21

BAB II

TINJAUAN PUSTAKA

Gambaran tentang tinjauan kepustakaan atas diskresi yang Penulis uraikan

dalam bab ini tidak lain dimaksudkan yntuk menjawab pertanyaan dalam rumusan

masalah, yaitu bagaimana diskresi sebagai cara penyelesaiaan sengketa atau

perbedaan pendapat dengan keterlibatan investor asing dalam kegiatan penanaman

modal di Indonesia.

Gambaran tinjauan kepustakaan atas konsep diskresi tersebut terdiri dari

hakikat diskresi, pertanggung jawaban diskresi, bentuk diskresi yang dapat

dimintakan pertanggungjawaban, pertanggungjawaban pengadilan pengguna

diskresi, dan arti penting dari studi kepustakaan diskresi.

2.1 Konsep Diskresi

Diskresi1

berasal dari bahasa Belanda “Discretionair” yang berarti

kebijaksanaan dalam hal seseorang pejabat yang berwenang memutuskan sesuatu

tindakan berdasarkan ketentuan-katentuan peraturan, Undang-undang atau hukum

yang berlaku tetapi atas dasar kebijaksanaan, pertimbangan atau keadilan. Dalam

Bahasa Inggris mengartikan diskresi diartikan sebagai suatu kebijaksanaan,

keleluasaan.

1 Black Law Dictionary.

22

Sedangkan diskresi sendiri dalam kamus hukum memiliki pengertian sebagai

suatu “kebebasan seorang pejabat mengambil keputusan dalam setiap situasi yang

dihadapi menurut pendapatnya sendiri”.2

Ada dua bentuk diskresi yaitu (1) diskresi bebas, dalam diskresi bebas

undang-undang hanya menetapkan batas-batas dan Administrasi Negara bebas

mengambil keputusan apa saja asalkan tidak melampaui atau melanggar batas-batas

tersebut; sedangkan dalam yang ke dua (2) diskresi terikat, undang-undang

menetapkan bebarapa alternatif keputusan dan Administrasi Negara bebas memilih

salah satu alternatif keputusan yang disediakan oleh Undang-undang.3

Diskresi yang juga disebut sebagai freies ermessen adalah kebebasan untuk

bertindak atas inisiatif sendiri. Akan tetapi, Pustaka yang ada menerangkan bahwa

dalam pelaksanaan diskresi haruslah tindakan-tindakan Administrasi Negara itu

sesuai dengan hukum, sebagaimana telah ditetapkan dalam negara hukum.4

Freies ermessen atau juga dikenal dengan istilah discretionary power adalah

kewenangan Administrasi Negara untuk turut campur dalam kegiatan sosial guna

melaksanakan tugas-tugas mewujudkan kepentingan umum dan kesejahteraan sosial

atau warga negara.5

2 JCT Simorangkir, SH, dkk, Kamus Hukum, Sinar Grafika, Jakarta, 2008, hlm. 38.

3 Julista Mustamu, SH., MH., Diskresi & Tanggungjawab Administrasi Pemerintah, Jurnal Sasi

Vol.17 No. 2, 2011, hlm. 3.

4 Prof. Dr. Sjachran Basah, SH., CN., Eksistensi dan Tolok Ukur Peradilan Administrasi Negara di

Indonesia, Alumni, Bandung, 1997, hlm. 3

5 Ridwan HR, SH., Mhum., Hukum Administrasi Negara, Rajawali Pers, Jakarta, 2008, hlm. 51.

23

Diskresi sendiri diartikan sebagai salah satu sarana yang memberikan ruang

bergerak bagi pejabat atau badan-badan Administrasi Negara untuk melakukan

tindankan tanpa harus terikat sepenuhnya pada undang-undang, atau tindakan yang

dilakukan dengan mengutamakan pencapaian tujuan (doelmatigheid) daripada sesuai

dengan hukum yang berlaku (rechtmatigheid).6

Freies ermessen digunakan terutama karena; pertama, kondisi darurat yang

tidak memungkinkan untuk menerapkan ketentuan tertulis; kedua, tidak ada atau

belum ada peraturan yang mengaturnya; ketiga, sudah ada peraturannya namun

redaksinya samar atau multitafsir.

Kebebasan dalam diskresi tersebut adalah kebebasan Administrator yang

mencakup kebebasan Administrasi (interpretatieverijheid), kebebasan

mempertimbangkan (beoordelingsvrijheid), dan kebebasan mengambil kebijakan

(beleidsvrijheid).

Kebebasan interpretasi mengimplikasikan kebebasan yang dimiliki organ

pemerintah untuk menginterpretasikan suatu undang-undang.

Kebebasan mempertimbangkan muncul ketika undang-undang menampilkan

dua pilihan (alternatif) kewenangan terhadap persyaratan tertentu yang

pelaksanaannya dapat dipilih oleh organ pemerintahan. Sedangkan kebebasan

mengambil kebijakan lahir ketika pembuat undang-undang memberikan kewenangan

6 Ibid. hlm. 80-81.

24

kepada organ pemerintahan dalam melaksanakan kekuasaannya untuk melakukan

inventarisasi dan mempertimbangkan berbagai kepentingan.7

Freies Ermessen sebagai suatu kebebasan yang diberikan kepada Alat

Administrasi, yaitu kebebasan yang pada asasnya memperkenankan Alat

Administrasi Negara mengutamakan keefektifan tercapainya suatu tujuan dari pada

berpegang teguh kepada ketentuan hukum.8 Yang sejatinya mengharuskan untuk

sebagai Alat Negara mengambil perkenan mengutamakan keefektifan tercapainya

tujuan yang sesuai dengan hukum.

Selanjutnya ada pula yang mengartikan freies ermessen yaitu freies ermessen

sebagai kemerdekaan bertindak administrasi negara atau pemerintah (eksekutif)

untuk menyelesaikan masalah yang timbul dalam keadaan kegentingan yang

memaksa, dimana peraturan penyelesaian untuk masalah itu belum ada.9 Menurut

penulis belum ada aturan tertulis tetapi ada dalam hukum yang selalu tertulis.

Begitu pula ada yang mengatakan dengan bersandar kepada freies ermessen

Administrasi Negara memiliki kewenangan yang luas untuk melakukan berbagai

tindakan hukum dalam rangka melayani kepentingan masyarakat atau mewujudkan

kesejahteraan umum, dan untuk melakukan tindakan itu diperlukan instrumen

hukum. Artinya, bersamaan dengan pemberian kewenangan yang luas untuk

7 Ibid, hlm. 81-82.

8 Nata Saputra SH., Hukum Administrasi Negara, Rajawali, Jakarta, 1988, hlm. 15. .

9 Diana Halim Koentjoro SH., MHum., Hukum Administrasi Negara, Ghalia Indonesia, Bogor, 2004,

hlm. 41.

25

bertindak, administrasi Negara juga diberikan kewenangan untuk membuat

instrumen hukumnya.10

Lebih jauh, dalam melaksanakan tugas, pada dasarnya Pemerintah tidak

hanya melaksanakan undang-undang tetapi juga melakukan perbuatan-perbuatan atau

tindakan-tindakan yang belum diatur secara tegas oleh undang-undang (Diskresi).11

Kekuasaan diskresi meng-ada sebagai kekuasaan pemerintah tersebut

berpotensi untuk terjadi tindakan diskresi oleh pemerintah, dalam situasi-kondisi

dimana hukum ceteris paribus (semua variable dalam keadaan sama) berlaku, maka

asas legalitas yang berlaku dan kekuasaan pemerintah di bawah asas legalitas adalah

kekuasaan terikat. Adapun dalam situasi kondisi abnormal dimana hukum citeris

paribus tidak berlaku, maka demi hukum asas legalitas tidak berlaku dan kekuasaan

pemerintah dalam situasi demikian kekuasaan bebas atau diskresi. 12

Pula, Diskresi ini merupakan refleksi pengakuan bahwa konsep penegakan

hukum secara total (total enforcement) dilaksanakan, sehingga yang terjadi adalah

diskresi menjadi sumber pembaharuan regulasi apabila direkam dan dipantau dengan

baik sistemis.13

10

Prof. Dr. Sukamto Satoto SH., MH., Bahan Ajar Mata Kuliah Hukum dan Kebijakan Publik

Magister Ilmu Hukum, Universitas Jambi, 2011, hlm. 1.

11

Prof. Dr. Phillipus M. Hadjon SH., dkk, Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Gadjah Mada

University Press, Yogyakarta, 2001, hlm. 270- 278.

12

Khrisna D. Darumurti SH., MH., Kekuasaan Diskresi Pemerintahan (Kajian Konsep, Dasar

Pengujian, Dan Sarana Kontrol), Citra Aditya Bakti, Bandung, 2012, hlm. 6-8.

13

Hasil Penelitian Penulis, Membaca Undang-undang Kepolisisan.

26

Didalam undang-undang kepolisisan “diskresi” dalam Pasal 18 Ayat (1)

untuk kepentingan umum pejabat Kepolisian Negara Republik Indonesia dalam

melaksanakan tugas dan wewenangnya dapat bertindak menurut penilaiannya

sendiri.14

Sementara itu, menurut penjelasan Pasal 18 Ayat (1) yang dimaksud dengan

“bertindak menurut penilaiannya sendiri” adalah suatu tindakan yang dapat

dilakukan oleh Anggota Kepolisian Negara Republik Indonesia yang dalam

bertindak harus mempertimbangkan manfaat serta resiko dari tindakannya dan betul-

betul untuk kepentingan umum.

Memperhatikan berbagai pengertian diskresi tersebut di atas maka dapat

dikatakan bahwa pada hakikatnya diskresi adalah suatu kontrak (a contract), dimana

hukum memberikan wewenang kepada pejabat sebagai pihak menyangkut

pengambilan suatu keputusan pada kondisi tertentu atas dasar pertimbangan dan

keyakinan pribadi seseorang pejabat yang berwenang. Arti Kontrak menghakikati

diskresi sebagai suatu kontrak dirujuk dari karya tulis Jeferson Kameo S.H., LLM.,

PhD yaitu Kontrak Sebagai Nama Dari Ilmu Hukum yang pengertiannya adalah :

segenap kewajiban bagi setiap orang berjanji atau bersepakat dengan orang lain

untuk memberikan atau berbuat atau tidak berbuat sesuatu terhadap atau untuk

oranglain tersebut, atau berkenaan dengan segenap kewajiban yang dituntut oleh

hukum kepada setiap orang untuk memberikan atau berbuat atau tidak berbuat

sesuatu terhadap atau untuk orang lain apabila keadilan menghendaki.

14

Undang-undang No. 2 tahun 2002 tentang Kepolisian Republik Indonesia.

27

2.2 Pihak yang Berwenang dalam Penggunaan Diskresi

Negara yang bermaksud atau bertujuan mensejahterakan rakyatnya seringkali

bertemu dengan suatu permasalahan yang memerlukan tindakan-tindakan di luar

kewenangannya yang bersifat terikat dalam suatu hukum. Tindakan nyata secara

normal terhadap penyelenggaraan pemerintahan agar service public dapat

dilaksanakan dan berjalan dengan maksimal. Agar servis publik dapat dilaksanakan

dan mencapai hasil maksimal, kepada Administrasi Negara diberikan suatu

kemerdekaan tertentu untuk bertindak atas inisiatif sendiri menyelesaikan berbagai

permasalahan pelik yang membutuhkan penanganan secara cepat, sementara

terhadap permasalahan itu tidak ada atau masih belum dibentuk suatu dasar hukum

penyelesaiannya oleh lembaga legislative,15

tetapi di dalam hukum.

Jawaban atas pertanyaan siapakah pihak-pihak yang berwenang (the parties

of the contract) untuk penggunaan diskresi adalah suatu pertanyaan dalam pengertian

legal issue yang sangat relevan apabila orang memandang bahwa diskresi itu pada

hakikatnya adalah suatu kontrak. Disini sudah barang tentu pihak tersebut adalah

milik badan atau para Pejabat Negara yang diberi kewenangan oleh undang-undang

(inherent aan het bestuur).16

Badan atau Pejabat Negara tersebut di atas diberikan wewenang badan atau

pejabat pemerintahan dan/atau badan hukum lainnya yang memungkinkan untuk

15

Patuan Sinaga SH., MH., Hubungan antara kekuasaan dengan Pouvoir Discretionnaire Dalam

Penyelenggaraan Pemerintahan, dalam buku Dr. SF Marbun SH., MHum. dkk, Dimensi-Dimensi

Pemikiran Hukum Administrasi Negara, UII Press, Yogyakarta, 2001, hlm. 73.

16

Julista Mustamu, SH., MH., Op. Cit, Jurnal Sasi Vol.17 No. 2, 2011, hlm. 2.

28

melakukan pilihan dalam mengambil tindakan hukum dan atau tindakan faktual

dalam administrasi pemerintahan.17

Badan yang memiliki kewenangan untuk

menetapkan keputusan diskresi adalah : (1) Presiden; (2) Para Menteri atau Pejabat

setingkat Menteri; (3) Panglima TNI dan Kepala Staf Angkatan Darat, Laut dan

Udara; (3) Kepala Kepolisian Negara; (4) Ketua Komisi/Dewan dan Lembaga setara;

(4) Gubernur; (5) Bupati dan Walikota; (5) Pejabat Eselon I di Pemerintah Pusat dan

Provinsi; (6) Sekretraris Daerah Kabupaten/Kota; (7) Pimpinan Badan, Serta pejabat

operasional yang memiliki kewenangan untuk menetapkan keputusan diskresi karena

tugasnya berhubungan langsung dengan pelayanan masyarakat seperti: (a) Kepala

resort Kepolisian Negara; dan (b) Camat.

Selain jabatan-jabatan dan pejabat tersebut diatas, pada prinsipnya setiap

pejabat yang menjalankan urusan pemerintahan yang memiliki kewenangan secara

atributif maupun delegasi memiliki kewenangan diskresi atau dalam pandangan

penulis adalah pihak, karena kewenangan diskresi merupakan pelengkap dari asas

legalitas.18

2.3. Pertanggungjawaban Diskresi

Setiap penggunaan wewenang oleh pejabat selalu disertai dengan tanggung

jawab, sesuai dengan prinsip hukum kontrak pada umumnya yaitu “deen

bevoegdheid zonder verantwoordenlijkheid” (tidak ada kewenangan tanpa

17

Pasal 6, Draft, Rancangan Undang Undang tentang Administrasi Pemerintahan, Tahun 2008.

18

Rancangan Peraturan Pemerintah tentang Diskresi Pejabat Administrasi Pemerintahan.

29

pertanggungjawaban). Karena wewenang itu melekat pada jabatan, namun dalam

implementasinya dijalankan oleh manusia selaku wakil atau fungsionaris jabatan,

maka siapa yang harus memikul tanggung jawab hukum ketika terjadi penyimpangan

harus dilihat secara kasuistik karena tanggung jawab itu dapat berupa tanggung

jawab jabatan dan dapat pula berupa tanggung gugat pribadi.19

Ada dua bentuk tanggung jawab terhadap penggunaan diskresi, yakni : (1)

Tanggung jawab jabatan terjadi ketika pembuat kebijakan menggunakan diskresi

untuk dan atas nama jabatan, (2) Tanggung jawab pribadi diterapkan dalam hal

pembuat kebijakan melakukan tindakan mal-administrasi,20

dan harus bertanggung

jawab secara pribadi.

Selanjutnya terhadap keputusan diskresi yang menimbulkan akibat tindakan

pidana, harus menjadi tanggung jawab Pejabat Administrasi Pemeritahan atau Badan

yang bersangkutan; dan Keputusan diskresi yang menimbulkan akibat pada kerugian

perdata bagi perorangan, kelompok masyarakat, atau organisasi menjadi tanggung

jawab Pejabat Pemerintah yang menetapkan keputusan diskresi serta keputusan

diskresi yang diakibatkan oleh kelalaian Pejabat Administrasi Pemerintahan atau

Badan, atau karena adanya kolusi, korupsi dan nepotisme, yang dapat merugikan

keuangaan Negara atau Daerah dan/atau bertentangan dengan kebijakan Negara,

Pemerintah, dan Pemerintah Daerah atau dapat menguntungkan pihak ketiga, dan

pihak lain menjadi tanggung jawab pribadi (foult de personale) yang mana Pejabat

19

Julista Mustamu SH., MH., Op. Cit, Jurnal Sasi Vol.17 No. 2, 2011, hlm. 6.

20

Ibid, hlm. 8.

30

Administrasi Pemerintahan yang tidak dapat dibebankan kepada negara baik perdata

maupun pidana.

2.4. Bentuk Diskresi yang Dimintakan Pertanggungjawaban

Dalam menjalankan tugas-tugas pemerintah melakukan berbagai tindakan

hukum dengan menggunakan berbagai instrumen yuridis dalam menjalankan

kegiatan, mengatur dan menjalankan urusan pemerintahan dan kemasyarakatan,

seperti peraturan perundang-undangan, keputusan-keputusan, peraturan

kebijaksanaan, perizinan, dan sebagainya.21

Dari beberapa instrumen yuridis tersebut di atas itu merupakan bentuk dari

diskresi yang dijalankan oleh pejabat dan terhadap pejabat yang menjalankan tugas

kontraktual itu lah dapat dimintakan pertanggungjawaban, baik dalam maupun di

luar pengadilan sesuai dengan prinsip equality before the law.

2.5. Pertanggungjawaban Pengadilan Pengguna Diskresi

Permintaan pertanggungjawaban pengadilan atas penggunaan diskresi oleh

badan atau pejabat Negara dapat dilakukan dengan berdasarkan atas asas-asas umum

pemerintahan yang baik (AAUPB). Penyimpangan terhadap penggunaan diskresi

dapat diuji melalui peradilan dan pembuat kebijakan akan dibebani tanggung

21

Ridwan HR SH., MHum., Hukum Administrasi Negara, UII Press, Yogyakarta, 2002, hlm. 95

31

jawab.22

Di Inggris, pengertian terhadap hal itu disebut dengan konsep judicial

review.

Itu cara atau proses pengujiannya yaitu dengan asas spesialitas

(specialiteitsbeginsel) yakni asas yang menentukan bahwa wewenang itu diberikan

kepada organ pemerintahan dengan tujuan tertentu. Jika menyimpang dari tujuan

diberikannya wewenang maka akan dianggap sebagai penyalahgunaan wewenang

(abuse of power). Unsur sewenang-wenang diuji dengan asas rasionalitas atau

kepantasan (redelijk). Suatu kebijakan dikategorikan mengandung unsur willekeur

jika kebijakan itu nyata-nyata tidak masuk akal atau tidak beralasan (kennelijk

onredelijk).23

Orang sering menggampangkan hal itu tidak adil atau unjust.

Pasal 6 Ayat (2) dan Ayat (3) dari Rancangan Undang-undang Administrasi

Pemerintahan pernah menyebutkan bahwa penggunaan diskresi wajib

dipertanggungjawabkan kepada Pejabat atasannya dan masyarakat yang dirugikan

akibat keputusan diskresi yang telah diambil serta dapat diuji melalui upaya

administratif atau gugatan di Peradilan Tata Usaha Negara.

Alasan atas dapat dimintakannya kegunaan diskresi itu sendiri didasarkan

pada persoalan penting yang mendesak, sekurang-kurangnya mengandung unsur-

unsur sebagai berikut : (1) Persoalan-persoalan yang muncul harus menyangkut

kepentingan umum,24

yang dimaksud adalah, kepentingan bangsa dan negara,

22

Ibid.

23

Ibid, hlm. 4-5.

32

kepentingan masyarakat luas, kepentingan rakyat banyak atau bersama, serta

kepentingan pembangunan; (2) Munculnya persoalan tersebut secara tiba-tiba, berada

diluar rencana yang telah ditentukan; (3) Untuk menyelesaikan persoalan tersebut,

peraturan perundang-undangan belum mengaturnya atau hanya mengatur secara

umum, sehingga Administrasi Negara mempunyai kebebasan untuk menyelesaikan

atas inisiatif sendiri; (4) Prosedurnya tidak dapat diselesaikan menurut administrasi

yang normal, atau jika diselesaikan menurut prosedur administrasi yang normal

justru kurang berdaya guna dan berhasil gunaatau dapat menciptakan ketidak adilan

dan penindasan yang membabi buta.; dan (5) Jika persoalan tersebut tidak

diselesaikan dengan cepat, maka akan menimbulkan kerugian bagi kepentingan

umum.25

Dari beberapa penjelasan di atas permintaan pertanggungjawaban pengadilan

atas penggunaan diskresi oleh Badan atau Pejabat Negara dapat dilakukan dengan

berdasarkan atas asas-asas umum pemerintahan yang baik (AAUPB) artinya, seperti

penulis telah kemukakan di atas penyimpangan terhadap penggunaan diskresi dapat

diuji melalui peradilan dan pembuat kebijakan akan dibebani tanggungjawab yang

mana suatu wewenang menyangkut pengambilan suatu keputusan pada kondisi

tertentu atas dasar pertimbangan dan keyakinan pribadi seseorang karena adanya hal

ikhwal kegentingan yang memaksa untuk segera dilakukannya tindakan-tindakan

24

Kepentingan umum menurut penjelasan Pasal 49 Undang-Undang No. 5 tahun 1986 dijelaskan

bahwa yang dimaksud dengan “kepentingan umum” adalah kepentingan bangsa dan Negara dan/atau

kepentingan masyarakat bersama dan/atau kepentingan pembangunan, sesuai dengan peraturan

perundang-undangan yang berlaku.

25

Dr. SF Marbun SH., MHum., dkk, Dimensi-Dimensi Pemikiran Hukum Administrasi Negara, UII

Press, Yogyakarta, 2001, hlm. 117.

33

tertentu demi kepentingan umum seperti yang dijelaskan oleh Pasal 49 Undang

Undang No. 5 tahun 1986.26

2.6. Arti Penting dari Studi Kepustakaan Terhadap Diskresi

Penulis di atas memberikan kejelasan terhadap doktrin-doktrin hukum terkait

dengan masalah atau objek yang akan diteliti oleh Penulis yaitu “Diskresi Sebagai

Cara Penyelesaian Sengketa yang Melibatkan Investor Asing yang Melakukan

Penanaman Modal di Indonesia”. arti penting atas studi kepustakaan terhadap

Diskresi yang dimaksud dalam skripsi ini.

Arti penting yang pertama dari tinjauan terhadap kepustakaan yang ada

terhadap hal-hal yang berkaitan dengan diskresi untuk menjawaba rumusan masalah

penelitian ini adalah, yang terutama; diskresi itu adalah suatu kaontrak (a contract).

Sebagai suatu kontrak maka diskresi itu adalah suatu perbuatan hukum yang

dilakukan oleh pihak (a parti to contract), yang dalam hal ini, terutama adalah

dengan cara menurut pejabat Administrasi Negara yang telah diberikan (power to

contract) untuk itu hukum.

Pihak (a parti to contract) yang melaksanakan kesenangan diskresi tersebut

bertindak dalam batas-batas janji yang telah diucapkannya, demikian pula dengan

perjanjian yang telah dibuatnya dengan pihak warga masyarakat atau karena adanya

tuntutan hukum, yang antara lain ialah UU, Kepatutan, kesusilaan, kepantasan, dan

26

Lihat Catatan Kaki ke 23 di atas. UU No. 5 tahun 1986 yang juga telah dua kali dirubah.

34

juga tuntutan keadilan (justice) meskipun tidak ada perjanjian yang telah dibuat

sebelumnya.