‐0454

Além disso, como bem expõe Facin[38], o tema em exame

objetiva uma ação conjunta entre todos aqueles comprometidos com os

interesses difusos e coletivos da sociedade, sobretudo com a causa

ambiental. Em razão de tais argumentos, raro não é a hipótese de ações

civis públicas em defesa do meio ambiente tendo como parte autora

determinada Organização Não Governamental (ONG) ou pessoa jurídica

de direito público, os quais também têm o direito-dever de tutelar o meio

ambiente. No mais, não é despiciendo citar que, “no Brasil, o princípio da

participação comunitária encontra-se inserido no art. 225, caput, da

Constituição, na disposição que prescreve ao Poder Público e à

coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as

presentes e futuras gerações”[39].

Tecidos tais comentários, ao volver um olhar analítico para o

tema central, cuida evidenciar que as recentes políticas públicas

preservacionistas, calcadas no §1º do artigo 216 da Constituição Federal de

1988, arvoram a participação popular como conditio sine qua non nos

processos de patrimonialização de bens culturais, com o espeque de ressoar

o bem cultural entre os sujeitos diretamente envolvidos com aquele,

desencadeando, desta sorte, uma efetiva proteção ao patrimônio cultural.

Ora, considerando que a participação popular é imprescindível para o

delineamento da proteção do patrimônio cultural e com seu consequente

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‐ 1984‐0454

tombamento, há que, por via reversa, salientar que tal participação,

também, faz-se carecida quando houver o processo de destombamento, não

podendo, então, qualquer decisão ser alicerçada à revelia da manifestação

popular e contra o interesse da coletividade. Destarte, é necessário que

sejam assegurados meios de participação popular no processo de

destombamento, a exemplo de audiências públicas, consulta às associações

de moradores e conselhos comunitários estabelecidos no entorno do bem

tombado, sob pena de o bem cultural ficar desprotegido e suscetível a danos

considerados irreversíveis.

Referência:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual.

São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007.

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________. Decreto N° 3.551, de 04 de Agosto de 2000. Institui o

Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem

patrimônio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimônio

Imaterial e dá outras providências. Disponível em:


78


‐ 1984‐0454

________. Decreto-Lei N° 25, de 30 de novembro de 1937. Organiza

a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Disponível em:


________. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a

Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de

formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em:


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Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e

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03 jul. 2016.

80


‐ 1984‐0454

________. Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre o

Meio Ambiente Humano. Disponível em: <http://www.onu.org.br>.

Acesso em 03 jul. 2016.

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THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o Novo

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VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito

Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível

em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 03 jul. 2016.

NOTAS:

5



‐ 1984‐0454

[1] VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do

Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009.

Disponível em: <http://jornal.jurid.com.br>. Acesso em 03 jul. 2016.

[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ago. 2009. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 13 mar. 2014.

[3] VERDAN, 2009.

[4] BRITO, Fernando de Azevedo Alves. A hodierna classificação do

meio-ambiente, o seu remodelamento e a problemática sobre a existência

ou a inexistência das classes do meio-ambiente do trabalho e do meio-

ambiente misto. Boletim Jurídico, Uberaba, ano 5, n. 968. Disponível em:

<http://www.boletimjuridico.com.br>. Acesso em 03 jul. 2016.

[5] MOTTA, Sylvio; DOUGLAS, Willian. Direito Constitucional – Teoria, Jurisprudência e 1.000 Questões 15 ed., rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2004, p. 69.

[6] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 03 jul. 2016.

[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão proferido em

Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De

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‐ 1984‐0454

Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) -

Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre

aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma

Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos

de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente

- Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa

qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira

geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da

solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) -

Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural -

Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada -

Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de

exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que

institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna –

Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro

Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em:


[8] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 21 ed. atual. São Paulo: Editora Malheiros Ltda., 2007, p. 569.

[9] BRASIL. Lei Nº. 6.938, de 31 de Agosto de 1981. Dispõe sobre a

Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de

formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em:


[10] SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. São

Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.20.

5



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[11] FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito

Ambiental Brasileiro. 13 ed., rev., atual e ampl. São Paulo: Editora

Saraiva, 2012, p. 77.


Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 4.029/AM. Ação Direta de

Inconstitucionalidade. Lei Federal Nº 11.516/07. Criação do Instituto Chico

Mendes de Conservação da Biodiversidade. Legitimidade da Associação

Nacional dos Servidores do IBAMA. Entidade de Classe de Âmbito

Nacional. Violação do art. 62, caput e § 9º, da Constituição. Não emissão

de parecer pela Comissão Mista Parlamentar. Inconstitucionalidade dos

artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução Nº 1 de 2002

do Congresso Nacional. Modulação dos Efeitos Temporais da Nulidade

(Art. 27 da Lei 9.868/99). Ação Direta Parcialmente Procedente. Órgão

Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 08 mar.

2012. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 03 jul. 2016.

[13] THOMÉ, Romeu. Manual de Direito Ambiental: Conforme o

Novo Código Florestal e a Lei Complementar 140/2011. 2 ed. Salvador:

Editora JusPodivm, 2012, p. 116.

[14] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República


<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 03 jul. 2016: “Art. 225. Todos

têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso

comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao

Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as

presentes e futuras gerações”.

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Ação Direta de Inconstitucionalidade N° 1.856/RJ. Ação Direta De

Inconstitucionalidade - Briga de galos (Lei Fluminense Nº 2.895/98) -

Legislação Estadual que, pertinente a exposições e a competições entre

aves das raças combatentes, favorece essa prática criminosa - Diploma

Legislativo que estimula o cometimento de atos de crueldade contra galos

de briga - Crime Ambiental (Lei Nº 9.605/98, ART. 32) - Meio Ambiente

- Direito à preservação de sua integridade (CF, Art. 225) - Prerrogativa

qualificada por seu caráter de metaindividualidade - Direito de terceira

geração (ou de novíssima dimensão) que consagra o postulado da

solidariedade - Proteção constitucional da fauna (CF, Art. 225, § 1º, VII) -

Descaracterização da briga de galo como manifestação cultural -

Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual impugnada -

Ação Direta procedente. Legislação Estadual que autoriza a realização de

exposições e competições entre aves das raças combatentes - Norma que

institucionaliza a prática de crueldade contra a fauna –

Inconstitucionalidade. . Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro

Celso de Mello. Julgado em 26 mai. 2011. Disponível em:


[16] BROLLO, Sílvia Regina Salau. Tutela Jurídica do meio ambiente cultural: Proteção contra a exportação ilícita dos bens culturais. 106f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2006. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2006-10-05T061948Z-421/Publico/SilviaDto.pdf>. Acesso em 03 jul. 2016, p. 15-16.

[17] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro,

38 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2012, p. 634.

5



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[18] BRASIL. Tribunal Regional Federal da Segunda Região.

Acórdão proferido em Apelação Cível N° 2005251015239518. Direito da

propriedade industrial. Marca fraca e marca de alto renome. Anulação de

marca. Uso compartilhado de signo mercadológico (ÔMEGA). I –

Expressões tradicionais e termos de uso corrente, trivial e disseminado,

reproduzidos em dicionários, integram o patrimônio cultural de um povo.

Palavras dotadas dessas características podem inspirar o registro de marcas,

pelas peculiaridades de suas expressões eufônicas ou pela sua inegável

repercussão associativa no imaginário do consumidor. II – É fraca a marca

que reproduz a última letra do alfabeto grego (Omega), utilizado pelo povo

helênico desde o século VIII a.C., e inserida pelos povos eslavos no alfabeto

cirílico, utilizado no Império Bizantino desde o século X d.C. O propósito

de sua adoção é, inegavelmente, o de fazer uso da familiaridade do

consumidor com o vocábulo de uso corrente desde a Antiguidade. III – Se

uma marca fraca alcançou alto renome, a ela só se pode assegurar proteção

limitada, despida do jus excludendi de terceiros, que também fazem uso do

mesmo signo merceológico de boa-fé e em atividade distinta. Nessas

circunstâncias, não há a possibilidade de o consumidor incidir erro ou,

ainda, de se configurar concorrência desleal. IV – Apelação parcialmente

provida tão-somente para ajustar o pólo passivo da relação processual,

fazendo constar o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI como

réu, mantida a improcedência do pedido de invalidação do registro da

marca mista OMEGA (nº 818.522.216), classe 20 (móveis e acessórios de

cozinha), formulado por Ômega S.A. Órgão Julgador: Segunda Turma

Especializada. Relator: Desembargador Federal André Fontes. Julgado em

25.08.2007. Disponível em: <www.trf2.jus.br>. Acesso em 03 jul. 2016.

[19] BROLLO, 2006, p. 33.

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[20] BRASIL. Decreto N° 3.551, de 04 de Agosto de 2000. Institui o

Registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem

patrimônio cultural brasileiro, cria o Programa Nacional do Patrimônio

Imaterial e dá outras providências. Disponível em:


[21] BROLLO, 2006, p. 33.

[22] FIORILLO, 2012, p. 80.

[23] MINAS GERAIS (ESTADO). Tribunal de Justiça do Estado de

Minas Gerais. Acórdão proferido em Agravo de Instrumento

1.0069.08.023127-2/001. Administrativo - Tombamento - Entes Federados

- Dever - Inteligência do art. 23, IV, da Constituição da República. O

tombamento é ato administrativo que visa à preservação do patrimônio

histórico, artístico ou cultural das cidades, de modo a impedir a destruição

ou descaracterização de bem a que for atribuído valor histórico ou

arquitetônico. De se ressaltar que referido ato, segundo o disposto no art.

23, IV, da Constituição da República, é dever imposto a todos os entes

federados. Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível. Relator: Desembargador

Antônio Hélio Silva. Julgador em 18.09.2008. Publicado em 29.09.2008.

Disponível em: <www.tjmg.jus.br>. Acesso em 03 jul. 2016.

[24] FIORILLO, 2012, p. 428-429.

[25] RIO GRANDE DO SUL (ESTADO). Tribunal de Justiça do

Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão proferido em Apelação Cível N°

70033392853. Ação civil publica. Tombamento. Cassino da Maroca.

Omissão administrativa. Inocorrência. 1. O tombamento é ato

administrativo discricionário, sendo passível de controle judicial quanto à

5



‐ 1984‐0454

legalidade. 2. Existentes 35 bens de valor cultural, de acordo com

Inventário elaborado pela Faculdade de Arquitetura da Fundação

Universidade de Passo Fundo, em convênio com a Administração do

Município, não compete ao Poder Judiciário indicar qual deles deverá ser

tombado com precedência sobre os demais. 3. A escolha do bem de

patrimônio cultural que será tombado com precedência aos demais se

relaciona com o juízo de conveniência e oportunidade, e não é passível de

análise judicial. Apelação a que se nega provimento. Órgão Julgador:

Segunda Câmara Cível. Relatora: Desembargadora Denise Oliveira Cezar.

Julgador em 10.11.2010. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 03

jul. 2016.

[26] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24 ed, rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011, p. 734.

[27] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República


<http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 03 jul. 2016

[28] CARVALHO FILHO, 2011, p. 735.

[29] MINAS GERAIS (ESTADO). Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Acórdão proferido em Agravo de Instrumento 1.0183.06.120771-2/001. Constitucional e Administrativo - Ação Civil Pública - Liminar - Imóvel de Valor Histórico e Cultural, objeto de pedido de tombamento - Demolição - Impossibilidade. - Independentemente do tombamento, o patrimônio cultural e histórico merece proteção, e, neste caso, ainda que precária -- até definitiva solução da questão em exame -- essa proteção, se não for dada, inviabilizará qualquer ação futura, pois a demolição é irreversível. Todas as formas de acautelamento e preservação podem ser tomadas pelo Judiciário, na sua função geral de cautela (arts. 23, III e IV; 30, I e IX, e 216, §1º, da Constituição Federal). Órgão Julgador:

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‐ 1984‐0454

Sétima Câmara Cível. Relator: Desembargador Wander Marotta. Julgador em 15.05.2007. Publicado em 29.05.2007. Disponível em: <www.tjmg.jus.br>. Acesso em 03 jul. 2016.

[30] MEIRELLES, 2012, p. 635.

[31] BRASIL. Decreto-Lei N° 25, de 30 de novembro de 1937.

Organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Disponível

em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 03 jul. 2016.

[32] Neste sentido: CARVALHO FILHO, 2011, p. 738.

[33] RIO GRANDE DO SUL (ESTADO). Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Acórdão proferido em Apelação Cível N° 70033392853. Ação civil publica. Tombamento. Cassino da Maroca. Omissão administrativa. Inocorrência. 1. O tombamento é ato administrativo discricionário, sendo passível de controle judicial quanto à legalidade. 2. Existentes 35 bens de valor cultural, de acordo com Inventário elaborado pela Faculdade de Arquitetura da Fundação Universidade de Passo Fundo, em convênio com a Administração do Município, não compete ao Poder Judiciário indicar qual deles deverá ser tombado com precedência sobre os demais. 3. A escolha do bem de patrimônio cultural que será tombado com precedência aos demais se relaciona com o juízo de conveniência e oportunidade, e não é passível de análise judicial. Apelação a que se nega provimento. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relatora: Desembargadora Denise Oliveira Cezar. Julgador em 10.11.2010. Disponível em: <www.tjrs.jus.br>. Acesso em 03 jul. 2016.

[34] THOMÉ, 2012, p. 80.

[35] FIORILLO, 2012, p. 132.

[36] ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Disponível em: <http://www.onu.org.br>. Acesso em 03 jul. 2016.

[37] THOMÉ, 2012, p. 81.

5



‐ 1984‐0454

[38] FACIN, Andréia Minussi. Meio-ambiente e direitos humanos. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 01 nov. 2002. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3463>. Acesso em 03 jul. 2016.

[39] THOMÉ, 2012, p. 81.

90


‐ 1984‐0454


UNIÃO HOMOAFETIVA E OS DIREITOS TRABALHISTAS

ANY MENEZES DE LOS RIOS: 13 (treze) anos de experiência

profissional na área do Direito Empresarial do Trabalho;

Atualização em Direito e Processo do Trabalho no Curso

Fórum de 2013 a 2014; Atualização em Direito Público no

Curso Enfase de 2009 a 2011; Pós‐ Graduada em Direito do

Trabalho pela Universidade Gama Filho de 2004 a 2005.

Graduada pela Universidade Integradas Bennett de 1997 a

2002

INTRODUÇÃO

No Brasil, o reconhecimento de casamento entre pessoas do mesmo

sexo, por analogia à união estável foi declarado possível pelo Supremo

Tribunal Federal (STF), em 2011 no julgamento conjunto da Ação Direta

de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 4277, conferindo a união homoafetiva

todos os direitos conferidos às uniões estáveis entre um homem e uma

mulher.

Todavia, só após dois anos o CNJ (Conselho Nacional de Justiça)

decidiu que cartórios brasileiros seriam obrigados a celebrar o casamento

entre pessoas do mesmo sexo e não poderiam se recusar a converter

união estável em casamento.

5



‐ 1984‐0454

A decisão do STF tinha força vinculante, mas não como força de lei e

só em 14 de maio de 2013 com a Resolução 175 do CNJ passou a se

executar efetivamente o casamento homossexual.

O caput do art. 5º da Constituição, quando garante o direito à

igualdade, o faz de maneira irrestrita, assegurando a todos, sem distinção,

direitos e obrigações iguais. O princípio da igualdade é para garantir

tratamento e proteção igualitária a todos os cidadãos, inclusive no que

tange ao judiciário, pois as leis foram criadas para que todos.

Ademais, o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em

virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser

discriminado em função de sua preferência sexual.

Essa decisão demonstrou a existência de um avanço histórico no

direito brasileiro garantindo tratamento igualitário entre união

homoafetivas e heteroafetivas.

Caso algum cartório não cumpra a resolução do CNJ o casal

interessado poderá levar o conhecimento ao juiz corregedor competente

para que o mesmo determine o cumprimento, podendo ser aberto

processo administrativo.

92


‐ 1984‐0454

Nessa esteira, o TST em decisão pioneira em 25.09.13 decidiu que

benefícios definidos em convenção coletiva podem ser estendidos ao

companheiro que possui união homoafetiva desde que presente as

características concernentes à união estável nos termos do art. 1723 C.C,

in verbis:

Art. . . É reconhecida como entidade familiar a união

estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência

pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo

de constituição de família.

Com a evolução dos costumes o termo família passou a sofrer diversas

modificações. Assim o direito vem destacar a família como relação

sanguínea, jurídica ou afetiva, com a norma sendo flexível e beneficiando

a todos os tipos de união.

. DOS DIREITOS AOS DIAS DE AFASTAMENTO

. Licença Gala

Com a equiparação dos direitos e deveres de casais homossexuais e

heterossexuais, a união homoafetiva passou a ser reconhecida como

5



‐ 1984‐0454

entidade familiar, ou seja, regida pelas mesmas regras da união estável de

casais heterossexuais. O mesmo ocorrendo com o casamento.

Deste modo, o art. 473 da CLT confere o direito ao empregado a faltar

3 dias consecutivos em virtude de casamento (licença gala), homossexual

ou heterossexual.

Art. ‐ O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço

sem prejuízo do salário: (Redação dada pelo Decreto‐lei nº 229, de

28.2.1967)

II ‐ até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;

(Inciso incluído pelo Decreto‐lei nº 229, de 28.2.1967)

A licença gala se inicia no 1º dia de trabalho subsequente ao

casamento civil ou casamento religioso com efeitos civis. Isso pode

ocorrer mais de uma vez para o mesmo empregado desde que o mesmo

se case mais de uma vez.

. Licença Nojo

Outro direito que também é conferido na união/casamento

homossexual é a licença nojo, onde o empregado poderá faltar dois dias

ao trabalho em caso de falecimento do cônjuge, ascendente,

94


‐ 1984‐0454

descendente, irmão ou pessoa que se encontre declarada em sua carteira

de trabalho e previdência social como sob sua dependência econômica.

A duração desta licença pode ser diferente em caso de acordo ou

convenção coletiva.

Com relação aos professores a previsão é de 9 dias de licença nojo e

gala, nos termos do art. 317, paragrafo 3º da CLT. Já para os servidores é

de 8 dias, consoante lei 8112/90.

Em resumo, tem‐se que:

Servidor (Lei nº

8112/90)

8 dias

consecutivos

cônjuge, companheiro, pais,

madrasta ou padrasto,

filhos, enteados, menor sob

guarda ou tutela e irmãos

CLT 2 dias

consecutivos

cônjuge,

ascendente,

descendente, irmão

ou pessoa que,

declarada em sua

carteira de trabalho

5



‐ 1984‐0454

e previdência social,

viva sob sua

dependência

econômica

CLT – professor 9 dias cônjuge, do pai ou mãe, ou

de filho

. DA ADOÇÃO

A lei 12.873/13 que entrou em vigor no dia 27 de janeiro de 2013,

conferindo direito aos pais adotantes à licença‐maternidade de 120 dias e

afastamento do trabalho. Até então, só a mãe poderia tirá‐la, mas a norma

esclarece que apenas um integrante do casal pode solicitar esta licença.

O objetivo da lei é o convívio familiar estreitando seus laços.

Tanto o homem quanto a mulher que adotam uma criança de até 12

anos deve requerer o salário maternidade junto ao INSS. O benefício deve

ser pago durante 120 dias, a qualquer um dos adotantes e este

obrigatoriamente deve se afastar do trabalho, o mesmo em caso de união

96


‐ 1984‐0454

homoafetiva, quando um dos companheiros/companheiras poderá

solicitar o benefício.

. DA INCLUSÃO COMO DEPENDENTE NO IMPOSTO DE RENDA E

PLANO DE SAUDE

Também no caso de união homoafetiva o cônjuge ou companheiro

possui o direito de ser incluído no plano de saúde, odontológico, sendo a

negativa passível de impetração de Mandado de Segurança.

Outro direito que foi estendido se refere à inclusão do

cônjuge/companheiro como dependente na declaração de imposto renda

quando preenchido os requisitos legais, consoante se infere do parecer da

Procuradoria Geral da Fazenda Nacional no. 1503/10.

O parecer sustenta que inexiste vedação legal neste sentido e

privilegia o tratamento igualitário e a vedação quanto a discriminação,

Princípios preconizados na Nossa Magna Carta.

CONCLUSÃO

Com o passar do tempo e a evolução do conceito de entidade familiar,

tornou‐se inevitável à necessidade de se equiparar a união homoafetiva a

heteroafetiva, conferindo os mesmos direitos.

5



‐ 1984‐0454

O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e da

vedação de qualquer forma de discriminação sexual são pilares para que

todos os direitos conferidos a união heterossexuais sejam conferidos a

união homoafetivas.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto‐lei n.° 5.452, de

01 de maio de 1943. Diário Oficial da União, Brasília, 01 de maio de 1943.

BRASIL, Constituição da República Federativa do. Saraiva. 2014

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 3 ed. São

Paulo: LTr, 2001;_______2007

BRASIL, Lei no. 8.213, de 24 de julho de 1991, Lei dos benefícios.

Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8213cons.htm. Acesso em 09

de setembro de 2016.

BRASIL, Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional no. 1503/2010

Disponível: http://www.pgfn.fazenda.gov.br/arquivos‐de‐

noticias/Parecer%201503‐2010.doc/view. Acesso em 22 de setembro de

2016.

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‐ 1984‐0454

BRASIL, Resolução 175 do CNJ de 15 de Maio de 2013. Disponível:

http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resolu%C3%A7%C3%A3o_n_17

5.pdf. Acesso em 22 de Setembro de 2016.

5



‐ 1984‐0454


BREVES APONTAMENTOS SOBRE O PRINCÍPIO DA CELERIDADE

PRISCILLA VON SOHSTEN CALABRIA LIMA:

Advogada. Pós‐graduada em Direito Público.

. Dos Efeitos da Demora Processual

A decisão judicial não visa apenas a satisfação judicial da pretensão

das partes, mas a sua ocorrência dentro de um lapso temporal compatível

com a natureza do objeto em litígio, uma vez que do contrário a tutela

jurisdicional se tornaria inalcançável. A injustiça jurisdicional é fruto não

só dos equívocos cometidos pelos órgãos do Poder Judiciário, mas da

demora na prestação jurisdicional.

A demora na prestação jurisdicional conforma violação ao direito

constitucional do acesso à justiça, tendo em vista que tanto a inércia

processual pode acarretar danos irreparáveis ao demandante, quanto à

presteza desnecessária pode comprometer a segurança jurídica da

decisão.

Na medida em que se retarda a conclusão da prestação

jurisdicional, a decisão perde de maneira progressiva o seu efeito

100


‐ 1984‐0454

reparador. Assim, por mais que o mérito tenha sido acolhido pelo

magistrado e que a decisão demonstre notório saber jurídico e

observância dos princípios inerentes à justiça, a inércia processual torna a

solução ineficaz.

Os prejuízos causados pela demora jurisdicional não afetam apenas

às partes litigantes, estes se estendem também aos magistrados e a toda

a sociedade.

A lentidão processual provoca o descrédito na pessoa do

magistrado, desprestigiando a sua imagem, ao passo que o acúmulo de

processos tende a afetar a qualidade e precisão dos pronunciamentos

judiciais.

As partes, além de suportarem os prejuízos advindos de

pronunciamentos imprecisos, correm o risco de sofrerem danos

irreparáveis ou de difícil reparação ocasionados pela demora processual.

Por esse motivo as partes frequentemente buscam as câmaras de

conciliação, mediação e arbitragem, pois preferem ceder quanto ao seu

direito material, ou seja, abrir mão de uma parte do direito que postula,

para obter a sua satisfação sem retardamento, porque mais vale um mau

acordo que uma boa demanda. A demanda na verdade nunca é boa, mas

o Poder Judiciário com toda a sua procrastinação, a torna pior.

5



‐ 1984‐0454

. Medidas para Combater a Morosidade Processual

Os efeitos negativos da morosidade processual são claros, e, para o

combate de tais prejuízos, algumas medidas já foram tomadas, dentre elas

a criação dos juizados especiais pelas leis nº 9.099/1995 e 10.259/2001

que, com seu procedimento acelerado e, seguindo os princípios da

simplicidade, informalidade, oralidade, economia processual objetiva uma

razoável duração do processo destinado à solução dos conflitos menos

complexos.

Além da criação dos juizados especiais, o Código de Processo Civil

sofreu alterações significativas, objetivando a celeridade da prestação

jurisdicional, introduzidas pelas leis nº 8.952/1994 e 10.444/2002, que

modificaram a forma de execução das obrigações de fazer, não fazer e

entregar coisa, substituindo o processo autônomo de execução pela

execução como mero prolongamento da fase de conhecimento.

Tais leis foram incentivadoras para as mudanças trazidas pela lei

11.232 de 2005, com relação à execução e a liquidação da sentença. Vale

ressaltar que essas mudanças trazidas pela reforma legislativa do Código

de Processo Civil enfatiza a preocupação do legislador em alcançar a

celeridade da obtenção jurisdicional.

102


‐ 1984‐0454

Essa modificação ocorreu com o objetivo de conseguir de maneira

mais ligeira o direito perseguido que antes passava anos na fase de

conhecimento para posteriormente chegar na execução propriamente

dita, ou seja, na obtenção da satisfatividade do exequente, “pondo fim ao

regime processo de conhecimento mais processo de execução, surgiu

recentemente a norma que, eliminou a necessidade da propositura de

ação de execução” (MARINONI, 2007, p. 52)

O ilustre doutrinador Carlos Henrique Leite ao analisar a

inovação do Código de Processo Civil faz ressalta:

Com a vigência da lei n. 11.232/2005, a sentença já

não pode ser definida como o ato que implica o

término do ofício jurisdicional, na medida em que o

juiz, mesmo depois de proferir a sentença,

continuará praticando, no mesmo processo

cognitivo, isto é, independentemente de instauração

de um “novo” processo (de execução), atos

destinados ao cumprimento das obrigações nela

contidas, nos termos do novel Capítulo X do título VIII

do CPC. É o chamado sincretismo processual, pois

5



‐ 1984‐0454

num único processo são implementados atos

cognitivos e executivos. (LEITE, 2007, p. 876).

Nesse sentido, a Emenda Constitucional nº 45/04 trouxe diversos

mecanismos de celeridade, transparência e controle de qualidade da

atividade jurisdicional, dentre eles o inciso LXXVIII do art. 5º da

Constituição Federal, acrescentado pela referida emenda ao extenso rol dos

direitos e garantias fundamentais constitucionalmente assegurados.

Vejamos como ficou o texto constitucional, já com a referida

modificação:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção

de qualquer natureza, garantindo‐se aos brasileiros e

aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

... omissis...

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e

administrativo, são assegurados a razoável duração do

processo e os meios que garantam a celeridade de sua

tramitação.

104


‐ 1984‐0454

Diante do exposto, a Emenda nº 45 assegurou a todos no âmbito

judicial e administrativo a razoável duração do processo e os meios que

garantam a celeridade de sua tramitação.

Entretanto, essas previsões da razoável duração do processo e da

celeridade processual já estavam elencadas no texto constitucional, tanto

no princípio do devido processo legal, quanto no princípio da eficiência

aplicável à Administração Pública previsto no artigo 37 da Constituição

Federal.

Nas palavras do Ministro Celso de Mello:

cumpre registrar, finalmente, que já existem, em

nosso sistema de direito positivo, ainda que de forma

difusa, diversos mecanismos legais destinados a

acelerar a prestação jurisdicional de modo a

neutralizar, por parte de magistrados e Tribunais,

retardamentos abusivos ou dilações indevidas na

resolução dos litígios.

Como mecanismos de celeridade podem ser mencionados: a

vedação das férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, a

proporcionalidade do número de juízes à efetiva demanda judicial, a

5



‐ 1984‐0454

distribuição imediata dos processos em todos os graus de jurisdição, a

necessidade de demonstração de repercussão geral das questões

constitucionais para fins de conhecimento do recurso extraordinário,

entre outros.

Como demonstrado, a brevidade processual e a desburocratização

dos procedimentos judiciais sempre foram objetivos do Estado na

administração da Justiça. Assim como a Emenda nº 45 outras previsões

legais tem buscado garantir sistemas mais céleres de prestação

jurisdicional, dada a crise por esta enfrentada.

Desse modo, não são poucos os exemplos possíveis de serem

encontrados na legislação antecedente à Emenda Constitucional nº 45/04

que nos permitem concluir pela preexistência do Princípio da Celeridade a

esta.

REFERENCIAS

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 4.ed: Brasília:

Edunb, 1994.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resolução 19/461.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resolução 187/933‐944.

106


‐ 1984‐0454

CUNHA, Leonardo José Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo. 6.ed.

São Paulo: Dialética, 2008.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual

Civil. 2.ed: Malheiros, 2004.

LEITE, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 5.

ed. São Paulo: LTr, 2007.

MACHADO, Hugo de Brito. Uma Introdução ao Estudo do Direito. São

Paulo: Dialética, 2000.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de

Processo Civil: execução. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

THEODORO Jr., Humberto. A Reforma da Execução do Título

Extrajudicial. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.

5



‐ 1984‐0454


JUDICIÁRIO PRECISA REVER SUA ATUAL POSTURA

ROBERTO MONTEIRO PINHO: Foi diretor de Relações Internacionais da Confederação Geral dos Trabalhadores (CGT), editor do Jornal da Cidade, subeditor do Jornal Tribuna da Imprensa, correspondente internacional, juiz do trabalho no regime paritário, tendo composto a Sétima e Nona Turmas e a Seção de Dissídios Coletivos - SEDIC, é membro da Associação Brasileira de Imprensa - ABI, escritor, jornalista, radialista, palestrante na área de RH, cursou sociologia, direito, é consultor sindical, no setor privado é diretor de RH, especialista em Arbitragem (Lei 9.307/96). Membro da Associação Sulamericana de Arbitragem – ASASUL.

A máxima do “custo beneficio” há muito tempo não se encaixa no

segmento do judiciário. Inóspito e moroso. Eis que a justiça brasileira está

muito aquém do que se espera, e da sua real necessidade como agente de

solução de conflitos.

A judicialização em massa, por si, já é um fenômeno avassalador, e

com a má vontade dos juízes na solução pacifica, optando pela via da

judicialização, milhões de processos (atuais 108 milhões), estão represados.

Como se isso não bastasse, ironicamente seus atores recebem os maiores

salários do universo e gozam de vantagens jamais concedidas ao

trabalhador comum.

108


‐ 1984‐0454

São ganhos acrescidos de vantagens, de milhões e milhões de reais,

que superam os salários dos mais altos executivos do planeta. A morosidade

campeia nos tribunais como se fosse um dilúvio de papéis. A folha do

serviço público consome 93% do seu orçamento.

Há muito se discute a honradez e compromisso pátrio dos magistrados.

Ocorre que de cima para baixo e de baixo para cima, o judiciário está

contaminado pela soberba e a prepotência jamais imaginada no contexto de

justiça. Já se foi o tempo em que advogados peticionavam iniciando:

“venho a rogo perante Vossa Senhoria”... Soa irônico, o data venia e

permissa venia nas cortes, diante da total discrepância que se impõe sua

Cortes, e por pontual ausência de credibilidade dos juízes.

Uma frase de Santo Agostinho: “Prefiro os que me criticam, porque

me corrigem, aos que me elogiam, porque me corrompem”, reflete uma

realidade. De fato sociedade está critica em relação à postura dos juízes, da

morosidade e pelos privilégios concedidos. A excessiva concessão dessas

rubricas denominadas de auxílios soa agressivamente para o trabalhador

que não alcança tamanha regalia.

Os três primeiros colocados da lista são, nessa ordem,

titulares de cartórios, procuradores e promotores de Justiça

e membros do Judiciário e dos tribunais de contas. As

5



‐ 1984‐0454

informações usadas na pesquisa do Ibre/FGV vêm das

declarações de Imposto de Renda de 2015 (ano-base 2014).

A pesquisa foi produzida pelo pesquisador José Roberto Afonso e

divulgada a pouco através do relatório Grandes Números do Instituto

Brasileiro de Economia da Fundação Getúlio Vargas (Ibre/FGV) no

primeiro semestre deste na. Os números revelam que a elite salarial

brasileira é formada por donos de cartório, membros do Ministério Público

e a magistratura.

A constatação aparece no relatório Grandes Números, do Instituto

Brasileiro de Economia da Fundação Getulio Vargas (Ibre/FGV). No meio

deste turbilhão de irregularidades em “nome da lei”, surgem as praticas

lesivas aos demandantes de forma cada vez mais intensa.

Uma delas os atos de arrematação que violam os mais elementares

direitos, para que o bem arrematado, não venha trazer dano irreparável e

ainda conceda a facilidade de enriquecimento aos arrematantes

profissionais (corretores) que povoam o judiciário brasileiro.

A Justiça do Trabalho neste instituto (comprovadamente) vem

deixando a desejar, as falhas são de total aviltamento a proteção do cidadão,

bens de residência familiar (art. 5° da Lei 8009/90) são levados a hasta

pública, e arrematados por valores irrisórios. Uma das praticas é a de somar

débitos fiscais (prescritos) e não ajuizados, não valor da arrematação. Isso

110


‐ 1984‐0454

equivale dizer que bens são arrematados por incríveis 10% do seu valor de

mercado. Agora a JT sinaliza de forma coerente.

Recente decisão fulmina as anteriores (não que isso tenha sonoridade

para os juízes trabalhistas). (...) “Se o valor mínimo não for estipulado em

um leilão, é considerado vil o preço abaixo de 50% do valor de avaliação

do bem que se pretende arrematar”. Com esse entendimento, baseado no

artigo 891 do novo Código de Processo Civil, a 1ª Turma do Tribunal

Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) negou provimento ao recurso de

arrematante que queria a homologação do lance. No caso, o imóvel objeto

de penhora foi avaliado pelo oficial de Justiça em R$100 mil. O maior lance

dado por ele foi de R$31 mil. (Proc: 0011000-31.2004.5.03.0104).

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BOLETIM CONTEÚDO Boletim JURÍDICO N. 728 · VALDINEI CORDEIRO COIMBRA: Fundador do Conteúdo ... em Direito Processual Civil Internacional. ... dane-se o Processo Penal e viva a