Bateria IV

8/18/2019 Bateria IV

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11 VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

1. CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURíDICO EN EL CÓDI

GO PENAL DE 1991

En la mayoría de los Códigos Penales, hasta el Código Penal

peruano de 1924, el bien jur ídico tutelado era el "Honor Sexual"s2!

al de#inición sistem$tica del bien objeto de protección, estaba

cargada de contenidos morali%antes, contrario a los postulados le

gitimadores de un &erecho penal liber al! El nue'o Estado (iberal

inspir ado en una real democr acia o#rece a los ciudadanos la #a

cultad de orientar su 'ida, sus sentimientos y sus aspiraciones de

acuerdo a sus propias expectati'as, de'iniendo en improcedente

e incongruente cual)uier injerencia por parte del Estado en dicha

es#era de libertad del ciudadano! Seg*n el (iber alismo, las relacio

nes sexuales sientan sus bases sobre la autonomía y 'oluntad de

las personas! Presupuesto esencial de la sexualidad es la libertad

de autodeterminarse sexualmente! (a "(ibertad Sexual" se 'e 'ul

nerada +cuando una persona trata de imponer a otra un acto de

contenido sexual en contra de su 'oluntad, sea mediante 'iolencia

#ísica (vis absoluta) o psicológica (vis compulsiva). Es sin duda lalibertad sexual, despus de la 'ida y la salud, uno de los bienes

jurídicos de mayor pre'alencia en una sociedad democr$tica y el

-2 En el Código Penal espa.ol de /01, la titulación se denominaba "&elitos contr ala Honestidad"!

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m$s expuesto ha de ser 'ulner ado como producto de las habitua



les interacciones sociales!

Con el Código Penal de /00/, la titulación cambia y pasa a de

nominarse< "&elitos contra la (ibertad Sexual", es decir, el derecho )uetiene toda per sona de autodeterminarse sexualmente y el de recha%ar

la intromisión de dicha es#er a a terceras personas cuando no medieconsentimiento!

3 decir de &íe% 6ipolls, el objeti'o de proteger la (ibertad Se xuales de asegurar )ue los comportamientos sexuales en nuestra sociedadtengan siempre lugar en condiciones de libertad indi'idual de lospartícipes, o, m$s bre'emente, se inter'iene con la preten sión de )ue

toda persona ejer%a la acti'idad sexual en libertad+="! (a sexualidad, es

sin duda, una de las es#eras m$s intensas e inte rrelacionada con laautorreali%ación de la persona! 3l rea#irmarse

el objeto de protección a la >(ibertad Sexual? no solo ha puesto enrelie'e el reconocimiento de la sexualidad como presupuesto indis

pensable de autorreali%ación personal, sino ha signi#icado desligar a lamujer de roles estereotipados en el $mbito sexual )ue lo 'incu laba a una

determinada moral u honestidad sexual!

3l rede#inirse el objeto de protección hacia la libertad sexual, semostraba imperiosa la necesidad de descriminali%ar algunas con ductasen el rubr o de los delitos sexuales, )ue en de#initi'a no aten tabandirectamente contra la libertad sexual, como los delitos de corrupción!&e igual #orma, se ha )uerido despojar a los tipos de elementosnormati'os )ue constituyen meras deri'aciones genri cas a

concepciones morales!". Sin embargo, en nuestro actual Códi@

-20 En< "&erecho Penal y &iscriminación de la Aujer @ 3nuario de &erecho Penal",/000@2BBB, "El objeto de protección del nue'o &erecho Penal Sexual", p! -2!

-B &íe% 6ipolls op!cit, p! -D Aa)ueda 3br eu /00 p! 10F Carbonell Aateu /00- ps! Gy 0F En re#erencia a concepciones sociales de lo )ue sexualmente es o no corr ecto!Se.alan los autores )ue estas r emisiones conceptuales han per dido notable peso en laslegislaciones actuales!

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C6S4 E(EAE53( &E &E6ECH4 PE53( @ P 36E ESPECI 3( //

o Penal a*n se mantienen 'igentes conceptos 'agos e imprecisos,

Jue para su interpretación se necesita acudir a Je#Jrencias metale gales,como< obscenidad, pornogr$#ico, pudor p*blico, etc! concep tos )ue

responden a 'alores pri'ati'os de un orden conser'ador, donde a*nmani#iesta la necesidad de poner en tutela la moral se xual, a pesar deno condecirse con la base material del bien jurídico!

En el caso de )ue la 'íctima sea un menor de edad o un inca pa%, el

objeto de protección no puede ser la "(iber tad Sexual+K por )ue tales

personas no est$n en la capacidad de autodetermlnar se sexual mente! En

dichos supuestos, el objeto de tutela penal eJ ,la "Indemnidad o

Intangibilidad Sexual", )ue signi#ica la manutencion incólume del normal

desarrollo de su sexualidad, mantenindola libre de la intromisión de

terceros como apunta Carmona Salgado, con respecto al Código Penal

espa.ol de /00-, cuando la 'ícJma !es enajenada o menor de doce a.os

!!!F m$!s adJcuado rJ#em la in tangibilidad o indemnidad sexuales comointeres protegido, ya por tratarse de menores de edad dieciocho a.osF

o incapaces, cuyo proceso normal de #ormación sexual r esultado

perju!di!cJdo! me diante la comisión de determinadas in#racciones

exhibiCionismo pro'ocación sexual y delitos relati'os a la prostitución,

de los Cap!

IL y L del nue'o ít! LIIIF-/!

El bien jurídico "(ibertad Sexual", con base en una interpre!t,a ciónsistem$tica, se al%a en incoherencia y de ausencia de conexloJ lógica, enel caso de las #iguras delicti'as de "publicacioneJ J Exhi biciones

4bscenas" y de "Pornogra#ía In#antil" la problemática re side al momento

de delimitar )u actos pueden ser o no cali#icados como obscenos opornogr$#icos respecti'amente! Son conceptos 'agos, a los )ue para suinterpretación habr$ )ue acudir imper io@

-/Carmona Salgado, Concepción &elitos contr a la (ibertad Sexual! 3gr esioneJ y

3busos Sexuales! En< Curso de &er echo Penal Espa.ol! Parte Especial /! &Irigidopor Aanuel Coba del 6osal, Aar cial Pons, Ediciones Mur ídicas y Sociales, S3, Aa@ dr id,

/00G, p! BB!

457



N

I!N,

ALONSO RAÚL PNA ARRA #R$R

samente a 'aloraciones morales y sociológicas, )ue son sin duda

%RSO L&N 'AL ( (R)O PNAL * PAR' SP+AL /

ualidad o la capacidad de una persona de autodeterminarse se@sex

Imente debe )uedar de#initi'amente #uera di"a proteccron

d I'aloraciones extra legales! xua

e!,

e

En lo re#erente a la prostitución, sin bien es cierto )ue no se

penali%a la acti'idad misma si las conductas peri#ricas o dígase

concomitantes, como el #a'orecimiento a la prostitución o el ru#ianismo! &e este modo, se criminali%a el ejercicio de la acti'idad

sexual )ue supone un ejercicio desaprobado tico@socialmente! 3l

considerarse a la prostitución como una de las modalidades m$s

#*tiles para la reali%ación del acto sexual ello no supone un )ue

brantamiento a la "(ibertad Sexual" en lo absoluto, sino un ejercicio

de cierto modo m$s libertario )ue se e#ecti'i%a por una contrapres

tación dineraria! Cuando la acti'idad de la prostitución se reali%a sin

mediar ning*n tipo de presión, sea sta #ísica o psicológica, de nin

guna manera podemos a#irmar )ue se est$ )uebrantando el objeto

de pr otección )ue es la libertad sexual!

El caso es sustancialmente opuesto cuando se trata de un menor de edad o un incapa%, en ellos, el objeto de protección es la

>Indemnidad o Intangibilidad Sexual?, expresado en la tutela )ue le

brinda el Estado para )ue el desarrollo de su sexualidad no se per

turbe o altere por pr$cticas sexuales de naturale%a tan banal como

lo es la prostitución! (a instrumentali%ación de menores de edad

a la pr$ctica de la prostitución merece una mayor desaprobación

tica@social, y por ende, jurídica@penal tanto por el contenido del

injusto típico como en el mayor grado de culpabilidad atribuido al

agente delicti'o! En suma, el objeto de protección es la indemnidad

sexual del menor o del incapa%, en la medida )ue su es#era sexual

no se 'ea comprometida por pr$cticas sexuales prematuras y crudas )ue sean noci'as para su ulterior 'ida sexual y para su estruc

tura psico@social!

&esde un prisma global, es decir, de todos los delitos com

prendidos en este ítulo, consideramos )ue cual)uier acto de con

tenido sexual, )ue en realidad no a#ecte el libre desarrollo de la

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&erecho penal de acorde con el Principio de "Aínima Inter'encion

ues el &erecho penal *nicamente debe inter'enir cuando se per

Jurbe de #orma signi#icati'a la autodeterJinación sJxual de la per

sona humana en un ambiente de plena libertad! Sin embargo< nola libertad el bien jurídico denominador en todos estos delitos,

como se ha sostenido en líneas precedentes, en el sentido! Je)ue los ata)ues a la sexualidad, pueden implicar una perturbaJIon

al normal desarrollo de la sexualidad de un menor J Je un s!ujetoincapa%, )ue por de#ectos en su estructura psicobiologlca@soclal noest$n en capacidad de entender el real signi#icado del acto sexual,

sin necesidad de )ue medie 'iolencia< de tal #orma )ue el EstJdo,inter'iene enrgicamente con los e#ectos disuasorios ; reJrJsl'os

de la norma jurídico@penal, castigando se'eramente estos Injustospenales L, corno se 'er$ m$s adelante, las *ltimas r e#JrmJs )ue hasu#rido este capítulo han incidido sobremanera en el ámbito =e las

agr esiones sexuales cuando la 'íctima es uJ JenJr de edad< mcorparando nue'os supuestos delitos, sobrecnmmalt%ando la pr =duccción de un resultado m$s gra'e preterintencionalidadF, rebajandola edad en la delimitación del bien jurídico libertad o intangibilidadsexualF-2y sancionando con se'eridad los ata)ues m$s gra'es al

bien jurídico pena de cadena perpetuaF!

3 todo ello habr$ )ue agregar, la necesidad político criminal

de ampliar la inter'ención del &erecho penal se conduce tambin

a otros $mbitos, )ue re'elan una mayor peligrosidad, por sus e#ectos noci'os con respecto a la 'íctima, siempre re#irindonos a los

menores, sobre todo a los ni.os menores de 12 a.os de edadF,

)ue son utili%ados para el mercado sexual por parte de bandas depedó#ilos, )ue arman toda un red criminal destinada a som<ter alos ni.os y adolescentes a las pantallas del Internet LOu otro tipo de

-2 3sí, la (ey 521BD del B- de abril del 2BBG!

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3(45S4 6 37( PE53 C 396E6 3 :6E;6E

mecanismo audio'isual, mediando un contenido pornogr$#ico! Si

duda, uno de los grandes retos de la política criminal moderna es

hacer #rente a este tipo de criminalidad, pues esta gente inescrupuQ los

"

-1

d b j i d ti L b j l i t l b i d



Je esconde bajo una serie de matices L, bajo el anonimato )e le brindaestos aparatos so#isticados de tal #orma, )ue las agencias de persecución

reali%an una labor encomiable a #in de poner #renoa este tipo de acti'idades pues la mejor pre'ención es la )ue act*a

antes de la comisión del delito, la )ue act*a a posteriori sólo des pliegae#ectos retributi'os, a lo m$s pro'oca la cesación de una ac ti'idaddelicti'a inclinada a la permanencia! El #in lucrati'o de esta acti'idad Lsu menosprecio hacia la personalidad del menor supo nen un mayor

contenido material del injusto típico iN un reproche de imputación

indi'idual m$s se'ero!

En resumidas cuentas, el &erecho penal debe orientar su in

ter'ención a concretos $mbitos de con#licti'idad social, en correspondencia con la tutela del bien jurídico solo cuando se ponga en riesgo

la autorreali%ación de la persona humana, sin ingresar a es #eras propias

de la libertad humana, pues en el marco del Estado de &erecho debe

respetarse precisamente ese marco de libertad! Hoy en día, debe

procurarse )ue el &erecho penal se despoje de cual)uier atisbo

moralista y paterna lista, así tambin rei'indicati'o, pues tampoco puede

ser utili%ado como un mecanismo )ue ase gure la igualdad de gnero,

como e)uí'ocamente plantean algu nos sectores radicales de la sociedad

#eministasF ni uno ni otro, el &erecho penal es pri'ati'o de las conductas

m$s reprobables, )ue a#ecten la (ibertad Sexual, sea cual #uera su

modo de ata)ue, el medio y la calidad del sujeto acti'o!&ebe )uedar claro )ue lo )ue se protege en este Capítulo del

CP es la >(ibertad e Intangibilidad Sexual?, al margen de las in

no'aciones )ue hayan podido su#rir las modalidades b$sicas, pues como

se mencionar$ en el apartado correspondiente, el e)uí'o co

permanente del legislador plasmado en una de#iciente tcnica legislati'a

no puede arrastrar interpretaciones normati'as )ue no

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C6S4 E(EAE5 3( &E &E6ECH4 PE5 3( @ P 36E EsPEcr 3( /

se condigan con la naturale%a L esencia del bien jurídico tutela do! Sin

duda, las continuas e incesantes re#ormas normati'as )ue ha su#rido

esta capitulación en los *ltimos a.os, pone en tela de discusión la

incidencia disuasoria de la norma de sanción, pues es sabido )ue los

índices de criminalidad de estos delitos ha crecido de #orma

inconmensurable por lo )ue se reduce al &erecho penal a meros e#ectos

cogniti'os, de ejercer una percepción sensiti'a de seguridad, ante el

temor de los ciudadanos de ser 'íctimas de estas

o#ensas criminales!

Por lo expuesto en líneas anteriores, se deduce )ue el bien jurídico

"libertad Sexual" no puede ser comprendido como una unJ dad sistem$tica

en todos los delitos comprendidos en ella! 3 declr de Au.o% Conde, la

r*brica de este título integra m$s una aspira ción político@criminal y una

pauta a seguir como criterio de inter pretación de los tipos penales )ue

en orden com*n como inters

digno de tutela penal!

En síntesis, debe conceptuali%arse a la "(ibertad sexual" en un

sentido dual< n derecho a la libre autodeterminación sexual en los

mayores de edad y un derecho a la indemnidad e intangibilidad en

los menores e incapaces!

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VIOLACIÓN SEXUAL (acceso ca!a" se#$a"%

El delito de 'iolación sexual se encuentra pre'isto en el ar

tículo /1BR del Código Penal, cuya redacción normati'a, luego de

la modi#icatoria producida por la (ey 5R 22-/, ha )uedado de la

siguiente manera<

" Elque con violencia o grave amenaza , obliga a una per

sona a tener acce so carnal por vía vaginal, anal o bucal

o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o

partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de seis ni mayor de ocho años" 533

1. BIEN JURíDICO

Hay consenso en el seno de la dogm$tica jurídico@penal mo

derna, )ue la vida, al constituir el pilar del ordenamiento jurídico

constitucional, se constituye en el bien jurídico de mayor rele'ancia

a tutelar, pues constituye la base material y espiritual del ser hu

mano conditío sine qua non para el desarrollo y desen'ol'imiento

del resto de bienes jurídicos del indi'iduo! Perspecti'a humanista

)ue se desprende de todos los ordenamientos penales democr$ticos, inclusi'e de Estados autoritarios la 'ida humana es el don m$s

- El mar co de penalidad # ue agr a'ado a par tir de la modi#icación pr oducida por la

(ey 5R21BD del B- de abril del 2BBG!

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3(45S4 6"+7( PE83 C39IE63 :6E;6E preciado del uni'erso, y eje #undamental de la per'i'enciahumana! Empero, a parte de la 'ida, se reconocen otros bienes



jurídicos, tal 'e% igual de importantes, en cuanto constituyen laesencia misma del ser humano!

(a libertad es una condición no solo jurídica, sino tambin

na tural del ser humano el hombre nace libre, 'i'e libre y se

extingue su existencia en un rgimen de libertad! &espus de la 'ida,

la liber tad es el mani#iesto m$s importante de la ontología humana,

como estado o condición )ue permite la autorreali%ación personal

en un marco de con'i'encia colecti'a, pues la concreta participación

del hombre en las di'ersas acti'idades socioeconómicas@culturales

re )uieren de un marco de libertad por tal moti'o, todo acto u

com portamiento )ue atenta contra la libertad humana, supone a la

'e% una a#renta a los derechos humanos! la libertad se corresponde

con la idea misma de Estado de &erecho, en tanto en un orden

socio estatal regido por el pr incipio de legalidad, la libertad

*nicamente puede ser restringida o limitada por intereses de orden

super ior y por las causales pr e'istas taxati'amente contempladas

en la (ey al margen de estos supuestos, )ueda 'edado cual)uier

modalidad de restricción a la libertad! El legislador de con#ormidad

con una política criminal de 'anguardia, tipi#icó los delitos contra la(ibertad en el ítulo IL del CP, comprendindose en el $mbito de losbienes jurídicos personalísimos, a)uellos 'inculados a la esencia

misma delser humano!

(a libertad no solo se mani#iesta en la libre locomoción delos indi'iduos, esto es, la posibilidad de despla%arse seg*n el libre

albedrío de cada uno, sino )ue se extiende a otras es#eras de la

indi'idualidad! na de estas mani#estaciones constituye la libertadsexual, la capacidad )ue tiene todo indi'iduo de con#igurar su 'ida

sexual a partir una organi%ación de autonómica potestad decisoria!

El derecho protege la manera en )ue dicha sexualidad es 'i'idaTacota 9ottUe@ y la manera en )ue es protegida de cual)uier de

terminación, acoso, amena%a o da.o externo! Esto es lo )ue puede

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C6S4 E(EAE53( &E &E6ECH4 PE53( @ P36E ESPECI3(/

ser llamado "autoridad sexual", el control continuo sobre la pro

piedad e integridad sexual lndl'ídual""!

Es de 'erse, entonces, )ue la libertad sexual parte de la auto

nomía misma del ser humano, de dirigir dicha es#era con#orme al

discernimiento humano, como plasmación de la 'oluntad, )ue seexteriori%a a partir de actos concretos, )ue in'olucra a otro ser hu

mano, pues en de#initi'a los actos )ue el sujeto haga con su propio

cuerpo no es de incumbencia para el &erecho penal, a menos )ue

este sea obligado a reali%arlo mediando coacción yOo amena%a! El

"derecho a la autodeterminación sexual", de acuerdo a la Constitu

ción, es el derecho a la propia personalidad y sólo puede ser deter

minada por uno rismo*". En esencia, los delitos sexuales reprimen

a)uellas conductas )ue atentan contra dicha autodeter minación

humana, el $mbito de lo injusto surge precisamente cuando apa

r ece un acto decidido a contrariar la con#iguración sexual humana!

&icho de otr a maner a, el bien jurídico es la libertad sexual,en su doble 'ertiente positi'o@din$mica, esto es, la capacldad de

la persona de libre disposición de su cuerpo a e#ectos sexuales, o

la #acultad de comportarse en el plano sexual seg*n sus propios/eseos*"- y desde un aspecto negati'o, el derecho de impedir intromisiones a dicha es#era, cuando no media su consentimiento!

3hora bien, la modi#icación e#ectuada a esta capitulación por la (ey

5R 22G/, importa tambin la reali%ación de actos sexuales acti'os

hacia la es#era sexual del sujeto acti'o, en cuanto el ejercicio de una

'iolencia #ísica o psicológica para )ue ingrese el miembro 'iril en las

ca'idades 'aginal, anal y bucal, ingrese partes del cuerpo yOu ob

jetos *nicamente a los dos primeras 'ías antes anotadas inclusi'e

para )ue las realice sobre una tercera persona!

S04 otte, . Se3ali/a/ y /elito- Las 6ctimas /e los /elitos se3ales, p. 478.

S0S otte, . Se3alia/ y /elito- Las 6ctimas /e los /elitos se3ales, p. 4:.

507 (oa, A ( erec;o Peal. Parte special, '. 1, p. 487.

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C6S4 E(EAE53( &E &E6ECH4 PE53( @ P36E ESPECI3( / 3(45S4 637( PE83 C396E63 :6E;6E

En la doctrina hispana se a#irma )ue este título est$ destinado

a proteger la libertad sexual, es decir, el derecho a la autodetermi

nación sexual y el derecho a recha%ar las intromisiones de terceros

en este $mbitoK"< un $mbito de plena autonomía decisoria )ue se

a#irma con la autorreali%ación de la persona humana!

(a ley garanti%a con la represión el derecho )ue asiste a todapersona a disponer de su cuerpo y elegir el objeto de su acti'idad

sexual o a abstenerse totalmente de cumplir esta #unción biológica! Lilla Stein es de la opinión )ue se tutela la sexualidad humanaentendida como atributo psico#isiológico de la personalidad, cuyo

ejercicio libre es su característica /istitia*"- la posibilidad de au

toconducción con#orme a sentido, supone una 'ertiente positi'a,en cuanto la elección del indi'iduo de decidir su $mbito de sexualidad con respecto a terceros!

&' TIPO OBJETIVO

a. Sujeto activo

El hombre o la mujer, habindose des'inculado el aspecto se xual y la procreación, y con esto el embara%o, resulta ahora 'iable

la e)uiparación del hombre y la mujer en el delito de 'iolación! Si

la mujer es )uien impone el dbito carnal, simplemente est$ ejecu

tando la acción típica! &ebe superarse el clich de )ue siempre es

la mujer la 'íctima y )ue la iniciati'a sexual corresponde inde#ecti

blemente al 'arón! (a coherencia de la igualdad de sexos es insos

layable así tambin las posiciones sexuales, el tipo penal de acceso

carnal sexual, puede darse entre actuaciones heterosexuales e in

clusi'e homosexuales hombre a hombre y de mujer a mujerF!

Sin embargo, lo #recuente es )ue el 'arón sea el sujeto acti'o

del delito de 'iolación! (a erección es 'inculante al deseo, simpatíay 'oluntad, pero es en realidad un impulso de contenido biológico eorg$nico, lo )ue se tutela en esta capitulación es la (ibertad sexual

en todo su sentido! (a mujer como se sostu'o en el apartado de autoría y participación, puede inter'enir como instigadora, coautora

y hasta autora mediata, m$s a*n por la amplia con#iguración típica)ue se desprende del artículo /1B< del CP extensible al resto de

tipi#icaciones penales!

b. Sujeto pasivo

El cambio de paradigma en torno a estos delitos no podía limi

tar como sujeto pasi'o a la mujer, sino tambin, al hombre en base

al Principio de Igualdad )ue caracteri%a a un Estado &emocr$tico de

&erecho!

(a ley hace re#erencia a la persona, lo )ue signi#ica )ue tan

to el hombre como la mujer pueden ser 'íctimas de este delito!&ebe tratarse de persona 'i'a, lo contrario delinearía el delito de

ultraje de cad$'er necro#iliaF tipi#icado en el artículo /: inc! /F

del Código Penal y se constituiría un delito imposible reali%ación!

6esulta irrele'ante la condición social o jurídica de la 'íctima no

es necesario haber mantenido una conducta carente de reproche,

para poder ser pasible de tutela por la ley penal, contrario a un

bien jurídico ligado a la honestidad y a la moral! Puede, incluso,

tratarse de una prostituta, de una anciana o de una mujer 'irginal!

En el caso de la prostituta, la #alta de pudor no implica la desapari

ción de su libertad sexual, ni la somete al atentatorio capricho decual)uiera+="!

-0 3renas p! ! El hecho de ser un mercader sexual no la despoja de la dignidad )ue-1 C$ndido@Conde Pumpido :erreira @3ntonio Von%ales Cuellar op! cit p! 2/-0! es inherente a la condición de persona humana! Por ello de'iene en imperioso su

- Lilla Stein, Ma'ier &erecho Penal! Parte Especial I@9F &elitos contra el honor, la#amilia y la libertad Edit! San Aarcos (ima@Per*, /00, p! /10!

protección como sujeto pasi'o del delito de 'iolación con independencia del 'alor social y moral )ue se le atribuya a tal acti'idad!

477 47



(a mujer, por el hecho de ejercer una acti'idad socialmentereprobada no se trans#orma en una "res nullius", desamparada detoda protección penal, ni se justi#ica )ue hayan de ser resignadas'íctimas de estos atentados, ni )ue estn obligadas, como escla'asp*blicas, a entregarse a cual)ulera@"< en consunci la reali%ación de

dicha acti'idad no trans#orma la presunción positi'a de consentimiento a toda consecuencia, dicha 'oluntad puede retractarla auncuando se haya pactado el precio y habindose producido la traslación del dinero!

(a condición de ser humano nunca la pierde, por ende, ellasest$n en la libertad de decidir cu$ndo practicar o no una relación decontenido sexual, sea con un cliente o con el proxeneta!

En todo caso, la persona tiene )ue ser mayor de catorce a.osde no ser así la conducta se subsumiría en el artículo /1B del Código Penal, a*n con la modi#icatoria e# ectuada por la (ey 5R 21BD!

(a ley incluye la 'iolación entre la cónyuge por su consorte,en el supuesto )ue sea obligada a reali%ar el coito contra su 'oluntad! 5egar esta posibilidad supone @escribe 9ajo :ern$nde%@ tantocomo a#irmar )ue el matrimonio es la tumba de la libertad sexualde los contrayentes! Este cambio de íconos lo ha permitido la consolidación de la "(ibertad Sexual" como bien jurídico tutelado, alextender el concepto de da.o del $mbito p*blico al $mbito pri'ado, en este caso la relación conyugal! Sin duda, las desa'enencias)ue puedan surgir dentro de la relación conyugal, en cuanto incompatibilidades de con'i'encia deben ser en#rentadas con arreglo a

las normas del derecho pri'ada el denominado "/= bito conyugal"

no puede ser entendido como el derecho de #or%amiento sexual,

sea del hombre hacia la mujer o 'ice'ersa, pues lo )ue se tutela entodo caso es la capacidad de autodeterminación sexual! Con todo,

si permitimos )ue en el $mbito de los delitos sexuales penetre una

cierta dosis de moralidad, estos supuestos del injusto deberían

acarrear una mayor pena! (a misma protección concurre en el caso

del concubinato!

Es incompatible con la dignidad humana la #uer%a )ue ejercita

el cónyuge para a'asallar sexualmente a su pareja! Es cierto )ue elmatrimonio otorga derechos y prerrogati'as al cónyuge, pero entre

estos derechos no #igura el )ue la compa.era acepte el dbito car

nal contra su 'oluntad! El incumplimiento conyugal en )ue pueda

incurrir la mujer realmente puede tildarse contrario a los #ines del

matrimonio, pero la respuesta adecuada hay )ue recogerla en el

campo del &erecho Ci'il apelando a! instituciones como la nulidad

del matrimonio art! !r, inc! 1 del Código Ci'ilF, di'or cio art! DB

del mismo CódigoF, etc! Por lo dem$s @escribe Morge Enri)ue Lalen

cia@ todo derecho tiene un modo de ejercicio posible, pero, desdeluego, no est$ comisionado el marido de lo )ue no puede alcan%ar

con sentido, amor y sensate%! Sería esto una r egresión al pasa/o>".

c. Acción típica

Est$ determinada por la reali%ación del acto sexual por parte

del agente y contra la 'oluntad de la 'íctima! En nuestra dogm$ti

ca no existe di#icultad para precisar los alcances )ue la ley se.ala

al hablar de acto sexual! El acto sexual debe ser entendido en su

acepción normal, 'ale decir, como la penetración total o parcial del

miembro 'iril< pene en la 'agina u otro an$logo, siendo irrele'ante

la eyaculación! 6odrígue% &e'esa escribe )ue no es esencial la eya

culación ni la total introducción del miembro 'iril542?

(as 'ías de penetración, luego de la modi#icación e#ectuada

por la (ey 5R 22-/, ya no necesitan ser completadas 'ía una in@

-D/ Lalencia ob!cit p! D1!

-DB 6osario de Licente 3renas ob! p! G! -D2 Citado por Serrano Vóme% 6odrígue% &e'esa op! cit p! 2/G!

468469



terpretación normati'a, pues el legislador ha determinado expresamente su inclusión de #orma taxati'a al margen de los reparos )uepuedan le'antarse sobre elfel/otio in ore.

(o cierto y con concreto, es )ue el acto +sexual propiamente

dicho, ya no puede ser entendido desde un aspecto puramente org$nico y naturalista, pues desde una perspecti'a normati'a, ya nosolo la conjunción del miembro 'iril en las ca'idades 'aginal y analresulta un acto sexual, sino tambin la introducción del pene en laboca de la 'íctimas mas en el caso de introducción de objetos, lo)ue con#igura en realidad es una agresión sexual! (a introducciónde partes del cuerpo en las ca'idades antes anotadas, a nuestraconsideración debería ser reconducida a los actos contra el pudor,es una aspiración de leg e [erenda, m$s parece )ue de leg e lata laperspecti'a es distinta!

3cto sexual o acto an$logo es la conducta )ue r e)uer ía antesel tipo legal! (a doctrina, tanto nacional como comparada, en unprincipio limitaba la conducta típica a la penetración 'aginal y anal!En lo re#er ente a la penetración bucal, se decía )ue er a un acto de#uer %a corporal donde el sujeto circunscribe su comportamiento ala introducción "in or e" (fel/otio) del miembro, se.al$ndose )ue nose con#iguraba el delito de acceso carnal 'iolento, toda 'e% )ue estetipo de conductas no constituyen, "estricto sensu", acceso carnal,ni conjunción carnal, ni cópula! Con base en esta ase'eración sedejaban #uera del $mbito del artículo /1BB modalidades de ata)uecontr a la (ibertas Sexual )ue denotan una mayor intensidad y pue den incluso suponer una lesión m$s gra'e en el bien objeto de protección!

Por lo tanto, se han dejado de lado criterios meramente organicistas y naturalísticos sin )ue ello suponga un )uebrantamiento alPrincipio de (egalidad para acoger modalidades típicas )ue acontecen en la realidad social en )ue nos encontramos inmersos y de lascuales el &er echo penal no puede desconocer ! 5o debía limitarsesu con#igur ación al miembro 'iril, ya )ue existen otros objetos )ue

470

poseen un idoneidad su#iciente para causar una lesión en la es# er asexual de la 'íctima en la misma intensidad o hasta en un gradomayor WCu$l es la justi#icación axiológica, par a considerar a una 'io

lación m$s gra'e= Es el elemento de la in'asión al cuerpo de la otr apersona, expresada en la intensidad desar r ollada, en cuanto apti

tud idónea para lesionar gra'emente el bien jur ídico!

5o sólo el acceso carnal producto del miembro 'iril puede signi#icar una lesión de una entidad consider able en la es# era sexual,

existen otros objetos e instrumentos )ue tambin pueden causarla)ue inclusi'e pueden producir una mayor a#ectación en la estruc

tura psicosom$tica de la 'íctima en tesitura, son riesgos )ue nosolo incumben la es#era sexual de la!'íctima, sino tambin, la es#era#isiológica y corporal del o#endido, cuyo umbral de lesi'idad puede

desencadenar la a# ectación a otros bienes jurídicos, como la 'ida, elcuerpo y la salud de tal #orma, )ue en el caso de los objetos )ue se

introducen en las ca'idades anal y 'aginalF, de cierta #orma trata

de un delito plurio#ensi'o, en la medida, )ue se 'ulneran 'arios intereses jurídicos! 3 #in de delimitar las %onas de protección entre la

agresión sexual @si )uer emos hacer una distinción con la 'iolaciónsexual propiamente dicha@ con las lesiones, debemos remitirnos a

la es#era subjeti'a del injusto, en cuanto al dolo, como conocimien todel riesgo típico, sin necesidad de acudir a los denominados lO$ni

mos del in justo"! 3sí tambin, cuando sobre'iene un resultado m$sgra'e, del abarcado en la es#era cogniti'a del agente, dar$ lugar aun delito preterintencional, tal como el legislador lo ha contempla

do en los artículos /1<@3 y /11< del CP!

(as modalidades típicas, con la nue'a regulación normati'a se

han ampliado de #orma inconmensurable a #in de colmar las expectati'as criminali%adoras de 'arios sectores de la sociedad, las cuales

son las siguientes<

a! &e com*n idea con la redacción pr imigenia del ar tículo /1B<,

supone el ingreso accesoF carnal del miembro 'ir il en las ca'idades 'aginal y anal, habindose extendido expresamente a la

471



ALONSO RAÚL P@A ARRA #R$R

'ía bucal (jel/atio in ore); de tal #orma )ue la penetración total

o parcial del pene en dichas 'ías constituye un típico caso de

'iolencia sexual subray$ndose )ue la 'íctima puede ser tanto

el hombre como la mujer mas en este caso, solo el hombre

puede #ungir como sujeto acti'o de dicha modalidad típica! (a

reali%ación del acto sexual debe suponer el ejercicio de una'iolencia #ísica ylo amena%a gra'e sobre la es#era psicosom$

tica a #in de doblegar su 'oluntad, y ejercer el acto de acceso

carnal sexual! 5o es necesario )ue se produ%ca la eyaculación

a e#ectos consumati'os, eso sí, debe alcan%arse la erección, a#in de contar con un medio idóneo de per petración delicti'a!

b! El ingreso de partes del cuerpo en las ca'idades anal y 'aginal

la introducción del dedo en la 'ía bucal, a estos e#ectos no

conlle'a connotación sexual alguna! Entonces, el agente hace

uso de otros órganos de su cuerpo, para acceder sexualmente

a su 'íctima! Se entiende )ue en esta hipótesis delicti'a, el

agente sustituye al pene u objetos con apariencia de pene,con partes del cuerpo )ue puedan cumplir la misma #inalidadcual es acceder sexualmente a la 6ctima".

WPero, seguidamente, nos preguntamos )ue otros órganos

del cuerpo pueden cumplir dicha #inalidad= El dedo, la mano,

los hombros, la rodilla, la oreja, la lengua, la nari%, la pierna,

etc!, esto es, si basamos dicha in#erencia en una cuestión me

ramente #igurati'a, cual)uiera de ellos resultaría idóneo sin

embargo, debemos ser consciente de la estreche% de ambas

ca'idades, con lo cual nos )uedaríamos con la lengua, el dedo,

la nari% y tal 'e% la mano pues resulta en realidad grotesco

pretender comprender los otros órganos del cuerpo, dada suanchura L longitud, claro )ue en el $mbito imaginario puedansuceder este tipo de actos!

540 Salias Sicc;ia, R. Los /elitos /e acceso caral se3al, p. 49.

42

%RSO L&N'AL ( (R)O PNAL * PAR' SP+AL /

Es de recibo )ue el principio de o#ensi'idad guía en de#initi'a el proceso de penali%ación, en cuanto grado de a#ectaciónsu#iciente para lesionar el bien jurídico tutelado en tal medida, no consideramos )ue el ingreso del dedo o de la lenguaa cuales)uiera de las ca'idades anal o 'aginal, signi#i)ue una

'ulneración tal, al bien jurídico )ue legitime la imposición deuna pena tan se'era, como la pre'ista en este articulado! Porlo )ue a nuestro parecer, estas conductas deberían serremi

tidas al tipo de penal de actos contra el p/or >". &ejaremos

para m$s adelante, los casos de 'iolación "in'ersa"!

En otro aspecto, por exclusión t$cita del tipo penal, no existe

delito de acceso carnal sexualcuando el agente simplementese limita a introducir objetos o partes del cuerpo en la bocade la 'íctima545 pues como se dijo la introducción de "otr as

partes del cuerpo" deben constituir *nicamente las ca'idadesanal #$o 'aginal!

c! El ingreso de ob jetos en las ca'idades 'aginal #$o anal! Seconcibe, en el pensamiento actual, )ue las relaciones sexua

les han roto con ciertos ta bBes, con determinados con'encionalismos )ue trascienden la estructura org$nica de lossujetos en tal sentido, la imaginación así como la imposibilidad del medio empleado impotencia, ausencia de erecciónF

o ante la ausencia del miembro 'iril, aparecen otros objetosaparatosF destinados a sustituirlo o dígase a reempla%arlo,

!sin )ue ello importe )ue pueda lograrse la misma satis#ac

ción sexual!

Son otros objetos @tambin idóneos e e#icaces@ para a#ectar

el bien jurídico tutelado! Por objeto debe entenderse todoelemento material, )ue el sujeto acti'o, a los e#ectos de su #i@

544 Salias Sicc;ia, R. Los /elitos /e acceso caral se3al, p.S1.

545 Salias Sicc;ia, R. Los /elitos /e acceso caral se3al, p. 51.

473



3(45S4 637( PE83 C396E63 :6E;6E

nalidad lujuriosa, identi#i)ue o considere sustituti'o del órga

no genital masculino, con independencia de la contundencia

del mismo, )ue ha de producir tambin resultados lesi'os a la

integridad #ísica de la 'íctima originaria un concurso ideal dedelitos con el correspondiente tipo tes6oesA"- entre los obje

tos m$s usados, ser$n la prótesis sexual, el consolador, un habano, etc! no necesariamente tienen )ue haber sido creados

para dicha #inalidad! 3 #in de dar por acreditada esta modali

dad típica, el intrprete debe ser en suma cuidadoso, pues el

ingreso de una botella en la ca'idad 'aginal, puede constituir

m$s claramente un caso típico de lesiones, por lo )ue ser$ ne

cesario escudri.ar en el dolo del agente y en la contextura del

objeto, a #in de dar una solución político criminal satis#actorio!

Por tal moti'o, consideramos m$s adecuado, )ue este tipo de

comportamientos determine la con#iguración de un caso de

>3gresiones sexuales?!

3hora bien, )ueda descartada la r ele'ancia jurídico@penal dela conducta por esta tipi#icación, cuando se ingresan obje

tos en la 'ía bucal, al margen de )ue puedan denostar otra

tipi#icación penal! Sin duda, esta modalidad típica importa

un delito plurio#ensi'o, tanto por su entidad como por sus

e#ectos!

d! Liolación a la in'ersa! Cuando se partía de concepciones pura

mente org$nicas y naturalistas, se subrayaba )ue sólo puede

producirse el delito de 'iolación sexual, mediante el acceso

carnal del miembro 'iril del hombre en las ca'idades org$nicas de su 'lctimaen#atí%$ndose el gnero #emenino del o#en

dido! 3sí, 9arrera &omíngue%, anali%ando la legislación penalde su país, al se.alar !!!F )ue el acceso carnal 'iolento implica

)ue el agente cumpla el acceso carnal en la 'íctima, esto es,

-DG Carmona Salgado, c., &elitos contra la libertad sexual, p! /B!

44

C6S4 E(EAE53( &E &E6ECH4 PE53( @ P36E ESPECI3( /

)ue sea sta la sometida a la intromisión 'iril, conducta ob'ia

mente reser'ada al 'arón, correspondiendo solamente a este

la calidad de sujeto actio!".

En la capitulación en estudio, )ueda claro )ue el bien obje tode tutela penal es la libertad de autodeterminarse sexual

mente, en cuanto un indi'iduo libre y responsable, y no la

moral sexual, en cuanto la penali%ación de conductas dirigidas a la obtención de un #in libidinoso, erótico de ning*n

modo, la reali%ación típica de estos delitos no est$ condicionada a la obtención de dichos placeres org$nicos, basta con)ue se comprometa de #orma serie el desarrollo libre de la

sexualidad para dar por acreditada su consumación o imper #ecta ejecución tentati'aF! En e#ecto, los medios )ue se sir'e

el agente para doblegar la 'oluntad de la 'íctima, no siempre 'an a suponer el acceso carnal del autor sobre la es#erasom$tica de la 'íctima, pues puede suceder )ue mediando

actos de 'iolencia intensa, se obligue al o#endido a )ue acceda sexual mente al agente o a un ter cero, por las 'ías 'aginal,

anal C bucal, o introduciendo objetos sustitutosF o partes del

cuerpo en las dos primeras 'ías pues en este caso lo )ue seest$ coartando es la mani#estación libre del ejercicio de lasexualidad, por lo )ue el hombre puede ser sujeto pasi'o, a

pesar de ejercer un rol acti'o en el acto sexual, ; el hecho de)ue obtenga una "erección", no signi#ica como sostu'imos

en apartados anteriores una se.al de con#ormidad y, si sesuministraron #$rmacos o otros tipo de psicotrópicos, paracolocarlo en un estado de inconsciencia, estaremos ante eltipo penal del artículo /1/9 del CP! Esto permite criminali %ar

comportamientos gra'es como el de la mujer )ue obliga por 'iolencia o amena%a gra'e a un 'arón a )ue el practi)ue el

acto sexual o la coacción a una mujer para )ue tolere la prác*

SD1 9arrera &omíngue%, H! &elitos Sexuales, p! G!

45



3(45S4 637( PE83 C396E63 :6E;6E

tica sexual de un tercero"- en tal medida la 'íctima puedeserlo tanto el hombre como la mujer!

(os medios para la perpetración del delito son la 'iolencia ogra'e amena%a!

5aturalmente la penetración de rele'ancia penal es la )ue se

practica no solo con el miembro 'iril en posición recta, sinocon cual)uier otro objeto )ue sea lo su#icientemente idóneo

para causar una agresión al sujeto pasi'o!

c%t& Violencia

(a 'iolencia 'is absolutaF ejercida por el agente sobre la

'íctima debe ser #ísica, e#ecti'a y estar causal mente conectada

con el ilícito actual sexual )ue pretende perpetrar ! &ebe tratar

del despliegue de una determinada dosis de 'iolencia #ísica, sus

ceptible de )uebrantar los mecanismos de de#ensa de la 'ícti ma, de allanar los obst$culos para la reali%ación de la conjunción

carnal! &ebe tratarse de 'iolencia #ísica, continuada y su#iciente,

empleada sobre el sujeto pasi'o y capa% de 'encer la resistenciaseria, persistente, real, e#ecti'aF de la 'íctima, de modo )ue se

presente como la causa inmediata y directa del abuso con accesocaral>".

Se 'ulnera la 'oluntad de la mujer yOo del hombre, mediante

el empleo de actos de #uer%a material )ue sobrepasan o 'encen suresistencia '!gr!, maniatando, con cuerdas, golpes, etc! (a 'alora

ción de la #uer%a empleada dis'alor de la acción55:D no debe exigir,necesariamente, )ue =sta sea de car$cter irresistible, bastando )ue

haya sido su#iciente para anular la resistencia y obtener el acceso

C6S4 E(EAE53( ( &E6ECH4 PE53( @ P36E ESPECI3( 1

carnal--/!Entendemos como su#iciente a a)uella #uer%a )ue el agen

te ejerce sobre el sujeto pasi'o de manera seria y continuada! El

simple recha%o no es su#iciente para pensar )ue la 'íctima ha sido

'encida por la #uer%a!

(a Murisprudencia ha reiterado la exigencia de cierta resistencia u oposición de la 'íctima, aun)ue el derecho no obliga a

los ciudadanos a reali%ar actos heroicos! (a generalidad de las

mujeres, ejercen cierta resistencia antes de establecer la relación

carnal! Este punto exige sumo cuidado del ju%gador! 3sí, :ont$n

9alestra apunta )ue una mujer resuelta en principio a no ceder

a las proposiciones libidinosas de un gal$n, ante los halagos y ca

ri.os de l, sienta despertar sus sentidos, y se produce entonces

una lucha entre su 'oluntad y su libido )ue puede exteriori%arse

de mil maneras distintas, seg*n est constituida #ísica y psí)uica@

mente la mier>".

El planteamiento de esta hipótesis #undamenta un examen

minucioso de las particularidades de cada caso y descarta, desde

luego, el sentido de la #amosa #rase del poeta 4'idio< "Lis grata

puellis" la 'iolencia agrada a los jó'enesF! Esa dulce 'iolencia se

ductora pero no coerciti'a 'is grata puellesF, no es la 'iolencia

#ísica necesaria )ue exige la ley para considerar punible el acto

sexualK"!

El momento de la #uer%a no tiene por )u coincidir con la

consumación del hecho, bastando con )ue se haya aplicado de tal

modo )ue doblegue la 'oluntad del sujeto pasi'o, )uien accede a

la cópula al considerar in*til cual)uier resistencia resistencia claro

est$, )ue debe haberse mani#estado antes de haberse producido el

acceso carnal sexual! Pero no es necesario )ue la #uer%a #ísica acom@

-D Caro CariaO San Aartín Castro &elitos contra la libertad e idemnidad sexuales, p! 1! --/ 6odrígue% 6amos ob!cit!< p! 1!

-D0 &onna, E!3! &erecho Penal! Parte Especial, ! 1, p! SDG! --2 4b! p! D0!

SS4 (o subrayado es mío! -- 6oy :reyre, (!E! &erecho Penal! Parte Especial, ! 1, p! -G,

476 477



ACTOS CONTRA El PUDOR

E" artículo /1G/2 del Código Penal, luego de la modi#icatoria

producida por la (ey 522-/, describe esta #igura delicti'a, en los

trminos siguientes<

"Elque sin prop'sito de practicar de tener acceso carnal

regulado por el artículo ()(!, con violencia o grave ame

naza , realiza sobre una persona u obliga a *sta a e+ec

tuar sobre si misma o sobre tercero , tocamientos indebi

dos en su partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de tres ni mayor de cinco oños",

1. CONSIDERACIONES GENERALES

3ntes de la modi#icación establecida por la (ey N" 2G20, el

artículo contemplaba "3ctos contra el pudor Eo .. D", pero, dirigido a

proteger a menores de catorce a.os! 3ctualmente, tal conducta ha

sido deri'ada al artículo /1G@3 3ctos contra el pudor de menoresF

incorporada por la citada (ey! &e esta #orma, los mayores de catorce

tambin son considerados merecedores de tutela penal contra a)ue

llos actos contra el pudor sin la intención de practicar el acto sexual u

otro an$logo, para los cuales debe mediar 'iolencia o amena%a!

G2B exto ' igente conf orme a la modi#icación establecida por el 3rtículo /X de la (ey

5" 2G20 del /D de febr er o de /00D!

525

F********** GG **H*: H.I:* G



C6S4 E(EAE5 3( ( &E6ECH4 PE5 3( @ P 36E ESPECI 3( / 3(45S4 6 37( PE83 C 396E63 :6E;6E

(uego de la modi#icatoria producida por la (ey 5 22-/,se extiende considerablemente la modulación típica, en cuanto ala extensión de las ca'idades de la 'íctima, en cuanto accesocarnal sexual, del miembro 'iril a las 'ías 'aginal, anal y bucal, o elingreso de otras partes del cuerpo u objetos sustitutos a las dos

primeras 'ías antes mencionadas )uiere decir, esto )ue lacon#iguración de los actos contra el pudor, ora contra mayores otracontra menores de catorce a.os, importa primero el descarte de)ue el comporta miento prohibido no se adecue a los alcancesnormati'os del tipo base 3rt! /1B<D, in#erencia )ue deber$ deelaborarse no solo desde una perspecti'a objeti'a, sino tambinsubjeti'a, pues como 'ere mos m$s adelante, los actos constituti'osde un acto contra el pu dor implican ya, el inicio de la ejecución deun acto típico de 'iola ción acceso carnal sexualF, cuya delimitaciónnormati'a, en cuanto un con#licto aparente de normas, debebasarse en la deliberación delicti'a!

(as conductas contra el pudor )ue se practicaban contra ma yores de catorce a.os, pre'ias a la 'igencia de la modi#icatoria, te nían )ue ser incriminadas bajo el tipo legal de "coacciones" )uese encuentra tipi#icada en el artículo /-/P del Código penal y )uepre' una pena pri'ati'a de libertad no mayor de dos a.os! Consecuentemente, el autor de estas pr$cticas delicti'as se encontraba#a'orecido con una penalidad sumamente baja contraria a la gra'edad del dis'alor del acto y a los #ines pre'enti'o generales!

&e lo expuesto, consideramos positi'o )ue el legislador hayatomado conciencia de esta realidad al tipi#icar estos actos contrarios libidinosos contrarios al pudor de mayores de catorce a.os enel artículo en comentario!

Como hemos subrayado a lo largo de la presente monogra#ía,el bien jurídico tutelado en los delitos sexuales, se bi#urca en dos'ariantes< la libertad sexual, entendida como la autodeterminaciónsexual de una persona, de la disposición y optimi%ación de su es#era sexual en cuanto a su relación con sus congneres, constituyen@

526

do los medios comisi'os b$sicamente la 'iolencia #ísica, amena%agra'e yOo el apro'echamiento de un estado de inconsciencia o la

particular posición de dominio del autor con respecto a su 'íctimapues en todos estos casos, se reprime el hecho de haber reali%ado

un acto sexual sin el consentimiento de la 'íctima o, ante un con

sentimiento 'iciado por su origen! (uego, existe una delimitaciónnormati'a, entre a)uellas personas )ue go%an de su derecho de

autodeterminación sexual y, a)uellas otr as )ue por su especial condición de 'ulnerabilidad, sea por su inmadure% sexual menoresF o

por de#ectos psico@cogniti'os inimputablesF, no le reconoce el ordenarniento jurídico un reconocimiento '$lido, por lo )ue se tutelaen realidad no es la libertad sexual sino la indemnidad sexual, una

presunción jure et de jure, )ue en algunos casos puede contra'enirrealidades sociales concretas!

Sin embargo, el normal desen'ol'imiento de la sexualidad de

una per sona, puede tambin 'erse a#ectado gra'emente, mediante

la concreción de actos, )ue sin importar un acceso carnal, suponentambin un atentado a la libertad sexual, pues suponen la reali%a

ción de tocamientos, ro%amientos, #or%amientos etc!, )ue tienen laidoneidad su#iciente como para 'ulnerar el pudor de una persona!

Siempre y cuando se ejecuten sin su consentimiento! (os actos con

tra el pudor eran conocidos tiempo atr$s como un >abuso sexual?

o >ultraje 'iolento al pudor ?!

2. BIEN JURíDICO

En esta #igura delicti'a lo )ue se tutela, al ser el sujeto pasi'o

mayor de catorce a.os, es la "libertad sexual", entendida esta como

el libre derecho a la autodeterminación sexual y el de impedir laintromisión de terceros en esta es#era pri'ada en el sentido esta,

del libre desen'ol'imiento de la es#era sexual, impidiendo la reali

%ación de actos libidinosos, )ue sin suponer acceso carnal sexual,

pueden a#ectar notablemente la reser'a sexual de la 'íctima, así

como su dignidad inherente!

527



!SolJr JJrmaba )ue esta in#racción es típicamente protectoradel bien jur ídico de la libertad sexual y de la honestidad, en el concepto m$s genuino de esa palabra< se re#iere no ya directamente alacto sexual en sí, sino a otros actos de naturale%a sexual distinto delacceso carnal mismo, e incluso al pudor Y+,

El p,udor como sentimiento de reser'a o recato indi'idualen materia sexual, si bien constituye un inters )ue la ley puede

protegeJ -de lege tato- , no pensamos )ue deba ser consideradocomo bien #undamental! 5*.e% se.alaba, re#irindose al abuso

deshonesto contemplado en el CP argentino, )ue este delito

ataca la reser'a sexual de la 'íctima !!!F! Es un ultraje al pudorpri'adosentenciabaG22Z +

Existen posiciones en contra de la incriminación de #órmulas

de contenido moral como la examinada en este artículo! Conside

ramos al respecto )ue debe hacerse una di#erenciación entre lagram$ti!ca utili%ada por el legislador a #in de delimitar el $mbito

normJti'o, con el contenido material del bien jurídico, pues si bien

el! legislador utili%a ciertos elementos normati'osF, )ue nos re@ !

JIten a es#eras metajurídicas @como la moralidad@, no es menos

Cierto )ue la trascendencia penal mente antijurídica de los actos

cont<a el pudor es eminente, pues se ataca la reser'a sexual, en

tendl=,a com= la es#era m$s recóndita de la sexualidad )ue importaJamblen su libre desarrollo y óptimo desen'ol'imiento, de com*n

Idea con el bien jurídico "libertad sexual", pues a)uella no solo

puede comprender a)uellos actos )ue signi#i)uen el acceso carnal

sexual en algunas de las ca'idades descritas en el tipo penal b$sico

de esta capitulac[ón, sine tambin otros actos dis'aliosos, )ue sin

JonnJtJr JIre#erido acceso carnal, pueden tambin lesionar dichoiter =s Mrldico!

(os tocamientos y ro%amiento en determinadas partes del

cuerpo, )ue se ejecutan en contra de la 'oluntad de la 'íctima, o

)ue se realicen sobre otro, resultan tambin atentatorios a dicha

libertad, Con todo, la penali%ación de las conductas )ue se despren

den de los artículos /1G0 y /1G<@3 del CP, con#luyen en un $mbitolegitimador de la tutela penal, en cuanto a sus #ines axiológicos concordantes con la (ey :undamental!

0. TIPO OBJETIVO

a% .ujeto activo

Puede serlo cual)uiera, tanto el hombre como la mujer, al

margen de la opción sexual, esto es, puede tratarse de pr$cticas

heterosexuales y homosexuales, no se necesita de una persona con

experiencia sexual ni con aptitud #ísica para poder acceder sexual

mente a su 'íctima!

b% .ujeto pasivo

&ebe de serlo necesariamente un hombre o mujer mayor de

catorce a.os! Si es menor de dicha edad cronológica la conducta se

subsumiría en el tipo penal del artículo /1G<@3! 3hora bien, al tute

larse la libertad sexual y no el honor sexual, sujeto pasi'o de esta

#igura delicti'a, puede serlo tambin la persona dedicada al mere

tricio, )uien no es objeto sino sujeto de derechos, por lo )ue tiene

el derecho de recha%ar tocamientos corporales no deseados720 de

igual #orma la esposa yOo marido concubinosF, si resulta punible

el acceso carnal mediante 'iolencia #ísica yOo amena%a gra'e, tam

bin son reprimibles los actos de tocamiento, #or %amiento y otros

)ue son o#ensi'os al pudor, )ue se ejecutan contra la 'oluntad del

621

722Soler , S! &er echo penal ar gentino, ! ///p,! G!

5*.e%, 6! &er echo penal argentino! Parte especial, IL, p! B!

528

623 3sí, &onna, E 3C &er echo Penal! Parte Especial, p! D0!

529



consorte, mediando los medios comisi'os )ue describe el tenor li

teral del tipo legal! A$s si, la 'iolencia es un acto demostrati'o delconsentimiento de las partes, en cuanto a juegos eróticos entre las

partes, el acto carecer$ de rele'ancia jurídico@penal!

3ntes de pasar a describir la acción típica es preciso destacar)ue la reali%ación típica del tipo penal puede ad)uirir tres 'arian tes< a! Cuando el autor ejecuta tocamientos imp*dicos sobre laes#era corporal del sujeto acti'o! b! Cuando el autor, obliga a la'íctima a reali%ar tocamientos sobre partes de su propio cuerpo,

mediante 'iolencia yOo ameaJa>" y, c! Cuando el autor obliga asu 'íctima a reali%ar yOo ejecutar tocamientos a un tercero, loscuales pueden suponer actos recíprocos tanto heterosexualescomo homosexualesF!

Como pone de relie'e Estrella, son típicas tambin las acciones)ue el agente logra )ue la 'íctima ejecute sobre el cuerpo de a)uel

o sobre de un tercero, o a)uellas )ue sin importar tocamientos enpartes pudendas, tienen trascendencia o signi#icado sexual, comoel de desnudar a la 'íctima o le'antar las polleras de una mujer ="<

sin embargo, de acuerdo a la descripción típica del artículo /1G<,

estos *ltimos no ser$n constituti'os de esta tipi#icación penal, pues

a)uella re)uiere actos concretos de tocamiento en determinadaspartes del cuerpo tal 'e% reconducidos en la tipi#icación argentina,en 'ista de contenido m$s abierto a lo m$s podrían ser reconduci

dos al artículo /P o#ensas al pudor p*blicoF!

El tocamiento de las nalgas por parte de las manos del au

tor, contrario sensu, si pueden con#igurar este delito, dependiendode su contexto y circunstancias concretas, tal como #ue duramentereprimido en un caso acontecido en la judicatura colombiana !!!F

con#igura abuso sexual el acto de lesbianismo, en el )ue no puede

haber acceso carnal, y el acto libidinoso, el cual tiene un signi#icado

objeti'o imp*dico="!

c. Acción

(a acción consiste en un acto contra el pudor de una personamayor de catorce a.os, mediante 'iolencia o amena%a, pero )ueexcluya la cópula o el acto an$logo mejor dicho, luego de la modi

#icación e#ectuada por la (ey N< 22-/, se excluyen todos los actos

)ue den lugar al acceso carnal, de con#ormidad con lo descrito en elartículo /1B< in #ineF! uedan tambin excluidos a)uellos carentesde rele'ancia, atendiendo a un concepto 'alorati'o@social, pro#e

sado por el trmino medio de los ci/a/aos>". Carrara se.ala con

exactitud la esencia de la #igura al decir )ue hay ultraje 'iolentoal pudor en todos a)uellos actos imp*dicos cometidos sobre otrapersona, contra su 'oluntad, y )ue no constituyan tentati'a de 'io

lencia carnal="!

El re)uisito objeti'o en este delito est$ determinado por la reali%ación del acto contra el pudor )ue debe recaer sobre la persona

del sujeto pasi'o empero, a)uello no implica )ue los "tocamientos

indebidos" o "actos libidinosos" contrarios al pudor, deban concre

ti%arse necesariamente en el cuerpo de la 'íctima, pues estos pue

den ser e#ecti'i%ados tanto es la es#era som$tica del propio autor o

de un tercero en caso de una coautoría, esto )ueda demostrado de

la siguiente manera< 3, ejerce 'iolencia #ísica sobre 9, oblig$ndola a

ejecutar tocamientos en las partes íntimas de C, )uien luego asume

el rol de 3! (a delimitación conceptual de lo )ue es acto imp*dico

puede concretarse a partir de un criterio de exclusión< la ausenciade yacimiento carnal! En suma, 'ale decir, constituye acto imp*dico

727 &onna, E!3! &erecho Penal! Parte Especial, ! /,p! D0!

724 Ler al respecto, "'iolación in'ersa", )ue #uera anali%ada en el artículo 1:P in #ineF! 72 3ntonio Von%ales@Cuellar Varcía op!cit! p! 222:.

725 Estrella, 4!3! &e los delitos sexuales, p! 1! 728 Pgr# 1542.

530 531



3(45S4 637( PE83 C396E63 :6E;6E

a)uellos contactos con el cuerpo de la 'íctima con #ines libidinosossin el asentimiento de la misma!

Aaterialmente los actos imp*dicos pueden presentarse en las

#ormas m$s 'ariadas, pero es necesario el contacto corpóreo sin re)uerirse )ue las partes pudendas estn cubiertas="! En tal sentido,

los actos lujuriosos cometidos sobre la propia persona del agente,yen presencia obligada de la 'íctima, no con#iguran esta in#raccióndelicti'a lo mismo )ue una contemplación libidinosa sin aproxima

ciones corporales tampoco son su#icientes los piropos aun)ue estu'iesen cargados de lasci'ia! Conductas )ue serían constituti'as de

la in#racción criminal pre'ista en el artículo /R /in +ine0%

(a conducta debe re'estir una objeti'idad imp*dica, tal como

los tocamientos lujuriosos, #rotamientos, la masturbación, el coito

" ínter 1ermora" entre los muslosF, la "in misio penis in 2." intro

ducción del pene en la boca de la otra personaF, el "cunnilingus la mer las partes pudendas de la mujerF, etc! odos estos actos pue

den lle'arse a cabo tanto por el autor o por la 'íctima, obligandoal o#endido a )ue los realice sobre el cuerpo del agente! Incluso

)ue tales actos se dirijan hacia la persona de un tercero! ambin,serían típicas las conductas del ginecólogo )ue abusa de sus ex$me nes con tocamientos innecesarios sobre la paciente o los masajistas

)ue reali%an su trabajo extralimit$ndose en sus #unciones!

3hora bien, se ha estimado en el tipo objeti'o, )ue los >toca

mientos indebidos? deben materiali%arse en las partes íntimas70o,

WCu$les ser$n ellas nos preguntamos=, las piernas, los gl*teos, el

pene, la 'agina, los senos, los pectorales, la boca, la oreja, el pelo,

los hombros, las axilas, etc!, todas ellas son partes íntimas, pues

pertenecen a la es#era pri'ada del sujeto pasi'o! al 'e% hubiese

C6S4 E(EAE53( &E &E6ECH4 PE53( @ P36E ESPECI3( /

sido mejor describir )ue estas son partes erógenas, a #in de delimi

tar correctamente el $mbito de protección de la norma!

(a punibilidad del beso est$ condicionada al ambiente social ycircunstancias, la cual es considerada una conducta de escasa entidad701 y, por ende, irrele'ante para constituir un acto imp*dico pero

si dicho beso se plasma en un lugar erógeno de la 'íctima, como losgl*teos o senos de la 'íctima, sí se con#igura el tipo penal en an$lisis!

La o)i*icaci+! ,o)$ci)a ,o "a Le- N2 &.&/10 e! c$a!o a"a i!c"$si+! )e" e"ee!o !oai2o3 4acos "i5i)i!osos6

3ntes de e#ectuada dicha modi#icación, se reputaban actos

contra el pudor , todos a)uellos )ue sin constituir un yacimiento

real sobre la 'íctima, consistían en tocamientos, ro%amientos, pal

pamientos, en determinadas %onas del cuerpo, siempr e y cuando

re'elaban un signi#icado sexual! odos a)uellos lo su#icientemente

idóneos como para )uebrantar el bien jurídico tutelado!

El acto libidinoso, como ense.a 5*.e%, tiene un signi#icadosubjeti'o imp*dico y siempre posee aptitud para constituir un abu so deshonesto, cual)uiera )ue se la parte del cuerpo sobre )ue recaiga, aun)ue el autor no logre la satis#acción de su sexoG2Z Comose ha se.alado en redundancia no es necesario, )ue el autor bus)ue concreti%ar un propósito lasci'o, para )ue d por consumadoel tipo penal el tocamiento de las partes íntimas del cuerpo de unapersona, siempre 'an a re'elar un contenido imp*dico! Constituyenactos libidinosos< "palmoteo de las piernas tocamiento de los órganos genitales cual)uier tocamiento obsceno meter las manos pordebajo de los 'estidos palmoteos y besos manoseo de los senos,

aun sobre los 'estidos acariciar, besar y maosear">".

G/ Serrano Vóme% ob!cit! p! 22,

G20 C#r! 6oy :reyre p!0/! Espino%a L$s)ue% p! /1, Carmona Salgado ps! 10 y ss!Au.o% Cond p! -B, 6anieri r! L p! 00,

G2

G

5*.e%, 6, &erecho penal argentino, Parte especial, IL, p! //!

&e acorde a la jurisprudencia italiana, citada por 9arrera &omíngue%, H! &elitos

GB (uego, de la modi#icación generada por la(e' 522-/! Sexuales, p! /-,

502 500



ALONSO 637( P@A ARRA #R$R

(os actos contra el pudor suponen la reali%ación de tocamientos indebidos )ue el agente materiali%a sobre la es#era som$tica dela 'íctima, o )ue obliga reali%ar sobre terceros! ocamientos )ue

deben recaer sobre las partes íntimas de la víctima, esto es, sobreuna de las cavidades sexuales o sobre otros órganos de especial

intimidad para el sujeto pasi'o! Contrarios al pudor, importa la con notación de un elemento de alcance normativo, cuyo contenido

axiológico presupone necesariamente la remisión de valoraciones

metajurídicas, )ue penetran en el $mbito de la moral y de la tica!

Estos conceptos ha de a#irmarse )ue no satis#acen las exigencias de

pre'isibilidad, pero cuando, a causa de la materia a regular sea in

e'itable su utili%ación, la exigencia constitucional de determinación

impone )ue se les dote de un contenido pre'isible mediante adiciones aclaratoriasGD, o mediante precisiones normativas )ue puedan

emitir los m$ximos ribunales de Musticia! Siendo así, no era necesa

rio incluir taxati'amente dicha delimitación objeti'a, pues los actos

"libidinosos" se encuentran ya comprendidos en los actos de toca

mientos )ue atentan contra el pudor de una persona! (a intención

de ser m$s especí#icos, puede 'ulnerar el principio de legalidad,

pues puede interpretar se erróneamente, )ue dichos actos "libidi

nosos" Suponen necesariamente la concurrencia de un propósito

tambin "libidinoso", lo cual es desacertado, tal como lo ponemosen relieve líneas m$s adelante!

d. Medios

d.l. Violencia

(a 'iolencia 'is absolutaF ejercida sobre la 'íctima debe ser #ísica, e#ecti'a y estar causalmente conectada con el ilícito acto im@

704Casabó 6ui%, Mos 6amón (a legalidad del delito! ni'ersidad de Lalencia, Espa.a1980, p! 128.

504

%RSO L &N'AL ( (R)O P NAL * PAR' SP+AL 1

p*dico )ue pretende con#igurar de su#iciente intensidad yen'erga

dura para poder doblegar los mecanismo de de#ensa de la 'íctima,

se re)uiere, entonces, de una 'iolencia lo su#iciente para allanar

los obst$culos )ue pueda ejercer el o#endido! Se 'ence la 'oluntad

de la 'íctima mediante el empleo de actos de #uer%a material )ue

sobrepasan su resistencia! (a 'aloración de la #uer%a empleada nodebe exigir, necesariamente, )ue sta sea de car$cter irresistible,

bastando )ue haya sido lo su#icientemente intensa para doblegar la

resistencia y obtener así el camino para reali%ar los actos contra el

pudor! Essu#iciente a)uella #uer%a )ue el sujeto activo reali%a sobre

su 'íctima de #orma seria y continuada!

&ebe recha%arse como 'iolencia constituti'a del delito la discreta energía o #uer%a )ue el 'arón utili%a para doblegar el pudor

)ue opone casi toda mujer, )ue en realidad desea y cosiete!".

Es su#iciente para )ue se per#eccione el tipo, )ue la víctima

ceda como consecuencia de la #uer%a ejercida sobre su persona! (aviolencia debe estar dirigida a doblegar la resistencia de la víctima

y debe ser directa, es decir, debe ejercerse sobre su propia persona

y, esta debe ser ejercida con anterioridad al ejecución de los actos

imp*dicos yOo libidinosos, pues si su concreción es a posteriori, la

conducta anterior es atípica, y la sobre'i'iente constituti'a de un

delito de lesiones o de coacciones!

En el caso de )ue la 'iolencia se ejer%a sobre terceras perso

nas estaremos ante la presencia de un concurso de delitos, siempre

y cuando no tenga relación alguna con el acto )ue da lugar a los

tocamientos indebidos, pues si el autor ejerce 'iolencia #ísica sobre

un tercero 'inculado con el sujeto pasi'o, obligando a este *ltimoa reali%ar tocamientos sobre su persona, estar$ incurso en el tipo

penal in examine.

705 Soler, S! &erecho penal argentino, ! ///p,! 292.

505



ALO NSO 6 37( PE83 C 396E6 3 :6E;6E

d.2. Amenaa grave

Es una intimidación )ue representa la sustitución psicológica de la 'iolencia #ísica! Por amena%a gra'e entendemos la'iolencia psí)uica )ue es empleada por el agente, mediante el

anuncio de la producción de una mal gra'e, tanto a intereses

bienes como de terceros )ue se encuentren íntimamente 'inculados con su persona lo )ue suponen el )uebrantamiento de la

'oluntad de la víctima, a #in de asentir los tocamientos indebidosyOo libidinosos!

(a intimidación debe ser lo su#icientemente intensa para )ue

pueda res)uebrajar la 'oluntad del sujeto pasi'o! 5o es necesario

)ue la amena%a anule totalmente la capacidad de elección de la 'íc

tima! Es su#iciente )ue la amena%a act*e de #orma tal, )ue el sujeto

pasi'o se 'ea en la necesidad imperiosa de escoger el mal menor! (a

amena%a tiene un car$cter estrictamente subjeti'o, esto es, causar

temor a la 'íctima, pero es necesario )ue dicha amena%a tenga laentidad su#iciente para producir tal estímulo!

El mal )ue se anuncia debe ser inminente, no distante en el

tiempo por)ue de ser así, la supuesta 'íctima estaría en la posi

bilidad de tomar las medidas indispensables para sal'aguardar sulibertad sexual! Puede tratarse de un mal a terceros, o a cual)uier

otro bien, propio y tambin ajenB707 esto es, no debe recaer necesariamente sobre el sujeto pasi'o!

:inalmente, la amena%a )ue se anuncia debe de tener un

contenido especí#ico no sería posible con#igurar la amena%a )ue

demanda el tipo objeti'o, lan%ando la con#iguración de un mal en#orma genrica70?

%R SO L& N'AL ( (R)O PE53( @ PAR ' SP+AL

4. TIPO SUBJETIVO

(a delimitación del alcance del tipo subjeti'o en este delitoes muy discutida en la doctrina! (a polmica se !cenJra si para la

con#iguración de este delito es su#iciente la conJlencla y 'oluntJd

de reali%ar el acto imp*dico, es decir , el &olo o S+, por el!contraJM4,

se re)uiere como elemento adicional un elemento es=JclJ/ dJ/tiposubjeti'o del injusto, en este caso sería el de un mó'il l*brico de

excitar o satis#acer el apetito sexual!

Son, entonces, dos posiciones contrapuestas< una acen<uaJa

mente subjeti'a C la otra marcadamente objeti'a! (os partidariosde la primera opción, argumentaban )ue la #inalidJd del autor! enestos delitos no se circunscribía al dolo, pues habla )ue acreditar

un propKsito determinado, de aplacar un $nimo libidinoso, de tal

#orma )ue su ausencia daba lugar a la atipicidad de la coJJucta! Esnecesario )ue el sujeto acti'o est animado de ese proP4<+t!4, aun)ue es indi#erente )ue adem$s, concurra cual)uier otro mó'il como

la burla, la 'engan%a, etc=tera!". 3dem$s, aducen )ue, IJs abusosdeshonestos @en general@ tienen como rasgo caractertst6co el ser

delitos de "tendencia sexual", por lo )ue la acción debe estar pre

sidida por una particular dirección de 'ol!un!tad )ue !nJ eJJuentra

autntica correspondencia con el acontecimiento obMeti'!o! < ales

actos l*bricos pretender$n la satis#acción de impulsos MNbldln!oJJs

por parte del agente C han de ser reali%ados pese a la opJslclon

mani#estada por la 'íctima, no tolerancia del acto JretJndldJ, detal modo )ue el sujeto acti'o sea consciente de la lne\lstenJlJ de

corrser6m6eto*". &esde una posición intermedia, Soler escribía lo

s!lg!lente " !!!F aun cuando no pueda negarse radicalmen!te ! )ue

eneste delito se re)uiere la existencia de un elemento subjeti'o, este

707 strella, O.A. (e los /elitos se3ales, p. 4.

70 Para to/o lo o /ic;o, reslta aplicable lo /escrito e el marco /el aálisis /omático /el art6clo 1:2 /in +ine0%

507

708

709

74:

str ella, O.A.(e los /elitos se3ales, p. 4:.

Mr. RoC #reCre p. 90. spioJa áseJ p. 142. imeeJ /e AsBa, t. 111, p.

72. )erá/eJ Qalleo, P. Absos Se3ales, p. 41.

50



3(45S4 637( PE83 C396E63 :6E;6E

no 'a m$s all$ de consistir en un genrico propósito imp*dico, )uepuede estar constituido tanto por el deseo de satis#acer o excitarpasiones propias como por el simple conocimiento del signi#icadoimp*dico y o#ensi'o )ue el hecho tiene para la 'íctima"GD/!

En este orden de ideas, basta con la acreditación del dolo en

la es#era subjeti'a del autor (directo o e'entualF, cuya es#era cogniti'adebe de abarcar los elementos constituti'os del tipo penal, esto es,

de reali%ar actos de tocamiento, ro%amiento u otros con signi#icadosexual u obligar al o#endido a reali%arlas en su propio cuerpo, en lade l mismo o de un tercero, )uebrantando la 'oluntad de la 'ícti

ma, pues los medios )ue se 'ale el agente para neutrali%ar los! me canismos de de#ensa de la 'íctima, son la 'iolencia yOo la amena%a

gra'e! Entendemos @dice &onna@ )ue se trata de actos )ue objeti'amente tienen connotación sexual y )ue con ese sentido debenser abarcados por el dolo del autor +], En ese sentido, las conductas

)ue no tengan dicha connotación, por reali%ar se en una determina

da acti'idad @legalmente permitida@ '!gr!, cientí#ica, mdica, por no constituir una a#ectación real al bien jurídico tutelado, carecende r ele'ancia jurídico@penal!

:uera de los llamados "casos límite" o de "dudosa objeti'idad imp*dica" besos, caricias o tocamientos insigni#icantesF de tolerancia social m$s acentuada en los actos ine)uí'ocos libidinosos@aprehensibles normati'amente@, el $nimo, concretado en la espe

cial intención del sujeto de excitar o apagar la sexualidad, surgir$deri'ado de la propia conducta imp*dicaGD!

(a exigencia de la concurrencia de un $nimo especial del tiposubjeti'o del injusto, en esta caso el $nimo l*brico es contrario a

una dogm$tica coherente al integrar este elemento no contempla@

741 Soler, S! &erecho penal argentino, ! ///p,! 089.

742 &onna, E!3! &erecho Penal! Parte Especial, ! /,p! 498.GD ! ///p! BB!

538

C6S4 E(EAE53( ( &E6ECH4 PE53( @ P36E ESPECI3( /

o taxati'amente en el tipo legal! (a exigencia de este elemento

Js ecial debe de ser abandonada, siendo su#iciente "" Jolo !)ue

abJr)ue la conciencia y 'oluntad de reali%ar un aJto imp*dico Sindel

consentimiento de la 'íctima! El hecho de !)ue el Mu%gador JotuetoJrobar la existencia de este $nimo especial en la mente e au

Jonlle'aría a determinar la atipicidad de Jetermina,dJs C4JdCJ<)ue deberían ingresar al $mbito !de lo punibles, crean ose e emodo, enormes 'acíos de impunidad!

(a subjeti'idad del agente descansa en el propó<ito imp*dicJ

)ue puede estar constituido tanto por el deseJ dJ sausJaJe< o !JxJJtar pasiones propias, como por el simple conoclmleJtJ e sr gru cdo imp*dico y o#ensi'o )ue el hecho tiene para la 6ctima.

El hecho de )ue la modi#icación producida por la (ey

5282G1 haya incluido en la descripción típica "actos libidinosos",

#no caJblJ en nada lo antes dicho, pues dicha pre'isión no hace reerelncla a tipo subjeti'o del injusto, sino a la concreta !Jodalidad

de a con ducta, los cuales deben re'elar una connotación sexual!

5. CONSUMACiÓN

El proceso ejecuti'o del delito de actos contra el! pudQors! ecJn sume en el momento y lugar )ue se reali%an los actos IJpudl<=s!

o se re)uiere para los e#ectos de la consumaciJn, !Ia satisMacciKdel apetito sexual e inclusi'e puede #altar dicha #inalidad!

(a tentati'a es admisible, si el agente )ue dirige su conduJta

a reali%ar los actos i!rnpu

rdin

o logra su!

comet!ido

dpIor

'iaocle

tonscia

Meo@

a su 'oluntad u sólo )uedan

Jo<mena%a ejercida sobre la persona del sujeto pasi'o< esto es, lae#ecti'a reali%ación de la 'iolencia #ísiJa 3$4, de la amena%a gra'econstituyen ya #ormas de imper#ecta ejecucron!

WCómo delimitar un acto consumati'o de! actJJ c4,ntra el <JJdar con una tentati'a de acceso carnal sexual 'iolación^! 5o )u

539

-1

+OS,estas a instancia J a



m$s remedio )ue remitirnos a la es#era subjeti'a del agente, de laintención )ue re'ela el autor con la materiali%ación de la conducta

típica 'gr! si este es descubierto in tragan ti, ejecutando actos im

p*dicos sobre el cuerpo de su 'íctima, ya con el broche abierto de

su pantalón, no podr$ admitirse el delito in e5amine, pues importa

en realidad una tentati'a #rustrada de acceso carnal sexual m$s aun

del propio tenor literal del artículo /1GR se extrae dicha conclusiónal exigirse normati'amente )ue el sujeto acti'o no haya tenido el

propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo /1BR! Si el

sujeto acti'o era impotente, no necesariamente ser$ una tentati'a

in idónea de acceso carnal sexual, pues podía tener la intención de

introducir objetos u otras partes del cuerpo en las ca'idades analyOo 'aginal!

540

LOS DELITOS DE PROXENETISMO

1. A MODO DE INTRODUCCiÓN

&ebe entenderse por prostitución la habitualidad de pres taciones carnales a un n*mero indeterminado de personas @Ia li

bertad de acceso promiscuo@ y con #ines de lucro+=+! En e#ecto, laprostitución importa la reali%ación de una prestación carnal de unapersona a otra, a cambio de un precio u cual)uier otra 'entaja,

por lo )ue el #in de lucro no siempre estar$ presente, basta )ue sed una contraprestación! 4tros moti'os egoístas pueden perseguir

un "pago" de otra naturale%a en el )ue el elemento económicopase a un segundo plano o se ecbra!". Puede )ue en el acto deprostitución medie otra 'entaja, como la obtención de una droga,alcohol yOu otro tipo de sustancias, así como alimentos pero si sead'ierte un cierto grado de inimputabilidad de la persona prosti

tuida, se dar$ en realidad la #igura pre'ista en el artículo /12R (in

+ine0, siempre C cuando el agente cono%ca y se apro'eche de dichacircunstancia! Eso sí, características muy importantes, son la per

rnanencia, la habitualidad C el o#recimiento de dichos ser'icios alp*blico consumidor!

5*.e% nos ense.a )ue no hay prostitución di#erenciable

de la corrupción sin entrega habitual indeterminada C 'enal! n

744 strella, O.A.(e los /elitos se3ales, p. 19.

. 745 &ere, A. LaprostitciK, p. 179.

541



O7ENSAS AL PUDOR P8BLICO

El artículo / del Código Penal, luego de la modi#icación

producida por la (ey 522-/, describe esta in#racción delicti'a de

la #orma siguiente<

".erá reprimido con pena privativa de libertad no menor

de dos ni mayor de cuatro años el que, en lugar p6blico,

realiza e5hibiciones, gestos, tocamientos u otra conduc

ta de índole obscena%

.erá reprimido con pena privativa de libertad no menor

de tres ni mayor de seis años&

(% El que muestra, vende o entrega a un menor de die

ciocho años, por cualquier medio, objetos, libros,

escritos, imágenes visuales o auditivas, que por su

carácter obsceno, pueden a+ectar gravemente el

pudor, e5citar prematuramente o pervertir su ins

tinto se5ual%

2. El que incita a un menor de dieciocho años a

la práctica de un acto obsceno o le +acilita laentrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupci'n%

0. El administrador, vigilante o persona autorizada

para controlar un cine u otro espectáculo donde se

591



ALONSO 637( PE83 C396E63 :6E;6E

e5hiban representaciones obscenas, que permita

ingresar a un menor de dieciocho años"%

1. A MODO DE INTRODUCCiÓN

(a libertad sexual de una persona en el marco del Estado de&erecho, resulta un pilar #undamental )ue se relaciona con la pro

pia personalidad del indi'iduo, con su participación en concretas

acti'idades con sus congenies, por lo )ue su a#ectación importa

una gra'e o#ensa a los derechos #undamentales! Constituyendo una

obligación del Estado #ormular una política criminal y una política

social coherente, susceptibles de otorgar a las posibles 'íctimas un

margen de protección y tutela, anticip$ndose a la comisión de estos

delitos, pre'iniendo su perpetración! Precisamente, son las políticas

estatales de orden p*blico las )ue permiten e'itar la a#loración de

este tipo de conductas, reduciendo los $mbitos de exclusión social,

promo'iendo progr amas de concienti%ación p*blica, orientando a

las #amilias para a#rontar #ocos de con#licti'idad social 'iolencia#amiliaF esto es, todo un programa de pre'ención )ue incida de

#orma real en la reducción de estas mani#estaciones criminógenas,

sin necesidad de acudir a una pena!

Pues, 'algan 'erdades, la pena )ue se impone al in#ractor

luego de acreditado judicialmente el delito y su responsabilidad,

sólo responde a un #in retributi'o, de 'indicta p*blica, m$s no a

una e#ecti'a tutela de la 'íctima, menos a la recuperación social del

!condenado, en mritos las condiciones inhumanas por las cuales se

desarrolla la 'ida en prisión! Con todo, la criminalidad sexual es un$mbito m$s de la delincuencia, )ue por sus propios matices y par

ticularidades necesita de una 'isión político@criminal di#erenciada,)ue no solo ocupe su perspecti'a desde el $ngulo del ius puniendo,

GD exto antes modi#icado por el 3rtículo r de la (ey 7 21D-0, publicada el2G@

B-@2BB/!

592

C6S4 E(EAE53( &E (R)O PE53( @ P36E ESPECl3( +/

sino tambin desde el marco de la debida protección de la 'íctima,

e'itando su real 'ictimi%ación, e impidiendo una segunda 'ictimi%a

ción, cuando ha sido objeto de una concreta agresión!

(a 'ulneración de la libertad sexual o de la indemnidad sexual,no solo puede producirse a tra's del acceso carnal 'iolento, bajo

amena%a o apro'echando un estado de inconsciencia, así como elser'irse lucrati'a mente, del meretricio de un tercero pues puedentambin mani#estarse en sociedad otras conductas )ue sin suponer

una agresión directa a la sexualidad de una persona, esto es, a sulibre desarrollo, pueden resultar o#ensi'as a ciertos sentimientosdel colecti'o! En e#ecto, en una sociedad democr$tica de derecho,

si bien rigen la libertad, la tolerancia C el pluralismo como principiosordenadores de un Estado respetuoso del $mbito personal del in@ !

di'iduo no es menos cierto, )ue el hecho de con'i'ir sujetos a un

sistema, impone ciertas reglas a #in de )ue el ejercicio excesi'o de

dichas libertades no termine menoscabando la es#era de libertad

de un tercero pues donde termina la libertad de uno empie%a a

regir la libertad del otro! 5adie en su sano juicio, puede pretenderrecriminar penalmente, la conducta )ue una persona ejecute en el

$mbito de su intimidad, a)uella parcela )ue pertenece exclusi'a

mente a su titular, )ue importa el libre desarrollo a su personalidad!

Comportamientos )ue puedan reputarse como anti@ticos o

anti@sociales, )ue se desarrollan en la pri'acidad de un indi'iduo,

no pueden sostener legítimamente una respuesta puniti'a! (os ac

tos de homosexualismo, lesbianismo así como sadomaso)uismo

u otros,+ )ue se den en una es#era de actuación pri'ada, siempre

y cuando tengan como protagonistas a mayores de edad y bajo

el cors de la consensualidad, no pueden ser alcan%ados por una

pena pues de ser así, se estaría 'ulnerando el sostn axiológico del&erecho penal, en cuanto a la necesaria lesi'idad social de una con

ducta! n comportamiento humano sólo puede ser punible, cuando

genera un #oco de con#licti'idad social de tal magnitud, )ue ponga

en peligro las bases #undamentales de una sociedad democr$tica,

590



! H Q! !! H***G.H*******************.



ALO NSO 6 37( PE83 C396E63 :6E;6E

de ahí )ue el texto puniti'o, se despojo en apariencia, de las conno

taciones ticas y moralistas!

Empero, el $mbito pri'ado es una cosa y, el $mbito p*blico es

otra muy distinta, en cuanto a su naturale%a y repercusiones! 5o es

lo mismo la masturbación )ue se reali%a una mujer en la pri'acidad

de su alcoba, como a)uella masturbación )ue se ejecuta un indi'iduo al #rente de un colegio, en la acera de la calle! En el primer acto,

la con!templación de la escena se circunscribe a su protagonista, en

cambio, en el segundo acto, otras personas @)ue no han dado su

consentimiento@ son obligadas a soportar una conducta suscepti

ble de a#ectar el decoro y la decencia del com*n de los mortales+

ojo en este caso, la reprobación norecae sobre el acto de rnastur

barse, pues cada )uien puede utili%ar los mecanismos )ue ju%gue

adecuados para satis#acer su lasci'ia, sino el hecho de obligar a ter

ceros a presenciar un acto )ue puede ser indecoroso, y lesi'o en el

caso de menores de edad!

&e recibo, penali%ar conductas como las )ue se describen enel articulado in examine, nos remiten irremediablemente a concep

tos, elementos y 'aloraciones metajurídicas, )ue desbordan el es

tricto plano del &erecho penal, lo cual genera la prescindencia de

elementos normati'os de 'aloración meta@legal! Con ello, surge el

cuestiona miento, como en este caso, del empleo de conceptos tan

abstractos y subjeti'os, como la "obscenidad"! 5o ol'idemos )ue

principio rector de la construcción normati'a en materia penal es

el principio de legalidad material, la lex prae'ia, scripta, stricta, Jer

ta el mandato de determinación en todo caso impide )ue el legisla

dar construya las conductas típicas mediante #órmulas normati'as

indeterminadas, demasiado +abiertas, donde el $mbito interpretati'o del ju%gador es demasiado amplio! &icha #órmula normati'a

permite un mayor marco de segur idad jurídica para con los ciuda

danos! (a columna 'ertebral de la determinación legal de un Estado

de &erecho reside en la descripción típica mediante la mención de

"circunstancias del hecho"! y de "características del autor", escr ibe

594

***************** . H *********G***H ...

C6S4 E(EAE53( ( &E6ECH4 PE53( @ P36E ESPECI3( /

_el%el! Esta descr ipción típica tiene )ue sertan clara y determinada

)ue el juicio de antijur idicidad del legislador sea se.alado inmedia

tamente a tra's de ella, "indiciado"FG-!

Sin embargo, para#raseando a Straten`erth el contenido designi#icado de un concepto @al menos en las %onas #ronteri%as@ nun

ca puede ser determinado con completa certe%a! Por ello, no hayning*n texto legal )ue excluya toda //a>". En todo caso, apunta el

autor, la ley sólo puede ser exacta en mayor o menor medida, a su'e%, no es mensurableG1! En e#ecto, siempre existir$ un margen deindeterminación de la norma, )ue deba ser aclarado 'ía un criteriointerpretati'o, ninguna norma puede sin m$s ser aplicada de #ormaliteral! Como se.ala Cere%o Air , las #iguras delicti'as se #orman, !!!F,en 'irtud de un proceso de abstracción a partir de los hechos reales! 5o puede renunciar tampoco el legislador a utili%are elementosnormati'os )ue implican un juicio de 'alor o son sólo susceptiblesde comprensión espiritualF en la elaboración de las #iguras delicti 'as por ejemplo, el concepto de cosa mueble o de cosa ajena, en

el hurto, arto 2D0 la re#erencia al car$cter obsceno de la exhibicióny a la pornogra#ía, en los delitos de exhibicionismo y pro'ocación

sexual de los arts! 18S ; 1879, etc!FG!

En resumidas cuentas, delimitar el $mbito conceptual deacepciones como "car$cter obsceno", no es empresa #$cil, pero en

un Estado de &erecho dicha labor es irrenunciable, a #in de establecer el $mbito de protección de la norma y, con ello, la rele'ancia

jurídico@penal de la conducta! Sí bien una de#inición de dicho concepto en trminos generales puede ser peligrosa, en 'ista de lasrelati'idad en )ue los juicios sociales pueden estimarse en tiemposdistintos no es menos cierto, )ue se debe elaborar un concepto

78S elJel, ). (erec;o Peal Alemá, ps. 4:*41.

787 Str ateert;, Q. (er ec;o Peal. Parte Qeer al, 1, p. 88.

78 Str ateert;, Q. (er ec;o Peal. Par te Qeeral, 1, p. 88.

788 ereJo &ir, . rso /e (er ec;o Peal s paTol. Parte Qeeral, 1, p. 179. *

595



3(45S4 637( PE83 C 396E63 :9E;6E

aproximati'o lo m$s cercano a los 'alores )ue se desprenden de

una sociedad democr$tica, a #in de e'itar el puro arbitrio del ju%ga

dor, lo cual puede ser a*n m$s peligroso! Por lo )ue es una tarea

de la dogm$tica proponer conceptos, )ue puedan ser tomados de

#orma re#erencial, de acorde a la #unción teleológica del &erecho

penal, sin )ue ello suponga el desborde de la legalidad, ni el llenadode contenido en base a posiciones excesi'amente moralistas!

:inalmente, resulta plausible rele'ar, )ue la *ltima modi#i

cación legislati'a al tipo penal en cuestión, 'iene germinada por

orientaciones eminentemente moralistas, )ue lejos de coadyu'ar

a )ue la norma sea lo m$s al principio de estricta legalidad, penetra

en juicios metajurídicos )ue inciden en una mayor inter'ención del

derecho puniti'o! Habindose subido la edad cronológica en el caso

de las circunstancias agra'antes, a todos los menores de edad, es

decir, incluyendo los mayores de catorce a.os, desconociendo con

ello la realidad social, )ue muestra una ju'entud m$s #amiliari%ada

con la pr$ctica de ciertas conductas, )ue si bien pueden mereceruna reprobación tico@social, no pueden de ninguna #orma ser pe

nali%ados cuando adultos #ungen de instigadores ylo intermediariospara dichas pr$cticas, por no cumplir con el principio de lesi'idad!

A$xime, cuando se sigue utili%ando trminos como "corrupción",

cuya real connotación hoy en día nos conduce a otros senderos!

2. BIEN JURíDICO

El bien jurídico debe simboli%ar una concreta@#unción político

criminal, lle'ada al campo de la autorreali%ación humana o re#erido

$mbitos concretos de participación ciudadana en el sistema social!

En el campo de los delitos sexuales, la es#era de tutela debe

re#erirse al libre desarrollo de la sexualidad de una persona, su dis

posición de su sexualidad, el derecho )ue tiene )ue elegir con )uien

y de )u #orma concreta una relación sexual y, de decidir tambin

C/GB E(EAE5 3( &E &E6ECH4 PE5 3( @ P39E ESPECI 3( 1

por eso, somos de la opinión, )ue el legislador en 'e% de apelar a la

"índole obscena" hubiera empleado el trmino "índole sexual", cuyo

contenido es m$s #actible de determinación 'alorati'a! Si nos remiti

mos a un &erecho penal enrai%ado de acepciones llenas de conteni

do moralista, diríamos )ue el objeto de tutela es la moral sexual so

cial del colecti'o o la "normal sensibilidad tica de los asociados de

acuerdo a una e)uilibrada concepción de la 'ida humana y social789?

Sin embargo, en el marco de un Estado de &erecho no es ad

misible )ue el contenido del inters jurídico penalmente tutelado,

sea llenado por conceptos puramente meta@jurídicos, morales,

pues esto permite precisamente penali%ar ciertos comportamien

tos )ue no cumplen con los patrones de lesi'idad mater ial, de cuya

concreción solo puede derivarse una reprobación tica@social, mas

no jurídico@penal!

Pero, como la nue'a sistem$tica del actual Código Penal, es del

criterio de separar la moral del derecho y al limitar la condición de

sujeto pasi'o al menor de catorce a.os, no es aceptable a#irmar taltesis! Consecuentemente, consideramos )ue lo )ue se protege es el

libre desarrollo de la sexualidad de los menores o la indemnidad sexual de la 5lctimaF>", (amentablemente, al haberse ampliado la edadcronológica del sujeto pasi'o en el caso de las circunstancias agra'an

tes y, entendindose )ue sujeto de tutela por el tipo base, puede ser

cual)uier persona, incluso un mayor de edad, por lo )ue la remisión a

un contenido moralista es por no menos decirlo imprescindible!

En el caso de la tipi#icación penal del artículo /2, el bien jurídi

co no se re#iere a un $mbito indi'idual del sujeto a proteger, pues en

el caso del exhibicionismo en p*blico, trata de una generali%ación de

G0 Pe.a Cabrera 6a*l+ &e acuerdo a como se encontr aba normado este delito en elCódigo Penal +de 1924 en concordancia como indicaba el in#orme Ainisterial delproyecto del Código italiano de /0B &er echo Penal Peruano ob! ps! 2GB@2G/!

)u escenas de contenido sexual desea contemplar ylo obser'ar

596

690 Citado por Lilla Stein Car mona Salgado ob!cit! p! 22-!

597



C6S4 E(EAE53( &E &E6ECH4 PE53( @ P36E ESPECI3( / 3(45S4 637( PE83 C396E63 :6E;6E

personas )ue pueden 'erse a#ectadas en su recato yOo puedo cuan

do obser'an escenas de contenido sexual, en contra de su 'oluntad por lo )ue debe construirse un punto medio de 'aloración )uepueda recoger el sentimiento de reprobación de una colecti'idad de

gentes! Como dice 5*.e%, el titular del bien lesionado por los ultrajesal pudor p*blico es la sociedad, y ese bíen es la decencia sexual p*bli

ca! Esta no se lesiona por)ue el hecho atente contra la idea de )ue ladecencia sexual tenga el indi'iduo )ue, en el caso particular, padece

personalmente la materialidad del delito, por ejemplo, leyendo ellibro obsceno o presenciando la exhibición de esa índoleG91?

(os manuscritos, re'istas, a#iches )ue se cuelgan diariamente

en los Uioscos de 'enta al p*blico, en las es)uinas de las calles, no

cumplen con la materialidad delicti'a, a pesar de contener a)u

llos im$genes de contenido pornogr$#ico, pues dicha conducta se

r econduce a los alcances normati'os del artículo /R@ 3, siempre

y cuando el protagonista de las im$genes sea un menor de edad!A$xime, si el propio indi'iduo, )uien se acerca 'oluntariamente adeleitar se de dichas im$genes!

3 decir de &íe% 6ipólles, lo )ue hace punible esas acciones es)ue in'olucran al sujeto pasi'o en una acción sexual sin su consentimiento, le insertan en un contexto sexual en )ue l desempe.aun determinado papel sin )ue haya aceptado pre'iamente tal si

t4aclKU". Por ende, como escribe &onna, el consentimiento de la

persona, sal'o el caso de los menores, lle'a a )ue no exista bien jurídico para proteger, ya )ue 'oluntariamente el sujeto ha renun!ciado a esa protecciK*".

En lo )ue se re#iere a la modalidad delictiva del Exhibicionismo, el objeto de tutela ser$ la libertad sexual, entendida esta como

G0/ 5*.e%, 6! &erecho penal argentino! Parte especial, "#, p! 1-!

G02 Citado por &onna, E!3! &erecho Penal! Parte Especial, ! 1, p! GG!

G0 &onna, E!3! &erecho Penal! Parte Especial, ! 1, p! GG!

el derecho de estas personas a ser protegidas contra actos )ue vul

neren su es#era u $mbito de la sexualidad!

' TIPO OBJETIVO

a. Sujeto activo

Puede serlo cual)uiera, tanto el hombre como la mujer , se

cual #uera su posición en el sistema social! ratando el tema de au

toría y participación, debe decirse primero, )ue en de#initi'a no es

un delito de propia mano, pues al igual )ue las #iguras típicas com

prendidas en las dos capitulaciones estudiadas, el bien jur ídico debe

darse contenido desde una base material legitimada, al margen de

lo di#ícil )ue resulta desarraigarse de concepciones metajurídicas!

+En tales casos, autor podr$ serlo a)uel )ue reali%a material

mente los actos de exhibición obscena de #orma dir ecta, pero pue

de serlo tambin de #orma mediata, cuando obliga a otro median

te coacción, 'iolencia yOo amena%a grave, a )ue realice un acto dedicha naturale%a, o se apro'echa de una per sona )ue padece de

alg*n de#ecto psí)uico@motri%, de su especial 'ulnerabilidad menor

de edadF, por lo tanto, el hombre de atr$s es )uien ostenta el domi

nio del hecho, siendo el hombre de adelante un mero instrumento

a los designios criminales del autor mediato!

3hora bien, si los tocamientos de índole obsceno, in'olucran

a dos personas, y una de ellas resulta )ue est$ ejerciendo coacción

contra la otra, para )ue lo consienta, esto es, con una voluntad

'iciada tocamientos imp*dicos )ue pueden resultar en el propio

cuerpo del coaccionado o en la es#era som$tica de )uien ejerce la

coacción, inclusi'e en el cuerpo de un tercero!

En la hipótesis descrita, el agente estar$ incurriendo en un

concurso ideal de delitos, como autor inmediato del delito de exhi

biciones obscenas y como autor mediato del delito de actos contra

598 599



el pudor *art. /1G9*, si la 'íctima es menor de catorce a.os, se re

conduce la #igura del concurso al arto /1G9@3! Puede tambin haber

una coautoría, cuando se re'ela un codominio del hecho, )uienes

representan un acto sexual en una pla%a!

b% .ujeto pasivo

Puede ser tanto el menor de catorce a.os como cual)uier

persona seg*n sea el caso, en el caso del tipo base, pues en lo )ue

a la circunstancia agra'ante se re#iere solo puedo ser 'íctima el me

nor de dieciocho a.os, lo )ue a todas luces es inconsistente, tanto

por cuestiones de materialidad sustanti'a como de+ realidad social!

Para ad)uirir la calidad de sujeto pasi'o es indi#erente )ue la perso

na ejer%a un tipo de o#icio carnal, como la prostituta o la meretri%,

entendido todo ello en el aspecto colecti'o en )ue se dirige la tutela

de este tipo penal! El tipo penal en an$lisis deja #uera del $mbito de

protección a los incapaces a di#er encia de otr as legislaciones pena

les, de este modo, per sonas )ue padecen de alg*n tipo de anomalía#ísica o psí)uica y )ue consecuentemente mer ecen una tutela espe

cial por parte del Estado son marginados por la ley penal!

c% 8cci'n tipica

El articulado en an$lisis presenta cuatro supuestos de conductas delicti'as, comprendidas en el tipo base C en el marco de lascircunstancias agra'antes<

noci'n erizada de di+icultades9 lo que evidentemente

requiere cautela para su prudente manejo%

El diccionario de la lengua espa.ola ense.a )ue la palabra

"obsceno", )uiere decir imp*dico, torpe, o#ensi'o al p/or>", otrosconceptos le guardan relación con lo "l*brico", )ue de aJuerdo con

el mismo &iccionario e)ui'ale a "propenso al 'icio C partlcularm!ente a la lujuria, libidinoso o lasci'o )ue es propenso a los deleites

carnales"!

los actos de exhibición o mostración obscena, para carmJ

na Salgado, !!!F e)ui'alente a "erótica", entendidJ c!omo susceJtl

ble, seg*n el cr iterio medio de un obser'ador objeti'o, de e\CItar

o despertar el deseo sexual en su espectador o espectadores, su

jeto pasi'o del delito, en este caso concreto mJnoJJs o incapaces,

no siendo sin embargo necesario )ue dicha excltaclon se produ%ca

e#ecti'amente, y resultando igualmente indi#erente )ue estos la ca

li#i)uen como carente de e#icacia pro'ocadora o desencadenante

del deseo sexual !!!D797.

lo obsceno no puede ser identi#icado con lo inmoral=", sino

con un patrón medio de decencia, en el cual se desJn'uel'e el co

m*n de las gentes, en cuanto a un criterio denominador de )ue

como deben desen'ol'erse las relaciones sociales, e'itando aJue

lIas conductas )ue por su contenido sexual puedan perturbar dicho

sentimiento colecti'o! &e todos modos, no podr$ anotarse en !unJ

concepción est$tica de la obscenidad, pues la permanente 'arlabi@

c%l% :ublicacionesobscenas /objetos, libros,escritos,

imáge nes, visuales o auditivasr;"9 para tales e+ectos

resulta indispensable que +ijemos el concepto de

obscenidad,

794 odo soporte material )ue pueda lle'ar un contenido sexual, )ue pueda ser per cibido por las #acultades 'isuales yOo auditi'as!

7::

795

797

79

4tros conceptos )ue guardan relación con lo obsceno Lendrían de#inidos Jor lo"l*brico" )ue de acuerdo con el &iccionario, e)ui'ale a "propenso a un LIJI4y

] + ,I I !

ria" "libidinoso" o "lasci'o" )ue 'ienen a re#erirse estosparticularmente a a %P% I , + " ]! , d I+/" os a )uien tiene "propensión a los deleites carnales, la excltaclon e Jsu "m' , ]+ h+b]" rnogra#iaimpulsos eróticos de una persona &ie% 6lpolles, .l. Ex I IClonlsmo, po

y otras conductas sociales pro'ocadoras 1982 p! 5:7.

Carmona Salgado, c!C &elitos contra la libertad sexual, p! 0!

:ont$n9alestra, c!C &erecho Penal! Parte Especial, p! 275.

7:1



lidad de las posiciones sociales, promue'e la renovaci$n constan

te de las valoraciones yOo juicios )ue puedan ele'arse al respecto

siendo así, no ser$ posible )ue el ju%gador pueda alejarse de dichas

'aloraciones, a #in de llenar de contenido axiológico dicho elemento

de de#inición, por lo )ue siempre existir$ el riesgo de )ue se arri

ben a resoluciones jurisdiccionales abiertamente contradictorias,

por tanto susceptibles de a#ectar el principio de igualdad y el senti

do material de justicia! (a estimación de obscenidad @apunta :on

t$n9alestra@ no puede ser hecha a trav%s de un punto de 'ista per

sonal, m$s o menos amplio o estrecho, sino coloc$ndose en el plano

de las normas de cultura )ue se ha impuesto un grupo socialY"!

El cuanto al pudor, en considerado como un concepto medio

de moralidad y de buenas costumbr es )ue posee la mayoría de los

miembros de una sociedad #r ente a las cuestiones sexuales es la

compostura, la reserva, el recato C verg&ena de la general i dad de

las personas ante la vida sexualY+, (a signi#icación jurídica es la mis

ma! 5o obstante esta claridad, su aplicación no es pací#ica! 6occo

acl arando el concepto, indica )ue la obscenidad debe necesaria

mente, tener el car$cter de inmoralidad, pero )ue no todo objeto

inmoral alcan%a el grado y reviste las #ormas de lo obsceno! Por eso

recha%a, como excesi'a, en sus consecuencias, la idea de e)uiparar a los actos obscenos los )ue no son simplemente inmorales >F.

(a cr'tica en la construcción de estos delitos de'iene en la im

precisión y la vaguedad en la utili%ación de determinados conceptos

valorativos como el trmino >pudor?! El ju%gador al momento de

interpretar el trmino "obsceno", deber$ necesariamente remitir

se a 'aloraciones sociales llenos de contenidos subjetivos )ue solo

pueden entenderse relacion$ndolos con determinas pautas mora@

G0 :ont$naMestra, c., &erecho Penal! Parte Especial, p! 2G-!

G00 Pe.a Cabrera, 6a*l &erecho Penal Peruano op!cit! p! 2GB!

1BB Citado por Vóme% &erecho Penal! Parte Especial, ! ///p! 220!

()2

les )ue regulan la conducta sexual de los ciudadanos! &J estJ modo

se abren peligrosamente inmensos espacios de discreclon**ld*d JI

ju%gador al momento de ejercer su potestad de! co*notaclon Mudi

cial al 'alorar estas conductas criminógenas, lesion$ndose en con

secuencia la estricta legalidad )ue irradia un Sistema Penal Varan

tista y &emocr$tico!El CP @con el cali#icati'o de obsceno para los escritos, im$gJ

nes, libros y objetos cuya 'enta yOo di#usión, publicación yexP!osl

ción reprime@, exige idoneidad para despertar los deseos laSCIL4s

de una persona una aptitud su#iciente como para perturbar el sen

timiento de decencia de la colecti'idad!

Para ju%gar un libro, imagen u objeto como ob!sceJJ, no bas,ta

captar las circunstancias obj etivas, pues, la obra CIentí#ica o artís<

tica no deja de ser tal, por crudas )ue sean sus descripciones! 3SI,

tambin es indispensable evaluar el contex to y el espaci!o!dondJ se

di#unde el libro LOo imagen, pues en el mar co de una actí'idad clJn

tí#ica, acadmica yOo cultural, pueden resultar por no menos JeclJlJ"lícito" la di#usión de ciertas im$genes, m$s a*n cuandJ, es!taJ JIn

gidos a un p*blico especiali%ado! Sin duda, la r eproba,c!lon jurídico

penal recae esencialmente en las re'istas )ue espec6Mica mente se

dedican a mostrar estas im$genes!

En el marco de la tipicidad penal, lle'ados al inc! /, debemos

#ijar primero el sujeto pasi'o, en este caso, ahora con la modi#ica

ción producida por la (ey 5 22-/, pueden serlo hJJt,a una !per

sana de /1 a.os, lo cual connota en realidad una posicron estricta

mente moralista el despertar sexual, el inicio de la 'ida sexual de

una persona se produce ciertamente, en algunos caJos, antes de

los catorce para tales e#ectos, el primer contacto LIsual resultan

precisamente las re'istas de contenido sexual! Por otro IJJo, los co

legios en la etapa de primaria imparten cursos de Jducaclon sexual,

)ue implican la di#usión de im$genes de contenido sexual! En!tal! 'irtud, no se puede ser ciego a dicha realidad, y tratar de penali%ar

603



conductas, )ue hoy en día son abiertamente a todo el p*blico en

general el Internet, por ejemplo, se ha con'ertido en una 'itrina

abierta a la adolescencia! En estos casos, la labor de los padres es

imprescindible, orientando a su menores hijos en el mundo de la

sexualidad, ad'irtindose les sus e#ectos y alcances, mostr$ndoles

el mundo real y no imaginario, )ue se acostumbraba contar dcadas pasadas, donde los progenitores pretendiendo proteger a sushijos del despertar sexual, los sustraían del mundo real, siendo lasrepercusiones a*n mayores!

En la actualidad penali%ar los comportamientos )ue se en

cuentran descritos en el inc! /F, es todo un despropósito, ante la

proli#er ación masi'a de dichos medios en la sociedad por otro lado,

sí resulta plausible )ue los locales y centros comerciales )ue 'en

dan este tipo de publicaciones, r estrinjan su publicación a mayores

de catorce a.os, para lo cual se necesita de un control y #iscali%ación de los gobier nos locales!

Pero, de acuerdo con Soler, estimamos )ue la base paradistinguir si una obra es pornogr $#ica o no, la dar$ el elemento

subjeti'o! En realidad @subraya este penalista@ la obra 'erdade

ramente obscena no plantear$ grandes problemas de crítica lite

raria por)ue cuando la #inalidad es pornogr$#ica, esta se pone

de mani#iesto de modo patente y hace imposible, en realidad,

)ue en la producción se concrete una 'erdadera 'oluntad artísti

ca! Esas obras, entre otros caracteres, muestran cierto apresura

miento inmoderado por llegar sin otras preocupaciones, a la des

cripción o exhibición de actos y cuestiones del sexo! Es un poco

sorprendente )ue se haya hecho cuestión de la pornogra#ía de un

libro como el de +lses de Moyce, bastante m$s di#ícil de leer )ueel Código CiL_B/!

:1 Citado por Pe.a Cabrera, 6! ratado de &erecho Penal! Parte Especial, ! /! ///ps! 025*027.

604

5o es exigible )ue la obra sea íntegramente obscena sin em

brago, la apreciación debe hacerse consider$ndola en su totalidad!

Esto no impide )ue a*n en el caso )ue, maliciosamente, se repro

du%ca un #ragmento o pasaje de una obra considerada seria, deje

de reprimirse!

(a ley debe extremar sus cuidados y @como ha expresado

6oc co@ mantenerse alejada de la concepción asctica y anacoreta

de la 'ida en relación al arte, y debe repudiar a)uel sórdido criterio

tico )ue impulsó en otros tiempos, el sacrilegio artístico de cubrir

#igu ras #emeninas o desnudeces de ni.os, )ue el genio de la

escultura

o de la pintura había sabido retratar en obras maestras inmortales!

(os 'erbos típicos son mostrar, 'ender y entregar! Auestra,

a)uel )ue exhibe un #olleto, libro, re'ista, imagen, escrito a una

persona menor de edad 'ende, a)uel )ue comerciali%a esta clase

de publicaciones, puede serlo un comerciante ambulatorio hasta

una gran corporación comercial L entregar, supone dar, trasladar

de la es#er a de custodia del sujeto acti'o a la es# era de custodia del

sujeto pasi'o! Par a los e#ectos de rele'ancia jurídico@penal, no bas

ta la materialidad objeti'a de la conducta, sino )ue la intencionali

dad o #actor #inal, debe ir re'estido, dirigido a una a#ectación gra'e

del pudor, a excitar prematuramente o per'ertir el instinto sexual

de la 'íctima! uedan #uera del $mbito de rele'ancia jurídico@penal,

a)uellas conductas )ue en principio típicas, #ueron moti'adas por

una intención acadmica, cientí#ica y$o cultural!

c.2. Exhibiciones obscenas

Consiste en mostrar o poner a la 'ista de otra persona órga

nos genitales, 'io tocamientos, ro%amientos )ue puedan reali%ar

se entre dos personas, en contra de la 'oluntad del colecti'o="! El

:2 As6,&onna, E3 &erecho Penal! Parte Especial, ! /,p! G0D!

605



conductas, )ue hoy en día son abiertamente a todo el p*blico en

general el Internet, por ejemplo, se ha con'ertido en una 'itrina

abierta a la adolescencia! En estos casos, la labor de los padres es

imprescindible, orientando a su menores hijos en el mundo de la

sexualidad, ad'irtindoseles sus e#ectos y alcances, mostr$ndoles

el mundo real y no imaginario, )ue se acostumbraba contar dcadas pasadas, donde los progenitores pretendiendo proteger a sushijos del despertar sexual, los sustraían del mundo real, siendo lasrepercusiones a*n mayores!

En la actualidad penali%ar los comportamientos )ue se en

cuentran descritos en el inc! /F, es todo un despropósito, ante la

proli#eración masi'a de dichos medios en la sociedad por otro lado,

sí resulta plausible )ue los locales y centros comerciales )ue 'en

dan este tipo de publicaciones, restrinjan su publicación a mayores

de catorce a.os, para lo cual se necesita de un control y #iscali%a

ción de los gobiernos locales!

Pero, de acuerdo con Soler, estimamos )ue la base paradistinguir si una obra es pornogr$#ica o no, la dar$ el elemento

subjeti'o! E! realidad @subraya este penalista@ la obra 'erdade

ramente obscena no plantear$ grandes problemas de crítica lite

raria por)ue cuando la #inalidad es pornogr$#ica, esta se pone

de mani#iesto de modo patente y hace imposible, en realidad,

)ue en la producción se concrete una 'erdadera 'oluntad artísti

ca! Esas obras, entre otros caracteres, muestran cierto apresura

miento inmoderado por llegar sin otras preocupaciones, a la des

cripción o exhibición de actos y cuestiones del sexo! Es un poco

sorprendente )ue se haya hecho cuestión de la pornogra#ía de un

libro como el de +lses de Moyce, bastante m$s di#ícil de leer )ueel Código Ci'll+=+!

:1 Citado por Pe.a Cabrera, 6! ratado de &erecho Penal! Parte Especial, ! /! O//ps! 025*027.

604

5o es exigible )ue la obra sea íntegramente obscena sin em

brago, la apreciación debe hacerse consider$ndola en su totalidad!

Esto no impide )ue a*n en el caso )ue, maliciosamente, se repro

du%ca un #ragmento o pasaje de una obra considerada seria, deje

de reprimirse!

(a ley debe extremar sus cuidados y @como ha expresado6oc co@ mantenerse alejada de la concepción asctica y anacoreta

de la 'ida en relación al arte, y debe repudiar a)uel sórdido criterio

tico )ue impulsó en otros tiempos, el sacrilegio artístico de cubrir#igu ras #emeninas o desnudeces de ni.os, )ue el genio de laescultura

o de la pintura había sabido retratar en obras maestras inmortales!

(os 'erbos típicos son mostrar, 'ender y entregar! Auestra,

a)uel )ue exhibe un #olleto, libro, re'ista, imagen, escrito a una

persona menor de edad 'ende, a)uel )ue comerciali%a esta clase

de publicaciones, puede serlo un comerciante ambulatorio hasta

una gran corporación comercial y entregar, supone dar, trasladar

de la es#era de custodia del sujeto acti'o a la es#era de custodia del

sujeto pasi'o! Par a los e#ectos de rele'ancia jurídico@penal, no bas

ta la materialidad objeti'a de la conducta, sino )ue la intencionali

dad o #actor #inal, debe ir re'estido, dirigido a una a#ectación gra'e

del pudor, a excitar prematuramente o per'ertir el instinto sexual

de la 'íctima! uedan #uera del $mbito de rele'ancia jurídico@penal,

a)uellas conductas )ue en principio típicas, #ueron moti'adas por

una intención acadmica, cientí#ica yOo cultural!

c.2. Exhibiciones obscenas

Consiste en mostrar o poner a la 'ista de otra persona órga

nos genitales, yOo tocamientos, ro%amientos )ue puedan reali%ar

se entre dos personas, en contra de la 'oluntad del colecti'o="! El

:2 3sí, &onna, E!3! &erecho Penal! Parte Especial, ! /,p! G0D!

605



autor debe descubrir, poner a la 'ista o mostrar lo obsceo>". (a

acción de este delito consiste en la ejecución, por si o por otro, de

exhibiciones reali%adas en sitios yOo lugares p*blicos!

En el delito de exhibiciones obscenas, la acción constituti'a

consiste en ejecutar por sí o hacer ejecutar por un tercero, hechos

o actos de exhibiciones obscenas="!

En este supuesto delicti'o, sujetos pasi'os pueden ser cual

)uier persona, inclusi'e mayores de edad, debindose interpretar

)ue las exhibiciones de índole obscena )ue contemplan, son sin con

sentimiento, pues de haberlo no habría bien jurídico )ue proteger!

n sector de la doctrina hispana se.ala )ue por actos de ex

hibición obscena debe entenderse el concepto de exhibicionismo

acu.ado por la Psi)uiatría y la Criminología, )ue e'oca un tipo de

autor generalmente con problemas de dese)uilibrio mental, )ue

reali%a actos de exhibición ante una tercera per sona sin la #inalidad

ulterior de practicar relaciones sexuales con l1BsZ uiere decir, )ue

normalmente estos actos exhibicionistas son cometidos por suje

tos )ue su#ren de determinadas anomalías mentales lo cual ser$

importante al momento de determinar la culpabilidad y si el autor

deba ser sometido a una a una pena o a una medida de seguridad

postdelicto!

(os actos de exhibicionismo comprenden tanto la exposicióndel cuerpo humano al desnudo, en sus partes m$s íntimas, como la

publica reali%ación de actos íntimos de contenido sexual, ya seanautotocarnlentos o relaciones carnales entre personas, cual)uiera

)ue sean sus se3os>". (a di#erenciación de esta #igura con el delito

1B 5*.e%, 6! &erecho penal argentino! Parte especial, IL, p! 1!

1BD Estrella, 4!3 &e los delitos sexuales, p! 2G!

1BS Au.o% Conde &erecho Penal! Parte Especial p! 2B2!

1BG 3ntonio Von%ales@Cuellar Varcía ob!cit! ! //p! 22-/!

7:7

de actos contra el pudor artículos /1G y /1G@3F, radica en )ue los

actos imp*dicos en este caso no recaen sobre la 'íctima per se, sino

sobre el mismo cuerpo del sujeto acti'o o sobre un tercero, lo )ue

puede lle'ar a un concurso ideal de delitos, con los injustos penales

antes mencionados!

(as expresiones "reali%a exhibiciones, gestos, tocamientoso cual)uier conducta obscena", no se re#ieren exclusi'amente a

mostrar en p*blico parte del cuerpo, sino simplemente a la pre

sentación en p*blico de un espect$culo obsceno, haya o no desnu

de% puesta de mani#iesto, )ue ella, de por sí, no constituye nece

sariamente ultraje! El caso de dos actores 'estidos, )ue, en #orma

torpe y grosera, simulan el coito, hay exhibición obscena, por la

sencilla ra%ón de )ue el espect$culo se llama tambin exhibición

y realmente lo es1B1Z Es un espect$culo obsceno y reprimible, así

tambin la pareja )ue en pleno par)ue reali%a el acto sexual a

'ista y paciencia de los transe*ntes empero, el transe*nte )ue en

plena calle, 'ereda o par)ue, se detiene a orinar, y es obser'ado

por un grupo de gentes, no se dar$ el tipo en cuestión, pues no seha producido con la #inalidad subjeti'a mostrada en la construc

ción típica!

El exhibicionismo m$s #recuente consiste en )ue un 'arón

muestre a otra persona, generalmente de distinto sexo, los órga

nos genitales, con la #inalidad de pro'ocarle sexualmente o para

satis#acer su $nimo libidinoso! Consecuentemente, el trmino >ex

hibición?, importa la exhibición de ciertas partes del cuerpo, sin ne

cesidad de una masturbación por ejemplo, o de ciertos actos )ue

puedan perturbar la excitación sexual del colecti'o! Por tanto solo

se tipi#ica el delito en mostrar desnudeces de partes sexuales o en

acti'idades e in'erecundia se3al>".

1B1 Soler, S! &erecho penal argentino, ! ///p,! DB2!

1B 5*.e%, 6! &erecho penal argentino! Parte especial, IL, p! 1!

7:

!!M



3(45S4 6 37( PE8 3 C 396E6 3 :6E;6E

(os gestos y las palabras, por groseros )ue #ueran, sino se

acompa.an con actos, no son objetos de punibilidad por no ingre

sar al $mbito de protección de la norma! 5o hay exhibiciones obs

cenas solo por palabras, sentencia (oaF>", Empero, en el caso de

una gesticulación la situación es distinta, tal como se re'ela de la

construcción típica, gestos )ue deben mani#estar un car$cter obsceno de signi#icado conceptual para el colecti'o! Es decir , )ue tanto

las actitudes como los gestos son posturas o mo'imientos del cuer

po )ue expresan algo, por lo )ue son actos o hechos humanos en el

sentido re)uerido a la #igura en an$lisis="!

al como se desprende, de la descripción típica en cuestión,

sólo ingresan al $mbito de lo punible, actos de índole obsceno, )ue

se materialicen en exhibiciones, tocamientosN gestos u otra conduc

ta mas no en el caso de libros, pues este sería el caso del inc /F, y

como puede ad'ertir se, existe una semejan%a de de#inición típica

con el comportamiento típico pre'isto en el artículo /9@3 porno

gra#ía in#antilF, cuya delimitación típica, habría )ue determinarla endos puntos< primero, )ue el caso de este ultimo artículo, los libros,

escr itos yOo im$genes debe tener como protagonistas a menores

de edad y, segundo en el caso de la #igura delicti'a in e5amine, la

'enta o muestra de dichas im$genes de car$cter obsceno debe ser

moti'ada bajo la intención de excitar prematuramente el instinto

sexual del menor, mientras )ue en el primero no se hace alusión a

un $nimo particular )ue guía la conducta del autor entonces, tanto

! por ra%ones de materialidad objeti'a como por cuestiones de índo

le subjeti'a!

Por consiguiente, la ley exige )ue para los e#ectos de la ade

cuación típica, )ue los actos presuntamente obscenos se tornen

:9 (oa, A (er ec;o Peal. Par te s pecial, '. 1, p. 794.

1: str ella, OA, al reMerirse al ar t6clo 1299 /el !P aretio (e los /elitosse3ales,

p!2!

C6S4 E(EAE5 3( &E &E6ECH4 PE53( @ P 36E ESPECI3( /

'isibles para las personas, )ue puedan ser contemplados por unn*mero indeterminado de personas, basta )ue sea una sola, pues

a e#ectos de punibilidad, lo )ue interesa es )ue la exhibición haya

sido susceptible de ser 'ista por un colecti'o, en la medida, )ue se

trata de un delito de peligro concreto!

Como se ha ido sosteniendo, la materialidad de esta #iguradelicti'a, supone someter a la 'ista del p*blico un acto obsceno, sin

el consentimiento del p*blico es necesario, pues, )ue la exhibición

pueda caer bajo 1:5 sentidos de personas despre'enidas="< las cua

les de #orma in'oluntaria se hayan in'olucrado en una situación de

las descritas en el tipo penal!

El delito se comete por accióri y no por omisión! En e#ecto,

una conducta pasi'a, como el introducirse despre'enidamente a

cuartos reser'ados para mujeres y apro'echar para mirar , no con

#igura esta #igura delicti'a in examine! 3sí tambin, )uien no ha to

mado las medidas de precaución )ue dieran lugar, pues por ejem

plo, cuando en una esceni#icación teatral con contenido obscenono se han dado las pro'idencias su#icientes para )ue terceros las

contemplen sin su consentimiento, por lo )ue la #igura culposa es

inadmisible!

El exhibicionista @generalmente de personalidad psicop$ti

ca@, )ue muestra los genitales o las %onas eróticas del cuerpo en

sitios p*blicos, se subsume en el precepto )ue anali%amos, sal'o

)ue se trate de un inimputable, )ue no ser$ pasible de una pena,

sino de una medida de seguridad!

(a exhibición de órganos genitales no tiene por )u ser desa

probada )ue la de otras partes de la anatomía humana, sal'o )ue

se realicen en un contexto social susceptible de a#ectar a un bien jurídico de car$cter indi'idual! n contexto social no idóneo par a

11 #otáalestra, c., (erec;o Peal. Par te special, p. 2:.

608609



l !!!




pro'ocar el instinto sexual sería una playa de nudistas, donde to

dos los participantes se ci.en 'oluntariamente a una determinada

regla< )ue es la mantenerse despro'isto de ropaje mientras dure la

estancia en el recinto! n espect$culo teatral de tipo pornogr$#ico

al )ue asisten personas pre'iamente ad'ertidas, no entra al $mbito

de lo punible debindose recalcar )ue sujeto pasi'o sólo podr$ ser

el menor de edad!

El texto re)uiere )ue la exhibición se materialice en un sitio

yOo lugar p*blico! (ugar p*blico es el abierto y accesible a todos

caminos p*blicos, calles, pla%as, paseos p*bllcosF, o a un grupo de

terminado de personas teatros, iglesias, centros comerciales, ca

#s, locales de di'ersión, etc!F esto es, cual)uier parcela o espacio

geogr$#ico cuyo acceso se encuentra abierto al p*blico en general,

ingreso )ue puede ser gratuito yOo oneroso, pues por ejemplo, si en

un par)ue de di'ersiones, )ue se encuentra abarrotado de ni.os,

un adulto muestra a todos ellos sus partes genitales, el delito se

habr$ concretado en toda su extensión! El sitio es p*blico cuando

es un lugar cuyo acceso, en el momento del hecho, est$ abierto,llenando o no ciertas condiciones para el com*n del pueblo para

una cantidad de l12? &eben excluirse, por tanto, cual)uier $mbito,

recinto o lugar pri'ado, si una persona se interna en un domicilio

pri'ado, y capta im$genes de contenido sexual, por ejemplo el pa

para%i )ue intenta captar im$genes de una persona #amosa, y así

lo hace, no se cumplir$ con la materialidad objeti'a del tipo penal,

pues cada )uien en su recinto pri'ado es libre de hacer lo )ue )uie

ra con su cuerpo, y el periodista, podría estar incurso en todo caso,

en un delito de 'iolación de domicilio o contra la intimidad!

6esultar$ discutible, y por no decirlo de dudosa de#inición tí

pica, a)uel )ue en los interiores de su departamento, muestra susgenitales a los 'ecinos de un departamento contiguo, con toda in@

%RSO L&N'AL ( (lE)O PNAL * PAR' SP+AL /

tención en este caso, cabe precisar, )ue si bien los actos se produ

cen en un $mbito pri'ado, sus e#ectos sexuales trascienden dicho$mbito y penetran en la es#era de otras personas, el acto obsceno

est$ expuesto por ende a ser 'isto de #orma in'oluntaria por terceros por lo )ue la tipicidad penal debe admitirse así tambin, )uienreali%a dichos actos en los ambientes comunes $reas colecti'asF de

un condominio! Ello se deduce de una interpretación de la ratio dela norma, en cuanto a la e#ecti'a protección del bien jurídico!

5uestra ley no castiga el caso de la exhibición obscena reali

%ada en un lugar pri'ado, aun)ue los actos sean presenciados in'oluntariamente por terceros! (a ubicación accidental de las personasno hace p*blico el lugar pri'ado! En este aspecto, la norma no sigue

la #uente legal argentina y espa.ola, tal como se se.ala en la doc

trina acioal>".

5osotros somos de la opinión )ue desde una perspecti'a de

lege +erenda debería de eliminarse el elemento "lugar p*blico"

como parte del tipo objeti'o, por)ue tal como lo demuestra la sentencias reiteradas del ribunal Supremo Espa.ol, generalmente

estos actos de exhibicionismo obsceno se reali%an ante pocas per sonas en lugares reser'ados y ocultos en los casos )ue los o#endi

dos son en su mayoría menores de e/a/>". 5uestra realidad no es

distante a la espa.ola, donde la aguda pobre%a y la carencia de elementos b$sico de subsistencia hacen propenso la comisión de estosactos en el seno #amiliar donde son los ni.os los m$s a#ectados! &eesta #orma se e'itaría )ue muchos de estos actos, )ue expresan unaalta noci'idad social, ingresen a la es#era de la impunidad!

(a acción u omisión debe ser penalmente antijurídica, no

debe concurrir entonces, ninguna circunstancia )ue haga de dicha conducta típica, una penal mente permitida, al presentarse un

1/ 3sí, Pe.a Cabrera, 6! ratado de &erecho Penal! Parte Especial, Lol! 1.

1/2 5*.e%, 6! &erecho penal argentino! Parte especial, IL, p! ! 1/D SS- diciembre de /0B, / de mayo de /0G y 20 de enero de /0!

610 711


3


I




precepto permisi'o )ue da lugar a una causa de justi#icación, por

ende, el comportamiento deja de ser punible! 6esulta penalmente justi#icable la conducta, cuando con ocasión de un incendio, terre

moto, temblor, huayco, inundación o cual)uier tipo de calamidadp*blica, se escapa desnudo de #orma despa'orida, en base al temor

generado, )ue impide actuar al sujeto de #orma ra%onable, dada lacircunstancia concomitante, pues ante el peligro de perder la 'idabien jurídico de alto 'alorF, se puede sacri#icar un bien de menor

escala 'alorati'a la decencia p*blicaF, en el marco del estado denecesidad justi#icante, ponderación de bienes jurídicos en con#licto!

Si el sujeto sale desnudo de su casa, producto del estado de ebriedad en )ue se encuentra, mostrando sus genitales, la conducta ser$en de#initi'a típica y penalmente anti jurídica, podrías ser exenta de

pena, por concurrir un estado de inconsciencia pasajera, siempre ycuando no pueda aplicarse el actio libera in causa!

c.-. Incitar a un menor a la práctica de un acto obsceno la

le! reprime a "uien incita a un menor de dieciocho a#os

a lo práctica de un acto obsceno o le $acilita la entradaa prostíbulos u otros lu%ares de corrupción

Este supuesto típico penali%a actos de reprobación acentuadamente moralistas, m$s a*n, luego de la modi#icatoria por la (ey5R 22-/, )ue ele'a el tope a los menores de / a.os, para ser

considerado "6ctima" de este delito, lo cual nos resulta torpe y arbitrario!

Instigar signi#ica determinar, explícita e ine)uí'ocamente, a

una persona a la reali%ación de un determinado comportamiento,en este caso sería a la pr$ctica de actos obscenos la instigación importa el despliegue de un in#lujo psí)uico intenso a otras persona,

incidiendo de #orma determinante en el proceso #ormati'o de ladecisión humana para con una conducta, es crear el dolo al autor directo de la materialidad típica! (a conducta del instigador no puede

limitarse a re#or%ar el propósito a )uien ya se encuentra determina@

612


do a reali%ar los actos descritos en el tipo, no se re#iere ello a )uien

es procli'e a la reali%ación de dichos comportamientos, sino a )uien

ya pr$cticamente estaba decidido a concreti%arlos! ampoco podr$

darse esta #igura, cuando el sujeto pasi'o ya se encuentra acostum

brado a la pr$ctica de dichos actos es decir, es ya un "corrupto", a

menos )ue dicho comportamiento importe la manutención de di

cho estado!

(a promoción de la corrupcion mediante actos materialessolo es posible si los actos son signi#icati'os desde el punto de'ista sexual, y e#icaces para producir o mantener en la 'íctima la

propensión /epraa/ora>". En cuanto a la incitación a la pr$cti

ca de un acto obsceno, el cual no puede re#erirse a la instigación

a la bebida alcoholF, luego de la modi#icación, sino *nicamente

a la materiali%ación de actos de contenido sexual, a masturbarse,

a dibujar #iguras de contenido sexual, a tocar las partes p*beras

de una persona, podría tambin a reali%ar el acceso carnal sexual,

esto es, conceptos como obscenidad por su indeter minación, pue

de dar lugar a una serie de interpretaciones! Excluyendo en todo

caso el beso, pues no tiene la idoneidad su#iciente como par a des

pertar la lujuria del menor! Podr$n ser actos de desnude%, sí estos

actos importan ya la reali%ación de tocamientos en el cuerpo del

instigador, sería en realidad constituti'o de actos contra el pudor

de menores, pero si el sujeto es mayor de catorce a.os y no hay

'iolencia ni coacción y se reali%a en un lugar p*blico, entonces, la

conducta se penali%a seg*n este articulado! Por el hecho de )ue el

sujeto es+un menor de edad, la justicia competente a procesar el

caso es la de #amilia!

En el caso de #acilitar la entrada a un prostíbulo u otros lu

gares de corrupción, el primero de ellos ser$ a)uel lugar donde

personas de distinto sexo o#recen prestaciones sexuales a cambio

1/- 5*.e%, 6! &erecho penal argentino! Parte especial, IL, p! DG!

710

"



ALONSO R AÚL P @A ARRA #R$R %RSO L&N'AL ( (R)O PNAL * PAR' SP+AL /

de un precio o cual)uier tipo de 'entaja solo se podr$ #acilitar elacceso, a centros )ue cuentan con una entrada, es decir, lugarespri'ados sean centros de prostitución legales o clandestinosF, pues

en el caso de la prostitución callejera, simplemente esto no es materialmente posible, a menos )ue recondu%camos esta conducta al

inciso anterior, lo cual es en sí dudoso! :inalmente, en lo )ue re#ierea otros lugares de corrupción, la tarea interpretati'a no es empresa

#$cil, pues el mismo trmino "corrupción" de'iene en un elementode contenido inde#inido por su relati'ismo y 'aguedad conceptual!

WCu$les podrían ser entonces lugares de corrupción de menores de

/ a.os de edad=, bares, discotecas de adultos, salas de juego de

a%ar, night clubs, etc! Consideramos a e#ectos de rele'ancia penal,

)ue la conducta rese.ada debe importar un estado de habitualidad,

en el sentido de )ue no es su#iciente una sola entrada, sino )ue el

sujeto acti'o permita de #orma permanente la entrada a un menor

de edad a un salón de strip tease por ejemplo!

(a terminología empleada "corrupción" solo podía tener co

herencia sistem$tica cuando el bien jurídico tutelado era la hones

tidad sexual !!!F corromper tiene un sentido esencialmente psicológico y moral, de manera )ue se dice corruptora la acción )ue

deja una huella pro#unda en el psi)uismo de la 'íctima, torciendoel sentido natural y sano de la sexualidad=", Se ha sostenido )ue el

mismo importa impulsar, excitar al menor a corromperse, 'encien

do sus resistencias y empuj$ndolo al 'icio="! &ebindose rele'ar

)ue las conductas corruptoras en un principio, estu'ieron siempre

relacionadas a los actos de intermediación sexual, a la promoción

yOo #acilitación de prostitución de menores, )ue en el CP peruano

se reconducen a los tipos penales de los artículos /10R y //R por

tanto, una #igura así concebida, la 'erdad )ue su capacidad de ren

dimiento es mínimo!

1/G Soler , S! &erecho penal ar gentino, ! ///p,! G2!

1/1 Estr ella, 4 3 &e los delitos sexuales, p! 17:.

c.&. 'esponsabilidad de controladores de espectáculos

El artículo /R, inciso F reprime al administrador, 'igilante

o persona autori%ada para el control de un cine u otro espect$culo

donde se exhiban representaciones obscenas, )ue permita ingresar

a un menor de dieciocho a.os (ey 5R 22-/F! Con la modi#icación

e#ectuada por el articulo 2< de la (ey _ 21D-0, se cambio el trmi

no >índole obsceno? por )ue se exhiban >representaciones obscenas?! Por representaciones obscenas, se re#iere a toda actuación,

imagen u objeto )ue exprese un contenido imp*dico o contrario al

pudor, )ue tenga la su#iciente intensidad como para perturbar el

normal y libre desarrollo de la sexualidad del menor!

3hora bien, en la actualidad pr$cticamente se ha perdido la

distinción entre películas mayores de / a.os y mayores de /D a.os,

se ha con'ertido casi en una uni'ersalidad, donde las escenas de

sexo y de desnudos, est$n presentes en cuales)uiera de ellas, con

exclusión de a)uellas películas de dibujos animados )ue est$n orien

tadas b$sicamente para los ni.os, aun)ue no #altan algunas de ellas

)ue recogen im$genes de contenido sexual! En tales casos, si ya lapelícula es dirigida a mayores de catorce a.os, y así ingresan perso

nas de menos de dieciocho a.os, no habr$ posibilidad de incriminar

esta clase de conductas, a pesar de contener representaciones obs

cenas, pues precisamente la restricción de la película lo permite con

la proli#eración de salas de cine en nuestro país, dicho control es casi

nulo, donde las autoridades no hacen #iscali%ación alguna, solo en

casos extremos, cuando la película es netamente pornogr$#ica!

3 e#ecto de especi#icar el $mbito de protección de la norma,

otro espect$culo sería un teatro u otro lugar o espacio #ísico donde

se esceni#i)uen representaciones de índoles sexual la impartición

de clases de educación sexual )ue se realicen mediando documen tales 'isuales, conteniendo desnudos, )uedan al margen de la re

presión penal, por carecer rele'ancia jurídico@penal, así como por el #actor #inal! !

614615

, ,

ALONSO RAÚL P@A ARRA #R$R/



4. TIPO SUBJETIVO

El dolo del agente debe de abarcar el contenido del acto rea

li%ado y los destinatarios del mismo, )ue deben de ser menores de

dieciocho a.os y cual)uier persona en el caso della modalidad pre

'ista en el primer par$gra#o tipo baseF esto )uiere decir, concien

cia y 'oluntad de reali%ación típica, de dirigir su conducta a la mate

riali%ación de un acto obsceno, )ue sea contemplada por personasde #orma in'oluntaria, y en el caso, de algunas de las agra'antes,

saber )ue el contenido de dichas im$genes puede perturbar gra'e

mente el pudor o excitar prematuramente el instinto sexual de una

menor de dieciocho a.os!

El autor debe )uerer mostrar la obscenidad, pero basta su

dolo e'entual respecto de la trascendencia del acto="!

Puede r ecaer en el agente delicti'o un Error de ipo 'encible

o in'encible, sobre la edad del sujeto pasi'o, al no ser punible la

modalidad por imprudencia no sería punible, de acuerdo al artículo

ll del cr.

/' CONSUMACiÓN

El momento consumati'o tiene lugar con la ejecución de los

actos )ue integran la materialidad de este delito en cuanto a la rea

li%ación delicti'a, no es necesario la trans#ormación del mundo ex

terior basta )ue la ejecución de los actos típicos tengan la su#icien

te incidencia yOo aptitud, como para perturbar la decencia p*blica

o perturbar el normal desarrollo sexual del menor de catorce a.os,

en el caso del mayor de catorce a.os de mantenerlo alejado de cier

tos elementos, )ue puedan perturbar su >moralidad sexual? por lo

dicho, es un delito de mera tentati'a con tal moti'os, los actos pre@

1/ 5*.e%, 6! &erecho penal argentino! Parte especial, IL,!p! 0B!

616

%RSO L&N'AL ( (R)O PNAL * PAR' SP+ AL /

paratorios, por ejemplo desnudarse en un $mbito pri'ado, antes de

salir a la calle no es objeto de represión!

5o se re)uiere el da.o e#ecti'o al pudor p*blico de ahí )ue la

tentati'a no sea admisible! Es considerado como un delito de peli

gro, pues se parte de una 'aloración, de una estimación de proba

ble lesión al bien jurídico!

617

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Bateria IV