BAB II TINJAUAN PUSTAKA A. Kerangka Teori 1. Tinjauan .../Analisis... · Tinjauan tentang Aspek Hukum Pertambangan Meskipun pertambangan umum merupakan istilah yang sudah sering digunakan

perpustakaan.uns.ac.id digilib.uns.ac.id

commit to user

18

BAB II

TINJAUAN PUSTAKA

A. Kerangka Teori

1. Tinjauan tentang Aspek Hukum Pertambangan

Meskipun pertambangan umum merupakan istilah yang sudah sering digunakan dalam

bidang pertambangan, namun pengertian pertambangan umum belum dijelaskan dalam Undang-

Undang Republik Indonesia Nomor 11 Tahun 1967 tentang Ketentuan-ketentuan Pokok

Pertambangan. Pengertian pertambangan baru dijelaskan pada Undang-undang Republik

Indonesia Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral Dan Batubara.

Pengertian pertambangan menurut Pasal 1 Undang-undang Republik Indonesia Nomor 4

Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral Dan Batubara adalah: “Sebagian atau seluruh

tahapan kegiatan dalam rangka penelitian, pengelolaan dan pengusahaan mineral atau batubara

yang meliputi penyelidikan umum, eksplorasi, studi kelayakan, konstruksi, penambangan,

pengolahan dan pemurnian, pengangkutan dan penjualan, serta kegiatan paska tambang”.

Pengertian tersebut dalam arti luas karena meliputi berbagai kegiatan pertambangan yang ruang

lingkupnya dapat dilakukan sebelum proses pertambangan, saat proses penambangan, dan

sesudah proses penambangan. Proses penambangan merupakan salah satu kegiatan

pertambangan yang berfungsi untuk menyediakan bahan baku. Agar penyediaan bahan baku

tersebut dapat terjamin maka kegiatan penambangan harus ditangani secara baik dan sistematik.

Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan

Mineral dan Batubara dalam kaitannya dengan mineral dan batubara, maka yang disebut dengan

pertambangan mineral adalah pertambangan kumpulan mineral yang berupa bijih atau batuan, di

luar panas bumi, minyak dan gas bumi, serta air tanah (Pasal 1 angka 4). Sedangkan

pertambangan batubara adalah pertambangan endapan karbon yang terdapat di dalam bumi,

termasuk bitumen padat, gambut, dan batuan aspal (Pasal 1 angka 5).

Pertambangan itu sendiri meliputi pertambangan umum dan pertambangan minyak dan

gas bumi. Pertambangan umum merupakan pertambangan bahan galian di luar minyak dan gas

bumi. Pertambangan umum digolongkan menjadi lima golongan, yaitu:


commit to user

19

a. Pertambangan mineral radioaktif;

b. Pertambangan mineral logam;

c. Pertambangan mineral non logam;

d. Pertambangan batu bara, gambut, dan bitumen padat; dan

e. Pertambangan panas bumi (Salim HS, 2010 : 10-11).

Menurut Pasal 2 Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan

Batubara terdapat empat asas yang berlaku dalam penambangan mineral dan batu bara, yaitu:

a. Manfaat, keadilan, dan keseimbangan

Asas manfaat maksudnya adalah asas yang menunjukkan bahwa dalam melakukan penambangan

harus mampu memberikan keuntungan dan manfaat yang besar bagi kemakmuran dan

kesejahteraan rakyat.

Asas keadilan adalah dalam melakukan penambangan harus memberikan peluang dan

kesempatan yang sama secara adil bagi seluruh warga negara.

Asas keseimbangan adalah dalam melakukan kegiatan penambangan wajib memperhatikan

bidang-bidang lain, terutama yang berkaitan langsung dengan dampaknya.

b. Keberpihakan kepada kepentingan negara

Menurut asas ini, dalam melakukan kegiatan penambangan harus berorientasi pada kepentingan

negara. Meskipun dalam melakukan usaha pertambangan tersebut menggunakan modal asing,

tenaga asing, maupun perencanaan asing, tetapi seluruh kegiatan dan hasilnya tetap untuk

kepentingan nasional.

c. Partisipatif, transparansi, dan akuntabilitas

Asas partisipatif adalah asas yang menghendaki bahwa dalam melakukan kegiatan pertambangan

dibutuhkan peran serta masyarakat untuk penyusunan kebijakan, pengelolaan, pemantauan, dan

pengawasan terhadap pelaksanaannya.

Asas transparansi adalah keterbukaan dalam penyelenggaran kegiatan pertambangan diharapkan

masyarakat luas dapat memperoleh informasi yang jelas. Masyarakat juga dapat memberikan

masukan kepada pemerintah.

Asas akuntabilitas adalah kegiatan pertambangan dilakukan dengan cara-cara yang benar

sehingga dapat dipertanggungjawabkan kepada Negara dan masyarakat

d. Berkelanjutan dan berwawasan lingkungan


commit to user

20

Yang dimaksud dengan asas ini adalah asas yang secara terencana mengintegrasikan dimensi

ekonomi, lingkungan, dan sosial budaya dalam keseluruhan usaha pertambangan mineral dan

batu bara untuk mewujudkan kesejahteraan masa kini dan di masa yang akan datang.

Berdasarkan Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan

Mineral dan Batu bara terdapat beberapa tahapan-tahapan kegiatan penambangan, yaitu:

a. Penyelidikan umum, tahap kegiatan pertambangan untuk mengetahui kondisi geologi

regional dan indikasi adanya mineralisasi;

b. Eksplorasi, tahap kegiatan pertambangan untuk memperoleh informasi secara

terperinci dan teliti tentang lokasi, bentuk, dimensi, sebaran, kualitas dan sumber daya

terukur dari bahan galian, serta informasi mengenai lingkungan sosial dan lingkungan

hidup;

c. Studi kelayakan, tahap kegiatan usaha pertambangan untuk memperoleh informasi

secara rinci seluruh aspek yang berkaitan untuk menentukan kelayakan ekonomis dan

teknis usaha pertambangan, termasuk analisis mengenai dampak lingkungan serta

perencanaan paska tambang;

d. Operasi produksi, tahap kegiatan pertambangan yang meliputi konstruksi,

penambangan, pengolahan, pemurnian, termasuk pengangkutan dan penjualan serta

sarana pengendalian dampak lingkungan sesuai dengan hasil studi kelayakan;

e. Konstruksi, kegiatan usaha pertambangan untuk melakukan pembangunan seluruh

fasilitas operasi produksi, termasuk pengendalian dampak lingkungan;

f. Penambangan, bagian kegiatan usaha pertambangan untuk memproduksi mineral

dan/atau batubara dan mineral ikutannya;

g. Pengolahan dan pemurnian, kegiatan usaha pertambangan untuk meningkatkan mutu

mineral dan/atau batubara serta untuk memanfaatkan dan memperoleh mineral ikutan;

h. Pengangkutan, kegiatan usaha pertambangan untuk memindahkan mineral dan/atau

batubara dari daerah tambang dan/atau tempat pengolahan dan pemurnian sampai

tempat penyerahan;

i. Penjualan, kegiatan usaha pertambangan untuk menjual hasil pertambangan mineral

atau batubara;


commit to user

21

j. Reklamasi, kegiatan yang dilakukan sepanjang tahapan usaha pertambangan untuk

menata, memulihkan dan memperbaiki kualitas lingkungan dan ekosistem agar dapat

berfungsi kembali sesuai peruntukannya; dan

k. Kegiatan paska tambang, kegiatan terencana, sistematis dan berkelanjutan setelah

akhir sebagian atau seluruh kegiatan usaha pertambangan untuk memulihkan fungsi

lingkungan alam dan fungsi sosial menurut kondisi lokal di seluruh wilayah

penambangan.

2. Tinjauan tentang Kontrak

Kontrak tidak lain adalah perjanjian itu sendiri (perjanjian yang mengikat). Dalam pasal 1233

Kitab Undang-Undang Hukum Perdata disebutkan bahwa tiap-tiap perikatan dilahirkan dari :

a. Perjanjian; dan

b. Undang-undang

Kontrak dalam Hukum Indonesia, yaitu Burgerlijk Wetboek (BW) disebut overeenkomst yang

apabila diterjemahkan dalam bahasa Indonesia, berarti perjanjian. Salah satu sebab mengapa

perjanjian oleh banyak orang tidak selalu dapat mempersamakan dengan kontrak adalah karena

dalam pengertian perjanjian yang diberikan oleh Pasal 1313 KUH Perdata tidak memuat kata

“perjanjian dibuat secara tertulis”. Pengertian perjanjian dalam pasal 1313 KUH Perdata

tersebut, hanya menyebutkan sebagai suatu perbuatan di mana satu orang atau lebih mengikatkan

dirinya terhadap satu orang atau lebih (Daeng Naja, 2006 : 1-2).

Dalam hukum kontrak dikenal beberapa asas, di antaranya adalah sebagai berikut.

a. Asas Konsensualisme (Consensus)

Asas konsensualisme sering diartikan bahwa dibutuhkan kesepakatan untuk lahirnya

kesepakatan. Pengertian ini tidak tepat karena maksud asas konsensualisme ini adalah bahwa

lahirnya kontrak ialah pada saat terjadinya kesepakatan. Dengan demikian, apabila tercapai

kesepakatan antara para pihak, lahirlah kontrak, walaupun kontrak itu belum dilaksanakan pada

saat itu. Hal ini berarti bahwa dengan tercapainya kesepakatan oleh para pihak melahirkan hak

dan kewajiban bagi mereka atau biasa juga disebut bahwa kontrak tersebut sudah bersifat

obligator, yakni melahirkan kewajiban bagi para pihak untuk memenuhi kontrak tersebut.


commit to user

22

Asas konsensualisme terdapat terdapat di dalam Pasal 1320 KUH Perdata. Hukum perjanjian

yang diatur dalam KUH Perdata bersifat dan berasas konsensualisme, kecuali ada beberapa

perjanjian merupakan pengecualian dari asas tersebut, misalnya seperti perjanjian perdamaian,

perjanjian perburuhan, dan perjanjian penghibahan. Kesemua perjanjian yang merupakan

pengecualian tersebut, belum bersifat mengikat apabila tidak dilakukan secara tertulis.

b. Asas Kebebasan Berkontrak (freedom of contract)

Asas kebebasan berkontrak merupakan salah satu asas yang sangat penting dalam hukum

kontrak. Didasarkan pada Pasal 1338 ayat (1) BW bahwa semua perjanjian yang dibuat secara

sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya. Demikian pula ada yang

mendasarkan pada pasal 1320 BW bahwa semua perjanjian yang menerangkan tentang syarat

sahnya perjanjian.

Maksud dari asas kebebasan berkontrak artinya para pihak bebas membuat kontrak dan mengatur

sendiri isi kontrak tersebut, sepanjang memenuhi ketentuan sebagai berikut.

1) Memenuhi syarat sebagai suatu kontrak;

2) Tidak dilarang oleh undang-undang; dan

3) Sepanjang kontrak tersebut dilaksanakan dengan itikad baik.

c. Asas Mengikatnya Kontrak (Pacta Sunt Servanda)

Setiap orang yang membuat kontrak, dia terikat untuk memenuhi kontrak tersebut karena kontrak

tersebut mengandung janji-janji yang harus dipenuhi dan janji tersebut mengikat para pihak

sebagaimana mengikatnya undang-undang. Hal ini dapat dilihat pada Pasal 1338 ayat (1) yang

menentukan bahwa semua perjanjian yang dibuat secara sah berlaku sebagai undang-undang

bagi mereka yang membuatnya.

d. Asas Itikad Baik (Goede Trouw)

Menurut Pasal 1338 ayat (3) KUH Perdata, suatu kontrak haruslah dilaksanakan dengan itikad

baik (goeder trouw, bona fide). Rumusan dari Pasal 1338 ayat (3) tersebut mengindikasikan

bahwa sebenarnya itikad baik bukan merupakan syarat sahnya suatu kontrak sebagaimana syarat

yang terdapat dalam pasal 1320 KUH Perdata. Itikad baik disyaratkan dalam hal “pelaksanaan”

dari suatu kontrak, bukan pada “pembuatan suatu kontrak. Sebab, unsur “itikad baik” dalam hal


commit to user

23

pembuatan suatu kontrak sudah dapat dicakup oleh unsur “kausa yang legal” dari Pasal 1320

tersebut (Munir Fuady, 1999 : 30).

Selanjutnya syarat sah kontrak berdasarkan Pasal 1320 KUH Perdata adalah sebagai berikut.

a. Kesepakatan

Kesepakatan para pihak merupakan unsur mutlak untuk terjadinya suatu kontrak. Kesepakatan

ini dapat terjadi dengan berbagai cara, namun yang paling penting adalah adanya penawaran dan

penerimaan atas penawaran tersebut. Terjadinya kesepakatan dapat terjadi secara tertulis dan

tidak tertulis.

Para pihak yang melakukan kesepakatan secara tertulis biasanya dilakukan baik dengan akta di

bawah tangan maupun dengan akta autentik. Akta di bawah tangan merupakan akta yang dibuat

oleh para pihak tanpa melibatkan pejabat yang berwenang membuat akta seperti notaris, Pejabat

Pembuat Akta Tanah (PPAT), atau pejabat lain yang diberi wewenang untuk itu.

Berbeda dengan akta di bawah tangan yang tidak melibatkan pihak berwenang dalam pembuatan

akta, akta autentik adalah akta yang dibuat oleh atau dihadapan pejabat yang berwenang.

Perbedaan prinsip antara akta di bawah tangan dengan akta autentik adalah karena jika para

pihak lawan mengingkari akte tersebut, akta di bawah tangan selalu dianggap palsu sepanjang

tidak dibuktikan keasliannya, sedangkan akta autentik selalu dianggap asli, kecuali terbukti

kepalsuannya. Artinya, jika suatu akta di bawah tangan disangkali oleh pihak lain, pemegang

akta di bawah tangan dibebani untuk membuktikan kaslian akta tersebut, sedangkan kalau suatu

akta autentik disangkali pemegang akta autentik tidak perlu membuktikan keaslian akta autentik

tersebut tetapi pihak yang menyangkal yang harus membuktikan bahwa akta autentik tersebut

adalah palsu. Oleh karena itu, pembuktian akta di bawah tangan disebut pembuktian keaslian

sedangkan pembuktian akta autentik adalah pembuktian kepalsuan.

b. Kecakapan

Syarat kecakapan untuk membuat suatu perikatan, harus dituangkan secara jelas mengenai jati

diri para pihak. Pasal 1330 KUH Perdata, menyebutkan bahwa orang-orang yang tidak cakap

untuk membuat suatu perjanjian adalah:

1) Orang-orang yang belum dewasa, belum berusia 21 tahun dan belum menikah


commit to user

24

2) Berusia 21 tahun tetapi di bawah pengampuan seperti gelap mata, dungu, sakit

ingatan, atau pemboros dan;

3) Orang yang tidak berwenang.

Sebetulnya ada satu lagi yang dianggap oleh KUH Perdata tidak cakap hukum yaitu perempuan,

akan tetapi saat ini undang-undang sudah menetapkan lain yaitu persamaan kedudukan

perempuan dan laki-laki.

c. Hal Tertentu

Dalam suatu kontrak objek perjanjian harus jelas dan ditentukan oleh para pihak, objek

perjanjian tersebut dapat berupa barang maupun jasa, namun dapat juga berupa tidak berbuat

sesuatu. Hal tertentu ini dalam kontrak disebut prestasi yang dapat berwujud barang, keahlian

atau tenaga, dan tidak berbuat sesuatu.Untuk menentukan tentang hal tertentu yang berupa tidak

berbuat sesuatu juga harus dijelaskan dalam kontrak seperti “berjanji untuk tidak saling membuat

pagar pembatas antara dua rumah yang bertetangga”.

d. Sebab yang Halal

Istilah kata halal yang dimaksud di sini bukanlah lawan kata haram dalam hukum Islam, tetapi

yang dimaksud sebab yang halal adalah bahwa isi kontrak tersebut tidak bertentangan dengan

peraturan perundang-undangan.

Isi perjanjian harus memuat/kausa yang diperbolehkan. Apa yang menjadi obyek atau isi dan

tujuan prestasi yang melahirkan perjanjian harus tidak bertentangan dengan undang-undang,

kesusilaan dan ketertiban umum.

Berakhirnya perikatan diatur dalam pasal 1381 KUH Perdata. Yang diartikan dengan

berakhirnya perikatan adalah selesainya atau hapusnya sebuah perikatan yang diadakan oleh dua

pihak yaitu kreditor dan debitor tentang sesuatu hal. Pihak kreditor adalah pihak atau orang yang

berhak atas suatu prestasi, sedangkan debitor adalah pihak yang berkewajiban untuk memenuhi

prestasi. Bisa berarti segala perbuatan hukum yang dilakukan oleh kedua pihak, bisa jual beli,

utang piutang, sewa menyewa, dan lain-lain (Salim HS, 2006 : 187).

Disebutkan dalam KUH Perdata tentang berakhirnya perikatan diantaranya yaitu:

1) Karena pembayaran;

2) Karena penawaran pembayaran tunai diikuti dengan penyimpanan atau penitipan;

3) Karena pembaharuan hutang (novasi);


commit to user

25

4) Karena kompensasi;

5) Karena percampuran hutang (konfusio);

6) Karena pembebasan hutang;

7) Karena musnahnya barang yang terutang;

8) Karena batal atau pembatalan;

9) Karena berlakunya suatu syarat batal; dan

10) Karena lewatnya waktu (kadaluwarsa) (Daeng Naja, 2006 : 23).

3. Tinjauan tentang Kontrak Karya (KK)

Dalam pertambangan umum kita mengenal istilah kontrak karya (KK). Kontrak karya diatur

dalam Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 11 Tahun 1967 tentang Ketentuan-Ketentuan

Pokok Pertambangan Umum. Pengaturan mengenai Kontrak Karya tersebut telah dibuat sebelum

Penanaman Modal Asing (PMA) diatur oleh Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 1

Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing yang menjadi pintu masuk investor asing untuk

menanamkan modalnya. Pasal 8 Undang Republik Indonesia Nomor 1 Tahun 1967 tentang

Penanaman Modal Asing, menyebutkan bahwa: “penanaman modal asing di bidang

pertambangan didasarkan pada suatu kerjasama dengan pemerintah atas dasar kontrak karya atau

bentuk lain sesuai ketentuan perundangan yang berlaku”.

Istilah kontrak karya merupakan terjemahan dari bahasa Inggris, yaitu work of contract. Dalam

Pasal 10 Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 11 Tahun 1967 tentang Ketentuan-

Ketentuan Pokok Pertambangan Umum, istilah yang lazim digunakan adalah perjanjian karya,

tetapi di dalam penjelasannya, istilah yang digunakan adalah kontrak karya (Salim HS, 2010 :

127).

Pengertian kontrak karya menurut Pasal 1 Keputusan Menteri Pertambangan dan Energi

Nomor 1409.K/201/M.PE/1996 tentang Tata Cara Pengajuan Pemrosesan Pemberian Kuasa

Pertambangan, Izin Prinsip, Kontrak Karya dan Perjanjian Karya Pengusahaan Pertambangan

Batu Bara adalah: “suatu perjanjian antara Pemerintah Republik Indonesia dengan perusahaan

swasta asing atau patungan antara asing dengan nasional (dalam rangka PMA) untuk

pengusahaan mineral dengan berpedoman kepada Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 1

Tahun 1967 tentang Penanaman Modal Asing serta Undang-Undang Republik Indonesia Nomor

11 Tahun 1967 tentang Ketentuan-ketentuan Pokok Pertambangan Umum”.


commit to user

26

Dalam definisi ini, kontrak karya diinstruksikan sebagai perjanjian. Subjek perjanjian itu adalah

Pemerintah Indonesia dengan perusahaan swasta asing atau joint venture antara perusahaan asing

dengan perusahaan nasional. Objeknya adalah pengusahaan mineral (Salim HS, 2010 : 128).

Definisi dari kontrak karya juga terdapat pada Pasal 1 angka 1 Keputusan Menteri Energi

dan Sumber Daya Mineral Nomor 1614 Tahun 2004 tentang Pedoman Pemrosesan Permohonan

Kontrak Karya dan Perjanjian Karya Pengusahaan Pertambangan Batubara dalam Rangka

Penanaman Modal Asing. Dalam Keputusan Menteri tersebut, disebutkan bahwa definisi dari

kontrak karya adalah: “perjanjian antara Pemerintah Indonesia dengan perusahaan berbadan

hukum Indonesia dalam rangka penanaman modal asing untuk melaksanakan usaha

pertambangan bahan galian, tidak termasuk minyak bumi, gas alam, panas bumi, radio aktif, dan

batubara”.

Dari definisi kontrak karya tersebut, subjek di dalamnya hanyalah antara Pemerintah Indonesia

dan badan hukum Indonesia, berbeda dengan subjek pada definisi kontrak karya dalam Pasal 1

Keputusan Menteri Pertambangan dan Energi Nomor 1409.K/201/M.PE/1996 tentang Tata Cara

Pengajuan Pemrosesan Pemberian Kuasa Pertambangan, Izin Prinsip, Kontrak Karya dan

Perjanjian Karya Pengusahaan Pertambangan Batubara (Salim HS, 2010 : 128-129).

Menurut Ismail Sunny, kontrak karya adalah kerja sama modal asing dalam bentuk kontrak karya

(contract of work) terjadi apabila penanaman modal asing membentuk satu badan hukum

Indonesia dan badan hukum ini mengadakan kerjasama dengan satu badan hukum yang

menggunakan modal dari dalam negeri atau nasional

(http://hukumpedia.com/index.php?title=Pembicaraan:Halaman_Utama diakses pada tanggal 20

September 2012 pukul 14.10 WIB).

Sedangkan menurut Salim HS bahwa yang diartikan dengan kontrak karya adalah suatu kontrak

yang dibuat antara pemerintah Indonesia dengan perusahaan asing semata-mata atau merupakan

patungan badan hukum asing dan badan hukum domestik dalam bidang pertambangan di luar

minyak dan gas bumi sesuai dengan jangka waktu yang ditentukan oleh kedua belah pihak

(Salim HS, 2010 : 130).

Penulis sependapat dengan definisi yang dikemukakan oleh Salim HS bahwa definisi kontrak

karya tersebut,merupakan definisi yang lengkap. Alasannya adalah karena dalam kontrak karya


commit to user

27

tidak hanya mengatur tentang para pihak, namun juga mengatur tentang objek kontrak karya.

Dengan demikian unsur-unsur yang melekat pada kontrak karya, yaitu:

a. adanya kontraktual, yaitu adanya perjanjian yang dibuat oleh para pihak;

b. adanya subjek hukum, yaitu pemerintah Indonesia/pemerintah daerah

(provinsi/kabupaten/kota) dengan kontraktor asing semata-mata dan/atau gabungan

antara pihak asing dengan pihak Indonesia;

c. adanya objek, yaitu eksplorasi dan eksploitasi;

d. dalam bidang pertambangan umum; dan

e. adanya jangka waktu di dalam kontrak.

Pengertian kontrak karya menurut website Kementerian Energi dan Sumber Daya Mineral adalah

perjanjian antara Pemerintah Republik Indonesia dengan perusahaan berbadan hukum Indonesia

untuk melaksanakan usaha pertambangan bahan galian, tidak termasuk minyak bumi, gas alam,

panas bumi, radio aktif dan batubara. Bentuk investasi Perjanjian Karya Pengusahaan

Pertambangan Batubara (PKP2B) dapat dalam rangka Penanaman Modal Dalam Negeri (PMDN)

maupun Penanaman Modal Asing (PMA), sedangkan KK hanya dalam rangka PMA. Dalam

kaitan investasi asing dalam hubungannya dengan Kontrak Karya atau PKP2B, Indonesia telah

terikat pada Konvensi Bank Dunia tahun 1966 “Convention on the Settlement of Investment

Disputes Between States and Nationals from other States” yang telah diratifikasi melalui

Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1968 (http://www.djmbp.esdm.go.id/modules/news/index.

diakses pada tanggal 20 September 2012 pukul 15.30 WIB).

Dengan demikian pengingkaran terhadap suatu perizinan dan/atau kontrak kerja sama dengan

pihak ketiga yang berkaitan dengan investasi asing akan berakibat Pemerintah dapat digugat ke

Lembaga Arbitrase Internasional. Dalam hukum Perjanjian Internasional terdapat adagium

hukum yang berbunyi “Pacta Sunt Servanda” yang juga dianut oleh hukum positif kita

sebagaimana tercantum dalam Pasal 1338 KUH Perdata yang mengandung pengertian suatu

penghormatan terhadap kontrak/perjanjian(The Sanctity of the Contract).

Kontrak karya adalah salah satu dari jenis-jenis kerjasama dalam usaha pertambangan. Selain

kontrak karya ada juga Kuasa Pertambangan (KP) dan Perjanjian Karya Pengusahaan

Pertambangan Batubara (PKP2B). Objek dari kontrak karya adalah perjanjian-perjanjian


commit to user

28

pertambangan di luar minyak bumi dan gas bumi seperti emas, tembaga, batu bara. Pengusahaan

pertambangan umum mencakup kegiatan penyelidikan umum, eksplorasi, eksploitasi,

pengolahan dan pemurnian, pengangkutan serta penjualan bahan galian. Khusus untuk Kontrak

Karya dan Perjanjian Karya Pengusahaan Pertambangan Batubara (PKP2B) mencakup pula

kegiatan studi kelayakan dan

konstruksi(http://hukumpedia.com/index.php?title=Pembicaraan:Halaman_Utama. diakses pada

tanggal 20 September 2012 pukul 15.30 WIB).

Bentuk kontrak karya yang dibuat antara pemerintah Indonesia dengan perusahaan penanaman

modal asing atau joint venture antara perusahaan asing dengan perusahaan domestik adalah

bersifat tertulis. Substansi kontrak disiapkan oleh Pemerintah Republik Indonesia melalui

Kementerian Energi dan sumber Daya Mineral (ESDM) dengan calon penanam modal. Substansi

dari kontrak karya tersebut meliputi:

a. Tanggal persetujuan dan tempat dibuatnya kontrak karya;

b. Subjek hukum yaitu: Pemerintah dan penanam modal;

c. Definisi, yaitu: Pengertian perusahaan affiliasi, perusahaan subsidair, pengusahaan,

individu asing, mata uang asing, mineral-mineral, penyelidikan umum, eksplorasi,

wilayah pertambangan, pemerintah, menteri, rupiah, mineral ikutan, penambangan,

pemanfaatan lingkungan hidup, pencemaran, kotoran, dan wilayah proyek;

d. Penunjukan dan tanggung jawab perusahaan;

e. Modus operandi, yaitu memuat tentang kedudukan perusahaan, yurisdiksi

pengadilan, kewajiban perusahaan untuk menyusun program, mengkontrakkan

pekerjaan jasa-jasa teknis, manejemen dan administrasi yang dinggap perlu;

f. Wilayah kontrak;

g. Periode penyelidikan umum;

h. Periode eksplorasi;

i. Laporan dan deposito jaminan;

j. Periode studi kelayakan;

k. Periode konstruksi;

l. Periode operasi;

m. Pemasaran;

n. Fasilitas umum dan re-ekspor;


commit to user

29

o. Pajak-pajak dan lain-lainkewajiban keuangan perusahaan;

p. Pelaporan,inspeksi dan rencana kerja;

q. Hak-hak khusus pemerintah;

r. Ketentuan-ketentuan kemudahan;

s. Keadaan memaksa (force majure);

t. Kelalaian;

u. Penyelesaian sengketa;

v. Pengakhiran kontrak;

w. Kerja sama para pihak;

x. Promosi kepentingan nasional;

y. Kerja sama daerah dalam pengadan prasarana tambahan;

z. Pengelolaan dan perlindungan lingkungan;

aa. Pengembangan kegiatan usaha setempat;

bb. Ketentuan lain-lain;

cc. Pengalihan hak;

dd. Pembiayaan;

ee. Jangka waktu; dan

ff. Pilihan hukum (Yohanes Sogar Simamora, 2005 : 289).

4. Tinjauan tentang Mineral dan Batubara (MINERBA)

MINERBA merupakan sebuah istilah yang sering kita dengar. MINERBA merupakan singkatan

dari kata Mineral dan Batubara. Antara mineral dan batubara tersebut memiliki definisi yang

berbeda. Undang-undang yang mengatur mengenai MINERBA adalah Undang-Undang

Republik Indonesia Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara. Definisi

batubara dimuat di dalam Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 4 Tahun 2009 tentang

Pertambangan Mineral dan Batubara yaitu: “senyawa anorganik yang terbentuk di alam, yang

memiliki sifat fisik dan kimia tertentu serta susunan kristal teratur atau gabungannya yang

membentuk batuan, baik dalam bentuk lepas atau padu”.

Para ahli geologi memiliki definisi masing-masing mengenai mineral, antara lain sebagai berikut.

a. Menurut L.G Berry dan B. Mason (1959)


commit to user

30

“Mineral adalah suatu benda padat homogen yang terdapat di alam terbentuk secara anorganik,

mempunyai komposisi kimia pada batas batas tertentu dan mempunyai atom atom yang tersusun

secara teratur”.

b. Menurut D.G.A Whitten dan J.R.V. Brooks (1972)

“Mineral adalah suatu bahan padat yang secara structural homogen mempunyai komposisi kimia

tertentu, dibentuk oleh proses alam yang anorganik”.

c. Menurut A.W.R. Potter dan H. Robinson (1977)

“Mineral adalah suatu bahan atau zat yang homogen mempunyai komposisi kimia tertentu atau

dalam batas batas dan mempunyai sifat sifat tetap, dibentuk dialam dan bukan hasil suatu

kehidupan” (http://infomineralindonesia.com/definition-of-mineral/ diakses pada tanggal 20

September 2012 pukul 17.30 WIB).

Definisi dari batubara menurut Pasal 1 Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 4

Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara adalah: “endapan senyawa organik

karbonan yang terbentuk secara alamiah dari sisa tumbuh-tumbuhan”.

Dalam website resmi PT. Bukit Asam (Persero) Tbk. menguraikan beberapa definisi

batubara yang dikemukakan oleh para ahli, antara lain:

a. Menurut Spackman (1958 )

“Batubara adalah suatu benda padat karbonan berkomposisi maseral tertentu”.

b. Pada buku The lnternational Hand Book of Coal Petrography (1963)

”Batubara adalah batuan sedimen yang mudah terbakar, terbentuk dari sisa-sisa tanaman dalam

variasi tingkat pengawetan, diikat oleh proses kompaksi dan terkubur dalam cekungan-cekungan

pada kedalaman yang bervariasi, dari dangkal sampai dalam”.

c. Menurut Thiessen (1974)

“Batubara adalah suatu benda padat yang kompleks, terdiri dari bermacam-macam unsur kimia

atau merupakan benda padat organik yang sangat rumit”.

d. Menurut Achmad Prijono, dkk. (1992)

“Batubara adalah bahan bakar hydro-karbon padat yang terbentuk dari tumbuh-tumbuhan dalam

lingkungan bebas oksigen dan terkena pengaruh temperatur serta tekanan yang berlangsung

sangat lama”(http://ptba.co.id/id/library/detail/1 diakses pada tanggal 20 September 2012 pukul

18.15 WIB).


commit to user

31

Dari beberapa definisi tersebut diatas, dapat dirangkum suatu definisi yaitu, “Batubara adalah

berupa sedimen organik bahan bakar hidrokarbon padat yang terbentuk dari tumbuh-tumbuhan

yang telah mengalami pembusukan secara biokimia, kimia dan fisika dalam kondisi bebas

oksigen yang berlangsung pada tekanan serta temperatur tertentu pada kurun waktu yang sangat

lama”.

5. Tinjauan tentang Izin Usaha Pertambangan (IUP)

Untuk melakukakan suatu usaha tertentu diperlukan suatu perijinan, termasuk usaha di bidang

pertambangan. Usaha pertambangan menurut Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 4

Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara meliputi tahapan kegiatan penyelidikan

umum, eksplorasi, studi kelayakan, konstruksi, penambangan, pengolahan dan pemurnian,

pengangkutan dan penjualan, serta pasca tambang.

Mining Business is categorized in two, Mineral Mining and Coal Mining and there are three

form of Mining Business which are, (i) Mining Business License (Izin Usaha Pertambangan),

license to do mining business; (ii) Public Mining License (Izin Pertambangan Rakyat) (“IPR”),

license to do mining business in the area of public mining area and with limited area width and

investment; and (iii) Special Mining Business License (Izin Usaha Pertambangan Khusus)

(“IUPK”), license to do mining business in the area of Special Mining Business License

(http://www.hg.org/article.asp?id=18651 diakses pada tanggal 21 September 2012 pukul 11.43

WIB)

Izin untuk melakukan usaha pertambangan disebut dengan Izin Usaha Pertambangan (IUP).

Definisi IUP menurut Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 4 Tahun 2009 tentang

Pertambangan Mineral dan Batubara adalah izin untuk melaksanakan usaha

pertambangan.Prinsip pemberian IUP sebagaimana diatur dalam Undang-Undang Republik

Indonesia Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara adalah hanya

diperbolehkan untuk satu jenis tambang. Satu IUP diberikan untuk satu jenis mineral atau

batubara. Pemberian IUP tidak boleh lebih dari satu tambang (Gatot Supramono, 2012 : 23).

Menurut website resmi dari Kementerian Energi dan Sumber Daya Mineral diuraikan bahwa

Pemberian Izin Usaha Pertambangan (IUP) batuan berdasarkan Peraturan Pemerintah Nomor 23

Tahun 2010 tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara dilakukan

dengan cara permohonan wilayah. Permohonan wilayah maksudnya adalah setiap pihak badan

usaha, koperasi atau perseorangan yang ingin memiliki IUP harus menyampaikan permohonan


commit to user

32

kepada Menteri, gubernur atau bupati walikota sesuai kewenangannya. Kewenangannya adalah

sebagai berikut. (http://www.esdm.go.id/berita/artikel/56-artikel/4387-tata-cara-pemberian-izin-

usaha-pertambangan-batuan.html?tmpl=component&print=1&page= diakses pada tanggal 21

September 2012 pukul 16.45 WIB)

a. Menteri Energi dan Sumber Daya Mineral (ESDM), untuk permohonan wilayah yang

berada lintas wilayah provinsi atau wilayah laut lebih dari 12 mil dari garis pantai;

b. Gubernur, untuk permohonan wilayah yang berada lintas wilayah kabupaten/kota

dalam 1 provinsi atau wilayah laut 4 sampai dengan 12 mil; dan

c. Bupati/walikota, untuk permohonan wilayah yang berada di dalam 1 wilayah

kabupaten/kota atau wilayah laut sampai dengan 4 mil.

IUP mineral batuan diberikan oleh Menteri ESDM (selanjutnya disebut Menteri), gubernur atau

bupati/walikota sesuai dengan kewenangannya berdasarkan permohonan yang diajukan oleh:

badan usaha berbadan hukum, koperasi, dan perusahaan perseorangan.

IUP dikenal ada dua macam, yaitu IUP Eksplorasi dan IUP Operasi Produksi. Keduanya

memiliki perbedaan dimana perbedaan tersebut didasarkan pada kepentingannya masing-masing.

Menurut Pasal 1 Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 4 Tahun 2009 tentang

Pertambangan Mineral dan Batubara definisi IUP Eksplorasi adalah: “izin usaha yang diberikan

untuk melakukan tahapan kegiatan penyelidikan umum, eksplorasi, dan studi kelayakan”,

sedangkan definisi dari IUP Operasi Produksi adalah “izin usaha yang diberikan setelah selesai

pelaksanaan IUP Eksplorasi untuk melakukan tahapan kegiatan operasi produksi”.

IUP consists of two stages:

a. Exploration IUP, including activities of general investigation, exploration, and

feasibility study; and

b. Production Operation IUP, including activities of construction, mining, utilization

and purification, and also transportation and sales.

(http://www.hg.org/article.asp?id=18651 diakses pada tanggal 21 September 2012

pukul 17.00 WIB)

IUP Eksplorasi meliputi kegiatan penyelidikan umum, eksplorasi, dan studi kelayakan.

Kegunaan IUP Eksplorasi dibedakan untuk kepentingan jenis pertambangan mineral logam dan


commit to user

33

mineral bukan logam. Untuk jenis pertambangan mineral logam, IUP Eksplorasinya dapat

diberikan dalam jangka waktu paling lama delapan tahun. Untuk jenis pertambangan mineral

bukan logam dapat diberikan paling lama dalam jangka waktu tiga tahun. IUP Eksplorasi untuk

pertambangan mineral bukan logam jenis tertentu antara lain seperti batu gamping untuk industri

semen, intan, dan batu mulia dapat diberikan izin tersebut dalam jangka waktu paling lama tujuh

tahun. Kemudian IUP Eksplorasi untuk kepentingan pertambangan batuan dapat diberikan dalam

jangka waktu paling lama tiga tahun. Yang terakhir IUP Eksplorasi untuk kepentingan

pertambangan batubara dapat diberikan dalam jangka waktu paling lama tujuh tahun. Dalam

pemberian IUP Eksplorasi memiliki beberapa ketentuan, yaitu:

a. IUP Eksplorasi diberikan oleh:

1) Menteri Energi dan Sumber Daya Mineral (ESDM), untuk Wilayah Izin Usaha

Pertambangan (WIUP) yang berada dalam lintas wilayah provinsi atau wilayah laut

lebih dari 12 mil dari garis pantai;

2) Gubernur, untuk Wilayah Izin Usaha Pertambangan (WIUP) yang berada dalam

lintas kabupaten/kota dalam 1 provinsi atau wilayah laut 4 - 12 mil dari garis

pantai; dan

3) Bupati/walikota, untuk Wilayah Izin Usaha Pertambangan (WIUP) yang berada

dalam 1 wilayah kabupaten/kota atau wilayah laut sampai dengan 4 mil dari garis

pantai.

b. IUP Eksplorasi diberikan berdasarkan permohonan dari badan usaha, koperasi, dan

perseorangan yang telah mendapatkan Wilayah Izin Usaha Pertambangan (WIUP) dan

memenuhi persyaratan

c. Menteri atau guberrnur menyampaikan penerbitan peta Wilayah Izin Usaha

Pertambangan (WIUP) batuan yang diajukan oleh badan usaha, koperasi, atau

perseorangan kepada gubernur atau bupati/walikota untuk mendapatkan rekomendasi

dalam rangka penerbitan IUP Eksplorasi. Gubernur atau bupati/walikota memberikan

rekomendasi paling lama 5 hari kerja sejak diterimanya tanda bukti penyampaian peta

Wilayah Izin Usaha Pertambangan (WIUP) mineral batuan

d. Badan usaha, koperasi, atau perseorangan yang telah mendapatkan peta WIUP beserta

batas dan koordinat dalam waktu paling lambat 5 hari kerja setelah penerbitan peta

Wilayah Izin Usaha Pertambangan (WIUP) mineral batuan harus menyampaikan


commit to user

34

permohonan IUP Eksplorasi kepada Menteri, gubernur, atau bupati/walikota dan wajib

memenuhi persyaratan

e. Bila badan usaha, koperasi, atau perseorangan dalam waktu 5 hari kerja tidak

menyampaikan permohonan IUP, dianggap mengundurkan diri dan uang pencadangan

wilayah menjadi milik Pemerintah atau pemerintah daerah dan Wilayah Izin Usaha

Pertambangan (WIUP) menjadi wilayah terbuka.

Dalam Pasal 23 Peraturan Pemerintah Nomor 23 Tahun 2010 tentang Pelaksanaan Kegiatan

Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara diatur mengenai persyaratan untuk memperoleh IUP

Eksplorasi, yaitu:

a. Persyaratan administratif

1) Persyaratan administratif sebagaimana dimaksud dalam huruf a untuk badan usaha

meliputi:

a) Untuk IUP Eksplorasi mineral logam dan batubara:

(1) surat permohonan;

(2) susunan direksi dan daftar pemegang saham; dan

(3) surat keterangan domisili.

b) Untuk IUP Eksplorasi mineral bukan logam dari batuan:


(2) profil badan usaha;

(3) akta pendirian badan usaha yang bergerak di bidang usaha pertambangan yang

telah disahkan oleh pejabat yang berwenang;

(4) Nomor Pokok Wajib Pajak (NPWP);

(5) susunan direksi dan daftar pemegang saham; dan


2) Persyaratan administratif sebagaimana dimaksud dalam huruf a untuk koperasi

meliputi:



(2) susunan pengurus; dan



commit to user

35

b) Untuk IUP Eksplorasi mineral bukan logam dan batuan:


(2) profil koperasi;

(3) akta pendirian koperasi yang bergerak di bidang usaha pertambangan yang

telah disahkan oleh pejabat yang berwenang;


(5) susunan pengurus; dan


3) Persyaratan administratif sebagaimana dimaksud dalam huruf a untuk orang

perseorangan, meliputi:


(1) surat permohonan; dan


b) Untuk IUP Eksplorasi mineral bukan logam dan batuan:


(2) Kartu Tanda Penduduk (KTP);

(3) Nomor Pokok Wajib Pajak (NPWP); dan


4) Persyaratan administratif sebagaimana dimaksud dalam huruf a untuk perusahaan

firma dan perusahaan komanditer meliputi:



(2) susunan pengurus dan daftar pemegang saham; dan

(3) surat keterangan.

b) Untuk IUP Eksplorasi mineral bukan logam dari batuan:


(2) profil perusahaan;

(3) akta pendirian perusahaan yang bergerak di bidang usaha pertambangan;


(5) susunan pengurus dan daftar pemegang saham; dan



commit to user

36

b. Persyaratan teknis, meliputi:

1) daftar riwayat hidup dan surat pernyataan tenaga pertambangan dan/atau geologi

yang berpengalaman paling sedikit tiga tahun; dan

2) peta Wilayah Izin Usaha Pertambangan (WIUP) yang dilengkapi dengan batas

koordinat geografis lintang dan bujur sesuai dengan ketentuan sistem informasi

geografi yang berlaku secara nasional.

c. Persyaratan lingkungan untuk IUP Eksplorasi meliputi pernyataan untuk mematuhi

ketentuan peraturan perundang-undangan di bidang perlindungan dan pengelolaan

lingkungan hidup.

d. Persyaratan finansial, meliputi:

1) bukti penempatan jaminan kesungguhan pelaksanaan kegiatan eksplorasi; dan

2) bukti pembayaran harga nilai kompensasi data informasi hasil lelang WIUP mineral

logam atau batubara sesuai dengan nilai penawaran lelang atau bukti pembayaran

biaya pencadangan wilayah dan pembayaran pencetakan peta WIUP mineral bukan

logam atau batuan atas permohonan wilayah.

IUP Operasi Produksi adalah Izin yang diberikan untuk kegiatan konstruksi, penambangan,

pengolahan dan pemurnian, serta pengangkutan dan penjualan dalam rangka pertambangan. IUP

tipe ini diberikan kepada badan usaha, koperasi atau perseorangan atas hasil pelelangan Wilayah

Izin Usaha Pertambangan (WIUP) mineral logam atau batubara yang telah mempunyai data hasil

kajian studi kelayakan sebagai peningkatan dari kegiatan eksplorasi. Pasal 46 Undang-Undang

Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara mengatur bahwa setiap

pemegang IUP Eksplorasi dijamin untuk memperoleh IUP Operasi Produksi sebagai kelanjutan

kegiatan usaha pertambangannya. Jaminan dari pemerintah ini hanya akan berlaku dalam hal

pemegang IUP Eksplorasi memenuhi seluruh kewajibannya sebagaimana yang diatur dalam IUP

Eksplorasi.

IUP Operasi Produksi dapat diberikan untuk jangka waktu 20 tahun, dan dapat diperpanjang 2

kali masing-masing selama 10 tahun, untuk pertambangan mineral logam. Sedangkan untuk

pertambangan mineral bukan logam, dapat diberikan untuk jangka waktu IUP selama 10 tahun,

dan dapat diperpanjang 2 kali masing-masing selama 5 tahun. Untuk pertambangan batuan,


commit to user

37

diberikan jangka waktu paling lama 5 tahun dan paling lama 20 tahun untuk pertambangan

batubara.

Pasal 36 Peraturan Pemerintah Nomor 23 Tahun 2010 tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha

Pertambangan Mineral dan Batubara menyatakan bahwa dalam hal pemegang IUP Operasi

Produksi tidak melakukan kegiatan pengangkutan dan penjualan dan/atau pengolahan dan

pemurnian, kegiatan tersebut dapat dilakukan oleh pihak lain yang memiliki:

a. IUP Operasi Produksi khusus untuk pengangkutan dan penjualan;

b. IUP Operasi Produksi khusus untuk pengolahan dan pemurnian; dan/atau

c. IUP Operasi Produksi.

Pejabat yang berwenang memberikan IUP Operasi Produksi antara lain:

a. Menteri Energi dan Sumber Daya Mineral (ESDM)

Menteri ESDM berwenang memberikan IUP Operasi Produksi

apabila lokasi penambangan, lokasi pengolahan dan pemurnian, serta pelabuhan berada di dalam

wilayah provinsi yang berbeda setelah mendapatkan rekomendasi dari Gubernur dan

bupati/walikota setempat sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan;

b. Gubernur

Gubernur berwenang memberikan IUP Operasi Produksi apabila

lokasi penambangan, lokasi pengolahan dan pemurnian, serta pelabuhan berada di dalam wilayah

kabupaten/kota yang berbeda setelah mendapatkan rekomendasi dari bupati/walikota setempat

sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan; dan

c. Bupati/walikota

Bupati/walikota berwenang memberikan IUP Operasi Produksi

apabila lokasi penambangan, lokasi pengolahan dan pemurnian, serta pelabuhan berada di dalam

satu wilayah kabupaten/kota, maka bupati/walikota yang memberikan izin tersebut.

6. Tinjauan tentang Investasi

Investasi merupakan salah satu aspek penting dalam perencanaan keuangan setiap individu,

dimana keputusan melakukan investasi pada umumnya dilandasi oleh banyaknya ketidakpastian

yang akan dihadapi di masa depan. Hal ini dikarenakan kebutuhan di masa yang akan datang

sangat mungkin berubah sehingga perencanaan masa depan melalui investasi perlu dilakukan.


commit to user

38

Jones (2007) mendefinisikan investasi sebagai komitmen yang dilakukan di masa sekarang

dengan menempatkan dana pada aset-aset finansial maupun non finansial selama periode waktu

tertentu di masa mendatang. Berdasarkan definisi tersebut, maka dapat dikatakan bahwa

investasi merupakan suatu proses untuk meningkatkan kesejahteraan individu, dimana individu

melakukan pengorbanan dalam bentuk penundaan pengeluaran sekarang untuk memperoleh

keuntungan yang lebih baik di masa depan (http://lontar.ui.ac.id/file?file=digital/127755-

T%2026511-Analisis%20reksa-Tinjauan%20literatur.pdf).

Secara umum investasi dapat dibedakan menjadi 2 jenis, yaitu investasi riil dan investasi

finansial. Investasi riil adalah kegiatan investasi yang dilakukan dengan menanamkan modal dan

terlibat langsung di sektor riil, seperti mendirikan pabrik, membangun gedung, maupun investasi

pada aset berwujud lainnya.

Sedangkan investasi finansial adalah kegiatan investasi yang dilakukan secara tidak langsung,

yaitu melalui instrumen keuangan atau surat berharga seperti saham, obligasi, sertifikat Bank

Indonesia (SBI), dan sebagainya. Selain investasi di atas, terdapat pula jenis investasi komoditas

yang obyek investasinya berupa komoditas dalam arti barang komoditi. Investasi ini seringkali

disebut sebagai perdagangan berjangka (future trading).

Pada perekonomian modern, kegiatan investasi yang lebih banyak dilakukan individu adalah

investasi finansial. Hal ini salah satunya dikarenakan investasi ini relatif lebih mudah dan

praktis. Namun tidak berarti investasi finansial lebih baik dibandingkan dengan investasi riil

ataupun sebaliknya, karena kedua bentuk investasi ini bersifat komplementer dengan segala

kelebihan dan kekurangannya masing-masing

(http://repository.upi.edu/operator/upload/s_pe_033108_chapter2.pdf).

Pada dasarnya tujuan setiap individu dalam melakukan investasi adalah untuk meningkatkan

kesejahteraannya secara finansial. Tandelilin (2002) menjelaskan bahwa alasan yang mendorong

individu untuk melakukan investasi adalah sebagai berikut.

a. Untuk mendapatkan kehidupan yang lebih layak di masa datang;

b. Mengurangi tekanan inflasi; dan

c. Dorongan untuk menghemat pajak

(http://lontar.ui.ac.id/file?file=digital/127755-T%2026511-Analisis%20reksa-

Tinjauan%20literatur.pdf).


commit to user

39

7. Tinjauan tentang Penanaman Modal Asing (PMA)

Setiap negara selalu berusaha meningkatkan pembangunan, kesejahteraan dan kemakmuran

rakyatnya. Usaha tersebut dilakukan dengan berbagai cara yang berbeda antara satu negara

dengan negara lainnya. Salah satu usaha yang selalu dilakukan oleh negara adalah menarik

sebanyak mungkin investasi asing masuk ke negaranya (Ahmad Yulianto, 2003 : 39).

Masuknya modal asing bagi perekonomian Indonesia merupakan tuntutan keadaan baik ekonomi

maupun politik Indonesia. Alternatif penghimpunan dana pembagunan perekonomian Indonesia

melalui investasi modal secara langsung jauh lebih baik dibandingkan dengan penarikan dana

international lainnya seperti pinjaman luar negeri (Yulianto Syahyu, 2003 : 46).

Modal asing yang dibawa oleh investor merupakan hal yang sangat penting sebagai alat untuk

mengintegrasikan ekonomi global. Selain itu, kegiatan investasi akan memberikan dampak

positif bagi negara penerima modal, seperti mendorong pertumbuhan bisnis, adanya supply

teknologi dari investor baik dalam bentuk proses produksi maupun teknologi permesinan, dan

menciptakan lapangan kerja (Delisa A. Ridgway dan Mariya A.Talib, 2003 : 355).

Istilah penanaman modal berasal dari bahasa Inggris yaitu Investment. Menurut Pasal 1 Undang-

Undang Republik Indonesia Nomor 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal, definisi

Penanaman Modal Asing (PMA) adalah: “kegiatan menanam modal untuk melakukan usaha di

wilayah negara Republik Indonesia yang dilakukan oleh penanam modal asing, baik yang

menggunakan modal asing sepenuhnya maupun yang berpatungan dengan penanam modal dalam

negeri”. Secara umum, Penanaman Modal Asing merupakan sumber daya asing yang

diinvestasikan di suatu negara guna kepentingan suatu kegiatan usaha tertentu, contohnya

pertambangan. Menurut Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 25 Tahun 2007 tentang

Penanaman Modal, pelaku Penanaman Modal Asing adalah perseorangan warga negara negara

asing, badan usaha asing, dan/atau pemerintah asing yang melakukan penanaman modal di

wilayah negara Republik Indonesia.

Landasan hukum penanaman modal di Indonesia diatur dalam peraturan perundang-undangan

dan peraturan lain yang mengikutinya. Diantaranya adalah Undang-Undang Nomor 1 Tahun

1967 tentang Penanaman Modal Asing, Undang-Undang Nomor 12 Tahun 1970 tentang

Penanaman Modal Dalam Negeri, kemudian diubah dengan Undang-Undang Nomor 25 Tahun


commit to user

40

2007 tentang Penanaman Modal. Perkembangan penanaman modal asing di Indonesia dari tahun

ke tahun dapat dijelaskan sebagai berikut.

a. Tahun 1970, diberlakukannya Undang-Undang Nomor 11 tahun 1970 tentang

Penanaman Modal Asing dan Undang–Undang Nomor 12 tahun 1970 tentang

Penanaman Modal Dalam Negeri. Hal ini meningkatkan tingkat investasi yang

ditanamkan di Indonesia. Akan tetapi, penanaman modal asing masih belum terlalu

tinggi, dan cenderung didominasi oleh investasi masyarakat dan pemerintah;

b. Tahun 1980, pemerintah mengeluarkan sejumlah paket kebijaksanaan deregulasi dan

debirokratisasi. Hal ini mempermudah modal asing untuk masuk dan berinvestasi di

Indonesia. Indonesia menjadi lebih terbuka terhadap modal asing. Sehingga

penanaman modal asing dari dunia usaha mengalami peningkatan pesat;

c. Awal 1990, seiring dengan meningkatnya penanaman modal asing, investasi

pemerintah pun bertambah karena ada peningkatan kebutuhan sarana dan prasarana

lainnya. Hal ini diiringi juga dengan lonjakan transaksi pasar uang yang sangat besar;

d. Tahun 1997 – 1998, munculnya indikasi krisis Indonesia karena ada penarikan kapital

secara besar – besaran. Penarikan kapital ini disebabkan adanya krisis kepemimpinan,

sehingga investor menilai Indonesia akan jatuh dan harga di Indonesia akan kacau.

Selain itu, dipicu juga dengan krisis yang melanda Thailand;

e. Tahun 1999, adanya perbaikan ekonomi, pertumbuhan ekonomi di Indonesia mulai

meningkat di banding tahun 1998, walaupun perbaikan ini sangat kecil, yaitu sekitar

0.8% Akan tetapi Foreign Direct Investment (FDI) di Indonesia tidak mengalami

perbaikan, net Foreign Direct Investment (FDI) masih negatif;

f. Tahun 2000 – 2003, pertumbuhan ekonomi terus ditingkatkan dengan konsumsi publik

dan swasta. Sedangkan Penanaman Modal Asing di Indonesia menunjukkan angka

yang negatif; dan

g. Tahun 2004 – 2006, terjadi peningkatan dalam penanaman modal asing. Sebagian

besar investasi dalam bidang property, di mana 80% nya di dominasi fixed

investement. Pada rentang tahun ini nilai net Foreign Direct Investment (FDI), sudah

meningkat, hanya saja masih jauh di bawah net Foreign Direct Investment (FDI) pada

awal tahun 1990-an.


commit to user

41

Investasi dibedakan atas investasi asing langsung (foreign direct investment) dan investasi

portofolio (portofolio investment). Investasi asing langsung dikenal dengan Penanaman Modal

Asing (PMA), meliputi investasi ke dalam aset-aset secara nyata yaitu berupa

pembangunan pabrik-pabrik, pengadaan berbagai macam barang modal, pembelian tanah

untuk keperluan produksi, pembelanjaan berbagai peralatan inventaris dan sebagainya.

Investasi asing langsung adalah penanaman modal yang bersifat jangka panjang.

Sebagian besar praktek investasi asing langsung yang terjadi di Indonesia adalah perusahaan

asing seperti Commonwealth Bank membuka kantor cabang di berbagai kota di Indonesia.

Sedangkan investasi portofolio dilakukan melalui pasar dengan instrument surat berharga, seperti

saham, obligasi yang didenominasikan atau ternilai dalam mata uang nasional dan melibatkan

hanya aset-aset finansial saja. Investasi portofolio ini bisa bersifat jangka panjang maupun

jangka pendek.

Persyaratan mengenai pemilikan saham dalam Penanaman Modal Asing (PMA) diatur dalam

Pasal 1 sampai dengan Pasal 13 Peraturan Pemerintah Republik Indonesia Nomor 17 Tahun

1992 tentang Persyaratan Pemilikan Saham Dalam Perusahaan Penanaman Modal Asing yang

dapat disimpulkan sebagai berikut.

a. Jumlah investasi minimal US $ 1.000.000;

b. Jumlah Modal Peserta Nasional minimal 20% dari seluruh nilai modal saham (Equity)

dan dapat ditingkatkan menjadi 51% dalam waktu 20 tahun sejak perusahaan

berproduksi komersil;

c. Penanaman Modal Asing dapat didirikan dengan jumlah investasi US $ 250.000,

apabila memenuhi salah satu syarat:

1) Bersifat padat karya (menyerap tenaga kerja langsung minimal 50 orang)

2) Menghasilkan bahan baku/penolong/bahan setengah jadi untuk memenuhi

kebutuhan industri lain. Bergerak di bidang jasa tertentu sesuai dengan

perundang-undangan yang berlaku;

d. Jika Penanaman Modal Asing bersifat padat karya, berorientasi ekspor 65%

menghasilkan bahan baku/penolong/bahan setengah jadi maka pemilikan saham

peserta nasional pada saat perusahaan didirikan dapat mulai dengan 5% dari nilai

modal saham dan dapat ditingkatkan menjadi minimal 20% dalam waktu sepuluh


commit to user

42

tahun dari saat mulai produksi komersil serta dapat ditingkatkan lagi menjadi 51% dari

modal saham dalam waktu 20 tahun sejak berproduksi komersil;

e. Penanaman Modal Asing dapat didirikan dengan modal saham yang seluruhnya 100%

dimiliki oleh peserta asing, apabila salah satu syarat:

1) Jumlah modal yang disetor minimal US $ 50.000.000.

2) Berlokasi di salah satu provinsi Irian Jaya, Maluku, Nusa Tenggara Timur, Nusa

Tenggara Barat, Sulawesi Utara, Kalimantan Timur, Kalimantan Barat,

Kalimantan Selatan, Bengkulu dan Jambi. Berlokasi di kawasan berkaitan dan

seluruh hasil produksinya untuk ekspor.

8. Tinjauan tentang Perjanjian Internasional

Perjanjian Internasional memiliki banyak pengertian. Berikut pengertian perjanjian internasional

menurut para ahli:

a. Mochtar Kusumaatmadja

Perjanjian internasional adalah perjanjian yang diadakan antar bangsa yang bertujuan untuk

menciptakan akibat-akibat hukum tertentu (Mochtar Kusumaatmaja, 2002 : 117).

b. I Wayan Parthiana

Kata sepakat antara dua atau lebih subjek hukum internasional mengenai suatu obyek atau

masalah tertentu dengan maksud untuk membentuk hubungan hukum atau melahirkan hak dan

kewajiban yang diatur oleh hukum internasional (I Wayan Parthiana, 2002 : 12).

c. Konvensi Wina tahun 1969

“An International Agreement concluded between States and International Organizations in

written form and governed by International Law, whether embodied in a single instrument or in

two or more related instruments and whatever its particular designation”

Selanjutnya, definisi ini diadopsi oleh Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2000 tentang Perjanjian

Internasional yang merumuskan sebagai setiap perjanjian di bidang hukum publik, yang diatur

oleh hukum internasional, dan dibuat oleh pemerintah dengan negara (http://e-

library.kemlu.go.id/index.php?option=com_content&view=article&id=65:apa-perjanjian-

internasional).


commit to user

43

d. Pasal 38 ayat 1 Piagam Mahkamah Internasional

Perjanjian internasional baik yang bersifat umum maupun khusus, yang mengandung ketentuan-

ketentuan hukum yang diakui secara tegas oleh negara-negara yang bersangkutan.

Dalam perjanjian internasional, terdapat beberapa istilah yang kita kenal dalam perjanjian.

Berikut istilah-istilah tersebut: (Eddy Pratomo, 2011 : 101-117)

a. Treaty (Traktat)

Yaitu, perjanjian paling formal yang merupakan persetujuan dari dua negara atau lebih.

Perjanjian ini khusus mencakup bidang politik dan bidang ekonomi.

b. Convention (Konvensi)

Yaitu persetujuan formal yang bersifat multilateral. Ketentuan-ketentuannya berlaku bagi

masyarakat internasional secara keseluruhan. Persetujuan ini harus dilegalisasi oleh wakil-wakil

yang berkuasa penuh.

c. Protocol (Protokol)

Yaitu persetujuan yang tidak resmi dan pada umumnya tidak dibuat oleh kepala negara.

Mengatur masalah-masalah tambahan seperti penafsiran klausal-klausal tertentu.

d. Agreement (Persetujuan)

Yaitu perjanjian yang berifat teknis atau administratif. Agreement tidak diratifikasi karena

sifatnya yang tidak resmi seperti traktat atau konvensi.

e. Arrangement (Perikatan)

Yaitu istilah yang digunakan untuk transaksi-transaksi yang bersifat sementara. Perikatan yang

tidak resmi seperti traktat dan konvensi.

f. Proses Verbal

Yaitu catatan-catatan, ringkasan-ringkasan, atau kesimpulan-kesimpulan konferensi diplomatik,

atau catatan-catatan suatu permufakatan. Proses verbal tidak diratifikasi.

g. Statute (Piagam)


commit to user

44

Yaitu himpunan peraturan yang ditetapkan oleh persetujuan interna-sional baik mengenai

pekerjaan maupun kesatuan-kesatuan. Piagam dapat digunakan sebagai alat tambahan untuk

pelaksanaan suatu konvensi.

h. Declaration (Deklarasi)

Yaitu perjanjian internasional yang berbentuk traktat, dan dokumen tidak resmi. Deklarasi

sebagai traktat bila menerangkan suatu judul dari batang tubuh ketentuan traktat, dan sebagai

dokumen tidak resmi apabila merupakan lampiran pada traktat atau konvensi. Deklarasi sebagai

persetujuan tidak resmi bila mengatur hal-hal yang kurang penting.

i. Modus Vivendi

Yaitu dokumen untuk mencatat persetujuan internasional yang bersifat sementara sampai

berhasil diwujudkan persetujuan yang lebih permanen, terinci, sistematis, dan tidak memerlukan

ratifikasi.

j. Exchange of Notes (Pertukaran Nota)

Yaitu metode tidak resmi yang biasanya dilakukan oleh wakil-wakil militer atau wakil-wakil

negara yang bersifat multilateral. Pertukaran nota ini dapat menimbulkan kewajiban diantara

mereka yang terikat.

k. Final Act (Ketentuan Penutup)

Yaitu ringkasan hasil konvensi yang menyebutkan negara peserta, namun utusan yang turut

diundang, serta masalah yang disetujui konvensi dan tidak memerlukan ratifikasi.

l. General Act (Ketentuan Umum)

Yaitu traktat yang dapat bersifat resmi dan tidak resmi.

m. Charter

Yaitu istilah yang dipakai dalam perjanjian internasional untuk pendirian badan yang melakukan

fungsi administratif, misalnya Atlantic Charter.

n. Pact (Pakta)

Yaitu perjanjian yang lebih khusus, pada umumnya berisi materi politis dan membutuhkan

ratifikasi. Contoh, Pakta Warsawa.


commit to user

45

o. Covenant

Yaitu Anggaran Dasar Liga Bangsa-Bangsa (LBB).

p. Memorandum of Understanding (MOU)

Yaitu perjanjian yang mengatur pelaksanaan teknis operasional suatu perjanjian induk. Jenis

perjanjian ini umumnya dapat segera berlaku setelah penandatanganan tanpa memerlukan

pengesahan.

Tahapan dalam perjanjian internasional antara lain sebagai berikut.

a. Negotiation (Perundingan)

Perundingan dilakukan oleh wakil-wakil negara yang diutus oleh negara-negara peserta

berdasarkan mandat tertentu. Wakil-wakil negara melakukan perundingan terhadap masalah

yang harus diselesaikan. Perundingan dilakukan oleh kepala negara, menteri luar negeri, atau

duta besar. Perundingan juga dapat diwakili oleh pejabat dengan membawa Surat Kuasa Penuh

(full power). Apabila perundingan mencapai kesepakatan maka perundingan tersebut meningkat

pada tahap penandatanganan.

b. Signature (Penandatanganan)

Penandatanganan perjanjian internasional yang telah disepakati oleh kedua negara biasanya

ditandatangani oleh kepala negara, kepala pemerintahan, atau menteri luar negeri. Setelah

perjanjian ditandatangani maka perjanjian memasuki tahap ratifikasi atau pengesahan oleh

pejabat yang berwenang di negara-negara yang menandatangani perjanjian.

c. Ratification (Pengesahan)

Ratifikasi adalah pengesahan naskah perjanjian internasional yang diberikan oleh badan yang

berwenang di suatu negara. Dengan demikian, meskipun delegasi negara yang bersangkutan

sudah menandatangani naskah perjanjian, namun negara yang diwakilinya tidak secara otomatis

terikat pada perjanjian. Negara tersebut baru terikat pada materi perjanjian setelah naskah

perjanjian tersebut diratifikasi. Ratifikasi suatu konvensi atau perjanjian Internasional lainnya

hanya dilakukan oleh kepala negara/kepala pemerintahan.

Pasal 14 Konvensi Wina 1969 mengatur tentang kapan ratifikasi memerlukan persetujuan agar

dapat mengikat. Kewenangan untuk menerima atau menolak ratifikasi melekat pada kedaulatan

negara. Hukum Internasional tidak mewajibkan suatu negara untuk meratifikasi suatu perjanjian.


commit to user

46

Namun bila suatu negara telah meratifikasi Perjanjian Internasional maka negara tersebut akan

terikat oleh Perjanjian Internasional tersebut. Sebagai konsekuensinya negara yang telah

meratifikasi perjanjian internasional tersebut akan terikat dan tunduk pada perjanjian

internasional yang telah ditandatangani, selama materi atau subtansi dalam perjanjian sesuai

dengan ketentuan peraturan perundang–undangan Nasional. Dalam sistem Hukum Nasional kita,

ratifikasi Perjanjian Internasional dijelaskan dalam Pasal 1 Undang–Undang Nomor 24 Tahun

2000 tentang Perjanjian Internasional.

Mengenai berlakunya suatu perjanjian internasional, menurut 1969 Vienna Convention on the

Law of Treaties Pasal 24 disebutkan bahwa mulai berlakunya sebuah Perjanjian Internasional

adalah sebagai berikut.

a. Mulai berlaku sejak tanggal yang ditentukan atau menurut yang disetujui oleh negara

perunding;

b. Jika tidak ada ketentuan atau persetujuan, perjanjian mulai berlaku segera setelah

persetujuan diikat dan dinyatakan oleh semua negara perunding;

c. Bila persetujuan suatu negara untuk diikat oleh perjanjian timbul setelah perjanjian itu

berlaku, maka perjanjian mulai berlaku bagi negara itu pada tanggal tersebut, kecuali

bila perjanjian menentukan lain; dan

d. Ketentuan-ketentuan perjanjian yang mengatur pengesahan teksnya, pernyataan

persetujuan suatu negara untuk diikat oleh suatu perjanjian, cara dan tanggal

berlakunya, persyaratan, fungsi-fungsi penyimpanan, dan masalah-masalah lain yang

timbul yang perlu sebelum berlakunya perjanjian itu, berlaku sejak saat disetujuinya

teks perjanjian itu.

Terdapat perbedaan arti antara berlakunya perjanjian internasional dan keterikatan suatu negara.

Negara yang terikat pada suatu perjanjian internasional belum tentu perjanjian tersebut langsung

berlaku. Tergantung daripada pengaturan dalam perjanjian itu sendiri seperti empat poin yang

sudah Penulis jabarkan diatas. Persetujuan untuk mengikat diri tersebut dapat diberikan dengan

berbagai cara, tergantung pada persetujuan mereka. Negara dapat dikatakan terikat pada

perjanjian internasional setelah dilakukan pengesahan baik dalam bentuk ratifikasi (ratification),

aksesi (accession), penerimaan (acceptance), maupun persetujuan (approval).

Terkait bentuk dari perjanjian internasional pada dasarnya ada dua, yaitu:


commit to user

47

a. Perjanjian Internasional Tidak Tertulis atau Perjanjian Internasional Lisan (Unwritten

Agreement atau Oral Agreement)

Yaitu perjanjian internasional yang mengatur hal-hal yang bersifat tidak terlalu kompleks dan

dapat disepakati secara lisan. Perjanjian ini biasanya dilakukan oleh kepala negara/pemerintahan,

menteri luar negeri yang mengatasnamakan negara masing-masing mengenai masalah tertentu

yang ditanggapi oleh pihak-pihak yang berkepentingan. Namun perjanjian ini kurang menjamin

kepastian hukum para pihak, karena hanya secara lisan tidak ada hitam di atas putih, walaupun

kedudukannya sama dengan perjanjian internasional secara tertulis.

b. Perjanjian Internasional Secara Tertulis (Written Form)

Hampir semua perjanjian internasional dilakukan dalam bentuk tertulis, bahkan Konvensi Wina

1969 menegaskan bentuk sebuah perjanjian internasional adalah perjanjian yang berbentuk

tertulis (written form). Perjanjian ini banyak digunakan oleh negara-negara di dunia, karena

perjanjian ini menjamin kepastian hukum, serta adanya suatu ketegasan dan kepastian dalam

merinci suatu aturan yang disepakati bersama (http://mahendraputra.net/wp-

content/uploads/2012/02/MATERI-PERKULIAHAN-HUKUM-INTERNASIONAL-6.pdf).

Mengenai pembatalan dalam perjanjian internasional, Mochtar Kusumaatmadja dalam buku

Pengantar Hukum Internasional mengatakan bahwa suatu perjanjian berakhir karena hal-hal

berikut ini:

a. Telah tercapai tujuan dari perjanjian internasional itu;

b. Masa beraku perjanjian internasional itu sudah habis;

c. Salah satu pihak peserta perjanjian menghilang atau punahnya objek perjanjian itu;

d. Adanya persetujuan dari peserta-peserta untuk mengakhiri perjanjian itu;

e. Adanya perjanjian baru antara peserta yang kemudian meniadakan perjanjian yang

terdahulu;

f. Syarat-syarat tentang pengakhiran perjanjian sesuai dengan ketentuan perjanjian itu

sudah dipenuhi; dan

g. Perjanjian secara sepihak diakhiri oleh salah satu peserta dan pengakhiran itu

diterima oleh pihak lain (Mochtar Kusumaatmadja, 2010 : 137).

Asas-asas tentang perjanjian internasional antara lain sebagai berikut.

a. Courtesy, yaitu asas saling menghormati dan saling menjaga kehormatan negara;


commit to user

48

b. Bonafides, yaitu asas yang menyatakan bahwa perjanjian yang dilakukan harus

didasari oleh iktikad baik;

c. Reciprositas, yaitu asas yang menyatakan bahwa tindakan suatu negara terhadap

negara lain dapat dibalas setimpal; d. Egality Rights, yaitu asas yang menentukan bahwa pihak yang saling mengadakan

perjanjian memiliki kedudukan yang sama; e. Rebus Sig Stantibus, yaitu asas yang dapat digunakan terhadap perubahan yang

mendasar dalam keadaan yang bertalian dengan perjanjian itu; dan

f. Pacta Sunt Servanda, yaitu asas yang menyatakan bahwa setiap perjanjian yang telah

dibuat harus ditaati (http://id.shvoong.com/books/dictionary/2297914-asas-perjanjian-

internasional/). 9. Tinjauan tentang Pertanggungjawaban Negara

Pertanggungjawaban negara (state responsibility) mempunyai kaitan erat dengan hak dan

kewajiban dasar negara. Pertangungjawaban negara akan berkenaan dengan penentuan atas dasar

apa dan pada situasi yang bagaimana negara dianggap telah melakukan tindakan yang salah

secara internasional (Yudha Bhakti Ardhiwisastra, 2003 : 3).

Pertanggungjawaban negara berhubungan erat dengan suatu keadaan bahwa terhadap prinsip

fundamental dari hukum internasional, negara atau suatu pihak yang dirugikan menjadi berhak

untuk mendapat ganti rugi atas kerugian yang dideritanya. Zwanzerberger, menjelaskan bahwa

suatu prinsip fundamental harus memiliki arti penting luar biasa dalam hukum internasional

dibandingkan dengan prinsip lainnya. Apabila sifat-sifat ini diterapkan, akan timbul tujuh prinsip

fundamental dalam tubuh hukum internasional, yaitu kedaulatan, pengakuan, itikad baik, hak

membela diri, tanggung jawab internasional dan kebebasan di laut lepas (Yudha Bhakti

Ardhiwisastra, 2003 : 4-5).

Dalam doktrin hukum Internasional terdapat 2 teori tentang kesalahan negara yang membahas

apakah negara atau kelalaian itu mutlak atau apakah perlu adanya pembuktian kesalahan atau

niat dan kehendak dari tindakan pejabat atau agen negara. Teori yang pertama, yaitu teori

obyektif atau disebut teori resiko. Menurut teori ini, manakala suatu pejabat atau agen negara

telah melakukan tindakan yang mengakibatkan kerugian terhadap orang lain, maka negaranya


commit to user

49

bertanggung jawab menurut hukum internasional tanpa dibuktikan apakah tindakan tersebut

dilaksanakan dengan maksud baik atau jahat. Teori yang kedua adalah teori subjective atau teori

kesalahan. Menurut teori ini tanggung jawab negara ditentukan oleh adanya unsur kealpaan

(dolus) atau kelalaian (culpa) pada pejabat atau agen negara yang bersangkutan (Huala Adolf,

2002 : 187).

Dasar suatu negara atau suatu pihak dapat menuntut adanya kewajiban dari negara pelaku untuk

mempertanggungjawabkan perbuatannya terlebih dahulu harus dilihat kewajiban yang timbul

dari perjanjian. Dibuatnya suatu perjanjian oleh anggota masyarakat bangsa-bangsa mempunyai

tujuan untuk mengakibatkan akibat-akibat hukum tertentu (Mochtar Kusumaatmadja, 2010 :

117).

Negara sebagai subjek hukum internasional memiliki berbagai hak dasar disamping kewajiban

dasar yang diatur oleh hukum internasional. Hak yang paling sering dikemukakan adalah

kedaulatan. Pelanggaran terhadap hak negara lain mewajibkan negara pelaku untuk mengadakan

perbaikan sehingga suatu negara tidak mungkin dapat menikmati hak-haknya tanpa mengakui

atau menghormati hak-hak negara lain. Apabila kewajiban internasional ini dilanggar sehingga

merugikan pihak lain, lahirlah tanggungjawab negara (Yudha Bhakti Ardhiwisastra, 2003 : 7-8).

Negara sebagai suatu entitas abstrak tidak mungkin dapat melakukan tindakan sendiri dan

dimintai pertanggungjawaban atas tindakannya. Dalam kaitannya dengan masalah tanggung

jawab negara, dikenal doktrin imputabilitas yang menyatakan bahwa suatu negara bertanggung

jawab atas kesalahan yang ditimbulkan organnya (Huala Adolf, 2003 : 173).

Doktrin ini merupakan salah satu fiksi dalam hukum internasional. Latar belakang doktrin ini

yaitu, bahwa negara sebagai suatu kesatuan hukum yang abstrak tidak dapat melakukan

“tindakan-tindakan” yang nyata. Negara baru dapat melakukan tindakan hukum tertentu melalui

pejabat atau perwakilan yang sah. Negara tidak bertanggungjawab menurut hukum internasional

atas semua tindakan atau perbuatan yang dilakukan oleh warga negaranya. Jadi, doktrin ini

“mengasimilasikan” tindakan-tindakan pejabat negara dengan negaranya yang menyebabkan

negara tersebut bertanggungjawab atas semua kerugian atau kerusakan terhadap harta benda

orang asing (Huala Adolf, 2003, 190-191).

Mengenai doktrin imputabilitas, F. Sugeng Istanto berpendapat, “untuk menentukan adanya

pertanggungjawaban negara atas kejahatan internasional itu dikenal ajaran pembebanan


commit to user

50

kesalahan kepada petugas negara (“the doctrine of imputability” atau “attributability”). Ajaran

ini menyatakan bahwa kejahatan yang dilakukan oleh petugas negara atau orang yang bertindak

atas nama negara dapat dibebankan kepada negara. Karenanya pembebanan itu, kejahatan yang

dilakukan oleh petugas tersebut menimbulkan pertanggungjawaban negara (F. Sugeng Istanto,

1998 : 81).

Lauterpacht membagi tanggung jawab negara atas original responsibility dan vicarious

responsibility. Original resposibility, adalah tanggung jawab suatu negara sebagai akibat dari

tindakan-tindakan pemerintah atau badan-badan yang lebih rendah atau orang perorangan yang

bertindak atas perintah atau dengan wewenang pemerintahnya. Vicarious responsibility, adalah

tanggung jawab atas tindakan-tindakan tertentu dari subyeknya, yaitu tindakan-tindakan yang

menimbulkan kerugian oleh badan-badan (agent) yang melampaui kewenangannya, atau oleh

warganya bahkan oleh orang asing selama mereka berdiam di wilayah negara itu. Ditinjau dari

obyek hukumnya, tanggung jawab negara dapat dibedakan atas: (Lauterpacht, 1995 : 336)

a. Tanggung jawab atas pelanggaran perjanjian (Contractual Liability)

1) Pelanggaran perjanjian

Pelanggaran atas perjanjian yang dibuat dengan negara lain yang menimbulkan kerugian

menimbulkan kerugian yang mengakibatkan tanggung jawab bagi negara yang melakukan

pelanggaran itu, dalam bentuk keharusan membayar ganti rugi. Sifat dan besarnya ganti rugi itu

dapat ditentukan oleh Mahkamah Internasional, pengadilan, peradilan arbitrase atau melalui

perundingan.

2) Pelanggaran kontrak

Negara-negara dapat mengadakan kontrak dengan negara-negara lain atau dengan perusahaan

asing. Terjadinya pelanggaran atas isi kontrak tersebut oleh salah satu pihak atau oleh organ atau

pejabat negara mungkin saja terjadi. Para pejabat negara dapat saja melakukan suatu pelanggaran

berupa tindakan melampaui wewenangnya (ultra vires). Tindakan para pejabat negara yang

melampaui wewenangnya itu tetap dibebankan kepada negaranya.

b. Tanggung jawab atas perbuatan melawan hukum

Tanggung jawab atas perbuatan melawan hukum (tort) adalah segenap tindakan yang

mengakibatkan kerugian terhadap orang asing baik di dalam wilayah negaranya maupun di

dalam wilayah negara lain.


commit to user

51

Dalam hukum internansional ada kemungkinan suatu negara diharuskan memberikan ganti rugi

(kompensasi) sebagai akibat dari tindakan yang melanggar hukum. Contohnya pengusiran warga

negara asing secara semena-mena, dapat dijadikan dasar untuk negara bersangkutan bertanggung

jawab atas tindakannya itu. Tindakan ini dalam hukum internasional disebut penyalahgunaan hak

(abuse of right).

Kerugian timbul dari adanya pelanggaran kewajiban internasional oleh suatu negara.

Pelanggaran kewajiban menunjuk kepada suatu tindakan tidak sah atau pelanggaran yang

menimbulkan injury (kerugian) dalam arti luas. Injury harus dibedakan dengan damage. Yang

terakhir menunjuk kepada kerugian baik yang dapat dihitung atau ditaksir dengan uang maupun

kerugian fisik atau akibat lain dari pelanggaran kewajiban.

Sama halnya dengan kerugian, ganti kerugian juga mempergunakan beberapa istilah, tergantung

pada luas dan sempitnya pengetian kerugian tersebut. Istilah-istilah yang digunakan selain ganti

kerugian ialah reparasi (perbaikan), restitusi (pemulihan atau ganti rugi berupa uang),

satisfaction (penunaian/pelunasan), declaratory judgment, dan kompensasi (ganti rugi berupa

uang) (Sujoko, 2008 : 176).

Reparasi digunakan untuk menunjuk semua tindakan yang dapat diharapkan oleh negara

penuntut berupa ganti rugi uang, atau pemulihan atau penyesalan (permohonan maaf),

penghukuman atas orang perorangan yang bertanggung jawab, mengambil langkah-langkah

pencegahan pengulangan pelanggaran kewajiban dan bentuk-bentuk lain dari pelunasan.

Sedangkan kompensasi dipergunakan untuk menetapkan reparasi dalam arti sempit berupa

pembayaran sejumlah uang sebagai harga (taksiran) perbuatan salah itu. Decalaratory judgment

(penetapan pengadilan) mengenai tindakan melawan hukum negara tergugat merupakan tindakan

satisfaction (pelunasan). Misalnya, dalam Case Concerning United States Diplomatic and

Consulars Staff in Teheran, Mahkamah Internasional juga menyatakan bahwa putusan itu

mencakup penghentian penyanderaan tidak sah oleh orang-orang tersebut (Sujoko, 2008 : 177).

Demikian juga dalam kasus Nicaragua, yang mewajibkan Amerika secepatnya menghentikan

dan mengendalikan diri untuk melakukan tindakan-tindakan yang dapat menimbulkan

pelanggaran kewajiban hukum terus-menerus. Satisfaction (pelunasan), merupakan reparasi

dalam arti luas. Pelunasan ini meliputi tiga hal yang acap bersifat kumulatif yaitu: (Sujoko, 2008

: 178)


commit to user

52

a) penyesalan (permohonan maaf) atau pengakuan perbuatan salah lainnya dengan

cara penghormatan bendera atau pembayaran ganti rugi (indemnity);

b) menghukum orang perorangan yang bersalah, dan

c) melakukan tindakan-tindakan untuk mencegah terulangnya tindakan merugikan

itu.

Restitusi dapat berupa restitution integrum dan restiution in kind. Restitution integrum adalah

pernyataan pengadilan berkaitan dengan reparasi berupa restitusi hukum (legal restitution) dalam

bentuk pernyataan bahwa pelanggaran traktat, atau tindakan eksekutif, legislatif dan yudikatif

adalah tidak sah. Restitution in kind merupakan pengecualian, dan sebagian terbesar tuntutan

konvensi dan compromis (persetujuan yang diajukan ke lembaga perwasitan) menentukan ganti

kerugian itu berupa apa saja. Jadi, restitusi ini merupakan restitusi khusus (Sujoko, 2008 : 179).

Pertanggungjawaban negara berkaitan dengan tindakan yang dinyatakan dengan tindakan yang

salah secara internasional yang dibatasi oleh prinsip-prinsip hukum internasional mengenai

sejauh mana negara dianggap melanggar hukum. Apabila suatu negara melanggar kewajiban

yang telah ditetapkan oleh hukum internasional, terhadapnya dikenakan tanggung jawab untuk

mengganti kerugian. Sekalipun tanggung jawab negara sering dikaitkan dengan tindakan yang

salah atau kelalaian yang dilakukan oleh suatu negara terhadap negara lain, perkembangan

menunjukan, bahwa faktor kesengajaan dari negara pelaku atas pelanggaran yang terjadi lagi

merupakan suatu unsur mutlak untuk lahirnya suatu tanggung jawab (Yudha Bhakti

Ardhiwisastra, 2003 : 8).

10. Tinjauan tentang ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes)

ICSID (International Center for the Settlement of Investment Disputes) adalah badan

yang dibentuk oleh bank dunia. Tujuan utama dari ICSID adalah untuk menyediakan fasilitas

konsiliasi dan arbitrase sengketa investasi internasional. Pembentukan ICSID termuat dalam

Konvensi Washington D.C. 18 Maret 1965. Badan Arbitrase ICSID atau The Centre

berkedudukan di Washington D.C. dan berafiliasi dengan World Bank. Konvensi mulai berlaku

pada 14 Oktober 1996, sebulan setelah 20 negara meratifikasinya.

Terbentuknya Konvensi ini adalah sebagai akibat dari situasi perekonomian dunia pada waktu

1950-1960-an yaitu khususnya dikala beberapa negara berkembang menasionalisasi atau

mengekpropriasi perusahaan-perusahaan asing yang berada di dalam wilayahnya. Tindakan ini


commit to user

53

mengakibatkan konflik-konflik ekonomi yang dapat berubah menjadi sengketa politik atau

bahkan sengketa terbuka (Huala Adolf, 2005 : 315).

ICSID tidak berwenang menyelesaikan sengketa antar subyek hukum perdata. ICSID

menyelesaikan sengketa antar pemerintah sebagai subyek publik dan para investor sebagai

subyek hukum perdata. Kedudukan pemerintah sebagai subyek hukum publik karena pemerintah

yang mengeluarkan berbagai izin terkait dengan investasi. Ada dua tujuan utama dibentuknya

konvensi ini yaitu: pertama, menjembatani jurang atau kekosongan upaya hukum di dalam

menyelesaikan kasus-kasus penanaman modal yakni dengan memberikan suatu mekanisme

khusus berupa fasilitas arbitrase dan konsiliasi. Kedua, mendorong dan melindungi arus modal

dari negara maju kepada negara ketiga (developing countries). Wewenang badan arbitrase

khusus dan terbatas pada penanaman modal saja yang salah satu pihaknya adalah negara

penerima penanaman modal (host state). Hingga saat ini, ICSID dianggap lembaga arbitrase

internasional terkemuka yang ditujukan untuk menyelesaikan sengketa antara investor dengan

negara (http://icsid.worldbank.org/ ICSID/Index.jsp diakses pada tanggal 10 Oktober pukul

16.30 WIB).

Berdasarkan Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 5 Tahun 1968 tentang Penyelesaian

Perselisihan Antara Negara Dan Warga Negara Asing Mengenai Penanaman Modal, Pemerintah

Indonesia meratifikasi konvensi tentang penyelesaian sengketa mengenai penanaman modal

antarnegara dan warga negara lain (Convention on the Settlement of Investment Dispute Between

States and Nationals of Other States). Undang-Undang ini berisi 5 pasal. Pasal 2 menyatakan

bahwa sesuatu perselisihan mengenai penanaman modal antara Republik Indonesia dengan

warga negara asing diputuskan menurut konvensi ICSID dan mewakili Republik Indonesia

dalam perselisihan tersebut untuk hak substitusi. Kemudian dalam pasal 3 disebutkan bahwa

untuk melaksanakan putusan mahkamah arbitrase ICSID di wilayah Indonesia, maka diperlukan

pernyataan Mahkamah Agung untuk melaksanakannya.

Peranan badan arbitrase ICSID dalam Penyelesaian Sengketa Internasional antara lain:

a. Pada beberapa perundang-undangan nasional, persyaratan penunjukan badan

arbitrase ICSID sebagai badan arbitrase yang akan menangani sengketa-sengketa

yang timbul dari adanya kontrak penanaman modal asing telah dicantumkan di

dalamnya. Kebijaksanaan hukum seperti ini dilakukan oleh Afganistan, Kongo,

Niger dan Tunisia; dan


commit to user

54

b. Peran yang dimainkan oleh Bank Dunia dalam memberikan bantuan biaya

pembangunan proyek di banyak negara. Peran yang dimainkannya yaitu memonitor

atau mengawasi kontrak yang dibuat untuk pelaksanaan proyek tersebut. Disini Bank

Dunia bisa saja “merekomendasikan” kepada negara-negara yang bersangkutan

dalam membuat kontrak-kontraknya dan menggunakan sarana arbitrase ICSID

tersebut (Huala Adolf, 2002 : 39-40).

Perbedaan antara badan arbitrase ICSID dengan lembaga atau badan-badan arbitrase lainnya

yaitu:

a. Tidak seperti lembaga-lembaga arbitrase komersial lainnya, ICSID merupakan suatu

organisasi internasional yang dibentuk oleh Konvensi Washington yang berlaku

pada tanggal 14 Oktober 1966;

b. ICSID adalah suatu organisasi yang terkait dengan Bank Dunia, tujuan utama badan

ICSID adalah untuk meningkatkan iklim saling percaya dan menguntungkan antara

negara dengan investor untuk meningkatkan arus sumber kekayaan kepada negara-

negara berkembang berdasarkan syarat yang reasonable. Oleh karena itu ICSID

tidak dapat dipandang semata-mata sebagai suatu mekanisme penyelesaian sengketa,

namun juga meningkatkan perkembangan ekonomi negara sedang berkembang.

Akibat lain dari adanya keterkaitan antara ICSID dan bank dunia yaitu bahwa karena

bank dunia mensubsidi ICSID, maka biaya arbitrase menjadi relatif lebih murah;

c. Persidangan arbitrase ICSID dapat dilaksanakan dalam konteks hukum internasional

yang ditetapkan dalam konvensi ICSID dan the Regulation and Rules yang dibuat

guna pelaksanaannya. Tidak seperti arbitrase komersial lainnya, ICSID merupakan

suatu perangkat/mekanisme penyelesaian sengketa yang berdiri sendiri, terlepas dari

sistem-sistem hukum nasional suatu negara tententu;

d. Dalam konteks ICSID, peranan utama pengadilan nasional adalah menguatkan dan

meningkatkan pengakuan atas eksekusi putusan-putusan badan arbitrase ICSID. Jika

salah satu pihak bersikap apatis dan tidak mau ambil bagian dalam prsidangan,

ICSID akan tetap melanjutkan persidangannya dan mengeluarkan putusannya; dan

e. Arbitrase ICSID dimaksudkan untuk menjaga atau memelihara keseimbangan antara

kepentingan investor dengan negara penerima modal (host state) (Huala Adolf, 2005

: 320-323).


commit to user

55

B. Kerangka Pemikiran

Investasi

75% saham

IUP

Ridlatama

Group

dicabut bupati

Kutai Timur

Churchill

Mining Plc

Ridlatama

Group

Kabupaten Kutai

Timur

Churchill merasa dirugikan

Pemerintah

Republik Indonesia

International Centre for

Settlement of Investment

Dispute(ICSID)

melalui

men

ggugat

UU Nomor 4 Tahun 2009

tentang Mineral dan

Batubara

UU Nomor 25 Tahun

2007 tentang Penanaman

Modal

United Kingdom –

Republic of Indonesia

Bilateral Investment

Treaty

Ditinjau

dari


commit to user

56

Keterangan

Dalam rangka mencapai tujuan pembangunan nasional, Indonesia membutuhkan banyak modal.

Salah satu jalan untuk memperoleh modal tersebut yaitu melalui penanaman modal baik

penanaman modal dalam negeri maupun penanaman modal asing. Penanaman modal tersebut

juga dimungkinkan dalam bidang pertambangan. Penanaman modal asing diperlukan guna

menunjang kelangsungan pembangunan nasional yang lebih baik. Sebagai negara yang sedang

berkembang, Indonesia sangat membutuhkan investasi yang besar untuk mengelola sumber daya

alamnya yang sangat melimpah. Penanaman modal, terutama penanaman modal asing,

memberikan dampak positif maupun negatif terhadap Indonesia. Dampak positifnya antara lain

berperan dalam meningkatkan pendapatan mata uang asing, penanaman modal asing juga tidak

melahirkan utang baru. Selain itu, negara penerima tidak perlu menghadapi resiko manakala

suatu penanaman modal asing yang masuk negerinya tidak mendapatkan keuntungan dari modal

yang ditanamkannya.

Penanaman modal asing tidak hanya memberikan dampak negatif bagi suatu negara tetapi juga

dapat memberikan dampak negatif. Salah satu dampak negatifnya adalah dimungkinkannya

terjadi sengketa investasi antara investor dan negara penerima seperti kasus sengketa antara

Churchill Mining dengan pemerintah Republik Indonesia.

Sejak tahun 2007, sebuah perusahaan Inggris yang bernama Churchill Mining Plc melakukan

investasi pada sektor pertambangan batubara dengan Ridlatama Group, yaitu perusahaan

pertambangan milik Indonesia yang berlokasi di Kabupaten Kutai Timur, Kalimantan. Proyek

tersebut dinamakan East Kutai Coal Project (EKCP). Churchill Mining Plc menanamkan

sahamnya sebesar 75% pada Ridlatama Group.

Namun setelah itu, Izin Usaha Pertambangan milik Ridlatama Group dicabut oleh Bupati Kutai

Timur, Isran Noor karena beberapa alasan, salah satu diantaranya adalah tuduhan bahwa Izin

Usaha Pertambangan (IUP) milik Ridlatama Group untuk Proyek Batu Bara Kutai Timur adalah

palsu. Churchill Mining Plc yang memiliki 75% saham pada Ridlatama Group tidak terima

dengan pencabutan Izin Usaha Pertambangan (IUP) tersebut, sehingga pada 22 Mei 2012 lalu

Churchill Mining Plc menggugat pemerintah Republik Indonesia untuk membayar biaya ganti

rugi sebesar US$ 2 miliar atau sebesar Rp 18 triliun melalui International Centre for Settlement

of Investment Dispute (ICSID) di Washington DC. Pemerintah Republik Indonesia yang turut


commit to user

57

digugat oleh Churchill Mining Plc antara lain adalah Presiden Republik Indonesia, Bupati Kutai

Timur, Menteri Energi dan Sumber Daya Mineral (ESDM), Menteri Kehutanan, Menteri Luar

Negeri, dan Kepala Badan Koordinasi Penanaman Modal (BKPM).

Dalam penulisan hukum ini, Penulis melakukan penelitian tentang penyelesaian kasus sengketa

investasi pertambangan antara Churchill Mining dengan Republik Indonesia berdasarkan

Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara, Undang-

Undang Republik Indonesia Nomor 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal, dan United

Kingdom – Republic of Indonesia Bilateral Investment Treaty (UK-RI BIT).

Documents

BAB II TINJAUAN PUSTAKA A. Kerangka Teori 1. Tinjauan .../Analisis... · Tinjauan tentang Aspek Hukum Pertambangan Meskipun pertambangan umum merupakan istilah yang sudah sering digunakan