114
BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki kebenaran mutlak karena teori dirumuskan untuk menjelaskan dan meramalkan fenomena yang ada. Setiap teori selalu sudah dipengaruhi oleh pengandaian-pengandaian dan metode dari ilmuwan yang merumuskannya. Kemampuan suatu teori untuk memprediksi apa yang akan terjadi merupakan kriteria bagi validitas teori tersebut. Bangunan suatu teori yang merupakan abstrak dari sejumlah konsep yang disepakatkan dalam definisi-definisi akan mengalami perkembangan, dan perkembangan itu terjadi apabila teori sudah tidak relevan dan kurang berfungsi lagi untuk mengatasi masalah 1 . Semakin prediksi dari teori tersebut dapat dibuktikan, semakin besar pula teori tersebut akan diterima di dalam komunitas ilmiah. Ketika suatu bentuk teori telah dianggap mapan di dalam komunitas ilmiah maka hampir semua ilmuwan dalam komunitas ilmiah tersebut menggunakan teori yang mapan itu didalam penelitian mereka. Jika suatu teori ingin diakui sebagai ilmiah, teori ini haruslah cocok (compatible) dengan teori-teori lain yang telah diakui sebelumnya. Dan jika suatu teori memiliki kesimpulan prediktif yang berbeda dengan teori lainnya, salah satu di antara kedua teori tersebut salah. Konsep disebut dalam batasan tertentu yang definitif, apa yang disebut konsep secara umum ini tak lain dari pada apa yang disebut “terma” dalam logika dan apa yang disebut “istilah” dalam setiap perbincangan keilmuan. Apapun sebutannya dalam berbagai perbincangan, secara umum dapatlah dikatakan bahwa “konsep” itu adalah simbol tertentu yang digunakan sebagai representasi objek yang diketahui dan/atau dialami oleh manusia dalam 1 Eza A.A Wattimena, 2008, Filsafat dan Sains Sebuah Pengantar, PT. Grasindo, Jakarta, h. 95 38

BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

  • Upload
    others

  • View
    8

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

BAB II

LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP

2.1 Orientasi Umum

Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut

memiliki kebenaran mutlak karena teori dirumuskan untuk menjelaskan dan meramalkan

fenomena yang ada. Setiap teori selalu sudah dipengaruhi oleh pengandaian-pengandaian dan

metode dari ilmuwan yang merumuskannya. Kemampuan suatu teori untuk memprediksi apa

yang akan terjadi merupakan kriteria bagi validitas teori tersebut. Bangunan suatu teori yang

merupakan abstrak dari sejumlah konsep yang disepakatkan dalam definisi-definisi akan

mengalami perkembangan, dan perkembangan itu terjadi apabila teori sudah tidak relevan dan

kurang berfungsi lagi untuk mengatasi masalah1.

Semakin prediksi dari teori tersebut dapat dibuktikan, semakin besar pula teori tersebut

akan diterima di dalam komunitas ilmiah. Ketika suatu bentuk teori telah dianggap mapan di

dalam komunitas ilmiah maka hampir semua ilmuwan dalam komunitas ilmiah tersebut

menggunakan teori yang mapan itu didalam penelitian mereka. Jika suatu teori ingin diakui

sebagai ilmiah, teori ini haruslah cocok (compatible) dengan teori-teori lain yang telah diakui

sebelumnya. Dan jika suatu teori memiliki kesimpulan prediktif yang berbeda dengan teori

lainnya, salah satu di antara kedua teori tersebut salah.

Konsep disebut dalam batasan tertentu yang definitif, apa yang disebut konsep secara

umum ini tak lain dari pada apa yang disebut “terma” dalam logika dan apa yang disebut

“istilah” dalam setiap perbincangan keilmuan. Apapun sebutannya dalam berbagai

perbincangan, secara umum dapatlah dikatakan bahwa “konsep” itu adalah simbol tertentu yang

digunakan sebagai representasi objek yang diketahui dan/atau dialami oleh manusia dalam

1 Eza A.A Wattimena, 2008, Filsafat dan Sains Sebuah Pengantar, PT. Grasindo, Jakarta, h. 95

38

Page 2: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

kehidupan bermsyarakatnya. Sebagai simbol bermakna, setiap konsep bermukim di alam

numenon, adalah alam ide yang imajinatif, sedangkan objek yang diwakili berada di alam

phenomenon, ialah alam fakta-aktual yang indrawi.2

Kata teori3 secara etimologi berasal dari bahasa Yunani yaitu theorea, yang berarti

melihat, theoros yang berarti pengamatan. Kerlinger mengemukakan bahwa teori adalah suatu

kumpulan variabel yang saling berhubungan, definisi-definisi, proposisi-proposisi yang

memberikan pandangan yang sistematis tentang fenomena dengan menspesifikasikan relasi-

relasi yang ada di antara beragam variabel, dengan tujuan untuk menjelaskan fenomena yang

ada4. Teori menurut Sugiyono adalah alur logika atau penalaran, yang merupakan seperangkat

konsep, defenisi, dan proposisi yang disusun secara sistematis. Secara umum teori mempunyai

tiga fungsi, yaitu untuk menjelaskan, meramalkan (prediction), dan pengendalian (control) suatu

gejala (explanation).5 Berdasarkan pengertian teori tersebut dapat dikemukakan bahwa teori

memiliki komponen-komponen yang terdiri atas: Konsep, fakta, fenomena, defenisi, proposisi

dan variable.

Paradigma berasal dari bahasa Yunani yaitu paradeigma yang berarti contoh, tasrif,

model. Paradigma ini dapat pula berarti: 1. Cara memandang sesuatu, 2. Dalam ilmu

2 Omenon (atau nomena kalau plural) itu berasal dari bahasa Yunani klasik yang berarti „buah

gagasan‟,. Nomenon itu sendiri berasal dari kata nonein yang berarti „berpikiran‟, yang pada gilirannya juga berasal

dari kata nous yang berari „alam gagasan‟. Sementara itu, phenomenon (atau phemomena dalam bentuknya yang

plural) juga berasal dari bahasa Yunani klasik yang berari „fakta yang segera terlihat‟. Fenomenon itu sendiri berasal

dari kata phanesthai yang berarti „menampak‟, yang pada gilirannya berasal dari kata phainein yang berarti

„memperlihatkan‟ atau „menunjukkan‟. Demikianlah, dari arti kata-kata itu jelas sudah apa yang dimaksud dengan

„realitas nomena‟ yang bermaqom di alam imajinasi manusia dan apa pula yang dimaksud dengan „realitas

fenomena‟ yang berada di alam indrawi manusia. https://soetandyo.wordpress.com/2010/09/18/tentang-teori-

konsep-dan-paradigma-dalam-kajian-tentang-manusia-masyarakat-dan-hukumnya/, diakses pada tanggal 7 februari

2018. 3 Cooper and Schindler, mengemukakan bahwa, A theory is a set systematically interrelated concepts,

definition, and proposition that are advanced to explain and predict phenomena (fact). Teori adalah seperangkat

konsep, defininisi dan proposisi yang tersusun secara sistematis sehingga dapat digunakan untuk menjelaskan dan

meramalkan fenomena https:// jaringskripsi. wordpress. com/2009/09/22/ konstruk-teori-theoritical-construction-

dan paradigma-paradigm/. Di akses pada tanggal 7 februari 2018. 4 Eza A.A Wattimena, Op. Cit. h. 25

5 Sugiyono, 2007, Metode Penelitian Kuantitatif Kualitatif dan R&D, Cet.III, Alfabeta, Bandung, h. 52-54.

Page 3: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

pengetahuan berarti model, pola, ideal. Dari model-model ini fenomena yang dipandang,

diperjelas, 3. Totalitas premis-premis teoritis dan metodologis yang menentukan atau

mendefenisikan suatu studi ilmiah konkret.4 Dasar untuk menyeleksi problem-problem dan pola

untuk memecahkan problem-problem riset.6

Thomas Kuhn dalam bukunya The Structure of Scientific Revolution (1972)

menggunakan istilah paradigma dalam dimensi yang berbeda yaitu: 1. Paradigma berarti

keseluruhan perangkat – „kontelasi‟ – keyakinan, nilai-nilai, teknik-teknik, dan selanjutnya yang

dimiliki oleh para anggota suatu masyarakat. 2. Paradigma berarti unsur-unsur tertentu dalam

perangkat tersebut, yakni cara-cara pemecahan atas suatu teka-teki, yang digunakan sebagai

model atau contoh, yang dapat menggantikan model atau cara yang lain sebagai landasan bagi

pemecahan atau teka-teki dalam ilmu pengetahuan normal.7

Teori adalah seperangkat konsep, definisi dan proposisi yang disusun secara sistematis

untuk menjelaskan dan meramalkan fenomena. Suatu teori akan mengalami perkembangan

apabila teori tersebut sudah tidak relevan dan kurang berfungsi lagi untuk mengatasi masalah.

Penerimaan suatu teori dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

kebenaran mutlak.Teori yang telah mapan dan digunakan oleh mayoritas ilmuwan dalam

komunitas ilmiah dalam penelitian selanjutnya disebut sebagai paradigma. Paradigma dibangun

oleh para ilmuwan dalam kegiatan ilmiahnya atas berbagai konsep, asumsi-asumsi teoritis umum

dalam tatanan tertentu, menyederhanakan yang kompleks yang dapat diterima umum.

Paradigma adalah cara pandang atau kerangka berfikir yang mempu menjadi wacana

temuan ilmiah dan dianut secara bersama oleh para anggota suatu komunitas ilmiah dan atau

masyarakat. Sikap para ilmuwan terhadap paradigma yang berlaku dapat saja berubah jika

6 Lorens Bagus, 2002, Kamus Filsafat, Ed. I., Cet.III, Gramedia, Jakarta, h. 1097.

7 https://jaringskripsi.wordpress.com/2009/09/22/konstruk-teori-theoritical-construction-dan paradigma-

paradigma, di akses tanggal 7 februari 2018.

Page 4: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

dalam perjalanan kegiatan ilmiahnya atau penelitiannya terdapat anomali. Dengan demikian

dapat menyebabkan perubahan paradigma karena adanya anomali itu, selanjutnya menyebabkan

sikap para ilmuwan terhadap paradigma yang berlaku berubah, oleh karena itu sifat penelitian

mereka juga berubah. Hal itu membuat para ilmuwan berusaha untuk menciptakan paradigma

baru, dalam rangka memberikan penyelesaian terhadap anomali yang ditemukan. Jika paradigma

baru itu diterima oleh komunitas ilmiah maka paradigma terdahulu ditolak dan ditinggalkan.

Paradigma yang baru akan diterima sebagai pengganti paradigma yang lama.

2.2 Landasan Teori

Membahas permasalahan penelitian disertasi ini dipergunakan landasan teori, yang

merupakan landasan berpikir yang bersumber dari suatu teori yang diperlukan sebagai tuntunan

untuk memecahkan berbagai permasalahan penelitian. Begitu pula landasan teori berfungsi

sebagai kerangka acuan yang dapat mengarahkan suatu penelitian. Untuk mengkaji suatu

permasalahan hukum secara lebih mendalam, diperlukan teori yang berupa serangkaian asumsi,

konsep, definisi dan proposisi untuk menerangkan suatu fenomena sosial secara sistematis

dengan cara merumuskan hubungan antar konsep8.

Suatu teori pada hakekatnya merupakan hubungan antara dua fakta atau lebih, atau

pengaturan fakta menurut cara-cara tertentu.9 Fakta tersebut sesuatu yang dapat diamati dan pada

umumnya dapat diuji secara empiris. Dalam bentuknya yang paling sederhana suatu teori

merupakan hubungan antara dua variabel atau lebih yang telah diuji kebenarannya10

. Teori juga

sangat diperlukan dalam penulisan karya ilmiah dalam tatanan hukum positif kongkrit.11

Dalam

8 Burhanudin Ashofa, 2004, Metode Penelitian Hukum, Rineka Cipta, Jakarta, h. 19.

9 Ronny Hanitijo Soemitro, 1992, Metode Penelitian Hukum, Ghalia Indonesia, Jakarta, h. 46.

10 Soerjono Soekanto, 2001, Sosiologi Suatu Pengantar, PT. Raja Grafindo Persada, Jakarta, (Selanjutnya

disebut Soerjono Soekanto II), h. 30.

Page 5: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

teori hukum diperlukan suatu pandangan yang merupakan pendahuluan dan dianggap mutlak

perlu ada sebagai dasar studi ilmu pengetahuan terhadap aturan hukum positif. Adapun teori-

teori yang dipergunakan dalam membedah permasalah penelitian disertasi ini dapat dikemukakan

dan diuraikan sebagai berikut:

2.2.1 Teori Dekontruksi

Dalam bidang filsafat maupun sastra, dekonstruksi termasuk salah satu teori yang sangat

sulit untuk dipahami. Dibandingkan dengan teori-teori postrukturalisme pada umumnya, secara

definitif perbedaan sekaligus ciri khas dekonstruksi sebagaimana dikemukakan oleh Derrida

pada tahun 1976 adalah penolakannya terhadap logosentrisme dan fonosentrisme yang secara

keseluruhan melahirkan oposisi biner dan cara-cara berpikir lainnya yang bersifat hierarkis

dikotomis. Konsep dekontruksi12

mulai dikenal sejak Derrida membawakan makalahnya yang

berjudul “Structure, sign, and play in the discourse of the human sciences” ,di universitas Johns

Hopkins tahun 1966.

Dekonstruksi berasal dari kata de dan construktio (latin). Pada umumnya de berarti ke

bawah, pengurangan, atau terlepas dari. Sedangkan kata Construktio berarti bentuk, susunan, hal

menyusun, hal mengatur. Dekonstruksi dapat diartikan sebagai pengurangan atau penurunan

intensitas bentuk yang sudah tersusun, sebagai bentuk yang sudah baku. Kristeva, misalnya,

menjelaskan bahwa dekonstruksi merupakan gabungan antara hakikat destruktif dan

11

Sedarmayanti & Syarifudin Hidayat, 2002, Metodologi Penelitian, Mandar Maju, Bndung, h. 43

12 Postrukturalisme memiliki keragaman gerakan, sebagai akibat-akibat negatif yang ditimbulkannya,

Gerakan ini menggagas pemikiran-pemikiran yang banyak berurusan dengan persoalan linguistik. Kata kunci yang

populer untuk kelompok ini adalah “dekonstruksi”, mendekonstruksi atau membongkar segala unsur yang penting

dalam sebuah world-view seperti: diri, Tuhan, tujuan, makna, dunia nyata, Postrukturalisme adalah segala pemikiran

yang hendak merevisi modernisme, tidak dengan menolak modernisme itu secara total, melainkan dengan

memperbarui premis-premis modern, perbedaan antara kepalsuan dan kebenaran, rasional dan irrasional harus

diletakkan di luar jangkauan bahasa dan konsep-konsep yang melekat dengannya. Ini berarti bahwa segala sesuatu

yang dihadapi dalam pengalaman di dunia tidak kurang dan tidak lebih dari suatu penafsiran; dan segala sesuatu di

dunia ini selalu ditafsirkan sesuai dengan nilai-nilai subjektif dalam diri. Lebih lanjut lihat didalam Selden, 1986:84

(http://rendiasyah.blogspot.co.id/2013/05/teori-dekonstruksi.html) diakses pada tanggal 20 Novemver 2017.

Page 6: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

konstruktif13

. Dekonstruksi adalah cara membaca teks sebagai strategi yang tidak semata-mata

ditunjukkan terhadap tulisan, tetapi semua pernyataan kultural sebab keseluruhannya pernyataan

tersebut adalah teks yang dengan sendirinya sudah mengandung nilai-nilai, prasyarat, ideologi,

kebenaran, dan tujuan-tujuan tertentu. Dekonstruksi dengan demikian tidak terbatas hanya

melibatkan diri dalam kajian wacana, baik lisan maupun tulisan, melainkan juga kekuatan-

kekuatan lain yang secara efektif mentransformasikan hakikat wacana. dekonstruksi itupun

adalah testimoni terbuka kepada mereka yang kalah, mereka yang terpinggirkan oleh stabilitas

rezim bernama pengarang. Maka, sebuah dekonstruksi adalah gerak perjalanan menuju hidup itu

sendiri. Memahami dekonstruksi bukan sesuatu yang mudah. Ini terkait pengartian yang sering

keliru. Banyak orang mengartikan dekonstruksi sebagai pembongkaran sesuatu yang sudah

mapan. Ini memang tidak dapat dikatakan salah sepenuhnya. Tetapi, ini juga tidak dapat

dikatakan benar. Strategi dekonstruksi dalam membongkar suatu teks bukan hanya menciptakan

makna baru.

Bagi Derrida, dekonstruksi adalah sebuah strategi filsafat, politik, dan intelektual untuk

membongkar modus membaca dan menginterpretasi yang mendominasi dan menguatkan

fondamen hierarki. Dengan demikian, dekonstruksi merupakan strategi untuk menguliti lapisan-

lapisan makna yang terdapat di dalam teks yang selama ini sudah mapan. Prinsip- prinsip yang

terdapat pada teori dekonstruksi:

1. Melacak unsur-unsur aporia (makna paradoks, makna kontradiktif, dan makna

ironi);

2. Membalikan atau merubah makna-makna yang sudah dikonvensionalkan.

13

Ibid.

Page 7: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Pada dasarnya dekonstruksi yang sudah dilakukan oleh Nietzsche14

dalam kaitannya dengan

usaha-usaha untuk memberikan makna baru terhadap prinsip sebab-akibat. Prinsip sebab-akibat

selalu memberikan perhatian terhadap sebab, sedangkan akibatnya sebagai gejala minor.

Nietzsche menjelaskan bahwa prinsip sebab akibat bukanlah hukum universal melainkan

merupakan retorika bahasa, sebagai gejala metonimi, gejala bahasa dengan cara melekatkan

nama orang atau benda-benda pada pusat objek yang lain menjelaskan bahwa makna yang

diperoleh melalui pembagian lambang-lambang menjadi penanda dan petanda. Dekonstruksi

menolak keputusan tersebut dengan cara terus menerus berusaha melepaskan diri, sekaligus

mencoba menemukan pusat-pusat yang baru.

Makna dekonstruksi secara umum adalah tindakan subjek yang membongkar suatu

objek yang tersusun dari berbagai unsur yang memang layak dibongkar. Namun makna umum

inikah yang dimaksud dengan dekonstruksi Derrida, berkaitan dengan latar belakangnya sebagai

seorang yang postmodernis, maka Derrida dalam hal ini berada dalam posisi dimana ia

memberikan kritik dan menawarkan solusi baru bagi modernitas yang tentunya kritik-kritiknya

dilemparkan bagi para filosof modernis. Berhubungan dengan fokus pemikirannya tentang sastra

dan linguistik, maka salah satu kritiknya yang terpenting untuk di bahas di sini adalah teori

bahasa kaum strukturalis15

, yang dicetuskan oleh Ferdinand de Saussare yang dikenal sebagai

pembangun semiotik. Teori dekonstruksi Derrida sebenarnya muncul sebagai kritik terhadap

teori Susserian. Saussure merumuskan teorinya melalui adanya oposisi biner seperti langue–

parole, ucapan tulisan, ada dan tidak ada, murni dan tercemar, yang mana yang pertama sifatnya

14

Noris Christopher. 2003 Membongkar Teori Dekonstruksi Jacques Derrida.Ar-Ruzz:Yogyakarta

http://id.wikipedia.org/wiki/Dekonstruksi, diakses pada tanggal 20 November 2017.

15Strukturalis adalah istilah yang digunakan untuk menyebut penganut/ ahli dari pemikiran strukturalisme.

Adapun strukturalisme sendiri adalah paham yang mencoba menggambarkan pengaturan sistem-sistem tanda

sebagai „bahasa‟ (languages). Ahli strukturalisme sibuk mencari „struktur dalam‟ („deep structures„) yang

mendasari „ciri permukaan‟ („surface features‟ ) fenomena.

Page 8: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

lebih menguasai yang kedua alias yang pertama ini lebih superior sedangkan yang kedua

cenderung inferior sehingga seolah-olah yang pertama memiliki hak istimewa sementara yang

kedua dilecehkan. Contoh kasus yang jelas dalam teori Saussure ini tampak pada gagasannya

bahwa satu-satunya petunjuk untuk menemukan makna adalah melalui suara dan rasa dari kata.

Hal ini diperkuat oleh Roland Barthes yang mempertahankan gagasan Saussure dengan

menyatakan bahwa Bahasa itu tidak akan pernah eksis tanpa tutur kata, bahasa hanya mungkin

mulai dari tuturan, dan secara historis, tuturan selalu mendahului fenomena bahasa16

.

Maka yang tampak bagi Derrida di sini adalah oposisi biner antara ucapan dan tulisan

dimana Saussure lebih mengutamakan ucapan dari pada tulisan itu sendiri. Bangunan metafisika

Saussure, menurut Derrida, yang diberikan pada tuturan (ucapan) adalah dengan menjadikan

suara sebagai metafor kebenaran dan autentisitas, sumber dari tuturan yang “langsung” dan

hadir pada dirinya sendiri sebagai lawan dari limpahan sumber tersebut yang tak hidup dan

sekunder, yakni tulisan17

. Inilah bentuk ketidaksepakatan Derrida terhadap oposisi biner yang

kemudian ia bubarkan dan ia pertanyakan. Pemikiran yang ia pertanyakan inilah yang

melahirkan gagasan dekonstruksinya. Bagi Derrida, teori oposisi Biner Saussure justru akan

berujung pada penolakan terhadap kebenaran tunggal atau logos (pengetahuan) itu sendiri.

Sebaliknya, cara yang ditawarkan Derrida untuk menemukan makna yang tersembunyi adalah

dengan membuka selubung, kemudian melihat isi secara terpisah, dan membuang seluruh relasi

yang ada antara kata dan konsep. Cara ini meurut Derrida ampuh untuk menghapus prasangka.

Cara terbaik dalam menggali makna tersembunyi menurut Derrida ini adalah dengan selalu

mempertanyakan semua hal dan menempatkannya pada yang baru.

16

Christoper Norris, 2008, Membongkar Teori Dekonstruksi Jacques Derrida, Ar-Ruzz Media, Yoyakarta, h.

68 17

Ibid., h. 64

Page 9: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Dengan demikian, kita tidak membiarkan diri kita untuk (senantiasa) menerima sistem

yang sudah ada yang telah diterima oleh orang banyak18

. Makna menurut Saussure dapat

ditemukan melalui sistem pembedaan atau dikenal dengan istilah Difference. Petanda (konsep

yang ingin diungkapkan) dan penanda (kata yang diucapkan atau dituliskan) keduanya sama-

sama terikat dalam permainan pembedaan. Dimana perbedaan suara dan rasa dari kata adalah

petunjuk akan makna. Hal ini dapat kita lihat pada tingkat kata dengan pengucapan yang

sederhana, misalnya kaki dan kaku (dibedakan, sehingga makna pun bisa kita dapatkan) melalui

pembedaan vokal pada akhir kata tersebut. Dalam pengertian ini, bahasa bersifat diakritis, atau

bergantung pada perbedaan-perbedaan terstruktur yang memungkinkan wilayah elemen-elemen

linguistic yang terbatas untuk menandai makna-makna yang berlimpah19

.

Metode dekonstruksi ini kemudian menjadi metode membaca teks filsofis yang

kemudian unsur-unsur yang dilacaknya itu akan dibongkar. Yang unik dari metode dekonstruksi

ini adalah dayanya dalam membongkar unsur yang menjadi penentu suatu teks menjadi filosofis.

Sebagaimana yang sering kita baca dan kita amati, bahwa teks-teks yang bermuatan filosofis

tentunya amat argumentative, tidak rancu, dan wacana-wacananya merupakan upaya dari

pengorganisasian secara rasional dari premis, argumen dan kesimpulan agar terjalin rapi dan

rasional. Namun kenyataan ini justru membuat Derrida ingin menelanjangi tekstualitas

tersembunyi (laten) dalam sebuah teks dimana ia bukan melacak penataan yang dilakukan secara

sadar, melainkan tatanan yang justru tak disadari dimana ditemukannya asumsi-asumi

tersembunyi dibalik hal-hal yang tersurat. Adapun tujuan dari metode dekonstruksi adalah

sebagai berikut:

1. Menunjukkan ketidakberhasilan upaya penghadiran kebenaran absolut;

18

E. Sumaryono, 1990, Hermeneutik, Sebuah Metode Filsafat, Kanisius, Yogyakarta, h. 120 19

Christoper Norris, Op.Cit, h. 60

Page 10: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

2. Menelanjangi agenda tersembunyi yang mengandung banyak kelemahan dan

kepincangan di balik teks-teks.

Metode dekonstruksi ini kemudian menjadi metode membaca teks filsofis, menurut Rodolphe

Gasche menjelaskan penerapan metode dekonstruksi sebagai berikut: 20

1. Identifikasi hirarki oposisi dalam teks (adanya istilah yang diistimewakan secara

sistematis dan ada yang tidak).

2. Oposisi-oposisinya dibalik dengan menunjukkan adanya saling ketergantungan di antara

yang saling bertentangan.

3. Memperkenalkan sebuah istilah/ gagasan baru yang ternyata tidak bisa dimasukkan ke

dalam kategori oposisi lama.

Rodolphe Gasche menjelaskan penerapan metode dekonstruksi dengan memberikan efek positif

adalah:

1. Menghidupkan kekuatan-kekuatan tersembunyi yang turut membangun teks;

2. Teks tidak lagi dipandang sebagai tatanan makna yang utuh, melainkan arena pergulatan

yang terbuka (permainan antara perdamaian dan peperangan, akur dan cekcok)

3. Dan jika kita mampu sabar terhadap permainan ini, maka akan menumbuhkan semacam

pendewasaan diri, serta kerelaan untuk membuka diri pada kenyataan bahwa “yang pasti”

bagi kita atau orang lain hanyalah jejak (yang mungkin tidak kita temukan), namun “ada”

21.

Teori dekonstruksi ini sebagai pisau analisis untuk memecahkan rumusan permasalahan

pertama mengenai mengapa notaris menjadi pihak ketiga terpercaya dalam menjamin

keautentikan terhadap transaksi elektronik. Teori dekonstruksi adalah sebuah strategi filsafat,

politik, dan intelektual untuk membongkar modus membaca dan menginterpretasi yang

mendominasi dan menguatkan fondamen hierarki dengan cara melacak unsur-unsur dan

merubah makna-makna yang sudah dikonvensionalkan mengenai keautentikan. Mengenai

20

Metode dekonstruksi ini kemudian menjadi metode membaca teks filsofis yang kemudian unsur-unsur yang

dilacaknya itu akan dibongkar. Yang unik dari metode dekonstruksi ini adalah dayanya dalam membongkar unsur

yang menjadi penentu suatu teks menjadi filosofis. Sebagaimana yang sering kita baca dan kita amati, bahwa teks-

teks yang bermuatan filosofis tentunya amat argumentative, tidak rancu, dan wacana-wacananya merupakan upaya

dari pengorganisasian secara rasional dari premis, argumen dan kesimpulan agar terjalin rapi dan rasional.

(https://hidrosita.wordpress.com/2013/12/14/sekilas-mengenai-dekonstruksi-derrida/) diakses pada tanggal 20

November 2017. 21

Ibid.

Page 11: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

keautentikan dalam penulisan disertasi ini adalah memaknai lebih dalam arti dari keautentikan

secara filosofis.

2.2.2 Teori Cita Hukum

Teori cita hukum atau rechtsidee theory dikemukakan oleh Gustav Radbruch seorang

ahli filsafat hukum beraliran Neo-Kantian. Cita hukum dapat dipahami sebagai suatu konstruksi

pikiran yang merupakan keharusan untuk mengarahkan hukum pada cita-cita yang diinginkan

masyarakat. Gustav Radbruch berpendapat bahwa cita hukum berfungsi sebagai tolok ukur yang

bersifat regulatif dan konstruktif. Tanpa cita hukum, maka pruduk hukum yang dihasilkan itu

akan kehilangan maknanya. Pandangan Gustav Radbruch tersebut dapat dipahami:

De rechtsidee niet allen alseen regulatieve maatstaaf fungeert (om het positieve recht op zijn

rechtvaardigheid of onrechtvaardigheit to toetsen), maar tegelijk als constitutive grondslag

(zonder welke het recht, dat de rechtsidee der gerechtigheit de grondslag vormt van recht,

dat met de idee in strijd kan zijn (onrechtvaardigrecht). 22

Dengan demikian, setiap proses pembentukan dan penegakan serta perubahan-

perubahan yang hendak dilakukan terhadap hukum tidak boleh bertentangan dengan cita hukum

yang disepakati. Hans Kelsen menyebut cita hukum sebagai Grundnorm atau Basic norm23

.

Cita hukum harus dipahami sebagai dasar sekaligus pengikat dalam pembentukan

perundang-undangan. Disini aspek nilai yang terkandung di dalam cita hukum semakin penting

artinya, dan secara instrumental berfungsi, terutama bagi pembuat peraturan kebijaksanaan

(technical policy). Dimensi nilai yang dipersoalkan disini bukan saja dijumpai saat peraturan itu

hendak diimplementasikan, sebab pada saat pengimplementasiannya itulah dibutuhkan produk

kebijaksanaan yang lebih teknis-operasional. Gustav Radbruch mengemukakan, terdapat 3 (tiga)

22

Esmi Warassih, 2005, Pranata Hukum Sebuah Telaah Sosiologis, PT. Suryandaru Utama, Semarang, h. 43

23 Ibid., h. 44

Page 12: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

nilai dasar dari hukum yang kemudian dikenal dengan cita hukum24

. Ketiga nilai tersebut yaitu

kepastian, keadilan dan kemanfaatan. Gustav Radbruch juga mengemukakan adanya kesulitan

dalam mewujudkan ketiga nilai-nilai dasar hukum ini secara bersamaan. Kalau dikatakan tujuan

hukum sekaligus mewujudkan keadilan, kemanfaatan dan kepastian hukum, apakah itu mungkin

tercapai. Dalam kenyataan sering antara tujuan yang satu dengan yang lainnya berbenturan.

Misalnya suatu kasus dimana hakim menginginkan putusannya adil menurut persepsinya, namun

akibatnya sering merugikan kemanfaatan bagi masyarakat luas, demikian sebaliknya. Sehingga

Radbruch mengajarkan, menggunakan asas prioritas dimana prioritas pertama selalu jatuh pada

keadilan, baru kemanfaatan, dan terakhir adalah kepastian hukum25

.

Berkaitan dengan cita hukum di Indonesia, maka pancasila dikatakan sebagai cita

hukum (rechtsidee) dalam kehidupan bermasyarakat, berbangsa, dan bernegara. Cita hukum

(rechtsidee) menurut Rudolf Stammler adalah konstruksi pikir yang mengarahkan hukum pada

cita-cita yang diinginkan oleh masyarakat26

. Cita hukum berfungsi sebagai bintang pemandu

(leitstern) untuk mencapai apa yang dicita-citakan. Cita hukum mengandung prinsip yang

berlaku sebagai norma bagi keadilan atau ketidakadilan hukum, dengan demikian cita hukum

secara serentak memberikan manfaat ganda yaitu dengan cita hukum dapat diuji hukum positif

yang berlaku, dan pada cita hukum dapat diarahkan hukum positif menuju hukum yang adil. Hal

senada juga dikemukakan oleh Gustav Radbruch bahwa cita hukum tidak hanya berfungsi

sebagai tolak ukur yang bersifat regulatif yaitu untuk menguji apakah suatu hukum positif adil

24

Ibid., h. 47. Tiga nilai dasar hukum ini disebut juga tiga ide dasar hukum dan tiga asas hukum yaitu

kepastian, keadilan dan kemanfaatan. 25

John Rawls, 2006, A Theory of Justice, diterjemahkan: Uzair Fauzan dan Heru Prasetyo, Pustaka Pelajar,

Yogyakarta, h. 47.

26 Rudolf Stammler dalam Theo Hujbers, 1995, Filsafat Hukum dalam Lintasan Sejarah, Kanisius, Yogyakarta,

h. 129.

Page 13: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

atau tidak, melainkan sekaligus berfungsi sebagai dasar yang bersifat konstitutif dan menentukan

bahwa tanpa cita hukum, hukum positif akan kehilangan maknanya sebagai hukum.

Menurut M. Koesnoe, cita hukum bersumber dari alam nilai. Alam nilai itu sendiri

merupakan dunia idea-idea tentang apa yang dianggap mulia serta luhur, dan oleh karena itu

bersifat harus yang menuntut penghormatan dan ketaatan kepadanya. Dunia nilai-nilai itu

kemudian ditangkap, diolah, dan diramu oleh filsafat hidup dari suatu masyarakat hukum27

.

Dari filsafat hidup tersebut terbentuklah rechts idee, karena nilai-nilai tersebut memiliki

keutamaan dan menjadi cita hukum, maka ia memiliki hakikat imperatif yang mewajibkan. Inilah

yang kemudian membentuk konsep hukum yang kategoris28

.

Dari unsur-unsur konsep ini, ditarik asas-asas hukum. Secara spesifik Stammer

mengindentifikasikan cita hukum sebagai kemauan yuridis, yaitu suatu kemauan yang

mendorong setiap orang untuk membentuk peraturan-peraturan bagi masyarakat dalam hukum

positif. Disini terlihat bahwa kemauan yuridis merupakan kemauan dasar dan syarat bagi seluruh

hukum positif29

. Kemauan yuridis ini bersifat transedental yaitu berfungsi sebagai prinsip

terakhir dari segala pengertian tentang hukum. Cita hukum mengandung arti pada hakekatnya

hukum sebagai aturan tingkah laku masyarakat berakar pada gagasan, rasa, karsa, cipta dan

pikiran dari masyarakat itu sendiri.

27

M. Koesnoe, 1995, Perumusan dan Pembinaan Cita Hukum dan Asas-Asas Hukum Nasional, Majalah

Hukum Nasional, No. 2, BPHN, Jakarta, h. 80

28 Ibid. 29

Fernando M. Manullang, 2007, Menggapai Hukum Berkeadilan, Kompas, Jakarta, hal. 96.

Page 14: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Cita hukum30

itu dibentuk dalam pikiran dan sanubari manusia sebagai produk

berpadunya pandangan hidup, keyakinan, keagamaan dan kenyataan-kenyataan yang

diproyeksikan pada proses pengkaidahan perilaku warga masyarakat yang wewujudkan keadilan,

hasil guna dan kepastian hukum. Dalam dinamika kehidupan kemasyarakatan, cita hukum akan

mempengaruhi dan berfungsi seagai asas umum yang mempedomani (guiding principle), norma

kritik (kaidah evaluasi) dan faktor yang memotivasi dalam pembentukan, penemuan, penerapan

dan perilaku hukum31

. Dengan dirumuskan cita hukum akan memudahkan penjabarannya ke

dalam berbagai perangkat aturan kewenangan dan aturan perilaku serta memudahkan terjaganya

konsistensi dalam penyelenggaraan hukum32

.

Berdasarkan pengertian cita hukum di atas, dapat ditarik pengertian bahwa sebagai

suatu ukuran yang berisikan nilai-nilai, maka cita hukum tunduk pada falsafah yang

mendasarinya. Dengan demikian setiap cita hukum memiliki rumusan nilai yang berbeda.

Rumusan nilai cita hukum Pancasila berbeda dengan cita hukum yang orientasi falsafahnya

liberalisme ataupun sosialisme. Falsafah hidup Indonesia adalah Pancasila, merupakan asas

kerohanian negara, norma dasar, cita hukum, dan sumber dari segala sumber hukum.33

Hal ini

sesuai dengan pendapat Hamid S. Attamimi yang mengemukakan bahwa Kelima sila Pancasila

30

Penjelasan UUDN RI Tahun 1945 menerjemahkan kata Rechtsidee dengan cita-cita hukum, yang

semestinya adalah cita hukum karena cita berarti gagasan, rasa, cipta, pikiran, sedangkan cita-cita berarti

keinginan, kehendak, harapan yang selalu ada dipikiran atau dihati. Karena itu Rechtidee sebaiknya diterjemahkan

dengan cita hukum, Lihat Hamid S Attamimi, Peranan Keputusan Presiden, Op.,Cit, h. 308, lihat pula Hamid S

Attamimi,1996, Cita Negara Peratuan Indonesia, BP-7 Pusat, Jakarta, h. 133

31 Badan Pembinaan Hukum Nasional dari Masa ke Masa, 1995, BPHN Departemen Kehakiman RI, Jakarta,

h. 246-247

32 Arief Sidharta, Op.Cit, h. 181

33 M. Noor Syam, 2000, Penjabaran Filsafat Pancasila dalam Filsafat Hukum (Sebagai Landasan Pembinaan

Sistem Hukum Nasional), Laboratorium Pancasila IKIP Malang, h. vi

Page 15: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

dalam kedudukannya sebagai cita hukum rakyat Indonesia dalam kehidupan bermasyarakat,

berbangsa, dan bernegara secara positif merupakan bintang pemandu yang memberikan pedoman

dan bimbingan dalam semua kegiatan, memberi isi kepada setiap peraturan perundang-undangan,

dan secara negatif merupakan kerangka yang membatasi ruang gerak isi peraturan perundang-

undangan tersebut. Terhadap isi peraturan perundang-undangan sila-sila tersebut baik sendiri-

sendiri maupun bersama-sama, baik tunggal maupun berpasangan merupakan asas hukum

umum. Selain sebagai cita hukum, Pancasila juga sebagai Norma Fundamental Negara

(Staatsfundamentalnorm), karena itu sila-sila Pancasila baik secara sendiri-sendiri maupun

bersama-sama merupakan norma dasar atau norma tertinggi bagi berlakunya semua norma

hukum.

Dalam kedudukan ini Pancasila disebut juga sebagai sumber dari segala sumber hukum.

Dengan demikian hukum yang dibangun adalah yang berparadigma Pancasila yang berdasarkan

pada UUD Negara Republik Indonesia Tahun 1945 yaitu34

:

a. Mencerminkan religiusitas kebertuhanan segenap warga negara melalui keyakinan

segenap bangsa warga terhadap Tuhan Yang Maha Esa;

b. Mencerminkan prinsip-prinsip humanitas yang berkeadilan dan berkeadaban atau sila

kemanusiaan yang adil dan beradab;

c. Menjamin dan memperkuat prinsip nasionalitas kebangsaan Indonesia melalui sila

persatuan Indonesia;

d. Memperkuat nilai-nilai sovereinitas kerakyatan melalui sila kerakyatan yang dipimpin

olehhikmat kebijaksanaan dalam permusyawaratan/ perwakilan;

e. Melembagakan upaya untuk membangun sosialitas yang berkeadilan sosial bagi seluruh

rakyat Indonesia.

Dalam membangun masyarakat berdasarkan Pancasila, nilai-nilai kemanusiaan mendapat tempat

yang tinggi. Karena itu perlu terus dipupuk sikap dasar, bahwa bekerja tidak hanya dimaknai

sebagai sumber penghasilan untuk memenuhi kebutuhan hidup bagi diri dan keluarga semata,

34

Jimly Asshhiddiqie, 2006, Perihal Undang-Undang di Indonesia,Sekretariat Jenderal dan Kepaniteraan

Mahkamah Konstitusi RI, Jakarta, h. 206-207

Page 16: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

melainkan juga sebagai sarana untuk mengaktualisasikan diri (ibadah) sehingga seseorang

merasa hidupnya menjadi lebih berharga khususnya bagi lingkungannya. Dengan semangat Sila

Persatuan Indonesia, mengandung prinsip nasionalisme, cinta bangsa dan tanah air, menggalang

terus persatuan dan kesatuan bangsa. Nasionalisme adalah syarat mutlak bagi pertumbuhan dan

kelangsungan hidup suatu Bangsa dalam abad modern sekarang ini, sebab tanpa rasa

nasionalisme sesuatu bangsa akan hancur terpecah-belah dari dalam. Nasionalisme Pancasila

mengharuskan Bangsa Indonesia menghilangkan penonjolan kesukuan, keturunan ataupun

perbedaan warna kulit.

Mengacu pada kerangka berpikir kefilsafatan sila ketiga Pancasila itu, maka

keseluruhan proses penegakan hukum melalui peraturan perundangannya, harus mampu

menumbuhkan semangat nasionalisme bangsa, tanpa harus memandang rendah bangsa lain.

Tatanan hukum yang beroperasi dalam suatu masyarakat pada dasarnya merupakan

pengejawantahan cita hukum yang dianut dalam masyarakat yang bersangkutan ke dalam

perangkat berbagai aturan hukum positif, lembaga hukum dan proses (perilaku birokrasi

pemerintahan dan warga masyarakatnya)35

.

Cita hukum (recht idee) mengandung arti bahwa pada hakekatnya hukum sebagai aturan

tingkah laku masyarakat berakar pada gagasan, rasa, karsa dan fikiran dari masyarakat itu

sendiri. Jadi cita hukum itu adalah gagasan, karsa, cipta dan pikiran berkenaan dengan hukum

atau persepsi tentang makna hukum yang terdiri atas tiga unsur: keadilan, hasil guna

(doelmatigheid) dan kepastian hukum. Dalam dinamika kehidupan masyarakat cita hukum itu

35

Bernard Arief Sidharta, 2000, Refleksi Tentang Struktur Ilmu Hukum-Sebuah Penelitian Tentang Fundasi

Kefilsafatan dan Sifat Keilmuan Ilmu Hukum Sebagai Landasan Pengembangan Ilmu Hukum Nasional Indonesia,

Mandar Maju, Bandung, h. 180-181

Page 17: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

akan mempengaruhi dan berfungsi sebagai asas umum yang mempedomani (guiding principle),

norma kritik (kaidah evaluasi) dan faktor yang memotivasi dalam penyelenggaraan hukum.

Tiap kaidah hukum mencerminkan sebuah nilai. Dengan demikian, tata hukum itu

mencerminkan atau bermuatan sistem nilai. Dalam esensinya sistem nilai itu dapat dibedakan

kedalam nilai dasar (base values) dan nilai tujuan (goal values). Sebagai sistem nilai Pancasila

merupakan nilai dasar sekaligus nilai tujuan. Dalam kerangka pandangan tentang cara

keberadaan manusia yang dikemukakan menurut pandangan Pancasila, maka cita hukum

Pancasila berintikan36

: Ketuhanan Yang Maha Esa, penghormatan atas martabat manusia,

wawasan kebangsaan dan wawasan nusantara, persamaan dan kelayakan, moral dan budi pekerti

yang luhur dan partisipasi dan transparansi dalam proses pengambilan putusan publik.

Berdasarkan kerangka cita hukum (recht idee) Pancasila, maka tujuan hukum bagi

bangsa Indonesia adalah untuk memberikan pengayoman kepada manusia, yakni melindungi

manusia secara pasif (negatif) dengan mencegah tindakan sewenang wenang, dan secara aktif

(positif) dengan menciptakan kondisi masyarakat yang manusiawi yang memungkinkan proses

kemasyarakatan berlangsung secara wajar sehingga secara adil tiap manusia memperoleh

kesempatan yang luas dan sama untuk mengembangka seluruh potensi kemanusiaannya secara

utuh. Termasuk juga untuk memelihara dan mengembangkan budi pekerti kemanusiaan serta cita

cita moral rakyat yang luhur berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa37

.

Teori cita hukum itu dibentuk dalam pikiran dan sanubari manusia sebagai produk

berpadunya pandangan hidup, keyakinan, keagamaan dan kenyataan-kenyataan yang

diproyeksikan pada proses pengkaidahan perilaku warga masyarakat yang wewujudkan keadilan,

hasil guna dan kepastian hukum. Teori cita hukum dipergunakan sebagai pisau analisis untuk

36

Ibid., h. 183 37

Ibid., h. 190

Page 18: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

membedah rumusan permasalahan pertama mengenai mengapa notaris menjadi pihak ketiga

terpercaya dalam menjamin keautentikan terhadap transaksi elektronik. Dalam era modernisasi

perekonomian yaitu dengan adanya transaksi elektronik maka teori cita hukum ini memberikan

tiga nilai yaitu keadilan, kemanfaatan dan kepastian hukum dalam transaksi elektronik dengan

salah satu caranya memperdayakan notaris sebagai pihak ketiga terpercaya.

2.2.3 Teori Hukum Pembangunan

Pada dasarnya, dalam sejarah perkembangan hukum di Indonesia maka salah satu teori

hukum yang banyak mengundang atensi dari para pakar dan masyarakat adalah mengenai teori

hukum pembangunan yang dikemukakan oleh Mochtar Kusumaatmaja. Ada beberapa

argumentasi krusial mengapa teori hukum pembangunan tersebut banyak mengundang banyak

atensi, yang apabila dijabarkan aspek tersebut secara global adalah sebagai berikut: pertama,

teori hukum pembangunan sampai saat ini adalah teori hukum yang eksis di Indonesia karena

diciptakan oleh orang Indonesia dengan melihat dimensi dan kultur masyarakat Indonesia. Oleh

karena itu, dengan tolok ukur dimensi teori hukum pembangunan tersebut lahir, tumbuh dan

berkembang sesuai dengan kondisi Indonesia maka hakikatnya jikalau diterapkan dalam

aplikasinya akan sesuai dengan kondisi dan situasi masyarakat Indonesia yang pluralistik.

Kedua, secara dimensional maka teori hukum pembangunan memakai kerangka acuan pada

pandangan hidup (way of live) masyarakat serta bangsa Indonesia berdasarkan asas Pancasila

yang bersifat kekeluargaan maka terhadap norma, asas, lembaga dan kaidah yang terdapat dalam

teori hukum pembangunan tersebut relatif sudah merupakan dimensi yang meliputi structure

Page 19: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

(struktur), culture (kultur) dan substance (substansi) sebagaimana dikatakan oleh Lawrence W.

Friedman38

.

Ketiga, pada dasarnya teori hukum pembangunan memberikan dasar fungsi hukum

sebagai sarana pembaharuan masyarakat (law as a tool social engeneering) dan hukum sebagai

suatu sistem sangat diperlukan bagi bangsa Indonesia sebagai negara yang sedang berkembang39

.

Hukum Pembangunan dan elaborasinya bukanlah dimaksudkan penggagasnya sebagai sebuah

teori melainkan konsep pembinaan hukum yang dimodifikasi dan diadaptasi dari teori Roscoe

Pound “Law as a tool of social engineering” yang berkembang di Amerika Serikat. Apabila

dijabarkan lebih lanjut maka secara teoritis teori hukum pembangunan dari Mochtar

Kusumaatmadja, dipengaruhi cara berpikir dari Herold D. Laswell dan Myres S. Mc Dougal

(Policy Approach) ditambah dengan teori hukum dari Roscoe Pound (minus konsepsi

mekanisnya).

Mochtar mengolah semua masukan tersebut dan menyesuaikannya pada kondisi

Indonesia.40

Ada sisi menarik dari teori yang disampaikan Laswell dan Mc Dougal dimana

diperlihatkan betapa pentingnya kerja sama antara pengemban hukum teoritis dan penstudi pada

38

Lawrence W. Friedman 1984, American Law: An invaluable guide to the many faces of the law, and how it

affects our daily our daily lives, W.W. Norton & Company, New York, h. 1-8. Lihat pada Legal Culture and Social

Development, Stanford Law Review, New York, hlm. 1002-1010 serta dalam Law in America: a Short History,

Modern Library Chronicles Book, New York, 2002, h. 4-7 menentukan pengertian struktur adalah, “The structure of

a system is its skeleton framework; it is the permanent shape, the institutional body of the system, the though rigid

nones that keep the process flowing within bounds..”, kemudian substansi dirumuskan sebagai, “The substance is

composed of substantive rules and rules about how institutions should behave,” dan budaya hukum dirumuskan

sebagai, “The legal culture, system their beliefs, values, ideas and expectation. Legal culture refers, then, to those

ports of general culture customs, opinions ways of doing and thinking that bend socialforces toward from the law

and in particular ways.”

39Terhadap eksistensi Hukum sebagai suatu system dapat diteliti lebih detail dan terperinci pada: Lili Rasjidi

dan Ida Bagus Wyasa Putra, Hukum Sebagai Suatu Sistem, Penerbit: CV. Mandar Maju, Bandung, 2003, h. 5

40Shidarta, Op.Cit., h. 411

Page 20: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

umumnya (scholars) serta pengemban hukum praktis (specialists in decision) dalam proses

melahirkan suatu kebijakan publik, yang di satu sisi efektif secara politis, namun di sisi lainnya

juga bersifat mencerahkan. Oleh karena itu maka teori hukum pembangunan dari Mochtar

Kusumaatmadja, memperagakan pola kerja sama dengan melibatkan keseluruhan stakeholders

yang ada dalam komunitas sosial tersebut.

Dalam proses tersebut maka Mochtar Kusumaatmadja menambahkan adanya tujuan

pragmatis (demi pembangunan) 41

sebagaimana masukan dari Roescoe Pound dan Eugen Ehrlich

dimana terlihat korelasi antara pernyataan Laswell dan Mc Dougal bahwa kerja sama antara

penstudi hukum dan pengemban hukum praktis itu idealnya mampu melahirkan teori hukum

(theory about law), teori yang mempunyai dimensi pragmatis atau kegunaan praktis. Mochtar

Kusumaatmadja secara cemerlang mengubah pengertian hukum sebagai alat (tool) menjadi

hukum sebagai sarana (instrument) untuk membangunan masyarakat. Pokok-pokok pikiran yang

melandasi konsep tersebut adalah bahwa ketertiban dan keteraturan dalam usaha pembangunan

dan pembaharuan memang diinginkan, bahkan mutlak perlu, dan bahwa hukum dalam arti norma

diharapkan dapat mengarahkan kegiatan manusia kearah yang dikehendaki oleh pembangunan

dan pembaharuan itu. Oleh karena itu, maka diperlukan sarana berupa peraturan hukum yang

berbentuk tidak tertulis itu harus sesuai dengan hukum yang hidup dalam masyarakat. Lebih

41

Pada dasarnya, fungsi hukum sebagai “sarana pembaharuan masyarakat” (lawas a tool of social

engeneering) relative masih sesuai dengan pembangunan hukum nasional saat ini, namun perlu juga dilengkapi

dengan pemberdayaan birokrasi (beureucratic engineering) yang mengedepankan konsep panutan atau

kepemimpinan, sehingga fungsi hukum sebagai sarana pembaharuan dapat menciptakan harmonisasi antara

elemen birokrasi dan masyarakat dalam satu wadah yang disebut “beureucratic and social engineering” (BSE).

Lihat Romli Atmasasmita, Menata Kembali Masa Depan Pembangunan Hukum Nasional, Makalah disampaikan

dalam “Seminar Pembangunan Hukum Nasional VIII” di Denpasar, 14-18 Juli 2003, h. 7

Page 21: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

jauh, Mochtar berpendapat bahwa pengertian hukum sebagai sarana lebih luas dari hukum

sebagai alat karena42

:

1. Di Indonesia peranan perundang-undangan dalam proses pembaharuan hukum lebih

menonjol, misalnya jika dibandingkan dengan Amerika Serikat yang menempatkan

yurisprudensi (khususnya putusan the Supreme Court) pada tempat lebih penting.

2. Konsep hukum sebagai “alat” akan mengakibatkan hasil yang tidak jauh berbeda dengan

penerapan “legisme” sebagaimana pernah diadakan pada zaman Hindia Belanda, dan di

Indonesia ada sikap yang menunjukkan kepekaan masyarakat untuk menolak penerapan

konsep seperti itu.

3. Apabila “hukum” di sini termasuk juga hukum internasional, maka konsep hukum

sebagai sarana pembaharuan masyarakat sudah diterapkan jauh sebelum konsep ini

diterima secara resmi sebagai landasan kebijakan hukum nasional.

Hukum merupakan suatu alat untuk memelihara ketertiban dalam masyarakat.

Mengingat fungsinya sifat hukum, pada dasarnya adalah konservatif artinya, hukum bersifat

memelihara dan mempertahankan yang telah tercapai. Fungsi demikian diperlukan dalam setiap

masyarakat, termasuk masyarakat yang sedang membangun, karena di sini pun ada hasil-hasil

yang harus dipelihara, dilindungi dan diamankan. Akan tetapi, masyarakat yang sedang

membangun, tidak cukup memiliki fungsi demikian saja. Ia juga harus dapat membantu proses

perubahan masyarakat itu. Pandangan yang kolot tentang hukum yang menitikberatkan fungsi

pemeliharaan ketertiban dalam arti statis, dan menekankan sifat konservatif dari hukum,

menganggap bahwa hukum tidak dapat memainkan suatu peranan yang berarti dalam proses

pembaharuan43

. Dalam perkembangan berikutnya, konsep hukum pembangunan ini akhirnya

diberi nama oleh para murid-muridnya dengan Teori Hukum Pembangunan44

. Ada 2 (dua) aspek

yang melatar belakangi kemunculan teori hukum ini, yaitu45

:

42

Ibid., h. 415 43

Mochtar Kusumaatmadja, 2002, Konsep-Konsep Hukum Dalam Pembangunan (Kumpulan Karya Tulis)

Penerbit Alumni, Bandung, (Selanjunya disebut Mochtar KusumaatmadjaI) h. 14.

44 Lili Rasjidi dan Ida Bagus Wyasa Putra, Op.Cit., h. 17.

45 Otje Salman dan Eddy Damian, 2002, Konsep-Konsep Hukum dalam Pembangunan dari Prof. Dr. Mochtar

Kusumaatmadja,S.H.,LL.M., PT.Alumni, Bandung, h. V.

Page 22: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

1. Ada asumsi bahwa hukum tidak dapat berperan bahkan menghambat perubahan

masyarakat;

2. Dalam kenyataan di masyarakat Indonesia telah terjadi perubahan alam pemikiran

masyarakat ke arah hukum modern.

Mochtar Kusumaatmadja mengemukakan tujuan pokok hukum bila direduksi pada satu

hal saja adalah ketertiban yang dijadikan syarat pokok bagi adanya masyarakat yang teratur.

Tujuan lain hukum adalah tercapainya keadilan yang berbeda-beda isi dan ukurannya, menurut

masyarakat dan jamannya. Selanjutnya untuk mencapai ketertiban diusahakan adanya kepastian

hukum dalam pergaulan manusia di masyarakat, karena tidak mungkin manusia dapat

mengembangkan bakat dan kemampuan yang diberikan Tuhan kepadanya secara optimal tanpa

adanya kepastian hukum dan ketertiban46

. Fungsi hukum dalam masyarakat Indonesia yang

sedang membangun tidak cukup untuk menjamin kepastian dan ketertiban, hukum diharapkan

agar berfungsi lebih daripada itu yakni sebagai sarana pembaharuan masyarakat atau law as a

tool of social engeneering atau sarana. Hukum merupakan sarana pembaharuan masyarakat

didasarkan kepada anggapan bahwa adanya keteraturan atau ketertiban dalam usaha

pembangunan dan pembaharuan itu merupakan suatu yang diinginkan atau dipandang (mutlak)

perlu.

Anggapan lain yang terkandung dalam konsepsi hukum sebagai sarana pembaharuan

adalah bahwa hukum dalam arti kaidah atau peraturan hukum memang bisa berfungsi sebagai

alat (pengatur) atau sarana pembangunan dalam arti penyalur arah kegiatan manusia ke arah

yang dikehendaki oleh pembangunan dan pembaharuan. Aksentuasi tolok ukur konteks di atas

menunjukkan ada 2 (dua) dimensi sebagai inti teori hukum pembangunan, yaitu:

46

Mochtar Kusumaatmadja, Fungsi dan Perkembangan Hukum dalam Pembangunan Nasional, Penerbit

Bina Cipta, Bandung, (Selanjutnya disebut Mochtar Kusumaatmadja II), h. 2-3

Page 23: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

1. Ketertiban atau keteraturan dalam rangka pembaharuan atau pembangunan merupakan

sesuatu yang diinginkan, bahkan dipandang mutlak adanya;

2. Hukum dalam arti kaidah atau peraturan hukum memang dapat berfungsi sebagai alat

pengatur atau sarana pembangunan dalam arti penyalur arah kegiatan manusia yang

dikehendaki ke arah pembaharuan. 47

Apabila diuraikan secara lebih intens, detail dan terperinci maka alur pemikiran di atas sejalan

dengan asumsi Sjachran Basah yang menyatakan fungsi hukum yang diharapkan selain dalam

fungsinya yang klasik, juga dapat berfungsi sebagai pengarah dalam membangun untuk

membentuk masyarakat yang hendak dicapai sesuai dengan tujuan kehidupan bernegara48

.

Dalam hubungan dengan fungsi hukum yang telah dikemukakannya, Mochtar Kusumaatmadja

memberikan definisi hukum dalam pengertian yang lebih luas, tidak saja merupakan keseluruhan

asas-asas dan kaidah-kaidah yang mengatur kehidupan manusia dalam masyarakat, melainkan

meliputi pula lembaga-lembaga (institution) dan proses-proses (processes) yang mewujudkan

berlakunya kaidah-kaidah itu dalam kenyataan.49

Dengan kata lain suatu pendekatan normatif

semata-mata tentang hukum tidak cukup apabila hendak melakukan pembinaan hukum secara

menyeluruh.

Teori hukum pembangunan yang dicetus Mochtar Kusumaatmadja50

merupakan sarana

pembaharuan masyarakat didasarkan kepada anggapan bahwa adanya keteraturan atau ketertiban

47

Mochtar Kusumaatmadja II, Op.Cit. h. 5. 48

Sjachran Basah, 1992, Perlindungan Hukum Terhadap Sikap Tindak Administrasi Negara, Alumni,

Bandung, h. 13

49Mochtar Kusumaatmadja, 1986, Pembinaan Hukum Dalam Rangka Pembangunan Nasional, Binacipta,

Bandung, (Selanjutnya disebut disebut Mochtar Kusumaatmadja III), h. 11

50 Mochtar Kusumaatmadja, 1995, Hukum, Masyarakat, dan Pembinaan Hukum Nasional, Binacipta,

Bandung, (Selanjutnya disebut disebut Mochtar Kusumaatmadja IV) ,h. 13. Lihat hukum merupakan “sarana

pembaharuan masyarakat” didasarkan kepada anggapan bahwa adanya keteraturan atau ketertiban dalam usaha

pembangunan dan pembaharuan itu merupakan suatu yang diinginkan atau dipandang (mutlak) perlu. Anggapan

lain yang terkandung dalam konsepsi hukum sebagai sarana pembaharuan adalah bahwa hukum dalam arti kaidah

atau peraturan hukum memang bisa berfungsi sebagai alat (pengatur) atau sarana pembangunan dalam arti

penyalur arah kegiatan manusia ke arah yang dikehendaki oleh pembangunan dan pembaharuan.

Page 24: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

dalam usaha pembangunan dan pembaharuan itu merupakan suatu yang diinginkan atau

dipandang (mutlak) perlu. Sebagai sarana pembaharuan masyarakat teori ini untuk memecahkan

permasalahan dari kedua rumusan masalah pertama mengenai mengapa notaris menjadi pihak

ketiga terpercaya dalam menjamin keautentikan terhadap transaksi elektronik dan kedua

bagaimanakah pengaturan dan reformulasi hukum agar notaris dapat menjalankan kewenangan

dan fungsi sebagai pihak ketiga terpercaya dalam transaksi elektronik pada bidang perdagangan

secara elektronik. Dalam hal ini hukum sebagai sarana pembaharuan dalam hal transaksi

elektronik untuk menjamin keautentikan dan reformulasi hukum agar notaris dapat menjalankan

kewenangan dan fungsi sebagai pihak ketiga terpercaya pada bidang perdagangan secara

elektronik.

2.2.4 Teori Cybernetics

Teori Cybernetics dicetuskan oleh Norbert Wiener51

, seorang ahli matematika yang

kemudian berkecimpung dalam pengembangan teori komunikasi mekanis. Sejak akhir Perang

Dunia II, Norbert Wiener berkecimpung dalam pengembangan teori komunikasi atau teori pesan

(theory of messages) sebagai bagian dari teori teknik elektronika (the electrical engineering

theory), dengan menimba dasar-dasar teori Cybernetics. Cybernetics adalah teori komunikasi

mekanis yang oleh Wiener dibangun diatas prinsip-prinsip teori fisika dan matematika,

51

Lili Rasjidi dan I.B. Wyasa Putra, Op.Cit, h. 69. Diangkat dari otobiografi Nobert Wiener dalam Alfred

North Whitehead, Science and the Modem World, 1926, h. 93 Lahir pada tahun 1948, dan karir akademisnya

dimulai dengan pendidikannya di Tufts College dan di Harvard Univesity, dengan gelar Ph.D pada usia yang ke-19.

Kemudian melanjutkan pendidikannya di Cornell, Columbia, Cambridge (Inggris), Gottingen, dan di Copenhagen

pada tahun 1933 dan menerima Bocher Prize dari American Mathematical Society, pada tahun 1936 telah menjadi

salah seorang dari tujuh anggota delegasi Amerika dalam International Congress of Mathematician di Oslo,

Norwegia. Pada 1935-1936 guru besar peneliti matematika di National Tsing Hua University, Peking, Cina dan

pengajar di Harvard dan di University of Maine, dan sejak 1919 juga menjadi staf pengajar di MIT dan kemudian

menjabat sebagai guru besar matematika.

Page 25: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

khususnya teori probabilitas. Kendatipun bertolak dari perkembangan fisika, namun sangatlah

penting diingat bahwa Cybernetics bukanlah teori fisika semata. Adalah lebih tepat

mengatakannya sebagai transformasi teori komunikasi mekanis yang berakar pada fisika dan

matematika ke dalam bentuk kehidupan manusia52

.

Tesis dari teori Cybernetics-sosial Wiener adalah bahwa masyarakat hanya mungkin

dapat dipahami melalui penelitian terhadap proses pesan (messages) dan fasilitas komunikasi

yang menjadi bagian dari sistem pesan itu. Terdapat perbedaan yang sangat detail antara sistem

kontrol komunikasi antara makhluk hidup dengan mesin, dan antara makhluk hidup dengan

makhluk hidup dalam tingkatannya yang beraneka. Tujuan utama Cybernetics adalah untuk

membangun sistem komunikasi (language and technigues) yang dapat digunakan untuk

mengatasi perbedaan dan masalah kontrol itu, termasuk untuk menemukan metode yang tepat

untuk menentukan kekhasannya dalam berbagai konsep yang bersifat khusus.

Wiener menyebutkan perintah (commands) sebagai dasar utama sistem komunikasi.

Perintah oleh manusia digunakan sebagai alat untuk mengatur lingkungannya. Sebagai suatu

bentuk informasi, perintah merupakan alat yang berada dalam posisi peralihan antara kondisi

yang serba tidak teratur dengan kondisi yang serba teratur. Perintah yang dikirim oleh suatu

pihak kepada pihak lain melalui sistem komunikasi, tidak selalu dapat dipahami seluruhnya oleh

pihak penerima perintah. Wiener tidak menemukan perbedaan esensial antara proses pemberian

dan penerimaan perintah pada mesin dan manusia. Manusia menerima perintah melalui sistem

sarafnya yang bekerja menyerupai sistem mekanis, yaitu melakukan proses seleksi terhadap

perintah (pesan) yang diterimanya. Proses ini berlangsung pada sistem saraf yang berfungsi seba-

gai organ seleksi (sensory-organ), setelah terlebih dahulu berlangsung proses penerimaan

52

Ibid. h. 70.

Page 26: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

melalui saraf penerima (receptor-organ), seperti misalnya oleh saraf kinestesia (kinaesthesia),

yang secara keseluruhan dikoordinasikan oleh sistem saraf manusia53

.

Proses ini seluruhnya merupakan poses pemberian perintah berupa tindakan atau

ungkapan yang hakikatnya adalah data yang disebut input, proses penerimaan dan, pengolahan

perintah, dan akhirnya hasil dari proses pengolahan data atau perintah itu, berupa reaksi yang

disebut output. Diorganisasi antara input dan output dikontrol oleh proses kontrol yang disebut

feedback, yang meliputi seluruh organ yang menjalankan fungsi monitor, pengingatan (teguran),

dan lain-lain. Melalui analisis analogi ini, Wiener akhirnya sampai pada tesis terdahulu. Proses

inilah yang berlangsung sejajar pada sistem informasi pada manusia dan sistem mekanis. Wiener

menyatakan “The machine, like the living organism, is, as, I have said, a devive which locally

and temporarily seems to resist the general tendency for the increase of entropy”54

.

Kesamaan lain yang dilihat Wiener dalam analogi itu adalah kebergantungan fungsi

mekanis pada saraf manusia dan sistem mekanis mesin terhadap keputusan-keputusan lampau

dalam pengambilan-pengambilan keputusannya, yang dapat mengambil dua bentuk yaitu,

closing or opening of a switch pada mesin, dan menerima atau menolak pada manusia.

Kesamaan analogis antara mesin dan manusia atau makhluk hidup umumnya juga terlihat pada

sistem komunikasi yang berlaku di antara mereka. Kesimpulannya, terdapat kesamaan di antara

keduanya. Sifat dasarnya adalah proses mekanis. Hanya saja sistem komunikasi pada manusia

menggunakan simbol-simbol yang kompleks dan beragam, disertai dengan tingkat pemilihan

yang tinggi terhadap simbol-simbol atau kode itu. Pada binatang, sistem komunikasi ini lebih

bersifat seragam dan instingtif, yang hanya berlaku sebagai logika tertutup untuk suatu spesies

tertentu. Kesederhanaan sistem ini juga terletak pada kecilnya tingkat perubahan perilaku yang

53

Ibid. h. 72-73 54

Ibid. h. 74.

Page 27: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

sifatnya historis. Hal ini tentu sedikit berbeda dengan proses yang berlangsung pada manusia.

Perbedaannya terletak pada karakteristik simbol yang digunakan. Itu berarti pada dasarnya dalam

proses komunikasi itu berlangsung dasar-dasar sistem mekanis yang analogis.

Cybernetics menaruh perhatian besar terhadap proses penyelenggaraan pesan

(messages) dalam proses komunikasi itu. Perhatian terpenting oleh Cybernetics ditempatkan

pada kesamaan karakteristik yang menjadi dasar dari proses komunikasi itu. Cybernetics

akhirnya merupakan suatu teori pesan, khususnya teori tentang kontrol otomatis yang

berlangsung pada proses sistem pesan itu, yaitu yang hakikatnya adalah suatu sistem kontrol

mekanis. Dengan demikian, hakikat Cybernetics amatlah luas, yaitu kendatipun memusatkan

perhatian pada hakikat dasar teorinya sebagai teori tentang sistem kontrol otomatis, namun aspek

cakupannya amatlah luas.

Wiener sendiri juga menggunakan Cybernetics tidak hanya untuk menunjuk teori

dasarnya (sistem kontrol otomatis), tetapi juga untuk menunjuk sejumlah teori yang implisit di

dalamnya, yaitu teori pesan, teori bahasa, teori informasi, teori komunikasi, teori reaksi, teori

sistem, teori komando (teori perintah), dan lain-lainnya. Aspek teori terakhir yang disebutkan

dalam rangkaian ini, yang juga hakikatnya merupakan salah satu unsur inti dari teori Wiener,

merupakan dasar yang digunakan oleh Wiener untuk menyusun teori hukumnya yang dalam

buku ini55

disebut Teori Hukum Cybernetics. Alasan lainnya tentulah karena Teori Cybernetics

juga merupakan teori tentang proses dan keseluruhan (wholeness), yang secara analitis dapat

dipandang sebagai salah satu variasi dari teori sistem (general system theory) umumnya. Atas

dasar konsep-konsep itu, Wiener menyusun teori hukumnya dalam formulasi yang menarik.

Pertama, didasarkan pada latar belakang teori yang bersifat khusus (fisika), tetapi, kedua,

menghasilkan teori yang menyerupai teori hukum positif dari aliran Positivisme Hukum.

55

Lili Rasjidi dan I.B. Wyasa Putra, Log.Cit.

Page 28: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Pada dasarnya Cybernetics merupakan teori pesan searah, yaitu proses komunikasi

(sistem komunikasi) antara pemberi pesan dengan penerima pesan. Pemberi pesan merupakan

pihak pertama yang memberi pesan kepada pihak kedua (penerima pesan) yang mengakibatkan

timbulnya reaksi pada pihak kedua untuk memberikan informasi kepada pihak pertama, sejumlah

kehendak pihak pertama.

Wiener mendapatkan bahwa teori teknik elektronika tentang pengiriman pesan

(transmission of messages) ternyata merupakan bidang yang meliputi sub-sub bidang yang

sangat luas. Tidak saja bahasa, tetapi juga pesan sebagai alat kontrol mesin dan masyarakat

(mean of controlling machinery and society), pembangunan mesin-mesin otomatis lainnya

(computing machines and other such automata), refleksi nyata dari sistem saraf dan psikis

(certain reflections upon psychology and the nervous system), dan teori ilmu pengetahuan baru

yang bersifat tentativ. Oleh Wiener, Cybernetics dipergunakan untuk menunjuk suatu proses

komunikasi searah yang bersamaan dengan berlangsungnya proses pengendalian (classed

communication and control together). Untuk menjelaskan definisi Cybernetics, Wiener

menyatakan;

When I communicate with another person, I impart a message to him, and when he

communicates back with me he returns a related message which contains information

primarily accessible to him and not to me. When I control the actions of another person, I

communicate a message to him, and although this message is in the imperative mood, the

technique of communication does not differ from that of message of fact. Furthermore, if my

control is to be effective I musk take cognizance of any messages from him which may

indicate that the order is understood and has been obeyed. 56

56

Ibid. h. 78. Hakikat dari suatu sistem komunikasi adalah sistem perintah searah, dan sistem pengendalian

searah. Sistem komunikasi itu merupakan proses hubungan antara “pemberi pesan” (komunikan I) dengan

“penerima pesan” (komunikan II), melalui hal itu komunikan I memberikan pesan kepada komunikan II. Jawaban

dari (pesan balik) komunikan II semata-mata dianggap sebagai reaksi otomatis (akibat) yang disebabkan oleh

adanya aksi (pemberian pesan) dari komunikan I, dan adanya pengendalian searah dari komunikan I yang

mengakibatkan komunikan II memenuhi kehendak (perintah pesan) dari komunikan I. Dalam formulasi kedua

(control the action of another person) dari pernyataan Wiener itu, proses perintah searah ini menjadi lebih tegas

lagi. Bahwa bagi Wiener, sistem pesan dan sistem kontrol otomatis itu hakikatnya adalah sistem pemberian

Page 29: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Untuk maksud itulah Wiener memanfaatkan analogi mekanis dalam menyusun teorinya.

Dalam menjelaskan analogi ini, Wiener membandingkan proses komunikasi yang berlangsung

pada manusia dengan proses yang berlangsung pada mesin-mesin modern yang bersifat otomatis,

seperti proses yang berlangsung pada sistem pintu otomatis, dan lain-lainnya. Unsur yang sama

dari proses pengiriman dan penerimaan pesan, hingga pada reaksi yang diberikan penerima

pesan atas pesan yang diterimanya, adalah pertama, adanya proses pengiriman pesan bersifat

searah kepada penerima pesan. Kedua, adanya proses penerimaan dan pengolahan pesan. Ketiga,

adanya tindakan sebagai hasil proses itu. Keempat, adanya kontrol eksternal terhadap proses

mekanis berdasarkan monitor. Hal ini akan menjadi pertimbangan penting dalam proses

pengangkatan. Cybernetics dalam penyusunan teori sistem hukum. Hal serupa juga dilakukan

Wiener ketika ini menggambarkan proses sistem dalam konstruksi yaitu:

Konstruksi Desain Proses Sistem Komunikasi Menurut Cybernetics

perintah (Imperative mood - order) searah. Karena bagi Wiener, pesan balik (reaksi) dari komunikan atas pesan

atau kontrol yang diberikan oleh komunikan I adalah refleksi dari pemahaman dan penerimaan komunikan II atas

perintah yang diberikan oleh komunikan I.

Page 30: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Keterangan : 57

PP = pusat perintah; melalui tindakan (action);

input = data hasil tindakan;

proses = penerimaan dan pengolahan data;

output =hasil pengolahan data; menghasilkan reaksi tindakan/ informasi balik;

kontrol = monitor terhadap proses pengolahan data;

feedback =hasil kontrol; berfungsi sebagai input bagi proses berikutnya.

Konstruksi ini sekali lagi lebih memenuhi karakteristik sistem pada kesatuan-kesatuan

mekanis (mesin), sebab setiap mesin akan bekerja secara otomatis setelah menerima instruksi.

Proses penyaluran perintah ini dapat diamati pada setiap proses mekanis pada benda-benda

mekanis, seperti komputer, tangga otomatis, proyektor film, dan Iain-lain.

Menurut Wiener hal serupalah yang juga dianggap berlangsung pada sistem perilaku

manusia. Sangat keliru jika output pada mesin dipastikah sama dengan output yang dihasilkan

oleh proses sistem dalam diri manusia. Wiener menyatakan bahwa reaksi (output) yang

dihasilkan oleh proses sistem mekanis akan sama besar (sesuai) dengan input yang diterimanya.

Tetapi, kelirulah jika rumusan ini diterapkan terhadap proses sensorik yang berlaku dalam diri

manusia. Dalam proses penerimaan dan pengolahan pesan, mungkinlah berlangsung proses

mekanis secara analogis, tetapi dalam hal output, mesin dan manusia lebih sering berbeda. Hal

ini mungkin akan lebih mudah dipahami jika pada satu bagian manusia dimengerti sebagai

sistem tertutup, terutama dalam menerima dan otomatisasi pengolahan pesan itu.

Penerapan teori cybernetics dalam penyusunan teori hukum, Wiener sangat dipengaruhi

oleh premis-premis sistem yang telah disusun mendahului pembangunan teori hukumnya. Dalam

57

Ibid. h. 84-85. Seperti pada Konstruksi I, komunikan I atau pemberi perintah hanyalah bertugas

melepaskan perintah kepada komunikan II, dan perintah itu yang kemudian secara otomatis dianggap melakukan

pengendalian otomatis terhadap proses pada K II, yang akhirnya membuat K II secara otomatis berproses dan

memberikan reaksi sesuai dengan perintah (kehendak) k I.

Page 31: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

mengaplikasikan cybernetics dalam kehidupan manusia, Wiener menyatakan58

For all these

forms of behavior, and particulary for the more complicated ones, we must have central organ

(garis bawah penulis) which determine what the machine is to do next on the basis of

information feed back to it, which it stores by means analogous to the memory of living

organism.”Bertolak searah dengan premis-premis tersebut, Wiener mendefinisikan hukum

sebagai berikut:

Law may be defined as the ethical control applied to communication, and to language as a

form of communication, especially when this normative aspect is under the control of some

authority sufficiently strong to give its decisions a effective social sanction. It is the process

of adjusting the “couplings” connecting the behavior of different individuals in such a away

that we call juctice may be accomplished, and disputes may be avoided, or at least

adjusticated59

.

Menurut Wiener, hukum merupakan pusat pengendalian komunikasi antar individu,

yang bertujuan untuk mewujudkan keadilan sebagai tujuannya. Perwujudan tujuan atau pengen-

dalian itu dilakukan dengan cara mengendalikan perilaku setiap individu, penghindaran sengketa

atau dengan penerapan sanksi hukum terhadap suatu sengketa. maka definisi hukum Cybernetics

ini dapat digambarkan demikian :

Hubungan Antara Organ Pusat (Central Organ) dengan Individu-lndividu Pelaku

Komunikasi

58

Ibid. h. 87 59

Ibid.

Page 32: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Keterangan:

Op = organ pusat - pusat kewenangan - pusat perintah- pusat energi - pusat

pengawasan;

HK = hukum - perintah - energi - pengendali;

SK = sistem komunikasi; beranggotakan individu-individu;

I = individu-individu komponen sistem komunikasi; dianggap senantiasa taat

terhadap perintah; pelanggaran perintah dikendalikan dengan penerapan

sanksi;

K = keadilan sebagai tujuan perintah (hukum)60

.

Jika ditempatkan dalam konstruksi sistem komunikasi Cybernetics, maka organ pusat

adalah analogi dari Komunikator. Hukum merupakan analogi dari input (data). Sistem Komuni-

kasi adalah Komunikator, dan keadilan sama dengan output dari sistem komunikasi itu.

Formulasi ini dapat digambarkan demikian:

Konstruksi II Sistem Hukum dalam Sistem Komunikasi Cybernetics

60

Ibid., h. 88. Konstruksi atau formulasi ini merupakan perwujudan dari premis dan kata-kata kunci dari

setiap premis yang diajukan oleh Wiener sepanjang penerapan teorinya dalam sistem kehidupan manusia, yaitu,

“central organ” - “authority” - “law” -”control” -”communication” - “justice”.

Page 33: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Keterangan:

Op organ pusat ; berkedudukan sebagai komunikan I, yaitu pemberi perintah;

HK ; hukum wujud dari perintah yang diberikan oleh komunikan I;

merupakan perintah searah; berkedudukan sebagai input bagi sistem

komunikasi;

SK : sistem komunikasi; berkedudukan sebagai komunikan II; penerima

perintah; berdasarkan perintah itu; proses berlangsung secara otomatis;

dan ter-hadapnya berlangsung kontrol otomatis, penyim-pangan

terhadap perintah komunikan I oleh setiap komponen komunikan II

dinormalkan melalui penerapan sanksi hukum;

K : keadilan ; berkedudukan sebagai output; di sini tingkat keadilan yang

dicapai diukur;

Feedback : merupakan hasil kontrol terhadap input, proses, dan hasil proses

(output)61

.

Kendatipun menaruh kesadaran luas terhadap kelemahan analoginya dengan

mempertimbangkan berbagai terminologi kehidupan yang tidak dapat dimekaniskan, seperti

soul, vitalism, life, dan lain-lainnya, namun Wiener tetap sampai kepada rumusan-rumusan

mekanis pada teorinya. Hal ini menunjukkan konsistensi teori Wiener, seperti juga terhadap

hukum yang mencerminkan kuatnya dorongan obsesi Wiener untuk mewujudkan cybernetics

sebagai formulasi teori sistem yang dapat diterapkan pada apapun jenis dari suatu sistem komu-

nikasi. Pada satu sisi, Wiener memang berhasil melampaui batas-batas khas dari banyak satuan,

61

Ibid., h. 90

Page 34: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

termasuk kehidupan. Tetapi, pada sisi lainnya kelihatan menyerah kepada keharusan sekedar

berkonsentrasi terhadap unsur-unsur mekanis dari satuan apapun yang dianalisisnya.

Cara Wiener menggambarkan hukum membuat teori Wiener menyerupai teori-teori

hukum Eropa Kontinental (Civil Law). Seperti pandangan ahli hukum Kontinental umumnya,

Wiener juga menempatkan perintah, sebagai unsur utama hukum. Searah dengan Cybernetics,

Wiener menganggap hukum sebagai alat kontrol yang melalui unsur perintah sebagai unsur

utamanya, dipandang sebagai arus energi searah yang akan menggerakkan komponen sistem

komunikasi (individu) secara otomatis. Cara penggambaran ini lebih kuat mencerminkan konsis-

tensi logika Cybernetics daripada kesesuaiannya dengan kenyataan. Karena pada kenyataannya,

manusia sebagai unsur sistem komunikasi bukanlah komponen yang sesederhana komponen

sistem komunikasi mekanis. Lebih kompleks lagi, individu dalam suatu sistem komunikasi

tidaklah senantiasa dapat berta-han pada nilai keindividualannya, melainkan cenderung terikat

dalam sistem hubungan kemasyarakatan yang sangat kompleks.

Berbeda dengan komponen sistem mekanis, manusia adalah makhluk yang otonominya

sangat dihormati dan karenanya ia sangat potensial untuk menerima atau menolak perintah.

Keadaan ini membuka kemungkinan luas bagi dibutuhkan-nya sistem pengendalian yang lebih

kompleks lagi, yaitu sistem pengendalian yang mampu menembus otonomi individual manusia

itu. Pengakuan otonomi individual bagi setiap komponen sistem masyarakat juga membuka

kemungkinan terbentuknya arus kontrol balik dari individu-individu yang semula dianggap objek

perintah menjadi subjek kontrol terhadap pem-beri perintah. Individu tidak lagi bersifat pasif

sebagaimana digambarkan dalam Cybernetics, tetapi juga dapat bersifat aktif. Kompleksitas

hubungan ini menunjukkan bahwa untuk sistem hukum Eropa Kontinental, Cybernetics mungkin

sangat memenuhi syarat untuk menggambarkan keberadaan hukum dalam dimensi

Page 35: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

fungsionalnya, tetapi pertimbangan yang lebih lengkap harus dipersiapkan jika teori itu hendak

diaplikasikan dalam kultur non-Eropa Kontinental.

Hal penting yang juga perlu diberi perhatian khusus adalah masalah kedudukan pemberi

perintah (penguasa pemerintah) sebagai sentral perintah. Dalam bentuk negara hukum modern,

pandangan seperti ini tidak dapat dipertahankan lagi. Pemerintah bukanlah “the central power of

law”. Mereka hanyalah pelaksana fungsi pembentukan hukum atau sekedar pelaksana

kewenangan untuk memberi perintah, sedangkan pusat kekuatan itu sendiri hukum, melalui hal

itu masyarakat memformulasikan kekuasaannya. Konsepsi ini merupakan akibat dari meluasnya

konsepsi the rule of law (supremasi hukum), menurut konsep hukum dipandang sebagai

peraturan tertinggi yang memberi kewenangan dan batas kewenangan bagi setiap pihak untuk

bertindak. Setiap orang harus bertindak menurut hukum, dan taat kepada hukum, dalam

kedudukan apapun orang itu berada.

Hal yang sama dari konsepsi hukum modern ini adalah bahwa Cybernetics maupun

konsepsi hukum modern sama-sama mengakui adanya pusat perintah (central power/energy),

hanya saja menurut Cybernetics pusat perintah itu adalah central organ, sedangkan menurut

konsepsi hukum modern itu, pusat perintahnya adalah hukum itu sendiri. Penjelasan ini segera

menunjukkan relevansi Cybernetics dalam penyusunan teori sistem hukum, sekaligus batas-batas

relevansi dan kapasitasnya. Karenanya sangatlah penting menggali bantuan dari teori-teori

hukum lain untuk penyempurnaan Cybernetics dalam tujuan pembentukan teori sistem hukum

itu.

Untuk tujuan itulah berikut dikemukakan pula kapasitas berbagai paradigma hukum,

yang hakikatnya juga menggambarkan perkembangan pandangan dan kebutuhan manusia

terhadap hukum. Teori cybernetics yang digagas oleh Norbert Wiener yang secara keseluruhan

Page 36: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

mengutip dari Lili Rasjidi dan I.B. Wyasa Putra dalam buku Hukum Sebagai Suatu Sistem,

merupakan teori pesan searah dengan proses komunikasi (sistem komunikasi) antara pemberi

pesan dengan penerima pesan. Teori cybernetics dalam tulisan ini untuk memecahkan rumusan

permasalahan yang kedua mengenai bagaimanakah pengaturan dan reformulasi hukum agar

notaris dapat menjalankan kewenangan dan fungsi sebagai pihak ketiga terpercaya dalam

transaksi elektronik pada bidang perdagangan secara elektronik. Teori cybernetics ini

menitikberatkan ke arah reformulasi hukum dalam transaksi elektronik. Timbulnya reaksi pada

transaksi elektronik sebagai pesan searah dari para pihak pihak dan Notaris sebagai pengendali

(controler) yang mengakibatkan kedua belah pihak dapat melakukan kegiatan (reaksi).

2.3 Landasan Konseptual

Landasan konseptual adalah salah satu bahagian terpenting dari teori. Peranan landasan

konseptual dalam penelitian adalah untuk menghubungkan teori dan observasi, antara abstrak

dan kenyataan. Dengan demikian landasan konseptual dapat diartikan pula sebagai sarana untuk

mengetahui gambaran umum pokok penelitian yang akan dibahas sebelum memulai penelitian

(observasi) masalah yang akan diteliti.62

Konseptual diartikan pula sebagai kata yang

menyatakan abstraksi yang digeneralisasikan dari hal-hal yang khusus yang disebut definisi

operasional.63

Soerjono Soekanto berpendapat bahwa landasan konseptual pada hakekatnya

merupakan suatu pengarah, atau pedoman yang lebih konkrit dari kerangka teoritis yang sering

kali bersifat abstrak, sehingga diperlukan definisi operasional yang menjadi pegangan konkrit

62

John W, Creswell, 1994, Research Design, Pendekatan Kualitatif dan Kuantitatif, Alih Bahasa Angkatan III

dan IV Kajian Ilmu Kepolisian (KIK) UI Bekerjasama dengan Nur Khabibah, Kata Pengantar Parsudi Suparlan, KIK

Press, Jakarta, h. 79

63 Sumadi Surya Barata, 1998, Metodologi Penelitian, Raja Grafindo Persada, Jakarta, h. 28

Page 37: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

dalam proses penelitian64

. Pentingnya definisi operasional bertujuan untuk menghindari

perbedaan salah pengertian atau penafsiran. Oleh karena itu untuk menjawab permasalahan

dalam penelitian ini harus dibuat beberapa definisi konsep dasar sebagai acuan agar penelitian

ini sesuai dengan yang diharapkan, yaitu kajian hukum adalah suatu proses penelitian,

penelaahan, pengujian secara lebih mendalam secara hukum65

.

2.3.1 Konsep Autentik dan Akta Otentik

Istilah autentik dalam kamus besar bahasa Indonesia adalah 1. dapat dipercaya; 2. Asli,

tulen; 3. Sah66

. Autentik adalah bahasa serapan yang telah di kukuhkan kedalam bahasa

Indonesia yang baku. Secara filsafah mengenai keautentikan yaitu:

To be authentic, one must truly be in harmony with his freedom. In existentialism , the

notion of authenticity means really coming to terms with oneself, and then living

accordingly. One must be able to come to terms with his identity while also not letting his

background and history play a part in his decisión making process. Making choices should

be done based on one‟s values, so that there is a responsibility that come with the decisión

making process. If one does not live within a balance of his freedom, he is inauthentic. It is

in the inauthentic experience that people allow ideas like determinism, believing choices are

meaningless, and acting as one should to persuade their choice making67

.

Secara persuasif keautentikan berdasarkan pendapat dari Paul Klienman, sebagai seorang yang

sesuai dengan jati dirinya yang berlatar belakang dan sejarahnya berperan dalam proses

pembuatan keputusan berdasarkan latar belakangnya, latar belakang dilantiknya Notaris wajib

sumpah yang berlandaskan Pancasila, yang dimaknai ada tanggung jawab yang datang dengan

proses pembuatan keputusan. Pendapat Paul Klienman mengenai konsep authentic, hampir sama

64

Soerjono Soekanto, Op.Cit. 133

65 Lili Rasjidi, Op.Cit, h. 46

66 Tim Penyusun Kamus Pusat Pembinaan dan Pengembangan Bahasa, Kamus Besar Bahasa Indonesia, h. 34

67 Paul Klienman, 2013, Philosophy 101 “A Crash Course In The Principles Of Knowledge, Reality, And

Values”, F+W Media. Inc., U.S.A., h. 25

Page 38: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

mengenai konsep dengan Notaris dalam pembuatan akta autentik. Authentication dalam Black‟s

Law Dictionary menyebutkan bahwa68

:

1. Broadly, the act of proving that something (as a document) is true or genuine,esp. so

that it may be admitted as evidence; the condition of being (authentication of the

handwriting). 2. Specific., the assent to or adoption of a writing as one‟s own.”“ The

concept of authentication, althought continually used by the courts without apparent

difficulty, seems almost to defy precise deination. Some writers have construed the term

very broadly, as does wigmore when he states that „when a claim or offer involves

impliedly or expressly any elemnt of personal connection with a corporeal object, that

connection must be made to appear…‟ So defined „authentication‟ is not only a necessary

preliminary to the introduction of most writings in evidence, but also to the introduction of

various other sorts of tanginbles.

Ketentuan mengenai autentik menjadi otentik secara gramatikal bahasa Indonesia yang

secara eksplisit terdapat dalam Pasal 165 HIR, yang sama bunyinya dengan Pasal 285 Rbg, yang

berbunyi “Akta otentik adalah suatu akta yang dibuat oleh atau di hadapan pejabat yang diberi

wewenang untuk itu, merupakan bukti yang lengkap antara para pihak dari para ahli warisnya

dan mereka yang mendapat hak daripadanya tentang yang tercantum di dalamnya dan bahkan

sebagai pemberitahuan belaka, akan tetapi yang terakhir ini hanya diberitahukan langsung

dengan perihal pada akta itu.”Pasal 165 HIR dan Pasal 285 Rbg tersebut di atas memuat

pengertian dan kekuatan pembuktian akta otentik sekaligus.

Pengertian akta otentik dalam Pasal 1868 KUHPerdata, yang menyebutkan bahwa suatu

akta otentik adalah suatu akta yang dibuat dalam bentuk yang ditentukan oleh undang-undang,

dibuat oleh atau di hadapan pejabat umum yang berkuasa untuk itu dan di tempat di mana akta

dibuatnya. Menurut R. Soergondo, akta otentik adalah akta yang dibuat dan diresmikan dalam

bentuk hukum, oleh atau dihadapan pejabat umum, yang berwenang untuk berbuat sedemikian

68

Black Henry Campbel, Op.Cit, h. 151

Page 39: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

itu, ditempat dimana akta itu dibuat69

. Irwan Soerodjo mengemukakan bahwa ada 3 (tiga) unsur

esenselia agar terpenuhinya syarat formal suatu akta otentik, yaitu:70

1. Di dalam bentuk yang ditentukan oleh undang-undang.

2. Dibuat oleh dan di hadapan Pejabat Umum.

3. Akta yang dibuat oleh atau di hadapan Pejabat Umum yang berwenang untuk itu dan di

tempat dimana akta itu di buat.

Akta otentik adalah akta yang dibuat oleh pejabat yang diberi wewenang untuk itu oleh penguasa

menurut ketentuan yag telah ditetapkan, baik dengan atau tanpa bantuan dari pihak- pihak yang

berkepentingan, yang mencatat apa yang dimintakan untuk dimuat di dalamnya oleh pihak-

pihak yang berkepentingan. Akta otentik tersebut memuat keterangan seorang pejabat yang

menerangkan tentang apa yang dilakukan atau dilihat dihadapannya71

.

Akta otentik adalah suatu akta dalam bentuk yang ditentukan oleh undang-undang,

dibuat oleh atau di hadapan seorang pegawai umum yang berwenang untuk itu di tempat dimana

akta itu dibuat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1868 KUH Perdata. Akta-akta lain yang

bukan otentik dinamakan akta di bawah tangan. Ada beberapa alasan mengapa akta harus dibuat

secara otentik :

1) Sebagai syarat untuk menyatakan adanya suatu perbuatan hukum.

Dengan kata lain akta merupakan syarat mutlak untuk adanya suatu perbuatan hukum

tertentu, dengan tidak adanya atau tidak dibuatnya akta berarti perbuatan hukum itu tidak

terjadi..

69

R. Soegondo, 1991, Hukum Pembuktian, PT. Pradnya Paramita, Jakarta, (Selanjutnya disebut R. Soegondo

II), h. 89

70 Irwan Soerodjo, 2003, Kepastian Hukum Hak Atas Tanah di Indonesia, Arkola, Surabaya, h. 148

71 Husni Thamrin, 2011,Pembuatan Akta Pertanahan oleh Notaris,Laksbang Pressindo, Yogyakarta, h. 11

Page 40: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

2) Sebagai alat bukti72

.

Atas kehendak para pihak agar perjanjian dibuat secara notariil. Contoh perjanjian sewa

menyewa dan perjanjian kerjasama. Pasal 1870 KUH Perdata mengatakan “suatu akta

otentik memberikan diantara para pihak beserta ahli waris-ahli warisnya atau orang-orang

yang mendapat hak dari mereka suatu bukti yang sempurna tentang apa yang dimuat

didalamnya”. Berdasarkan hal tersebut, akta otentik merupakan suatu alat bukti yang

mengikat dalam proses suatu perkara-di pengadilan, mengingat HIR menganut asas

pembuktian formal, sehingga apa yang ditulis dalam akta tersebut haras dipercaya oleh

hakim, yaitu harus dianggap benar, selama ketidakbenarannya tidak dapat dibuktikan.

Akta otentik memberikan suatu bukti yang sempurna, dalam arti disamping akta otentik

tersebut sudah tidak memerlukan suatu penambahan pembuktian. Akta otentik merupakan

suatu alat bukti yang mengikat dan sempurna. Suatu akta otentik tidak hanya

membuktikan benar bahwa para pihak betul sudah menghadap kepada notaris pada hari

dan tanggal yang disebutkan dalam akta, dan bahwa para pihak menerangkan apa yang

ditulis dalam akta., tapi juga menjamin bahwa apa yang diterangkan para pihak adalah

benar.

Penafsiran demikian, diambil dari Pasal 1871 KUH Perdata, yang mengatakan bahwa:

“Suatu akta otentik namunlah tidak memberikan bukti yang sempurna tentang apa yang termuat

didalamnya sebagai suatu penuturan belaka. Selain sekedar apa yang dituturkan itu ada

hubungan langsung dengan pokok isi akta. Jika apa yang termuat di situ sebagai suatu penuturan

belaka tidak ada hubungan langsung dengan pokok isi akta, maka itu hanya dapat berguna

sebagai permulaan pembuktian dengan tulisan”. Dengan demikian akta otentik itu memberikan

72

Teguh Samudera, 1992, Hukum Pembuktian Dalam Acara Perdata, Alumni, Bandung, h. 46

Page 41: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

bukti yang sempurna mengenai segala apa yang menjadi isi pokok akta dan dinyatakan secara

tegas oleh para penandatangan. Secara otentik pada wajib mencantumkan:

a. Tanggal dari akta

b. Tandatangan-tandatangan yang ada dalam akta

c. Identitas dari orang-orang yang hadir.

d. Bahwa apa yang tercantum dalam akta adalah sesuai dengan apa yang diterangkan para

penghadap kepada notaris unruk dicantumkan dalam akta, sedang kebenaran dari

keterangan hanya pasti antara para pihak yang bersangkutan.

Menurut Subekti suatu akte otentik memberikan bukti yang sempurna tentang apa yang termuat

didalamnya mempunyai tiga macam kekuatan yaitu:73

a. Kekuatan Pembuktian Formil.

Membuktikan bagi pihak atau antara para pihak, bahwa pihak atau para pihak sudah

menerangkan apa yang ditulis dalam akta tadi.

b. Kekuatan Pembuktian Materiil atau Kekuatan Pembuktian Mengikan.

Membuktikan bagi pihak atau antara para pihak yang bersangkutan. bahwa sungguh-

sungguh peristiwa yang disebutkan disitu telah terjadi.

c. Kekuatan Pembuktian Keluar

Membuktikan tidak saja antara (para) pihak yang bersangkutan tetapi juga

terhadap pihak ketiga, bahwa pada tanggal tersebut dalam akta pihak atau kedua belah

pihak tersebut sudah menghadap di muka pegawai umum (notaris) dan menerangkan apa

yang ditulis dalam akta tersebut.

Undang-undang memberikan kekuatan pembuktian yang sempurna bagi akta otentik,

tapi dalam kenyataannya ada beberapa isi akta notaris yang dinyatakan batal oleh putusan

hakim74

atau dinyatakan cacat hukum bahkan notarisnya sendiri dipanggil sebagai saksi75

dalam

suatu proses perkara yang sedang berjalan.

73

Subekti I, Op.Cit, h. 55 74

Hakim bebas menilai dapat tidaknya suatu alat bukti diajukan dalam persidangan. Dalam menilai alat

bukti yang sudah diajukan di muka sidang pada hakekatnya hakim hanya menilai cukup tidaknya alat bukti itu

untuk membenarkan peristiwa yang menjadi sengketa. Andai kata isi akta notaris sebagai alat bukti tidak memberi

kepastian kepada hakim tentang kebenaran peristiwa yang disengketakan, maka hakim tidak boleh

membatalkannya, kecuali apabila ada pennohonan dari pihak yang bersangkutan kepada hakim dalam suatu

gugatan untuk membatalkannya. Jadi hakim secara ex officio tidak boleh membatalkan akta notaris, lihat Soedikno

Mertokusumo Pembatalan isi akta notaris”, Himpunan Kliping Notarial, IMNO UNPAD, 2000.

75Sebenarnya tidak relevan apabila dalam suatu proses perdata di Pengadilan, seorang notaris pembuat

akta yang dijadikan alat bukti dalam proses itu, diajukan atau dipanggil sebagai saksi untuk diminta kesaksiannya

Page 42: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Dalam situasi ini, apakah benar akta notaris dapat dibatalkan oleh hakim. Pada

dasarnya akta otentik mempunyai kekuatan pembuktian sempurna. Seperti yang dikutip dalam

Allan Farnsworth mengenai pembuktian di Amerika menyatakan The word contract is used in

different senses in American Law. Sometimes it is used, as it is used in common speech, simply to

refer to a writing containing terms on which the parties have agreed76

. Bukti sempuma

memungkinkan adanya bukti lawan yang dapat melumpuhkan akta otentik sehingga dapat

dibatalkan. Kalau sekiranya ada kesalahan pada isi akta, tetapi akta sendiri sebagai akta

memenuhi persyaratan dan tidak cacat. Kiranya tidak tepat kalau aktanya dibatalkan. Isi akta

atau perbuatannyalah yang dibatalkan, sedang aktanya tidak mempunyai kekuatan hukum. Di

dalam Peraturan Jabatan Notaris telah diatur sanksi apabila notaris dalam pembuatan akta

melanggar ketentuan ketentuan dalam PJN, maka aktanya hanya mempunyai kekuatan sebagai

akta di bawah tangan.

Akta otentik untuk memenuhi kekuatan pembuktian yang sempurna, maka akta tersebut

harus sah secara formalitas pada saat pembuatannya, bentuknya, maupun material isi dari akta

tersebut. Formalitas pada saat pembuatannya yang dimaksud disini, akta tersebut dibuat oleh

notaris yang berwenang, memenuhi ketentuan-ketentuan dalam PJN untuk pembuatan suatu akta,

dan sah dalam bentuk misalnya peristiwa hukum yang seharusnya dibuat dalam bentuk akta

relaas oleh notaris tidak dibuat dalam bentuk akta pihak. Tidak dipenuhi syarat material isi akta

mengenai satu dan lain hal tentang isi akta yang dibuat. Apa yang harus diuraikan lagi oleh notaris, karena segala

sesuatu yang diberitahukan para pihak semuanya sudah tercantum dalam akta. Akta itulah yang menjadi tanda

kesaksiannya atau tanda pembuktiannya bukan notarisnya. Sebab jika notaris sebagai saksi memberikan

keterangan yang bertentangan dengan isi akta maka yang lebih menentukan adalah aktanya. Sebab mungkin

notaris bisa lupa, tapi aktanya tidak berubah sebagai akta yang otentik, Lihat Tan A Sioe, Notaris dengan aktanya

yang otentik, Simposium Fungsi notaris dalam pembangunan, Universitas Diponegoro, 1984, hal 6.

76 E. Allan Farnsworth, 1999, United States Contract Law, Revised Edition, Juris Publishing, United States of

America, h.1.

Page 43: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

misalnya saja para pihak memberikan keterangan yang pada saat pembuatan akta dianggap

benar. tapi setelah itu ternyata kemudian tidak benar.

Selain akta notaris yang disebut juga akta otentik terdapat alat bukti tertulis lain yang

disebut akta di bawah tangan. Akta di bawah tangan adalah akta yang sengaja dibuat untuk

pembuktian oleh para pihak tanpa bantuan dari seorang pejabat. Akta tersebut semata-mata

dibuat oleh dan antara para pihak yang berkepentingan. Bentuk dan tata cara pembuatan akta di

bawah tangan ini tidak diatur baik dalam KUH Perdata maupun dalam HIR. Di dalam KUH

Perdata, diantaranya Pasal 1876 KUH Perdata ada menyebutkan mengenai beban pembuktian

dari suatu akta di bawah tangan. Dalam Pasal 1876 KUH Perdata termaksud dijelaskan bahwa

barangsiapa yang terhadapnya diajukan suatu tulisan di bawah tangan (maksudnya akta di bawah

tangan) diwajibkan secara tegas mengakui atau memungkiri tanda tangannya. Akta Otentik

diatur dalam Pasal 1868 KUH Perdata yang menyebutkan bahwa “suatu akta otentik ialah akta

yang dibuat dalam bentuk yang ditentukan undang-undang oleh atau dihadapan pejabat umum

yang berwenang untuk itu ditempat akta dibuat”. Maksud dari Pasal ini adalah, akta otentik yang

di buat oleh atau dihadapan pejabat yang berwenang yang disebut pejabat umum, pejabat yang

memang berwenang untuk membuatnya, yang sebelumnya menempuh pendidikan untuk dapat

memliki keahlian dan berwenang dalam membuat akta. Subekti berpendapat bahwa Akta Otentik

adalah suatu akta yang di dalam bentuk yang ditentukan oleh undang-undang yang dibuat oleh

atau dihadapan seorang pegawai umum yang berwenang untuk membuatnyadi tempat dimana

akta itu dibuat77

.

2.3.2 Konsep Notaris Sebagai Pejabat Umum Dan Pelayanan Publik

77

Subekti, 2010, Hukum Pembuktian, Pradnya Paramita, Jakarta, (Selanjutnya disebut Subekti II), h. 26

Page 44: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Notaris adalah pejabat umum yang satu-satunya berwenang untuk membuat akta otentik

mengenai semua perbuatan, perjanjian dan penetapan yang diharuskan oleh suatu peraturan

umum atau oleh yang berkepentingan dikehendaki untuk dinyatakan dalam suatu akta otentik,

menjamin kepastian tanggalnya, menyimpan aktanya dan memberikan grosse, salinan dan

kutipannya, semuanya sepanjang pembuatan akta itu oleh suatu peraturan umum tidak juga

ditugaskan atau dikecualikan kepada pejabat atau orang lain. Istilah Pejabat Umum merupakan

terjemahan dari istilah Openbare Ambetenaren78

yang terdapat dalam Pasal 1 Undang-Undang

Jabatan Notaris dan Pasal 1868 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Pasal 1868 KUHPerdata

menyebutkan “Suatu akta otentik ialah suatu akta yang dibuat dalam bentuk yang ditentukan

undang-undang oleh atau dihadapan pegawai-pegawai umum yang berkuasa untuk itu, di tempat

dimana akta itu dibuat”, dan Pasal 1 angka 1 Undang- Undang Jabatan Notaris menyebutkan

“Notaris adalah Pejabat Umum79

yang berwenang untuk membuat akta otentik dan kewenangan

lainnya sebagaimana dimaksud dalam undang-undang ini”. Hal ini sesuai dengan bunyi Pasal

1868 KUH Perdata yang menyatakan bahwa akta otentik dibuat oleh atau di hadapan pegawai-

pegawai umum yang berkuasa untuk itu. Pegawai-pegawai umum yang berkuasa tersebut

diantaranya adalah PPAT, Pejabat Lelang, Pejabat KUA, Pejabat Dinas Kependudukan dan

termasuk Notaris yang berkuasa mengeluarkan akta otentik sesuai kewenangannya masing-

masing yang telah ditetapkan berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku.

78

Istilah Openbare Amtbtenaren yang terdapat dalam Art. 1 dalam Regelement op het Notaris Ambt in

Indonesia (Ord. Van Jan. 1860) S.1860-3, diterjemahkan menjadi Pejabat Umum oleh G.H.S. Lumban Tobing,

Op.Cit., h. v.

79 Putusan Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia (MKRI) dengan nomor 009-014/PUU-l 11/2005, tanggal

13 September 2005 mengistilahkan Pejabat Umum sebagai Public Official.

Page 45: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Pemberian kualifikasi Notaris sebagai Pejabat Umum berkaitan dengan wewenang

Notaris. Menurut Pasal 15 ayat (1) UUJN80

bahwa Notaris berwenang membuat akta otentik,

sepanjang pembuatan akta-akta tersebut tidak ditugaskan atau dikecualikan kepada pejabat atau

orang lain. Pemberian wewenang kepada pejabat atau instansi lain, seperti Kantor Catalan Sipil,

tidak berarti memberikan kualifikasi sebagai Pejabat Umum tapi hanya menjalankan fungsi

sebagai Pejabat Umum saja ketika membuat akta-akta yang ditentukan oleh aturan hukum, dan

kedudukan mereka tetap dalam jabatannya seperti semula sebagai Pegawai Negeri. Misalnya

akta-akta, yang dibuat oleh Kantor Catatan Sipil juga termasuk akta otentik. Kepala Kantor

Catatan Sipil yang membuat dan menandatanganinya tetap berkedudukan sebagai Pegawai

Negeri.

Seakan-akan Notaris akan mempunyai kewenangan tertentu jika disebutkan dalam suatu

aturan hukum dari instansi pemerintah. 81

Dalam penataan kelembagaan (hukum), khususnya

untuk Notaris, cukup untuk Notaris dikategorikan sebagai Pejabat Umum82

(atau sebutan lain

sebagaimana tersebut di bawah ini) saja dan tidak perlu menempelkan atau memberikan sebutan

lain kepada Notaris. Jika suatu institusi ingin melibatkan Notaris dalam rangka pengesahan suatu

dokumen atau Surat atau dalam pembuatan dokumen-dokumen hukum, cukup dengan petunjuk

bahwa untuk hal-hal tertentu wajib dibuat dengan akta Notaris, contohnya:

80

Pasal 15 ayat (1) UUJN : Notaris berwenang membuat akta otentik mengenai semua perbuatan,

perjanjian. dan ketetapan yang diharuskan oleh peraturan perundang-undangan dan/atau yang dikehendaki oleh

yang berkepentingan untuk dinyatakan dalam akta otentik, menjamin kepastian tanggal pembuatan akta,

menyimpan akta, memberikan grosse, salinan dan kutipan akta, semuanya itu sepanjang pembuatan akta-akta itu

tidak juga ditugaskan atau dikecualikan kepada pejabat lain atau orang lain yang ditetapkan oleh undang-undang.

81 Habib Adjie, Penggerogotan Wewenang Notaris Sebagai Pejabat Umum, Renvoi. Nomor 04. Th. II, 3

September 2004, h. 32

82 Ira Koesoemawati dan Yunirman Rijan, 2009, Ke Notaris, Mengenal Profesi Notaris, Memahami Praktik

Kenotariatan, Ragam Dokumen Penting yang diurus Notaris, Tips agar tidak tertipu Notaris, CV. Raih Asa Sukses,

Jakarta, h.27.

Page 46: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

1. Pasal 7 Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas menegaskan

bahwa perseroan terbatas didirikan dengan akta Notaris.

2. Pasal 5 ayat (1) Undang-Undang Nomor 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia

menegaskan bahwa akta Jaminan Fidusia dibuat dengan akta Notaris.

3. Pasal 9 ayat (2) Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2001 tentang Yayasan menegaskan

bahwa yayasan didirikan dengan akta Notaris.

4. Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 31 tahun 2002 tentang Partai Politik,

menentukan bahwa pendirian partai politik harus dengan akta Notaris.

Dengan demikian Pejabat Umum merupakan suatu jabatan yang disandang atau

diberikan kepada mereka yang diberi wewenang oleh aturan hukum dalam pembuatan akta

otentik. Notaris sebagai Pejabat Umum kepadanya diberikan kewenangan untuk membuat akta

otentik. Oleh karena itu Notaris sudah pasti Pejabat Umum, tapi Pejabat Umum belum tentu

Notaris, karena Pejabat Umum dapat disandang pula oleh Pejabat Pembuat Akta Tanah (PPAT)

atau Pejabat Lelang.

Dalam Pasal 1 huruf a disebutkan bahwa Notaris : de ambtenaar, Notaris tidak lagi

disebut sebagai Openbaar Ambtenaar sebagaimana tercantum dalam Pasal 1 Wet op het

Notarisambt yang lama (diundangkan tanggal Juli 1842, Stb. 20). Tidak dirumuskan lagi Notaris

sebagai Openbaar Ambtenaar, sekarang ini tidak dipersoalkan apakah Notaris sebagai pejabat

umum atau bukan, dan perlu diperhatikan bahwa istilah Openbaar Ambtenaar dalam konteks ini

tidak bermakna umum, tetapi bermakna publik.83

Ambentenaar pada dasarnya adalah jabatan

publik. Dengan demikian jabatan Notaris adalah jabatan publik tanpa perlu atribut Openbaar. 84

83

Philipuss M. Hadjon dan Tatiek Sri Djatmiati, Argumentasi Hukum, Gadjah Mada University Press,

Yogyakarta, 2005, h. 80 84

Ibid, h. 80

Page 47: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Penjelasan Pasal 1 huruf a tersebut di atas bahwa penggunaan istilah Notaris sebagai Openbaar

Ambtenaar sebagai tautologie.85

Jika ketentuan dalam Wet op het Notarisambt tersebut di atas dijadikan rujukan untuk

memberikan pengertian yang sama terhadap ketentuan Pasal 1 angka 1 UUJN yang menyebutkan

Notaris adalah Pejabat Umum yang berwenang untuk membuat akta otentik dan kewenangan

lainnya sebagaimana dimaksud dalam Pasal 15 ayat (2) dan (3) UUJN. Maka Pejabat Umum

yang dimaksud dalam Pasal 1 angka (1) UUJN harus dibaca sebagai Pejabat Publik atau Notaris

sebagai Pejabat Publik yang berwenang untuk membuat akta otentik sesuai Pasal 15 ayat (1)

UUJN dan kewenangan lainnya sebagaimana dimaksud dalam Pasal 15 ayat (2) dan (3) UUJN

dan untuk melayani kepentingan masyarakat.

Keterkaitan dalam melayani kepentingan masyarakat dapat dilihat dari Undang-Undang

Republik Indonesia Nomor 25 Tahun 2009 Tentang Pelayanan Publik (selanjutnya disebut UU

Pelayanan Publik) yang dapat dilihat dalam Pasal 1 ayat (1) yaitu “Pelayanan publik adalah

kegiatan atau rangkaian kegiatan dalam rangka pemenuhan kebutuhan pelayanan sesuai dengan

peraturan perundang-undangan bagi setiap warga negara dan penduduk atas barang, jasa,

dan/atau pelayanan administratif yang disediakan oleh penyelenggara pelayanan publik”.

Mengenai siapa yang di sebut dalam menyelenggarakan pelayanan publik dapat dilihat dalam 1

ayat (1) yaitu “Penyelenggara pelayanan publik adalah setiap institusi penyelenggara negara,

korporasi, lembaga independen yang dibentuk berdasarkan undang-undang untuk kegiatan

pelayanan publik, dan badan hukum lain yang dibentuk semata-mata untuk kegiatan pelayanan

publik”. Notaris sebagai pejabat umum dipandang sebagai pejabat publik yang menjalankan

profesinya dalam pelayanan hukum kepada masyarakat, untuk membuat akta otentik dan akta

85

S. Wojowasito, Kamus Umum Belanda Indonesia, Ichtiar Baru Van Hoeve, Jakarta, 1990, h. 80,

menyatakan tourologie adalah deretan atau urutan kata yang memiliki pengertian yang hampir sama.

Page 48: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

lainnya sesuai dengan Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 30 Tahun 2004 tentang

Jabatan Notaris (Selanjutnya disebut UU JN)

Notaris sebagai Pejabat Publik produk akhirnya yaitu akta otentik, yang terikat dalam

ketentuan hukum perdata terutama dalam hukum pembuktian. Akta tidak memenuhi syarat

sebagai Keputusan Tata Usaha Negara yang bersifat konkret, individual dan final. Serta tidak

menimbulkan akibat hukum perdata bagi seseorang atau badan hukum perdata, karena akta

merupakan formulasi keinginan atau kehendak (wlisvorming) para pihak yang dituangkan dalam

akta Notaris yang dibuat dihadapan atau oleh Notaris. Sengketa dalam bidang perdata diperiksa

di pengadilan umum (negeri).

Pejabat Publik dalam bidang pemerintahan produknya yaitu Surat Keputusan atau

Ketetapan yang terikat dalam ketentuan Hukum Administrasi Negara yang memenuhi syarat

sebagai penetapan tertulis yang bersifat, individual, dan final, yang menimbulkan akibat hukum

bagi seseorang atau badan hukum perdata, dan sengketa dalam Hukum Administrasi diperiksa di

Pengadilan Tata Usaha Negara. Dengan demikian dapat disimpulkan bahwa Notaris sebagai

Pejabat Publik yang bukan Pejabat atau Badan Tata Usaha Negara.

Berdasarkan uraian di atas, maka Notaris dalam kategori sebagai pejabat publik yang

bukan pejabat tata usaha negara, dengan wewenang yang disebutkan dalam aturan hukum yang

mengatur jabatan Notaris, sebagaimana tercantum dalam Pasal 15 UUJN. Dengan demikian

Notaris merupakan suatu jabatan yang mempunyai karakteristik, yaitu :

a) Sebagai Jabatan

UUJN merupakan unifikasi di bidang pengaturan Jabatan Notaris, artinya satu-satunya

aturan hukum dalam bentuk undang-undang yang mengatur Jabatan Notaris di Indonesia,

Page 49: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

sehingga segala hal yang berkaitan Notaris di Indonesia harus mengacu kepada UUJN.86

Jabatan Notaris merupakan suatu lembaga yang diciptakan oleh negara. 87

Menempatkan

Notaris sebagai jabatan merupakan suatu bidang pekerjaan atau tugas yang sengaja dibuat

oleh aturan hukum untuk keperluan dan fungsi tertentu (kewenangan tersebut) serta

bersifat berkesinambungan sebagai suatu lingkungan pekerjaan tetap.

b) Notaris mempunyai kewenangan tertentu.

Setiap wewenang yang diberikan kepada jabatan dan dilandasi aturan hukumnya sebagai

batasan agar jabatan dapat berjalan dengan baik dan tidak bertabrakan dengan wewenang

jabatan lainnya. Dengan demikian jika seorang pejabat (Notaris) melakukan suatu

tindakan di luar wewenang yang telah ditentukan, dapat dikategorikan sebagai perbuatan

melanggar wewenang.

Wewenang Notaris hanya dicantumkan dalam Pasal 15 ayat (1), (2), dan (3) UUJN.

Pasal 15 ayat (3) UUJN merupakan wewenang yang akan ditentukan kemudian berdasarkan

aturan hukum lain yang akan datang kemudian (ius constituendum) 88

. Berkaitan dengan

wewenang tersebut, jika Notaris melakukan tindakan di luar wewenang yang telah ditentukan,

maka akta Notaris tersebut tidak mengikat secara hukum atau tidak dapat dilaksanakan

(nonexecutable). Pihak atau mereka yang merasa dirugikan oleh tindakan Notaris di luar

wewenang tersebut, maka Notaris dapat digugat secara perdata ke Pengadilan Negeri.

86

Habib Adjie, Op.Cit, h.38 87

Bagir Manan, 2004, Hukum Positif Indonesia, UI Press, Yogyakarta, , h. 15, dinyatakan suatu lembaga

yang dibuat atau diciptakan oleh negara, baik kewenangan atau materi muatannya tidak berdasarkan pada peraturan

perundang-undangan, delegasi atau mandat melainkan berdasarkan wewenang yang timbul dari freis ermessen yang

dilekatkan pada administrasi negara untuk mewujudkan suatu tujuan tertentu yang dibenarkan oleh hukum

(Beleidsreygeel atau Policy rules). 88

Habib Adjie, 2008, Sanksi Perdata dan Administrasi Terhadap Notaris Sebagai Pejabat Publik, PT. Refika

Aditama, Bandung, (Selanjutnya disebut Habib Adjie I), h. 31-32

Page 50: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Berdasarkan wewenang yang ada pada Notaris sebagaimana tersebut dalam Pasal 15 UUJN dan

kekuatan pembuktian dari akta Notaris, maka ada 2 (dua) pemahaman, yaitu :

a) Tugas jabatan Notaris adalah memformulasikan keinginan/tindakan para pihak ke dalam

akta otentik, dengan memperhatikan aturan hukum yang berlaku.

b) Akta Notaris sebagai akta otentik mempunyai kekuatan pembuktian yang sempurna,

89sehingga tidak perlu dibuktikan atau ditambah dengan alat bukti lainnya, jika ada

orang/pihak yang menilai atau menyatakan bahwa akta tersebut tidak benar, maka

orang/pihak yang menilai atau menyatakan tidak benar tersebut wajib membuktikan

penilaian atau pernyataannya sesuai aturan hukum yang berlaku. Kekuatan pembuktian

akta Notaris ini berhubungan dengan sifat publik dari jabatan Notaris.90

Sepanjang suatu akta notaris tidak dapat dibuktikan ketidakbenarannya maka akta

tersebut merupakan akta otentik yang memuat keterangan yang sebenarnya dari para pihak

dengan didukung oleh dokumen-dokumen yang sah dan saksi-saksi yang dapat dipertanggung

jawabkan sesuai ketentuan peraturan perundang-undangan yang berlaku. Dengan konstruksi

pemahaman seperti di atas, maka ketentuan Pasal 50 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana

(KUHP) dapat diterapkan kepada Notaris dalam menjalankan tugas jabatannya. Sepanjang

pelaksanaan tugas jabatan tersebut sesuai dengan tata cara yang sudah ditentukan dalam UU JN,

hal ini sebagai perlindungan hukum terhadap Notaris dalam menjalankan tugas jabatannya atau

merupakan suatu bentuk imunitas terhadap Notaris dalam menjalankan tugas jabatannya sesuai

aturan hukum yang berlaku. Notaris diangkat dan diberhentikan oleh pemerintah, dalam hal ini

menteri yang membidangi kenotariatan (Pasal 1 angka 14 UUJN). Notaris meskipun secara

administratif diangkat dan diberhentikan oleh pemerintah, tidak berarti Notaris menjadi

89

M. Ali Boediarto, Kompilasi Kaidah Hukum Putusan Mahkamah Agung, Hukum Acara Perdata Setengah

AbadT, Swa Justitia, Jakarta, 2005, h. 150. Putusan Mahkamah Agung Republik Indonesia nomor 3199 K/Pdt/1994,

tanggal 27 Oktober 1994, menegaskan bahwa akta otentik menurut ketentuan ex Pasal 165 HIR jo. 285 Rbg jo. 1868

BW merupakan bukti yang sempurna bagi kedua belah pihak dan para ahli warisnya dan orang yang mendapat hak

darinya 90

MJ-A. Van Mourik dalam Habib Adjie, Sanksi Perdata, Opt.Cit, h. 35

Page 51: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

subordinasi (bawahan) dari yang mengangkatnya, pemerintah. Dengan demikian Notaris dalam

menjalankan tugas jabatannya:91

a) Bersifat mandiri (autonomous);

b) Tidak memihak siapapun (impartial);

c) Tidak tergantung kepada siapapun (independent), yang berarti dalam menjalankan tugas

jabatannya tidak dapat dicampuri oleh pihak yang mengangkatnya atau oleh pihak lain.

d) Tidak menerima gaji atau pensiun dari yang mengangkatnya Notaris meskipun diangkat

dan diberhentikan oleh pemerintah tetapi tidak menerima gaji dan pensiun dari

pemerintah. Notaris hanya menerima honorarium dari masyarakat yang telah

dilayaninya atau dapat memberikan pelayanan cuma-cuma untuk mereka yang tidak

mampu.

e) Akuntabilitas atas pekerjaannya kepada masyarakat.

Kehadiran Notaris untuk memenuhi kebutuhan masyarakat yang memerlukan dokumen

hukum akta otentik dalam bidang hukum perdata, sehingga Notaris mempunyai tanggungjawab

untuk melayani masyarakat yang dapat menggugat secara perdata, menuntut biaya, ganti rugi,

dan bunga jika ternyata akta tersebut dapat dibuktikan dibuat tidak sesuai dengan aturan hukum

yang berlaku. Hal ini merupakan bentuk akuntabilitas Notaris kepada masyarakat. Notaris

sebagai pejabat publik, dalam pengertian mempunyai wewenang dengan pengecualian. Dengan

mengkategorikan Notaris sebagai pejabat publik. Dalam hal ini publik yang bermakna hukum,

bukan publik sebagai khalayak umum. Notaris sebagai pejabat publik tidak berarti sama dengan

pejabat publik dalam bidang pemerintah yang dikategorikan sebagai badan atau Pejabat Tata

Usaha Negara, hal ini dapat dibedakan dari produk masing-masing pejabat publik tersebut.

Notaris sebagai pejabat publik produk akhirnya yaitu akta otentik, yang terikat dalam

ketentuan hukum perdata terutama dalam hukum pembuktian. Akta tidak memenuhi syarat

sebagai Keputusan Tata Usaha Negara yang bersifat konkret, individual dan final. Serta tidak

menimbulkan akibat hukum perdata bagi seseorang atau badan hukum perdata, karena akta

merupakan formulasi keinginan atau kehendak (wilsvorming) para pihak yang dituangkan dalam

91

Habid Adjie I, Op.Cit., h. 36

Page 52: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

akta Notaris yang dibuat dihadapan atau oleh Notaris. Sengketa dalam bidang perdata diperiksa

di pengadilan umum (negeri).

Pejabat publik dalam bidang pemerintahan produknya yaitu Surat Keputusan atau

Ketetapan yang terikat dalam ketentuan Hukum Administrasi Negara yang memenuhi syarat

sebagai penetapan tertulis yang bersifat, individual, dan final, yang menimbulkan akibat hukum

bagi seseorang atau badan hukum perdata, dan Sengketa dalam Hukum Administrasi diperiksa di

Pengadilan Tata Usaha Negara. Dengan demikian dapat disimpulkan bahwa Notaris sebagai

Pejabat Publik yang bukan Pejabat atau Badan Tata Usaha Negara.92

Berdasarkan uraian di atas,

maka Notaris dalam kategori sebagai Pejabat Publik yang bukan Pejabat Tata Usaha Negara.

2.3.3 Konsep Notaris Sebagai Pihak Ketiga Terpercaya (Trusted Third Parties)

Pihak ketiga terpercaya (trusted third parties) adalah sebuah organisasi atau agennya

yang menyediakan satu atau lebih layanan keamanan, dan dipercaya oleh entitas lain sehubungan

dengan kegiatan yang berhubungan dengan layanan ini keamanan. Trusted third parties

digunakan untuk menawarkan layanan nilai tambah untuk entitas yang ingin meningkatkan

kepercayaan dan kepercayaan bisnis dalam layanan yang mereka terima dan untuk memfasilitasi

komunikasi yang aman antara mitra usaha perdagangan. Trusted third parties perlu menawarkan

nilai berkaitan dengan kerahasiaan, integritas dan ketersediaan layanan dan informasi yang

terlibat dalam komunikasi antara aplikasi bisnis. Trusted third parties harus dapat beroperasi

dengan satu sama lain dan dengan entitas.

Peran Trusted third parties termasuk memberikan jaminan bahwa bisnis dan dapat

dipercaya (kegiatan pemerintah misalnya) pesan dan transaksi sedang ditransfer ke penerima

yang dimaksud, di lokasi yang benar, bahwa pesan yang diterima secara tepat waktu dan akurat,

dan bahwa untuk setiap sengketa bisnis yang mungkin timbul, terdapat metode yang tepat untuk

92

Habib Adjie I, Ibid., h. 31-32

Page 53: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

penciptaan dan pengiriman bukti yang diperlukan untuk bukti apa yang terjadi. Layanan yang

disediakan oleh Trusted third parties mungkin termasuk yang dibutuhkan untuk manajemen

kunci, manajemen sertifikat, identifikasi dan dukungan otentikasi, layanan istimewa atribut, non-

repudiation, layanan waktu stamping, jasa notaris elektronik, dan layanan direktori. Trusted third

parties mungkin menyediakan beberapa atau semua layanan ini.

Sebuah Trusted third parties harus dirancang, diimplementasikan dan dioperasikan

untuk memberikan jaminan dalam layanan keamanan, menyediakan, dan untuk memenuhi

persyaratan hukum dan peraturan yang berlaku. Jenis dan tingkat perlindungan diadopsi atau

diperlukan akan bervariasi sesuai dengan jenis layanan yang disediakan dan konteks di mana

aplikasi bisnis beroperasi. Orang yang sebelumnya tidak kenal, tapi ingin bertransaksi dengan

satu sama lain melalui jaringan komputer seperti internet, akan membutuhkan cara untuk

mengidentifikasi atau otentikasi satu sama lain. Salah satu cara untuk mencapai ini adalah untuk

memperkenalkan pihak ketiga yang terpercaya ke dalam hubungan bilateral. Pihak ketiga ini,

Otoritas Sertifikasi dan Otoritas Pendaftaran, dapat menjamin para pihak dengan menerbitkan

sertifikat dengan mengidentifikasi mereka, atau membuktikan bahwa dia memiliki kualifikasi

yang diperlukan atau atribut.

Kurangnya lebih umum standarisasi peraturan dan hukum yang menunjukkan dengan

jelas ini contoh mungkin membuktikan menjadi halangan besar untuk pengembangan

perdagangan elektronik yang handal. Sebuah standar mungkin internasional nasional atau bahkan

untuk sinyal akurat apa yang dijanjikan sertifikat, dan sejauh mana sertifikat cukup dapat

menimbulkan ketergantungan, mungkin diperlukan. Standar seperti itu tidak akan muncul sampai

aturan-aturan hukum yang relevan yang sudah ada diidentifikasi, pengembangan standar juga

kemungkinan akan dihambat oleh keragaman yang besar dari rezim hukum di wilayah hukum

Page 54: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

yang berbeda yang mungkin terlibat dalam satu transaksi. Apakah itu akan lebih baik untuk

menghasilkan standarisasi hukum yang diperlukan melalui legislasi, proses peradilan, atau

mekanisme pasar seperti proses tawar-menawar dan penggunaan perdagangan, masih bisa

diperdebatkan. Namun, sampai standardisasi beberapa dicapai, pengguna tanda tangan digital

akan sulit untuk menentukan tingkat kepercayaan komersial untuk tempat di representasi dalam

sertifikat.

Dengan telah dikeluarkannya ketentuan dari International Telecommunication Union

(ITU) yaitu badan Perserikatan Bangsa-Bangsa yang mengurusi masalah telekomunikasi dan

Informasi dan juga ketentuan dari UNCITRAL yaitu Perserikatan Bangsa-Bangsa yang

mengurusi mengenai Hukum Perdagangan Internasional dimana transaksi elektonik tidak

mengenai batas wilayah sehingga dapat dikategorikan sebagai perdagangan internasional.

Ketentuan-ketentuan yang dikeluarkan ini dibuat demi tercapainya kesepahaman hukum

mengenai perdagangan elektronik yang melibatkan banyak pihak baik itu para pihak yang

terlibat ataupun pihak ketiga terpercaya yang membantu mereka dalam melakukan transaksi

tersebut.

Untuk Indonesia peran pihak ketiga terpercaya telah diatur dengan Peraturan Menteri

Komunikasi Dan Informatika Republik Indonesia Nomor 36 Tahun 2014 Tentang Tata Cara

Pendaftaran Penyelenggara Sistem Elektronik yang mengatur mengenai Badan Pengawas

Certification Authority yang secara eksplisit terdapat dalam Pasal 1 angka 2 Penyelenggara

Sistem Elektronik adalah adalah setiap Orang, penyelenggara negara, Badan Usaha, dan

masyarakat yang menyediakan, mengelola, dan/atau mengoperasikan Sistem Elektronik secara

sendiri-sendiri maupun bersama- sama kepada Pengguna Sistem Elektronik untuk keperluan

dirinya dan/atau keperluan pihak lain.

Page 55: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Notaris sebagai pejabat publik yang diberi kewenangan oleh negara dapat menjadi

seorang pihak ketiga terpercaya sebagai seorang registration authority atau otoritas pendaftaran

yang diberi tugas untuk mengidentifikasi para pihak yang ingin terlibat dan memiliki sertifikat

elektronik untuk melakukan transaksi elektronik dengan pihak lain memungkin untuk dijalani hal

ini dikarenakan dalam organisasi Notaris sedunia yang sering disebut UINL (The International

Union of Notaries) memprakarsai mengenai laju perekonomian yang dipengaruhi oleh transaksi

elektronik pada tanggal 19-20 Oktober 2016 di Paris Perancis dengan judul The Notary A

Trusted Third Party. Dalam kongres ini akan manjawab mengenai kebutuhan laju perekomian

dalam membutuhkan seseorang sebagai pihak yang dapat dipercaya. Dikarenakan pengadopsian

hukum sebagai dalam bentuk kontrak (asas pacta sun servanda) untuk memberikan kepastian

hukum dan jaminan masa depan dengan kebenaran yang tidak dapat disanggah.

Perkembangan ekonomi modern salah satu dilihat dari bisnis perdagangan secara

elektronik yang mengalami lonjakan dan menjadi fashion tersendiri dalam praktek industri.

Dikutip dari kongres UINL The Notary A Trusted Third Party Notaris dapat menjadi penjamin

atas kepastian hukum dalam transaksi elektronik dikarenakan beberapa hal yaitu adalah:

1. Required Social Stability;

Adanya kebutuhan bagi para pihak untuk menentukan klausal dalam suatu perjanjian

yang dapat dicatat oleh seseorang yang mempunyai penilaian terhadap suatu

permasalahan dan dapat dipecahkan agar terhindar dari permasalahn hukum di kemudian

hari.

2. The Assurance Of Legal Validity: From Simple Registration To Expertise On The

Content;

Page 56: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Sebagai pihak ketiga yang dipercaya juga merupakan orang terpelajar, seorang ahli

bahkan, yang mampu menjelaskan peraturan dan kemudian menemukan solusi yang

sesuai, dengan objektivitas yang lengkap. Kepastian hukum juga bergantung pada

kebutuhan untuk membuktikan keberadaan hak yang ditetapkan, untuk menghindari

mereka kemudian di masa mendatang. Dalam hal ini, keterlibatan pihak ketiga yang

terpercaya melibatkan dimensi probabilitas dari kesepakatan yang dibuat.

3. The Need For Agreement/Transaction Traceability;

Sebagai pihak ketiga yang membantu para pihak dalam menyusun dan memformat

dokumen semacam itu dengan demikian berada pada posisi terbaik untuk

mempertahankannya dari waktu ke waktu. Berbagai pemangku kepentingan akan beralih

kepadanya untuk mendapatkan pengungkapan dokumen. Karena partisipasi aktifnya

dalam keseluruhan proses, pihak ketiga yang terpercaya juga dapat menjelaskan isi

kesepakatan yang dibuat, baik secara legal maupun dalam hal niat para pihak, terutama

dalam kasus perselisihan, ketika waktu telah berlalu dan peraturan hukum telah berubah.

4. Inventory of Needs By Stakeholder; di kelompokan menjadi dua yaitu:

Private Individuals and Companies;

Sebagai pihak ketiga menjamin individu secara khusus dengan memperhatikan semua

aspek hukum keluarga, namun kegiatan mereka yang berbeda juga diatur oleh banyak

bidang hukum lainnya, seperti hukum fiskal, hukum pengelolaan kekayaan dan properti,

hukum konsumen dan komersial. Entitas hukum, sementara itu, yang mencakup

perusahaan dan organisasi nirlaba, terutama dipengaruhi oleh undang-undang komersial,

pajak dan konfrensi. Namun sebenarnya, dengan menarik perbedaan yang ketat antara

undang-undang yang berlaku bagi individu dan undang-undang yang berlaku bagi

Page 57: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

perusahaan tidak ada gunanya. Di kedua bidang hukum keluarga dan akuisisi dan

pengelolaan aset nyata dan dapat dipindah tangankan, atau dalam undang-undang

perusahaan, lebih mudah untuk mengidentifikasi situasi umum di mana pihak-pihak

tersebut memiliki harapan terhadap pihak ketiga yang tepercaya.

Public Authorities;

Sebagai pihak ketiga wajib membantu pemerintah, pemerintah daerah dalam layanan

administratif juga memiliki kebutuhan spesifik, namun lebih juga melayani kepentingan

umum. Seperti pemegang kekuasaan publik juga dapat bertindak sebagai pihak ketiga

yang berada di wilayah tertentu. Tetapi pemerintah, pemerintah daerah dan institusi

mereka juga membutuhkan pihak ketiga sebagai pengawasan dan secara teratur

menggunakan layanan yang difasilitasi Negara. Pertama, otoritas publik ini

menggunakan pihak ketiga dalam mengelola aset mereka, terutama properti. Tapi

karena aset ini bersifat publik, peraturan tersebut mengikuti peraturan yang jauh lebih

menuntut dan memerlukan perlindungan lebih besar karena kepentingan umum yang

mereka layani. Pihak ketiga yang dipercaya karenanya memiliki kewajiban yang lebih

besar lagi. Akibatnya pihak publik akan memiliki harapan yang lebih besar atas pihak

ketiga tepercaya mereka.

Notaris sebagai trusted third parties di Indonesia seiring dengan perkembangan zaman

dimana kemajuan teknologi komunikasi dan informasi sudah menjadi bagian dari kehidupan

sehari-hari. Disisi lain transaksi elektronik juga telah menjadi bagian dari kehidupan sehari-hari

baik yang melalui saluran komunikasi konvensional maupun saluran komunikasi global yang

berbasiskan sistem komputer yang tersambung dalam suatu jaringan globat (internet). Dalam

pekerjaannya sehari-hari dalam pembuatan akta, notaris sekarang ini pun telah menggunakan

Page 58: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

sistem komputer di kantor mereka untuk membuat akta otentik mereka. Hanya saja paradigma

keontentikannya hanya dilihat dari hasil akhirnya saja yaitu hasil cek dari akta yang dibuatnya

tersebut yang mana akata tersebut ditandatangani dan disegel oleh notaris dan bukan dalam

bentuk dasarnya yang bersifat data di dalam komputer tersebut.

Meski sudah banyak harapan untuk lebih dinamis dalam menyikapi perkembangan

teknologi informasi dan komunikasi, namun masih banyak juga yang mengkhawatirkan akan

keefektifan fungsi dan peran notaris dalam mendukung suatu transaksi elektronik. Penilaian dari

para notaris sedari awal adalah sepertinya mereka tidak mungkin berperan dalam suatu transaksi

elektronik dikarenakan adanya persyaratan dalam peraturan perundang-undangan Indonesia yang

mengatur bahwa akta otentik adalah akta yang dibuat dalam bentuk tertentu yang ditentukan oleh

undang-undang, dibuat dihadapan pejabat umum yang berwenang dan dibuat ditempat dimana

akta itu dibuat sehingga menimbulkan keengganan dari para notaris untuk terlibat langsung

dalam suatu transaksi elektronik. Lebih jauh lagi dengan adanya media elektronik yang menjadi

medianya bukan dengan media kertas sehingga banyak menimbulkan problematika di kalangan

notaris itu sendiri.

Dengan problematika tersebut, kekhawatiran ini menghinggapi para notaris takut

adanya kenakalan dari para notaris dan juga ketakutan bahwa notaris akan menjadi obyek

eksploitasi dan kesalahan dari pihak lain. Problematika tersebut sebenarnya dengan

menggunakan teknologi informasi dan komunikasi ini dapat ditekan karena dapat

mengefisienkan kinerja dari notaris itu sendiri selain itu juga mengamankan notaris dari

kerentanan eksternal sistem yang sesungguhnya terjadi diluar lingkup kewenangan notaris.

Sebenarnya notaris sudah menggunakan dan memanfaatkan kemajuan teknologi informasi dan

komunikasi ini, ini terbukti dengan penggunaan dan pendaftaran badan hukum yang mereka buat

Page 59: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

dengan menggunakan Sistem Administrasi Badan Hukum yang dikeluarkan oleh Direktorat

Jenderal Administrasi Hukum Umum Kementerian Hukum dan Hak Asasi Manusia Republik

Indonesia dimana mereka mendaftarkan secara online akta badan hukum yang mereka buat.

Akan tetapi sistem ini juga mengharuskan dikirimkannya bukti fisik yang masih berupa kertas

kepada Ditjen AHU tersebut. Belum dimanfaatkannya teknologi komunikasi dan informasi ini

secara menyeluruh perlu lebih dikembangkan lagi sehingga dapat memenuhi ketentuan zaman.

“Peran Notaris dalam transaksi elektronik bersama-sama dengan pihak Certificate Authority

(CA) sebagai pihak ketiga yang dipercaya (trusted third party) dalam mengamankan dan

melegitimasi transaksi elektronik.” Certificate Authority merupakan pihak yang menerbitkan.

Sertifikat Elektronik yang berisikan identitas pemilik sertifikat, kunci publik dan kunci privat

yang digunakan dalam transaksi elektronik untuk membuat tanda tangan elektronik,

mengotentikasi si penanda tangan dan memverifikasi dokumen yang ditanda tangani.

Sebagai era modernisasi perekonomian peran notaris dalam transaksi elektronik sebagai

pihak ketiga yang dipercaya (trusted third party) dalam mengamankan dan melegitimasi

transaksi elektronik menuju arah yang sangat besar. Hal ini dikarenakan Notaris mempunyai

kekuatan dalam personal seorang Notaris ketimbang profesi hukum yang lain. Dengan penguatan

secara atribusi UU PJN Pasal 15 yaitu:

(1)Notaris berwenang membuat Akta autentik mengenai semua perbuatan, perjanjian, dan

penetapan yang diharuskan oleh peraturan perundang-undangan dan/atau yang

dikehendaki oleh yang berkepentingan untuk dinyatakan dalam Akta autentik, menjamin

kepastian tanggal pembuatan Akta, menyimpan Akta, memberikan grosse, salinan dan

kutipan Akta, semuanya itu sepanjang pembuatan Akta itu tidak juga ditugaskan atau

dikecualikan kepada pejabat lain atau orang lain yang ditetapkan oleh undang-undang.

Page 60: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

(2)Selain kewenangan sebagaimana dimaksud pada ayat (1), Notaris berwenang pula:

a. mengesahkan tanda tangan dan menetapkan kepastian tanggal surat di bawah tangan

dengan mendaftar dalam buku khusus; dalam Penjelasan (Ketentuan ini merupakan

legalisasi terhadap akta di bawah tangan yang dibuat sendiri oleh orang perseorangan

atau oleh para pihak di atas kertas yang bermaterai cukup dengan jalan pendaftaran

dalam buku khusus yang disediakan oleh Notaris.)

b. membukukan surat di bawah tangan dengan mendaftar dalam buku khusus;

c. membuat kopi dari asli surat di bawah tangan berupa salinan yang memuat uraian

sebagaimana ditulis dan digambarkan dalam surat yang bersangkutan;

d. melakukan pengesahan kecocokan fotokopi dengan surat aslinya;

e. memberikan penyuluhan hukum sehubungan dengan pembuatan Akta;

f. membuat Akta yang berkaitan dengan pertanahan; atau

g. membuat Akta risalah lelang. (dalam Penjelasan Ketentuan ini dimaksudkan bahwa

pengangkatan Notaris menjadi Pejabat Lelang Kelas II, diangkat oleh menteri yang

menyelenggarakan urusan pemerintahan di bidang keuangan sesuai dengan ketentuan

peraturan perundang- undangan.)

(3)Selain kewenangan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dan ayat (2), Notaris

mempunyai kewenangan lain yang diatur dalam peraturan perundang-undangan. (dalam

Penjelasan Yang dimaksud dengan “kewenangan lain yang diatur dalam peraturan

perundang-undangan”, antara lain, kewenangan mensertifikasi transaksi yang dilakukan

secara elektronik (cyber notary), membuat Akta ikrar wakaf, dan hipotek pesawat

terbang.)

Page 61: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Kembali dalam kongres The Notary A Trusted Third Party Notaris wajib dan sangat

besar memungkin sebagai trusted third parties selain dalam UU PJN adalah UNICTRAL yang

diakomodir oleh ikatan UNIAL yang secara nyata Notaris menerima pelatihan mendalam dan

tunduk pada peraturan oleh status yang menuntut mereka terikat dalam profesi yang memiliki

badan terstruktur dan tunduk pada kode etik dan kontrol yang ketat. Sebagai notaris juga diminta

untuk menunjukkan solidaritas profesional, mereka menawarkan semua jaminan dari penyedia

layanan publik. Untuk menjadikan notaris memiliki semua kualitas yang dibutuhkan pihak ketiga

yang terpercaya harus direfleksikan dengan cara-cara fungsional di mana notaris dapat

memenuhi 2 (dua) kebutuhan mendasar yang pertama By their activities and professional

training: a qualified professional yang terbagi menjadi 3 (tiga) point yaitu; 1). The notary's

reliability stems above all from his personal, moral and human qualities; 2). Specific education

and training; dan 3). A duty of discretion. Menurut penulis kebutuhan yang pertama ini adalah

Notaris harus diberikan pembekalan dan pembelajaran secara professional, dimana untuk

menunjang pelatihan yang berkualitas ini diperlukan adanya seorang pendidik yang mahir

dibidangnya. Sehingga Notaris memiliki 3 (tiga) point penting yaitu 1). Kehandalan notaris

berasal dari semua kualitas pribadi, moral, dan manusia; yang dimaksud adalah Notaris adalah

profesional wiraswasta menjalankan praktik pribadi dan, dengan demikian, notaris harus jujur

dan transparan. Seperti banyak profesional lain yang harus mempertimbangkan harapan yang

berbeda, notaris juga harus tahu bagaimana mendengarkan dan memperhatikan masing-masing

pihak, dan memahami kebutuhan para pihak yang terkadang kontradiktif sambil menjaga jarak

yang para pihak butuhkan untuk tetap imparal dan menjaga keseimbangan antara pihak-pihak .

Karena itu, empati yang berlebihan dari notaris wajib dikesampingkan.; 2). Pendidikan dan

pelatihan khusus; yang dimaksud adalah Notaris harus sepenuhnya menguasai hukum pidana,

Page 62: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

hukum administrasi dan hukum pidana hal ini untuk menjamin kepastian hukum dalam hal

penyuluhan hukum dalam pembuatan suatu perjanjian dan akta dikarenakan hukum di Indonesia

yang selalu berubah dan perubahan tersebut mewajibkan Notaris untuk mengadakan pendidikan

dan pelatihan khusus sehingga profesional dari Notaris akan berkelanjutan.; dan 3). Kewajiban

kebijaksanaan yang dimaksud adalah notaris kerap dimintai nasihat dikarenakan kedudukannya

sebagai pejabat dalam ranah keperdataan, notaris terikat oleh kewajiban kerahasiaan dan

kebijaksanaan dimana notaris diwajibkan bersinergi kepada otoritas pejabat lain untuk mencegah

adanya praktik-praktik kecurangan para pihak. Kebijaksaan inilah yang terpenting bagi notaris

untuk memilah yang mana kebijaksaan kerahasiaan pribadi dan kebijaksaan kerahasiaan yang

akan merugikan banyak kalangan.

Kebutuhan mendasar yang kedua By their status: a regulated status maksudnya adalah

kedudukan notaris yang professional harus mempunyai kedudukan yang diatur dalam suatu

peraturan perundang undangan seperti yang dikutip dalam UNICTRAL yaitu be noted that the

UNL Code states that a notary always acts in the general interest dalam hal ini interpretasi dari

penulis yaitu notaris sebagai pejabat umum, untuk menjadikan notaris sebagai trusted third

parties pada kebutuhan yang kedua ini maka diwajibkan memenuhi kriteria 7 (tujuh) point yaitu;

1). The obligation to carry insurance; 2). Controls and disciplinary measures; 3). Conflict of

interest rules and prohibitions on drafting documents; 4). Obligations relating to data retention

and transmission; 5). Contract enforceability: authentic instruments for greater legal force; 6).

Duty to draw up instruments to provide a legal public service; 7). An identical scale offees

guaranteeing equal treatment;

Menurut penulis kebutuhan yang kedua ini maka diwajibkan memenuhi kriteria 7

(tujuh) point akan dijabarkan secara interpretasi gramatikal yaitu:1). The obligation to carry

Page 63: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

insurance; yang dimaksud adalah layaknya profesi yang diatur maka notaris diasuransikan untuk

konsekuensi dari kesalahan yang notaris atau staf notaris perbuat dalam peran sebagai penasehat

atau penulis perbuatan hukum. Risiko-risiko ini diasuransikan di bawah sistem yang secara

kolektif diatur oleh profesi notaris sesuai dengan ketentuan regulator; 2). Controls and

disciplinary measures; yang dimaksud adalah kontrol dan tindakan disiplin notaris secara

sistematis menjalani audit tahunan, audit ini menyangkut akun kantor dan dokumen yang disusun

dan laporan tersebut dikirim ke lembaga pengawas yang diketahui oleh Pemerintah; 3). Conflict

of interest rules and prohibitions on drafting documents; yang dimaksud adalah adanya konflik

aturan kepentingan dan larangan untuk membuat draf dokumen oleh notaris diharuskan untuk

menahan diri dari menulis akta dalam kasus-kasus tertentu yang diatur oleh hukum atau aturan,

ketika adanya hubungan pribadi atau keluarga atau kepentingan ekonomi langsung atau tidak

langsung, dokumen itu dapat memberikan hak kepadanya atau kepada anggota keluarganya

terutama yang berkaitan dengan bisnis komersial dan industry, perdagangan pasar saham,

perbankan, pialang, manajemen perusahaan, dan spekulasi properti. Larangan melakukan

kegiatan komersial juga berlaku untuk karyawan notaris, notaris juga dilarang menerima dan

menyimpan dana untuk menghasilkan bunga; 4). Obligations relating to data retention and

transmission; yang dimaksud adalah kewajiban yang berkaitan dengan retensi data dan transmisi

oleh notaris dengan cara yang diatur oleh Pemerintah dengan tujuan bersinerginya suatu

keputusan, akta dan dokumen dalam rangka menuju kepastian hukum bagi kepentingan klien; 5).

Contract enforceability: authentic instruments for greater legal force; yang dimaksud adalah

kewajiban kontrak mempunyai instrumen otentik untuk kekuatan hukum seorang notaris sebagai

pejabat publik memberikan kepastian hukum yang tak tertandingi. Seperti contoh perjanjian

swasta dapat disusun oleh pihak-pihak itu sendiri atau oleh seorang profesional hukum, seperti

Page 64: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

pengacara. Tetapi perjanjian swasta itu sendiri tidak memiliki kekuatan pembuktian terhadap

pihak ketiga, dan jika terjadi perselisihan, terutama mengenai kinerja keuangan, tindakan

pengadilan akan diperlukan; 6). Duty to draw up instruments to provide a legal public service;

yang dimaksud adalah kewajiban untuk membuat instrumen untuk menyediakan layanan publik

yang sah atas petunjuk dari notaris dalam menyusun konsep yang berasal dari adanya regulasi

Pemerintah dikarenakan peran kepentingan umum dalam hal penyuluhan bantuan hukum terkait

dokumen dan segala perbuatan hukum menjamin kepastian hukum; dan terakhir 7). An identical

scale offees guaranteeing equal treatment; yang dimaksud adalah skala yang identik menjamin

perlakuan yang sama adanya kepastian hukum dari adanya para pihak terkecuali diatur dalam

peraturan yang dibuat oleh Pemerintah seperti fluktuasi harga, force majure, sesuatu yang

diharamkan atau dihalalkan karena hukum.

Tersirat bahwa untuk menjadikan Notaris sebagai trusted third parties selain

berdasarkan UNAIL tersebut. Notaris secara sadar dan mampu difasilittasi dalam

mengautentikasi kan suatu dokumen seperti:

1. validating its legal contents,

2. validating the digital signature,

3. validating the identity of the signer,

4. validating the capacity of the signer,

5. validating the authority of the signer, and

6. validation of the digital certificate.

Dalam pelaksanaan transaksi elektronik, pihak Pengirim mengirimkan

dokumen/informasi elektronik yang ditanda tangani ke Notaris, kemudian Notaris memeriksa

tanda tangan yang digunakan, identitas pengirim dan dokumen/informasi elektronik yang ditanda

tangani. Jika pemeriksaan ini selesai, Notaris dapat mengirimkan informasi hasil pengecekan

kepada Pengirim. Jika tidak ada masalah, lalu Notaris mengirimkan dokumen/informasi

elektronik tersebut kepada Penerima. Pihak Penerima menyampaikan informasi kepada Notaris

Page 65: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

bahwa dokumen/informasi elektronik telah diterimanya. Penyampaian tersebut ditindaklanjuti

oleh Notaris dengan mengirimkan informasi/laporan ke Pengirim bahwa Penerima telah

menerima dokumen/informasi elektronik yang ditanda tangani.

2.3.4 Konsep Transaksi Elektronik

Menurut Richter dan Furubotn, transaksi merupakan perpindahan barang, jasa,

informasi, pengetahuan dan lain-lain dari satu tempat (komunitas) ke tempat (komunitas) lain

atau pemindahan barang dari produsen ke konsumen atau pemindahan barang dari satu individu

ke individu yang lain.93

Hal ini disebut dengan transaksi fisik.94

Selain dalam pengertian

perpindahan fisik, transaksi juga meliputi pemindahan hak kepemilikan atas barang dari pemilik

ke pihak lain dimana hal ini disebut transaksi dari aspek legal.95

Max Weber menyatakan

transaksi merupakan tindakan yang diperlukan untuk menetapkan, memelihara dan atau

mengubah hubungan sosial. Definisi transaksi secara tidak langsung dijabarkan di dalam hukum

nasional pula sebagai bentuk dari suatu perjanjian, dalam hal ini pasal 1320 KUHPerdata. Pasal

1320 KUHPerdata menentukan empat syarat sahnya perjanjian yaitu harus ada:

1. Kesepakatan kedua belah pihak,

2. Kecakapan untuk melakukan perbuatan hukum, Obyek (Sesuatu yang diperjanjikan

dalam suatu perjanjian haruslah suatu hal atau barang yang cukup jelas), dan

3. Suatu hal tertentu

4. Kausa yang halal.

Syarat pertama dan ke dua disebut syarat subyektif. Apabila syarat subyektif tidak

terpenuhi, maka perjanjian dapat dimintakan pembatalan lewat pengadilan. Jika tidak dituntut

93

Aceng Hidayat, Modul Mata Kuliah Pengantar Ekonomi Kelembagaan. 2007. Institut Pertanian Bogor,

2007, diunduh pada URL: http://www.scribd.com/doc/47760007/9Defmsi-Transaksi.

94 Ibid.

95 Ibid .

Page 66: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

pembatalan, maka perjanjian tetap berlaku. Sedangkan syarat ke tiga dan keempat disebut syarat

obyektif yang mana jika syarat obyektif ini tidak dipenuhi, maka perjanjian batal demi hukum

atau dianggap tidak pernah ada. Berdasarkan definisi di atas, transaksi merupakan pertemuan

kesepakatan dalam menetapkan, memelihara dan atau mengubah hubungan sosial baik

menyangkut perpindahan barang ataupun jasa.

Transaksi dalam bidang teknologi saat ini semakin berkembang. Adapun transaksi

dalam bidang ini disebut juga dengan transaksi elektronik. Transaksi elektronik merupakan salah

satu bentuk transaksi yang bersifat non-face dan non-sign (tanpa bertatap muka dan tanpa tanda

tangan). Transaksi ini bersifat paperless (tanpa dokumen tertulis), borderless (tanpa batas

geografis) dan para pihak yang melakukan transaksi tidak perlu bertatap muka. Hal tersebut

dipertegas dengan adanya UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade

Law, Model Law on Electronic Commerce, 1998) yang mendefinisikan e-commerce (electronic

commerce) sebagai “Electronic commerce, which involves the use of alternatives to paper-based

methods of communication and storage of information.”96

Transaksi dalam hal ini dinyatakan sebagai suatu metode komunikasi dan penyimpanan

informasi yang menggunakan alternatif media (medium) di luar hal yang tertulis didalam kertas

(informasi atau dokumen yang ditulis di atas kertas). Sedangkan menurut Peter Scisco, e-

commerce lebih diartikan sebagai pertukaran barang dan jasa melalui internet dan lebih mengacu

pada transaksi jual beli saja. Adapun definisi yang diberikan sebagai berikut

Electronic Commerce or e-commerce, the exchange of goods and services by means of the

internet or other computer networks. E- commerce follows the same basic principles as

traditional commerce that is, buyers and sellers come together to exchange goods for

money. But rather than conducting business in the traditional way in stores and other “brick

96

UNCITRAL, Model Law on Electronic Commerce, 1998, diunduh pada URL: www.uncitral.org.

Page 67: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

and mortar” buildings or through mail order catalogs and telephone operators in e-

commerce buyers and sellers transact business over networked computers.97

Transaksi Elektronik juga didefinisikan di dalam Pasal 1 ayat (9) UU-ITE yang

berbunyi “Transaksi elektronik adalah hubungan hukum yang dilakukan melalui komputer, atau

media elektronik lainnya.” Berdasarkan definisi ini, transaksi elektronik memunculkan akibat

hukum terhadap subyek hukum yang telah melakukan transaksi tersebut. Melihat pengertian di

atas, transaksi elektronik (e-commerce) merupakan transaksi perdagangan yang mengakibatkan

hubungan hukum antara para pihak yang melakukan pertukaran informasi atau data (barang dan

jasa) yang memiliki prinsip dasar sama dengan transaksi konvensional, namun dilakukan melalui

media elektronik dalam hal ini media yang tidak berwujud (internet) di mana para pihak tidak

perlu bertatap muka secara fisik. Berdasarkan berbagai definisi yang telah dipaparkan, dapat

ditarik beberapa unsur dalam transaksi elektronik, yaitu:

1. Mengakibatkan timbulnya hubungan hukum atau perbuatan hukum antara subyek

hukum (antara dua pihak atau lebih),

2. Ada pertukaran barang dan jasa,

3. Menggunakan internet sebagai media utama dalam melakukan transaksi, dan;

4. Memiliki prinsip dasar yang sama dengan transaksi konvensional

(transaksi yang ditulis di atas kertas).

Perbuatan hukum yang timbul dalam transaksi elektronik ini dapat dilaksanakan

melalui 2 (dua) konteks, yaitu:98

1. Hubungan penyelenggara negara kepada publiknya (pelayanan publik), dan;

97

Peter Scisco, Electronic Commerce, dalam Microsoft Encarta Online, Encyclopedia 2006, Microsoft

Corporation 1997-2006, URL: http://encarta.msn.com.

98 Edmon Makarim, 2010, Tanggung Jawab Penyelenggara Sistem Elektronik. PT. Rajagrafindo Persada,

Jakarta, (Selanjutnya disebut Edmon Makarim I), h. 40

Page 68: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

2. Hubungan perdata para pihak untuk melakukan perikatan atau kontrak elektronik.

Baik dalam pelayanan publik maupun privat, suatu komunikasi elektronik bersifat privat hanya

antara para pihak saja. Selanjutnya jenis-jenis e-commerce tersebut akan diuraikan di bawah ini:

1. Bussiness to Bussiness

Transaksi bussines to bussiness atau yang sering disebut b to b adalah transaksi antar

perusahaan (baik pembeli maupun penjual adalah perusahaan). Biasanya antara mereka

telah saling mengetahui satu sama lain dan sudah terjalin hubungan yang cukup lama.

Pertukaran informasi hanya berlangsung diantara mereka dan pertukaran informasi itu

didasarkan pada kebutuhan dan kepercayaan. Perkembangan b to b lebih pesat jika

dibandingkan dengan perkembangan jenis e-commerce yang lainnya.

2. Bussiness to Customer

Bussiness to customer atau yang dikenal dengan b to c adalah transaksi antara perusahaan

dengan konsumen/individu. Contohnya adalah amazon.com sebuah situs e-commerce

yang besar dan terkenal. Pada jenis ini, transaksi disebarkan secara umum, dan konsumen

yang berinisiatif melakukan transaksi. Produsen harus siap menerima respon dari

konsumen tersebut. Biasanya sistem yang digunakan adalah website karena sistem ini

yang sudah umum dipakai di kalangan masyarakat.

3. Customer to Customer

Customer to customer ini adalah transaksi dimana individu saling menjual barang pada

satu sama lain. Contohnya adalah individu menjual sesuatu yang diklasifikasikan antara

lain kepemilikan kediaman (residential property), mobil dan Iain-lain. Pengiklanan jasa

personal di internet dan menjual ilmu pengetahuan dan keahlian merupakan contoh lain

dari C to C beberapa situs pelelangan (action) membolehkan individu untuk meletakkan

Page 69: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

barang. Pada akhirnya banyak individu menggunakan internet dan jaringan organisasi

internal lainnya ke pelelangan barang untuk penjual atau pelayanan.

4. Customer to Business

Customer to bussines yaitu transaksi yang memungkinkan individu menjual barang pada

perusahaan.

5. Customer to Government99

Customer to government adalah transaksi dimana individu dapat melakukan transaksi

dengan pihak pemerintah, seperti membayar pajak. Pembagian jenis transaksi komersial

elektronik (e-commerce) tersebut di atas hampir sama dengan pembagian menurut Efraim

Turban yang membagi transaksi komersial elektronik (e-commerce) menjadi:

a. Business to Business (B2B),

b. Business to Consumer (B2C),

c. Consumer to Consumer (C2C),

d. Consumer to Business (C2B),

e. Nonbusiness e-commerce,

f. Intrabusiness organizational e-commerce100

Berdasarkan konsekwensinya terhadap komunikasi tersebut dipersyaratkan adanya jaminan suatu

komunikasi yang aman (secured communication) yang mensyaratkan adanya:101

1. Keontentikan suatu pesan (authenticity),

2. Otorisasi kewenangan atau kapasitas hukum pihak yang melakukan (authorization),

3. Kerahasiaan pesan yang dikomunikasikan (confidentiality),

4. Keutuhan pesan yang dikomunikasikan (integrity),

99

Edmon Makarim, 2005, Hukum Telematika, PT. Raja Grafindo Persada, Jakarta, (Selanjutnya disebut

Edmon Makarim II), h. 227

100 Hasanuddin Rahman, 2003, Seri Ketrampilan Merancang Kontrak Bisnis, Contract Drafting, Bandung

PT. Citra Aditya Bakti, h. 23 101

Edmon Makarim I, Op.Cit., h. 40

Page 70: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

5. Ketersediaannya (availability), dan

6. Tidak dapat disangkal (non-repudiation).

Di dalam transaksi elektronik, proses terciptanya penawaran dan penerimaan

tersebut kesepakatan tergantung menimbulkan kepada suatu kesepakatan, prosedur-prosedur

dalam dimana sistem penawaran diterima (saat offer di-accepf). Pada United Nations Convention

on the Use of Electronic Communications in International Contracts artikel 11 mengenai

invitations to make offers dinyatakan bahwa:

A proposal to conclude a contract made through one or more electronic communications

which is not addressed to one or more specific parties, but is generally accessible to parties

making use of information systems, including proposals that make use of interactive

applications for the placement of orders through such information systems, is to be

considered as an invitation to make offers, unless it clearly indicates the intention of the

party making the proposal to be bound in case of 'acceptance.

Berdasarkan hal ini, segala jenis penawaran tidak diartikan sebagai kesepakatan apabila

tidak adanya sisi kesepakatan dalam penawaran tersebut. Penawaran di dalam pengertian ini

hanya sebatas penawaran kepada siapa saja yang mengakses program atau situs tertentu yang

menawarkan sesuatu hal, namun pada hakekatnya belum tercapainya suatu kesepakatan karena

belum adanya permintaan yang menyatakan sepakat terhadap penawaran tersebut. The United

Nations Conference on International Trade Law (UNCITRAL) telah menetapkan suatu model

law untuk electronic commerce102

pada tahun 1996 yang kemudian direvisi pada tahun 1998.

Model hukum tersebut berisi panduan-panduan yang disarankan diikuti oleh negara-negara

anggota saat mereka membuat legislasi untuk e- commerce (atau transaksi elektronik secara

umum). Adapun yang termaktub dalam model law tersebut antara lain adalah masalah:

102

Patut dicatat sebenarnya model law ini sebelumnya dinamakan model law for EDI (Electronic Data

Interchange), namun pada saat terakhir diganti namanya menjadi model law for e-commerce, meskipun demikian,

prinsip-prinsip yang ada didalamnya juga dapat diterapkan untuk transaksi perdagangan elektronik secara umum.

Karena model law untuk e-commerce UNCITRAL telah memuat prinsip-prinsip umum yang cukup universal untuk

berbagai jenis transaksi elektronik.

Page 71: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

a. Keberadaan dan pengakuan hukum transaksi elektronik,

b. Pengakuan konsep incorperation by reference,

c. Jaminan keamanan atas keaslian transaksi elektronik dengan tanda tangan

elektronik ataupun dengan cara lainnya yang dapat dipercaya dan

diandalkan,

d. Penggunaan salinan transaksi elektronik,

e. Pengarsipan transaksi elektronik,

f. Otomasi transaksi elektronik,

g. Hak dan kewajiban pengiriman transaksi elektronik dan penerimatransaksi

elektronik,

h. Tanda penerimaan tanda bukti (acknowledgement of receipt) sebagai tanda untuk

mengeksekusi transaksi,

i. Kapan dikirim, diterima, terjadi dan berlaku transaksi elektronik.

Mengenai pengaturan kontrak elektronik, maka dapat dilihat pada ketentuan model law on

Electronic Commerce, pasal 15 Model Law on Electronic Commerce menyatakan:103

1. Kecuali diatur secara lain oleh originator dan addresse, saat suatu data massage dikirim

(dispatch) adalah pada saat ia memasuki suatu sistem informasi di luar control dari

originator atau orang lain yang mengirimkan data tersebut untuk kepentingan originator.

2. Kecuali diatur secara lain antara originator dan addresse, waktu diterimanya suatu data

messages ditentukan apabila seorang addresse sudah menentukan suatu informasi sebagai

tujuan dikirimnya data message, saat diterimanya adalah:

a. Pada saat data message tersebut memasuki sistem informasi tertentu (designated system

information) yang dituju, atau

b. Apabila suatu data message dikirimkan ke suatu informasi yang bukanlah suatu sistem

informasi tertentu (designated system information), maka waktunya adalah pada pesan

tersebut diterima oleh adresse.

Untuk masalah jaminan keamanan di dalam transaksi e-commerce dikenal ada dua metode yang

dipakai kebanyakan pedagang online yaitu:104

a. Metode atau instrumen Secure Sockets Layer (SSL).

Secure Sockets Layers (SSL) adalah instrumen yang sudah dipakai. SSL

melindungi informasi pribadi dalam kontrak antara konsumen dengan pedagang.

Keamanan data yang dikirim melalui jaringan juga terjamin. Konsumen dalam

melakukan transaksi harus memastikan bahwa data-data tersebut sudah dalam

bentuk terenkripsi dengan baik. Hal tersebut dapat diperiksa dan dipastikan melalui

tampilan sebuah icon kecil dalam bentuk gambar sebuah kunci saat melakukan

browsing, gambar kunci tersebut tidak boleh rusak atau patah. Selain melihat

103

Budi Agus Riswandi, 2002, Aspek Perlindungan Nasabah dalam Sistem Pembayaran Internet, Jurnal

Hukum Lus Wuila lustu, Fakultas Hukum Universitas Islam Indonesia, h. 82 104

Edmon Makarim I, Op. Cit, h. 231

Page 72: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

gambar kunci tersebut, dapat juga diperiksa situs penjual yang biasanya diawali

dengan http harus menjadi https pada saat proses transaksi.

b. Metode yang kedua adalah Secure Electronic Transaction (SET).

SET menggunakan sertifikasi digital untuk membuktikan bahwa konsumen dan

pedagang memiliki hak untuk menggunakan dan menerima kartu. Visa telah

menggunakan metode ini. SET adalah alat elektronik yang berfungsi untuk

memverifikasi pedagang di layar dan juga berfungsi bagi penjual /merchant untuk

memeriksa tanda tangan konsumen pada bagian belakang kartu visa. SET

memberikan cara bagi pemegang kartu dan pedagang untuk mengidentifikasi satu

sama lain sebelum melakukan transaksi sehingga pembayaran dapat terjamin

kebenarannya.

2.3.5 Konsep Perdagangan Secara Elektronik

Hukum bisnis adalah perangkat kaidah, azas-azas, dan ketentuan hukum, termasuk

institusi dan mekanismenya, yang digunakan sebagai dasar untuk mengatur kegiatan bisnis,105

baik persiapan, pelaksanaan, maupun penyelesaian sengketa-sengketa yang timbul dari akibat

kegiatan tersebut. Hukum bisnis, berdasarkan pembentuk dan obyek yang diatur, dapat

diklasifikasi atas dua jenis, yaitu yang bersifat publik dan yang bersifat privat. Hukum bisnis

yang bersifat publik adalah seluruh perangkat ketentuan, termasuk institusi dan mekanismenya,

yang dibuat oleh negara-negara, bilateral, regional, maupun universal, untuk mengatur kegiatan

bisnis yang bersifat lintas batas negara.

Sedangkan hukum bisnis yang bersifat privat adalah; (1) perangkat ketentuan yang

dibuat suatu negara untuk mengatur hubungan bisnis antar pribadi, domestik maupun

internasional; dan (2) kontrak bisnis yang dibuat oleh para pihak untuk mengatur bentuk

hubungan, dan kegiatan bisnis di antara mereka.106

Perkembangan dalam bidang teknologi

informasi dan komunikasi mendorong pelaku bisnis untuk memanfaatkannya dalam bertransaksi,

dengan menggunakan internet untuk mempromosikan produknya dan bahkan bertransaksi

105

Ida Bagus Wyasa Putra, d.k.k., 2003, Hukum Bisnis Pariwisata, PT Refika Aditama, Bandung, hal 24. 106

Ibid.

Page 73: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

melalui internet107

. Penggunaan internet dirasakan lebih menguntungkan karena karakteristik

yang ada dalam transaksi elektoral berbeda dari perdagangan konvensional sehingga

perdagangan secara elektronik menjadi lebih efektif dan efisien.

Electronic Commerce merupakan bidang multi disipliner disciplinary field) yang

mencakup bidang-bidang teknik seperti jaringan dan telekomunikasi, pengamanan, penyimpanan

dan pengambilan data dari multi media, bidang-bidang seperti pemasaran (marketing), pembelian

dan penjualan, dan manajemen jaringan distribusi, dan aspek-aspek hukum seperti information

priracy, hak milik intelektual (intellectual property), perpajakan (taxation), pembuatan

perjanjian dan penyelesaian hukum lainnya.108

Munculnya internet yang merupakan perkembangan baru dalam teknologi komunikasi

menyebabkan fenomena globalisasi semakin nyata dan tidak dapat dibendung. Gejala ini ditandai

oleh ciri-ciri sebagai berikut :109

1. Borderless, yaitu melampaui batas-batas negara. Dalam hal ini, batas fisik negara

masih tetap ada, namun batas-batas non-fisik nyaris tidak ada;

2. Transparency, yaitu terbukanya kebijakan yang dijalankan oleh suatu negara. Dalam

hal ini, kebijakan yang ditetapkan oleh suatu negara tidak hanya ditujukan untuk

negara itu sendiri, tetapi harus dapat diterima oleh negara-negara lain;

3. Standardization, sebagai akibat lanjut dari transparansi, maka semua standarisasi harus

mengikuti standar internasional;

107

Agus Riswandi, Budi, 2005, Aspek Hukum Internet Banking, PT Raja Grafindo Persada, Yogyakarta, h. 43.

108 Sutan Remy Sjahdeni, 2001, E-commerce Tinjauan dari Perspektif Hukum, Jurnal Hukum Bisnis, Volume

12, h.17.

109Johannes Gunawan, 2002, E-Contract dalam E-commerce (Tantangan Era Globalisasi), Universitas Katolik

Parahyangan - Program Pascasarjana - Program Studi Magister Ilmu Hukum, Bandung, h.2

Page 74: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

4. Cross-cultural-coopetition. Dalam hal ini, terjadi hubungan lintas budaya yang akan

bergesekan dengan kompetisi, sehingga berlaku kerjasama dalam persaingan, dan pada

gilirannya muncul coopetition (kerjasama dalam persaingan dan persaingan dalam

kerjasama;

5. New common values, yaitu tata nilai baru berupa nilai-nilai yang sama dan berlaku di

seluruh dunia;

Dilihat dari karakteristik e-commerce yang melintasi batas negara dan juga transaksi bisnis

dapat dilakukan oleh kedua belah pihak tanpa saling bertemu satu sama lain, merupakan hal yang

sangat berbeda dari perdagangan konvensional. E-commerce dapat menimbulkan kendala dan

resiko akan terjadinya kejahatan akibat dari karakteristik tersebut. Bukan tidak mungkin

transaksi yang seharusnya lebih efektif dan efisien menjadi terhambat yang disebabkan tidak

adanya jaminan keamanan bertransaksi melalui internet dan tidak ada jaminan mengenai

kredibilitas para pihak yang bertransaksi. Sampai saat ini belum ada pengertian tunggal

mengenai e-commerce. Hal ini disebabkan karena hampir setiap saat muncul bentuk-bentuk baru

dari operasi e-commerce.

Perdagangan secara elektronik adalah konsep yang menjelaskan proses pembelian dan

penjualan dari suatu produk barang, jasa dan informasi melalui jaringan internet. Definisi yang

dikemukakan oleh Electronic Commerce Expert Group (ECEG) mendefinisikan perdagangan

secara elektronik sebagai berikut “a board concept that covers any commercial transaction that

is effected via electronic means and would include such means as facsimile, telex, internet and

telephone. For the purpose of this report the term is limited to those trade and commercial

transaction involving computer to computer communication whether utilizing an open or close

Page 75: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

network110

.” Menurut peneliti dalam terjemahan bebas sebuah konsep yang mencakup semua

transaksi bersifat komersial yang dilakukan melalui sarana elektronik dan akan mencakup sarana

seperti faksimili, teleks, internet dan telepon. Untuk tujuan laporan ini, istilah ini terbatas pada

perdagangan dan transaksi komersial yang melibatkan komunikasi komputer ke komputer baik

menggunakan jaringan terbuka atau tertutup. Perkembangan perdagangan secara elektronik

sangat pesat dikarenakan beberapa faktor yaitu:

a. Perdagangan secara elektronik memiliki kemampua untuk menjangkau lebih banyak

pelanggan dan setiap saat pelanggan dapat mengakses seluruh informasi yang terus

menerus;

b. Perdagangan secara elektronik dapat mendorong kreatifitas dari pihak penjual secara

cepat dan tepat dan pendistribusian informasi yang disampaikan berlangsung secara

periodic;

c. Perdagangan secara elektronik dapay menciptakan efesiensi yang tinggi, murah serta

informatif;

d. Perdagangan secara elektronik dapat meningkatkan kepuasan pelangan dengan

pelayanan cepat, mudah aman dan akurat.111

Ruang lingkup perdagangan secara elektronik adalah teknologi informasi, transaksi bisnis

dipahami sebagai suatu perjanjian atau hubungan hukum antar pihak yang dilakukan dengan cara

saling bertukar informasi untuk melakukan perdagangan112

, dalam transaksi perdagangan secara

elektronik berlaku pula syarat sahnya suatu perjanjian seperti yang terdapat dalam Pasal 1320

KUHPerdata, salah satunya yaitu syarat sepakat mereka yang mengikatkan dirinya. Suatu

kesepakatan selalu diawali dengan adanya suatu penawaran oleh satu pihak dan dilanjutkan

dengan adanya tanggapan berupa penerimaan oleh pihak yang lain. Jika penawaran tersebut tidak

ditanggapi oleh pihak lain maka dengan demikian tidak aka nada kesepekatan. Karena itu

110

M. Arsyad Sanusi, 2001, E-commerce Hukum dan Solusinya, PT. Mizan Grafika Sarana, Jakarta, hal. 16. 111

Riyeke Ustadiyanto, 2001, Framework E-commerce, Penerbit Andi, Yogyakarta, h. 136. 112

Edmon Makarim, 2003, Kompilasi Hukum Telematika, P.T. Raja Grafindo Persada, Jakarta, h. 223.

Page 76: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

dibutuhkan dua pihak untuk melahirkan kesepakatan. Perdagangan secara elektronik ini memiliki

beberapa ciri berikut:

1. Perdagangan secara elektronik memungkinkan para pihak memasuki pasar global

secara cepat tanpa dirintangi oleh batas-batas negara;

2. Perdagangan secara elektronik memungkinkan para pihak berhubungan tanpa

mengenal satu sama lainnya;

3. Perdagangan secara elektronik sangat bergantung pada sarana (teknologi) yang

kehandalannya kurang dijamin. Oleh karena itu, keamanan transaksi secara

perdagangan secara elektronik ini belum atau tidak begitu dapat diandalkan.113

Perdagangan melalui sistem elektronik menurut UU Perdagangan adalah perdagangan

yang transaksinya dilakukan melalui serangkaian perangkat dan prosedur elektronik.

Perdagangan melalui sistem elektronik yang diatur dalam Pasal 65 ayat (4) UU Perdagangan

menyebutkan bahwa yang dilakukan oleh setiap pelaku usaha wajib disediakan data dan/atau

informasi secara lengkap dan benar paling sedikit memuat :

a. identitas dan legalitas pelaku usaha sebagai produsen atau Pelaku Usaha Distribusi;

b. persyaratan teknis Barang yang ditawarkan;

c. persyaratan teknis atau kualifikasi Jasa yang ditawarkan;

d. harga dan cara pembayaran Barang dan/atau Jasa; dan

e. cara penyerahan Barang.

Transaksi yang terjadi melalui perdagangan secara elektronik juga merupakan suatu

perjanjian sama dengan perjanjian secara konvensional yang biasa dilakukan pada umumnya,

113

Abu Bakar Munir, Cyber Law : Policies and Challenges, (Malaysia, Singapore, Hong Kong: Butterworths

Asia, 1999), hlm. 205., yang dikutip oleh Huala Adolf, Hukum Perdagangan Internasional, P.T. Raja Orafindo

Persada, Jakarta, 2006, hlm. 162-163.

Page 77: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

hanya saja terdapat perbedaan pada media yang digunakan. Pada transaksi e-commerce yang

digunakan adalah media elektronik yaitu internet. Transaksi melalui e-commerce memiliki

beberapa keuntungan, yaitu :

1. Transaksi dagang menjadi lebih efektif dan cepat;

2. Transaksi dagang menjadi lebih efisien, produktif dan bersaing;

3. Lebih memberikan kesempatan dan ketepatan kepada konsumen;

4. Mengurangi biaya administratif

5. Memperkecil masalah-masalah sebagai akibat perbedaan budaya, bahasa dan praktik

perdagangan;

6. Meningkatkan pendistribusian logistik;114

dan

7. Memungkinkan perusahan-perusahaan kecil untuk menjual produknya secara global.

2.4 Landasan Hukum

2.4.1 Pengaturan jabatan Notaris Sebagai Pembuat Akta Autentik

Perkembangan, lembaga notariat ini secara diam-diam telah diadopsi dan menjadi

hukum Notariat Indonesia dan berlaku untuk semua golongan. Berkaitan dengan perjanjian-

perjanjian yang dibuat oleh para pihak, dapat dipahami bahwa keberadaan profesi Notaris adalah

sebagai pembuat alat bukti tertulis mengenai akta akta otentik, sebagaimana yang tercantum

dalam Pasal 1868 KUHPerdata115

. Adapun yang dimaksud dengan akta otentik berdasarkan

Pasal 1868 KUHPerdata “Suatu akta otentik adalah suatu akta yang di dalarn bentuk yang

ditentukan oleh undang-undang dibuat oleh atau di hadapan pegawai-pegawai umum yang

berkuasa untuk itu di tempat dimana akta dibuatnya”.

114

Rafiqul Islam, International Trade Law, (London: LBC, 1999), him. 426, yang dikutip oleh Huala Adolf, Ibid.

115 Nico, Op.Cit, h. 35

Page 78: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Kewenangan tersebut selanjutnya dijabarkan oleh Pasal 1 jo Pasal 15 ayat (1) Undang-

undang Nomor 2 Tahun 2014 tentang Perubahan atas Undang-Undang Nomor 30 tahun 2004

tentang Jabatan Notaris (selanjutnya disebut UUJN), adapun bunyi dari Pasal 1 angka 1 UUJN

bahwa “Notaris adalah pejabat umum yang berwenang untuk membuat akta autentik dan

kewenangan lainnya sebagaimana dimaksud dalam undang-undang ini”. Serta Pasal 15 ayat (1)

UUJN mendefinisikan tentang kewenangan Notaris sebagai pejabat umum dalam menjalankan

tugas dan jabatannya, yaitu sebagai berikut “Notaris berwenang membuat akta autentik,

mengenai semua perbuatan, perjanjian dan ketetapan yang diharuskan oleh perundangundangan

dan/atau yang dikehendaki oleh yang berkepentingan untuk dinyatakan dalam akta autentik,

menjamin kepastian tanggal pembuatan akta, menyimpan akta, memberikan grosse, salinan dan

kutipan akta, semuanya itu sepanjang pembuatan akta-akta itu tidak juga ditugaskan atau

dikecualikan kepada pejabat lain atau orang lain yang ditetapkan oleh undang-undang”.

Berdasarkan definisi Pasal 1 UUJN dan Pasal 15 UUJN di atas dapat dipahami bahwa tugas dan

kewenangan notaris serta status hukum notaris yang diberikan oleh Undang-undang adalah:

1. Notaris adalah pejabat umum;

2. Notaris merupakan pejabat yang berwenang membuat akta autentik;

3. Akta-akta yang berkaitan dengan pembuatan, perjanjian, dan ketetapan diharuskan oleh

peraturan perundang-undangan dan/atau yang dikehendaki yang berkepentingan supaya

dinyatakan dalam suatu akta otentik;

4. Adanya kewajiban dari Notaris untuk menjamin kepastian tanggalnya, menyimpan

aktanya, memberikan grosse, salinan dan kutipannya;

5. Terhadap pembuatan akta-akta itu tidak juga ditugaskan ata dikecualikan kepada pejabat

lain atau orang lain yang ditetapkan oleh undang-undang.

Page 79: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Unsur-unsur yang terdapat dalam Pasal 1862 KUHPerdata yang juga menjelaskan tentang notaris

sebagai pejabat umum yang diberiakn kewenangan membuat akta adalah sebagai berikut :

1. Bahwa akta itu dibuat dan diresmikan dalam bentuk menurut hukum;

2. Bahwa akta itu dibuat oleh atau dihadapan pejabat umum;

3. Bahwa akta itu dibuat dihadapan yang berwenang untuk membuatnya di tempat dimana

dibuat.

Sebagaimana diketahui Pasal 1 UUJN dan Pasal 15 UUJN telah menegaskan, bahwa

tugas pokok dari Notaris adalah membuat akta otentik dan akta otentik itu akan memberikan

kepada pihak-pihak yang membuatnya suatu pembuktian yang sempurna. Dalam peraturan

Jabatan notaris (PJN) pasal 1 PJN menyebutkan Notaris adalah pejabat umum satu-satunya

berwenang untuk membuat akta otentik mengenai semua perbuatan, perjanjian dan penetapan

yang diharuskan oleh suatu peraturan umum atau oleh yang berkepentingan dikehendaki untuk

dinyatakan dalam suatu akta otentik, menjamin kepastian tanggalnya, menyimpan aktanya dan

memberikan grosse, salinan dan kutipannya, semua sepanjang pembuatan akta itu oleh suatu

peraturan umum tidak juga ditugaskan atau dikecualikan kepada pejabat atau orang lain,

sedangkan dalam pasal 1 UUJN menyebutkan bahwa notaris adalah pejabat umum yang

berwenang membuat akta otentik116

dan kewenangan lain sebagaimana dimaksud dalam undang-

undang ini. Dengan demikian terdapat kesamaan dalam mendefinisikan kata notaris yaitu pejabat

umum yang berwenang utnuk membuat akta otentik. Habib Adjie menyebutkan bahwa istilah

116

Lebih lanjut dijelaskan bahwa tulisan adalah pengemban tanda baca yang mengandung arti serta

bermanfaat untuk mengambarkan suatu pikiran, sedangkan tanda adalah suatu tulisan yang tanpa memperhatikan

isinya, secara lahiriah merupakan kesatuan lengkap. Akta adalah suatu tulisan yang ditandatangani dan dibuat utnuk

dipergunakan sebagai bukti. Tan Thong Kie, 2007, Studi Notariat & Serba-Serbi Praktek Notaris, Cet 1 PT. Ichtiar

Baru Van Hoeve, Jakarta, (Selanjutnya disebut Tan Thong Kie II), h. 441.

Page 80: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

pejabat umum merupakan terjemahan dari kata Openbare Ambtenaren yang terdapat dalam pasal

1 PJN dan pasal 1868 KUHPerdata117

.

Jadi apa yang dimaksud sebagai pejabat umum dalam pasal 1 PJN dan pasal 1 ayat (1)

UUJN adalah sama dengan yang dimaksud sebagai pegawai umum dalam pasal 1868

KUHPerdata, yang diartikan sebagai pejabat yang diberi kewenangan oleh undang-undang untuk

melaksanakan sebagai fungsi publik dari negara dengan tugas pokok membuat akta otentik

khusus dalam lingkup perdata dan kualifikasi seperti itu diberikan kepada notaris. Dengan

demikian, pegawai umum yang dimaksud dalam pasal 1868 KUHPerdata adalah notaris sebagai

pejabat umum. Dari penjelasan pasal 1 ayat (1) UUJN dapat dipahami bahwa Notaris sebagai

pejabat umum karena undang-undang memberi kewenangan menciptakan alat pembuktian yang

mutlak yaitu akta otentik, akta notaris merupakan alat bukti tertulis yang diharapkan oleh para

pihak yang meminta untuk membuatkan agar dapat dipakai sebagai alat bukti yang sempurna

atas setiap perbuatan yang dituangkannya dalam akta tersebut.

Notaris di Indonesia yang menganut stelsel Kontinental, adalah pejabat umum yang

berwenang utnuk membuat akta otentik dan kewenagan lainya sebagaimana di maksud didalam

UUJN. Penjabaran mengenai kewenangan notaris berkaitan dengan tugas dan jabatannya adalah

sebagaimana dimaksud didalam pasal 15 ayat (1) dan ayat (2) UUJN serta kewenangan lain yang

diatur dalam peraturan perundang-undangan lainnya. Sebagaimana diketahui Pasal 1 UUJN dan

Pasal 15 UUJN telah menegaskan, bahwa tugas pokok dari Notaris adalah membuat akta otentik

dan akta otentik itu akan memberikan kepada pihak-pihak yang membuatnya suatu pembuktian

yang sempurna. Hal ini dapat dilihat sebagaimana yang tercantum dalam Pasal 1870

KUHPerdata yang menyatakan bahwa suatu akta otentik memberikan di antara para pihak

117

Habib Adjie, 2008, Hukum Notaris Indinesia Tafsir Tematik Terhadap UU No.30 Tahun 2004 Tentang

Jabatan Notaris, Cet 1 Refika Aditama, Bandung, (Selanjutnya disebut Habib Adjie II),h. 12-13.

Page 81: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

beserta ahli waris-ahli warisnya atau orang-orang yang mendapat hak Dari pada mereka, suatu

bukti yang sempurna tentang apa yang dimuat di dalamnya. Disinilah letaknya arti yang penting

dari profesi Notaris ialah bahwa ia karena undang-undang diberi wewenang menciptakan alat

pembuktian yang sempurna, dalam pengertian bahwa apa yang tersebut dalam otentik itu pada

pokoknya dianggap benar.

Hal ini sangat penting untuk mereka yang membutuhkan alat pembuktian untuk sesuatu

keperluan, baik untuk kepentingan pribadi maupun untuk kepentingan suatu usaha118

, Notaris

tidak hanya berwenang untuk membuat akta otentik dalam arti Verlijkden, yaitu menyusun,

membacakan dan menandatangani dan Verlijkden dalam arti membuat akta dalam bentuk yang

ditentukan oleh undang-undang sebagaimana yang dimaksud oleh Pasal 1868 KUHPerdata,

tetapi juga berdasarkan ketentuan terdapat dalam Pasal 16 ayat (1) huruf d UUJN, yaitu adanya

kewajiban terhadap Notaris untuk memberi pelayanan sesuai dengan ketentuan dalam undang-

undang ini, kecuali ada alasan untuk menolaknya. Notaris juga memberikan nasehat hukum dan

penjelasan mengenai ketentuan undang-undang kepada pihak-pihak yang bersangkutan. Adanya

hubungan erat antara ketentuan mengenai bentuk akta dan keharusan adanya pejabat yang

mempunyai tugas untuk melaksanakannya, menyebabkan adanya kewajiban bagi penguasa, yaitu

pemerintah untuk menunjuk dan mengangkat Notaris. Berkaitan dengan wewenang yang harus

dimiliki oleh Notaris hanya diperkenankan untuk menjalankan jabatannya di daerah yang telah

ditentukan dan ditetapkan dalam UUJN dan di dalam daerah hukum.

Notaris adalah pejabat umum sebagaimana yang diatur oleh Pasal 1 UUJN, sebelum

menjalankan tugas jabatannya Notaris harus mengangkat sumpah. Konsekuensi dengan tidak

diangkatnya sumpah tersebut adalah tidak diperkenankan untuk melakukan pekerjaan-pekerjaan

118

Soegondo R. Notodisorjo I, Op.Cit, h. 9

Page 82: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

yang termasuk dalam bidang tugas Notaris. Adapun inti dari tugas jabatan Notaris adalah

membuat akta otentik dan di dalam pembuatannya, Notaris harus benar-benar menguasai

ketentuan ketentuan yang mengatur tentang bentuk atau formalitas dari akta Notaris itu, agar

supaya dapat dikatakan sebagai akta otentik dan tetap memiliki kekuatan otentisitasnya sebagai

akta notaris. Hal demikian tidak hanya sekedar untuk memberikan perlindungan terhadap diri

Notaris yang bersangkutan, melainkan juga demi kepentingan dan perlindungan hukum bagi

pihak-pihak yang membutuhkan jasanya.

Suatu akta adalah otentik, bukan karena penetapan undang undang akan tetapi karena

dibuat oleh atau di hadapan seorang pejabat umum. Otentisitas dari akta Notaris bersumber dari

Pasal 1 UUJN, di mana Notaris dijadikan sebagai ”pejabat umum”, sehingga akta yang dibuat

oleh Notaris dalam kedudukannya tersebut memperoleh sifat akta otentik. Dengan perkataan

lain, akta yang dibuat oleh Notaris mempunyai sifat otentik, bukan oleh karena undang-undang

menetapkan sedemikian, akan tetapi oleh akta itu dibuat oleh atau di hadapan pejabat umum,

seperti yang dimaksud dalam Pasal 1868 KUHPerdata119

.

Kewenangan pembuatan akta adalah merupakan tugas pokok Notaris sebagai pejabat

umum yang diberiakan oleh Undang-undang, akta-akta tersebut terbagi kedalam dua golongan

antara lain:

a. Akta yang dibuat "oleh" Notaris atau dinamakan "akta relaas" atau "akta (ambtelijke

akten), akta ini merupakan suatu akta yang memuat "relaas" atau menguraikan secara

otentik sesuatu tindakan yang dilakukan atau suatu keadaan yang dilihat atau disaksikan

oleh pembuat akta itu, yaitu Notaris sendiri, di dalam menjalankan jabatannya sebagai

Notaris. Akta yang dibuat sedemikian dan yang memuat uraian dari apa yang dilihat dan

119

Ibid, h. 50-51

Page 83: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

disaksikan serta dialaminya itu. Termasuk di dalam akta “relaas” ini antara lain berita

acara rapat/risalah para pemegang saham dalam perseroan terbatas.

b. Akta yang dibuat "di hadapan" Notaris atau yang dinamakan "akta partij" (partij akten),

akta yang dibuat di hadapan Notaris, akta ini berisikan suatu “cerita” dari apa yang terjadi

karena perbuatan yang dilakukan oleh pihak lain di hadapan Notaris, artinya yang

diterangkan atau diceritakan oleh pihak lain kepada Notaris dalam menjalankan

jabatannya dan untuk keperluan mana pihak lain itu sengaja datang di hadapan Notaris

dan memberikan keterangan itu di hadapan Notaris, agar keterangan itu dikonstantir oleh

Notaris di dalam suatu akta otentik. Termasuk dalam golongan akta ini yaitu perjanjian

hibah, jual beli, wasiat, kuasa dan lain sebagainya.

Undang-undang mengharuskan bahwa akta-akta partij, dengan diancam akan

kehilangan otentisitasnya atau dikenakan denda, harus ditandatangani oleh para pihak yang

bersangkutan atau setidak-tidaknya di dalam akta itu diterangkan apa yang menjadi alasan tidak

ditandatanganinya akta itu oleh pihak atau para pihak yang bersangkutan, misalnya para pihak

atau salah satu pihak buta huruf atau tangannya lumpuh dan lain sebagainya, keterangan mana

harus dicantumkan oleh Notaris dalam akta dan keterangan itu dalam hal ini berlaku sebagai

ganti tanda tangan. Dengan demikian untuk akta partij penandatanganan oleh para pihak

merupakan suatu keharusan.

Jadi pada dasarnya bentuk suatu akta Notaris yang berisikan keterangan-- keterangan

dan hal-hal lain yang dikonstantir oleh Notaris, umumnya harus mengikuti ketentuan-ketentuan

yang dicantumkan dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku, yaitu antara lain

KUHPerdata dan UUJN. Dalam hubungannya dengan apa yang diuraikan di atas, maka yang

pasti secara otentik pada akta partij terhadap pihak lain, ialah :

Page 84: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

1. tanggal dari akta itu;

2. tanda tangan-tanda tangan yang ada dalam akta itu;

3. identitas dari orang-orang yang hadir (comparanten);

4. bahwa apa yang tercantum dalam akta itu adalah sasuai dengan apa yang diterangkan

oleh para penghadap kepada Notaris untuk dicantumkan dalam akta itu, sedang kebenaran

dari keterangan-keterangan itu sendiri hanya pasti antara pihak-pihak yang bersangkutan

sendiri.

Dalam akta relaas tidak menjadi soal, apakah orang-orang yang hadir itu menolak untuk

menandatangani akta itu. Apabila misalnya pada pembuatan berita acara rapat/risalah para

pemegang saham dalam perseroan terbatas orang-orang yang hadir telah meninggalkan rapat

sebelum akta itu ditandatangani, maka cukup Notaris meneragkan dalam akta, bahwa para yang

hadir telah meninggalkan rapat sebelum menanda tangani akta itu dan dalam hal ini akta itu tetap

merupakan akta otentik. Pembedaan yang dimaksud di atas penting, dalam kaitannya dengan

pemberian pembuktian sebaliknya terhadap isi akta itu. Terhadap kebenaran isi dari akta pejabat

(ambtelijke akte) tidak dapat digugat, kecuali dengan menuduh bahwa akta itu adalah palsu. Pada

akta partij dapat digugat isinya, tanpa menuduh kepalsuannya, dengan jalan menyatakan bahwa

keterangan dari para pihak yang bersangkutan ada diuraikan menurut sesungguhnya dalam akta

itu, akan tetapi keterangan itu adalah tidak benar. Artinya terhadap keterangan yang diberikan

diperkenankan pembuktian sebaliknya.

Pada umumnya akta itu adalah suatu surat yang ditandatangani, memuat keterangan

tentang kejadian-kejadian atau hal-hal yang merupakan dasar dari suatu perjanjian, dapat

dikatakan bahwa akta itu adalah suatu tulisan dengan mana dinyatakan sesuatu perbuatan hukum.

Page 85: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Pasal 1867 KUHPerdata disebutkan bahwa120

“Pembuktian dengan tulisan dilakukan dengan

tulisan-tulisan otentik maupun dengan tulisan-tulisan di bawah tangan”.

Berdasarkan ketentuan tersebut di atas, maka terdapat dua macam akta yaitu akta yang

sifalnya otentik dan ada yang sifatnya di bawah tangan. Dalam Pasal 1868 KUHPerdata yang

dimaksud dengan akta otentik adalah121

“Suatu akta otentik ialah suatu akta yang di dalam

bentuk yang ditentukan oleh Undang-Undang, dibuat oleh atau dihadapan pegawai-pegawai

umum yang berkuasa untuk itu di tempat di mana akta dibuatnya”. Pegawai umum yang

dimaksud di sini ialah pegawai-pegawai yang dinyatakan dengan undang-Undang mempunyai

wewenang untuk membuat akta otentik, misalnya notaris, panitera juru sita, pegawai pencatat

sipil, Hakim dan sebagainya. Akta yang dibuat dengan tidak memenuhi Pasal 1868 KUHPerdata

bukanlah akta otentik atau disebut juga akta di bawah tangan. Perbedaan terbesar antara akta

otentik dan akta yang dibuat di bawah tangan ialah :

1. Akta otentik

Merupakan alat bukti yang sempurna, sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1870 KUH

Perdata. Ia memberikan di antara para pihak termasuk para ahli warisnya atau orang yang

mendapat hak dari para pihak itu suatu bukti yang sempurna tentang apa yang diperbuat

atau dinyatakan dalam akta ini. Ini berarti mempunyai kekuatan bukti sedemikian rupa

karena dianggap melekatnya pada akta itu sendiri sehingga tidak perlu dibuktikan lagi

dan bagi Hakim itu merupakan “Bukti Wajib/Keharusan” (Verplicht Bewijs). Dengan

demikian barang siapa yang menyatakan bahwa Akta otentik itu palsu, maka ia harus

membuktikan tentang kepalsuan akta itu. Oleh karena itulah maka akta otentik

mempunyai kekuatan pembuktian, baik lahiriah, formil maupun materil (Uitwendige,

formiele, en materiele bewijskrach).

2. Akta di bawah tangan

Akta di bawah tangan bagi Hakim merupakan “Bukti Bebas” (Vru Bewijs) karena akta di

bawah tangan ini baru mempunyai kekuatan bukti materil setelah dibuktikan kekuatan

formilnya. Sedang kekuatan pembuktian formilnya baru terjadi, bila pihak-pihak yang

bersangkutan mengakui akan kebenaran isi dan cara pembuatan akta itu. Dengan

demikian akta di bawah tangan berlainan dengan akta otentik, sebab bilamana satu akta di

120

R. Subekti I, Op.Cit.,, h. 475

121 Ibid.

Page 86: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

bawah tangan dinyatakan palsu, maka yang menggunakan akta di bawah tangan itu

sebagai bukti haruslah membuktikan bahwa akta itu tidak palsu122

.

Berkaitan dengan hal tersebut di atas, dapat dikemukakan bahwa suatu akta Notaris

lahir dan tercipta karena :

1. Atas dasar permintaan atau dikehendaki oleh yang berkepentingan, agar perbuatan hukum

mereka itu dinyatakan atau dituangkan dalam bentuk akta otentik.

2. Atas dasar undang-undang yang menentukan agar untuk perbuatan hukum tertentu mutlak

harus dibuat dalam bentuk akta otentik dengan diancam kebatalan jika tidak123

.

Pertimbangan perlunya dituangkan dalam bentuk akta otentik, adalah untuk menjamin

kepastian hukum guna melindungi pihak-pihak, baik secara langsung, yaitu para pihak yang

berkepentingan langsung dengan akta itu maupun secara tidak langsung, yaitu masyarakat. Suatu

akta akan memiliki karakter yang otentik, jika akta itu mempunyai daya bukti antar para pihak

dan terhadap pihak ketiga, sehingga hal itu merupakan jaminan bagi para pihak bahwa

perbuatan-perbuatan atau keterangan-keterangan yang dikemukakan memberikan suatu bukti

yang tidak dapat dihilangkan.

Akta yang dibuat Notaris, adalah akta otentik dan otentisitasnya itu bertahan terus,

bahkan sampai sesudah ia meninggal dunia. Tanda tangannya pada akta itu tetap mempunyai

kekuatan, walaupun ia tidak dapat lagi menyampaikan keterangan mengenai kejadian-kejadian

pada saat pembuatan akta itu. Apabila Notaris untuk sementara waktu diberhentikan atau dipecat

dari jabatannya, maka akta-akta tersebut tetap memiliki kekuatan sebagai akta otentik, tetapi

akta-akta tersebut harus telah dibuat sebelum pemberhentian atau pemecatan sementara waktu itu

dijatuhkan.

2.4.2 Pengaturan Jabatan Notaris Sebagai Pengemban Amanat Kepercayaan Publik

122

N.G Yudara, Loc.

123 Racmat Setiawan, Op.Cit, h. 3

Page 87: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Dalam kata pelayanan publik terdapat dua kata yang harus dijelaskan terlebih dahulu

yakni kata-kata Pelayanan dan Publik. Jika kata publik adalah bermakna kepada kepentingan

publik yang merupakan kepentingan lebih luas dari sekedar kepentingan individu dan

kepentingan masyarakat maka dalam kata pelayanan adalah bermakna kepada pengertian tentang

adanya suatu aktivitas atau serangkaian aktivitas yang bersifat tidak kasat mata (tidak dapat

diraba) yang melibatkan usaha-usaha manusia dengan menggunakan peralatan.124

Menurut Groon Ross sebagaimana dikutip oleh Ratminto dan Atik Septi Winarsih

dalam bukunya tentang Manajemen Pelayanan, Pelayanan adalah suatu aktivitas atau

serangkaian aktivitas yang terjadi sebagai akibat adanya interaksi antara konsumen dengan

karyawan atau hal-hal lain yang disediakan oleh perusahaan pemberi pelayanan yang

dimaksudkan untuk memecahkan masalah konsumen.82

Merujuk Keputusan Menteri

Pendayagunaan Aparatur Negara Nomor 81 Tahun 1993 yang kemudian disempurnakan dengan

Keputusan Menteri Pendayagunaan Aparatur Negara Nomor 63 Tahun 2003 telah

mendefinisikan pelayanan umum sebagai: “ Segala bentuk pelayanan yang dilaksanakan oleh

Instansi Pemerintah Pusat, di Daerah, dan di lingkungan Badan Usaha Milik Negara atau Badan

Usaha Milik Daerah dalam bentuk barang dan atau jasa, baik dalam rangka upaya pemenuhan

kebutuhan masyarakat maupun dalam rangka pelaksanaan ketentuan peraturan perundang-

undangan.”

Berdasarkan organisasi yang menyelenggarakannya dapat dibedakan secara umum ada

dua jenis layanan publik, yaitu (a) pelayanan publik yang diselenggarakan oleh organisasi publik,

dan (b) pelayanan publik yang diselenggarakan oleh organisasi privat. Selanjutnya pelayanan

publik yang diselenggarakan oleh organisasi public tersebut dapat dibedakan menjadi dua, yakni

124

Edmon Makarim I, Op. Cit. h. 38.

Page 88: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

(i) yang bersifat primer dan (ii) yang bersifat sekunder.125

Lebih lanjut mereka mencotohkan

perbedaan ketiga jenis layanan publik tersebut sebagai berikut:126

a. Pelayanan publik yang diselenggarakan oleh privat adalah semua penyediaan barang atau

jasa publik yang diselenggarakan oleh swasta seperti antara lain Rumah Sakit,

Perguruan Tinggi, Perusahaan Transportasi dan lain sebagainya.

b. Pelayanan Publik oleh Pemerintah yang bersifat primer, adalah semua penyediaan

barang atau jasa publik di mana pemerintah adalah satu-satunya penyelenggara dan

publik tidak bisa memilih yang lain, mau tidak mau mereka harus memanfaatkannya,

seperti antara lain pelayanan imigrasi, KTP, SIM dan pelayanan perizinan lainnya.

c. Pelayanan publik oleh pemerintah yang bersifat sekunder, adalah semua bentuk

penyediaan barang atau jasa publik di mana pemerintah bukanlah satu-satunya penyedia

sehingga publik masih bisa memilih penyelenggara yang lain. Misalnya adalah

program asuransi tenaga kerja, program pendidikan dan pelayanan yang diberikan

oleh BUMN, dan lain sebagainya.

Sehubungan dengan hal itu, menurut Rotminto dan Atik, paling tidak terdapat lima

karakteristik sebagai pembeda dari ketiga jenis layanan tersebut, yakni:127

a. Adaptabilitas layanan, yakni karakteristik derajat perubahan layanan adalah tergantung

dan sesuai dengan tuntutan perubahan yang diminta oleh pengguna;

b. Posisi tawar pengguna, yakni dimana semakin tinggi posisi tawar pengguna maka akan

semakin tinggi pula peluang pengguna untuk meminta mutu pelayanan yang baik;

125

Ratminto dan Atik Septi Winarsih 2015, Manajemen Pelayanan: Pengembangan Model Konseptual,

Penerapan Citizen's Charter dan Standar Pelayanan Minimal, Pustaka Pelajar Yogyakarta, h. 1-4. 126

Ibid, h. 8-11 127

Ibid.

Page 89: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

c. Tipe pasar, yakni dimana banyaknya jumlah penyelenggara adalah berhubungan

dengan karakteristik pengguna;

d. Locus control, yakni karakteristik yang memperlihatkan siapa yang menjadi pemegang

kendali dalam pelayanan tersebut, apakah penyelenggara ataukah penggunanya.

Sifat pelayanan, yakni karakteristik yang menunjukkan dominasi kepentingan, apakah

kepentingan pengguna atau penyelenggara. Berdasarkan karakteristik tersebut terlihat adanya

kecenderungan bahwa pelayanan yang dilakukan oleh swasta mempunyai karakteristik yang

lebih baik dibandingkan oleh pelayanan yang dilakukan oleh pemerintah, karena mempunyai

adaptabilitas yang tinggi, posisi tawar pengguna yang relative lebih baik, tipe pasar yang

kompetitif, lokus control pada pengguna dan sifat pelayanan yang akomodatif berdasarkan

dominan kepentingan pengguna. Berdasarkan hal tersebut, berkembanglah pemikiran untuk

memberikan kesempatan yang lebih besar kepada swasta untuk mengembangkan layanan publik

demi kepentingan publik itu sendiri dapat memperoleh manfaat optimum.128

Sementara dalam UU ITE dinyatakan bahwa Penyelenggaraan Sistem Elektronik adalah

pemanfaatan sistem elektronik oleh penyelenggara Negara, orang, badan usaha, dan/atau

masyarakat. Dalam UU ITE tidak ditentukan lebih lanjut apakah penyelenggara Negara dapat

bekerjasama dengan swasta mengembangkan sistem elektronik untuk melakukan layanan publik

sesuai dengan perkembangan sistem hukum nasional yang terkait dengan terkait e-Government

dan e-Commerce. Salah satu titik taut yang akan menentukan efektifnya e-government dan juga

e-commerce di Indonesia adalah sejauhmana keautentikan terhadap informasi publik dan/atau

dokumen publik itu diselenggarakandan sejauhmana tanggung jawab Administrasi Negara

terhadap keautentikan dokumen itu.

128

Edmon Makarim I, Loc.Cit.,h.7

Page 90: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Perbedaan penerapan keautentikan terhadap dokumen kertas dengan dokumen

elektronik bukanlah suatu hal yang mudah, sementara tanggung jawab hukumnya tidaklah ringan

karena tidak akan terlepas dari resiko gugatan perdata, administratif bahkan sampai dengan

tanggung jawab pidana terhadap kemungkinan beredarnya dokumen palsu ataupun pemalsuan

dokumen129

.

Public Document: A state paper, or other instrument of public importance or interest, issued

or published by authority ofcongress or a state legislature. Also any document or record,

evidencing or connectedwith the public business or the administration of public affairs,

preserved in or issued byany department of the government. See Ilammatt v. Emerson. 27

Me. 335, 40 Am. Dec. 59S. Law Dictionary: (definition of PUBLIC DOCUMENT from

Black's Law Dictionary).

Salah satu catatan penting dari UU yang terbaru, yakni Undang-Undang Republik

Indonesia Nomor 30 Tahun 2014 Tentang Administrasi Pemerintahan (Selanjutnya disebut UU

Administrasi Pemerintahan) Pasal 1 angka 1 menyatakan administrasi pemerintahan adalah tata

laksana dalam pengambilan keputusan dan/atau tindakan oleh badan dan/atau pejabat

pemerintahan. Dimana UU ini merupakan suatusuatu terobosan untuk memperkenankan

administrasi Negara membuat keputusan yang berbentuk elektronik, namun sayangnya hal

tersebut seharusnya dibarengi dengan kejelasan pengaturan tentang keamanan yang akan

menentukan keautentikan dokumen administrasi pemerintahan sebagai akta autentik di belakang

hari. Namun, dalam pasal 15 secara tegas dinyatakan bahwa setiap penyelenggara harus

bertanggung jawab terhadap sistemnya.130

Dalam Pasal 1 huruf a disebutkan bahwa Notaris : de

ambtenaar, Notaris tidak lagi disebut sebagai Openbaar Ambtenaar sebagaimana tercantum

dalam Pasal 1 Wet op het Notarisambt yang lama (diundangkan tanggal Juli 1842, Stb. 20).

Notaris bukan pejabat pemerintahan tetapi dapat dikaitkan mengenai kewenangannya dalam

129

Edmon Makarim,2015, Keautentikan Dokumen Publik Elektronik Dalam Administrasi Pemerintahan Dan

Pelayanan Publik, Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-45 No.4. h. 510 130

Ibid., h. 72

Page 91: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

melayani publik. Contohnya seperti, pembuatan wasiat online, membuat fidusia online dan

sebagai pejabat pembuat akta tanah.

Tidak dirumuskan lagi Notaris sebagai Openbaar Ambtenaar, sekarang ini tidak

dipersoalkan apakah Notaris sebagai pejabat umum atau bukan, dan perlu diperhatikan bahwa

istilah Openbaar Ambtenaar dalam konteks ini tidak bermakna umum, tetapi bermakna

publik.131

Ambentenaar pada dasarnya adalah jabatan publik. Dengan demikian jabatan Notaris

adalah jabatan publik tanpa perlu atribut Openbaar. 132

Penjelasan Pasal 1 huruf a tersebut di atas

bahwa penggunaan istilah Notaris sebagai Openbaar Ambtenaar sebagai tautologie.133

Jika

ketentuan dalam Wet op het Notarisambt tersebut di atas dijadikan rujukan untuk memberikan

pengertian yang sama terhadap ketentuan Pasal 1 angka 1 UUJN yang menyebutkan Notaris

adalah Pejabat Umum yang berwenang untuk membuat akta otentik dan kewenangan lainnya

sebagaimana dimaksud dalam Pasal 15 ayat (2) dan (3) UUJN. Maka Pejabat Umum yang

dimaksud dalam Pasal 1 angka 1 UUJN harus dibaca sebagai Pejabat Publik atau Notaris sebagai

Pejabat Publik yang berwenang untuk membuat akta otentik sesuai Pasal 15 ayat (1) UUJN dan

kewenangan lainnya sebagaimana dimaksud dalam Pasal 15 ayat (2) dan (3) UUJN dan untuk

melayani kepentingan masyarakat.

Notaris sebagai Pejabat Publik produk akhirnya yaitu akta otentik, yang terikat dalam

ketentuan hukum perdata terutama dalam hukum pembuktian. Akta tidak memenuhi syarat

sebagai Keputusan Tata Usaha Negara yang bersifat konkret, individual dan final. Dikaikan

dengan UU Administrasi Pemerintahan Notaris tidak termasuk pejabat pemerintah, tetapi

berkaitan dengan penyelenggaraan pemerintah dalam melegalisasi seperti yang tercantum dalam

Pasal 1 angka 12 yaitu Legalisasi adalah pernyataan Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan

131

Philipuss M. Hadjon dan Tatiek Sri Djatmiati, Loc.Cit. 132

Ibid, h. 80 133

S. Wojowasito, Loc.Cit.

Page 92: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

mengenai keabsahan suatu salinan surat atau dokumen Administrasi Pemerintahan yang

dinyatakan sesuai dengan aslinya. Dimana Notaris mempunyai kewenangan untuk melegalisasi

seperti dalam Pasal 73 ayat (2) yang menyatakan “Legalisasi salinan/fotokopi dokumen

sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dapat dilakukan oleh Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan

lain yang diberikan wewenang berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan atau

pengabsahan oleh notaris”. Serta tidak menimbulkan akibat hukum perdata bagi seseorang atau

badan hukum perdata, karena akta merupakan formulasi keinginan atau kehendak (wlisvorming)

para pihak yang dituangkan dalam akta Notaris yang dibuat dihadapan atau oleh Notaris.

Pejabat Publik dalam bidang pemerintahan produknya yaitu Surat Keputusan atau

Ketetapan yang terikat dalam ketentuan Hukum Administrasi Negara yang memenuhi syarat

sebagai penetapan tertulis yang bersifat, individual, dan final, yang menimbulkan akibat hukum

bagi seseorang atau badan hukum perdata, dan sengketa dalam Hukum Administrasi diperiksa di

Pengadilan Tata Usaha Negara. Dengan demikian dapat disimpulkan bahwa Notaris sebagai

Pejabat Publik yang bukan Pejabat atau Badan Tata Usaha Negara.134

Berdasarkan uraian di atas, maka Notaris dalam kategori sebagai pejabat publik yang

bukan pejabat tata usaha negara atau pejabat pemerintahan, dengan wewenang yang disebutkan

dalam aturan hukum yang mengatur jabatan Notaris, sebagaimana tercantum dalam Pasal 15

UUJN. Dengan demikian Notaris merupakan suatu jabatan yang mempunyai karakteristik,

menempatkan Notaris sebagai jabatan merupakan suatu bidang pekerjaan atau tugas yang

sengaja dibuat oleh aturan hukum untuk keperluan dan fungsi tertentu (kewenangan tersebut)

serta bersifat berkesinambungan sebagai suatu lingkungan pekerjaan tetap yaitu membuat Akta

otentik adalah akta yang dibuat oleh pejabat yang diberi wewenang untuk itu oleh penguasa

134

Habib Adjie I, Op.Cit, h. 31-32

Page 93: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

menurut ketentuan yag telah ditetapkan, baik dengan atau tanpa bantuan dari pihak- pihak yang

berkepentingan, yang mencatat apa yang dimintakan untuk dimuat di dalamnya oleh pihak-

pihak yang berkepentingan.

Akta otentik tersebut memuat keterangan seorang pejabat yang menerangkan tentang

apa yang dilakukan atau dilihat dihadapannya135

. Akta otentik adalah suatu akta dalam bentuk

yang ditentukan oleh undang-undang, dibuat oleh atau di hadapan seorang pegawai umum yang

berwenang untuk itu di tempat dimana akta itu dibuat sebagaimana dimaksud dalam Pasal 1868

KUH Perdata. Akta-akta lain yang bukan otentik dinamakan akta di bawah tangan.

Berdasarkan perkembangannya, sesuai dengan paradigma hukum administrasi Negara

yang modern, telah berkembang pemikiran untuk reinveting government yang semangatnya

adalah mengefisiensikan peranan Negara dalam memajukan kesejahteraan umum demi

tumbuhnya kemakmuran.136

Paradigma kemitraan publik dengan privat tersebut selanjutnya lebih

dikenal dengan istilah “Public-Private Partnership” atau disingkat “PPP” antara pemerintah dan

swasta untuk melaksanakan suatu layanan umum atau layanan publik. Dengan kata lain, dapat

juga dikatakan sebagai bentuk kerja sama pemerintah dan swasta memberikan jasa layanan

kepada publik.137

Sementara menurut Deloitte, PPP adalah perjanjian antar publik atau pemerintah dengan

swasta yang memberikan kesempatan yang lebih besar untuk partisipasi swasta dalam proyek-

proyek infrastruktur.

135

Husni Thamrin, Op.Cit, h. 11

136 David Osborne dan Ted Gaebler, 1992, Reinveting Government: How The Entrepreneural Spirit Is

Transforming The Public Sector From Schoolhouse, City Hall To The Pentagon, Addison Wesley Publishing Company,

United States Of America, h. 17

137 Edmon Makarim I, Op.Cit.,h.73

Page 94: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

A public private partnership, or PPP, refers to a contractual agreement formed between a

government agency and a private sector entity that allows for greater private sector

participation in the delivery of public infrastructure projects. In some countries involvement

of private financing is what makes a project a PPP. PPPs are used around the world to

build new upgrade existing public facilities such as schools, hospitals, roads, waste and

water treatment plant and prisons, among other things. Compared with traditional

procurement models, the privat sector assumes a greater role in the planning, financing,

design, construction, operation, and mantainance of public facilities. Risk associated with

the project is transferred to the partybestpositioned to manage it.138

Pada umumnya, struktur dari pola PPP adalah mencakup: (i) keberadaan sector publik

yang mendefinisikan layanannya berikut standar layanan dibutuhkan, dan (ii) keberadaan sektor

swasta yang merancang, membangun, membiayai dan mengoperasikan infrastruktur layanan

tersebut, berikut penerimaan pembayarannya berdasarkan performansinya.“Under typical PPP

structure, the Public Sector defines the services and performance standards required and the

Private Sector designs, builds, finances, and operates the required infrastructure, in returns for

payments based on performance.” 139

Dari pola tersebut, secara garis besar, paling tidak

dapat diperinci keberadaan para pihak sebagai berikut:140

a. Otoritas Publik atau Administrasi Negara selaku pembeli sistem layanan tersebut

(buyer);

b. Perusahaan bentukan PPP tersebut (Special Purpose Vehicle);

c. Perusahaan Pelaksana Pembangunan Proyek (Sub- contractors');

d. Para Pemberi Pinjaman Dana (Lender);

e. Para Pemegang saham dari PPP tersebut (shareholders).

138

Deloitte., 2007, Closing the Infrastructure Gap :The Role of Republic- Private Partnership. 139

Ibid. 140

Edmon Makarim I, Op.Cit.,h.78

Page 95: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

Gambar 2. Public-Private Partnership141

Dapat dijelaskan bahwa pihak Pemerintah c.q Otoritas Publik yang terkait yang

merupakan pembeli layanan tersebut, secara kontraktual jangka panjang mengharapkan adanya

perolehan aset dan sistem layanan tersebut sesuai perencanaan spesifikasi yang telah ditentukan,

dengan ketentuan tidak perlu mengeluarkan pembiayaan untuk proyek tersebut melainkan

langsung membukukannya sebagai suatu bentuk pendapatan. Keterlibatan swasta yang

memberikan pembiayaan atas proyek tersebut adalah bertanggung jawab atas pendanaan dan

pemantauan kinerja kontraktor.

2.4.3 Evolusi Notaris Common Law dan Notaris Civil Law.

Dibidang hukum privat materiil dikenal 2 (dua) sistem hukum yakni hukum dari romawi

dan hukum dari Inggris atau para ahli hukum menyebutnya sebagai Civil Law dan Common Law.

Daratan Eropa dan sebagaian koloninya dikuasai oleh tradisi hukum romawi. Inggris dan

koloninya dikuasai oleh tardisi Common Law.142

Kebudayaan yuridis dari Eropa Barat dikuasai

oleh kitab Undang-undang atau Corpus Iuris Civil yang diundangkan antara tahun 529 dan 534,

141

Ibid. 142

Herlien Budiono, 2012, Eksistensi Notaris dalam Aktivitas Cybernotary, Kerjasama Direktorat Jendral

Aplikasi Informatika Kementerian Komunikasi dan Informasi dengan Fakultas Hukum Padjajaran, Bandung,

(Selanjutnya disebut Herlien Budiono II), h. 9

Page 96: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

sedangkan Inggris didasarkan pada kebiasaan yang berasal dari putusan hakim dan merupakan

dasar dikembangkannya hukum.143

2.4.3.1 Notaris di sistem Hukum Common Law

Sejarah notaris yang berakar dari “latijnse notariaat” romawi dalam perkembangannya

mengalami resepsi yang berbeda di negara-negara yang menganut sistem hukum common law.

Bilamana profesi notaris di negara-negara civil law pada umumya merupakan jabatan terhormat

dan dihargai oleh masyarakat, dinegara-negara cammon law para notaris yang dikenal dengan

mana notary public sebaliknya tidak pernah menempati posisi yang terkemuka dalam praktek

hukum144

. Hal ini antara lain menyebabkan studi tentang sejarah dan perkembangan notaris di

negara-negara commom law sedikit diabaikan, terbukti dengan sedikitnya literatur yang

membahas mengenai hal tertsebut, walaupun notary public sebagai profesi telah eksis dalam

praktek selama berabad-abad.

Seperti misalnya di negara Inggris, profesi notaris tidak pernah mendapatkan tempat yang

terkekemuka, sehingga sejarahnya juga diabaikan, walaupun profesi notaris adalah sebagai

profesi yang sudah ada sejak beradab-abad. Hal ini disebabkan oleh pemutusan hubungan Inggris

dengan tradisi Gereja Katolik roma pada tahun 1534 yang menyebabkan penghentian suatu

lembaga di Inggris yang begitu erat hubunganya dengan Hukum Perdata dan Gereja.145

Notary Public dalam Black‟s Law Dictionary menyebutkan bahwa “A person authorized

by a state to administer oaths, certify documents, attest to the authenticity of signatures, and

perform official acts in commercial matters”146

dari pernyataan tersebut diatas dapat dipahami

143

C.AE Uniken Venema Zwalve, Loc.Cit. 144

Anke Dwi Saputro, 2008, Jati Diri Notaris Indonesia Dulu, Sekarang, dan di Masa Datang, Gramedia

Pustaka, Jakarta, h. 40.

145 Ibid. h. 611

146 Henry Campbell Black, Op.Cit, h.1085

Page 97: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

bahwa notaris adalah seseorang yang ditunjuk oleh negara utnuk megambil sumpah,

menerangkan isi sesuatu dokumen, mengesahkan keaslian tanda tangan dan menjalankan

pekerjaan resmi lainnya yang ditentukan dibidang komersil.

Notaris sistem cammon law sangat berbeda dengan notaris sistem civil law, hal ini

disebabkan karena pemerintah gereja dibawah paus yang berpusat di Italia mengangkat para

notaris yang ditugaskan untuk melayani administrasi gereja, akan tetapi kelompok notaris inilah

nantinya yang mejadi cikal bakal dari civil law notary dan berkembang di negara-negara

common law, dimulai dari Inggris menyebar sampai di seluruh wilayah negara jajahan atau

koloninya.

Di benua Eropa pada abad ke 5 sampai abad ke 15 yang merupakan abad pertengahan,

pada abad ini agama mempunyai pengaruh yang sangat penting dalam kehidupan masyarakatnya,

pada umumnya masyarakat pada massa itu memeluk agama katolik yang di pimpin oleh Paus di

roma, yang mempunyai pengaruh besar terhadap para raja dan kepala negara. Agama katolik

yang berkembang pesat saat itu dibawa oleh orang anglo, saks, dan juten dari Itali ke ingris

termasuk sistem notriatnya yang telah berkembang terlebih dahulu.147

Hal itu menjadikan

kerajaan Inggris Raya dalam perkembangannya memiliki hubungan yang sangat erat dengan

gereja Katolik Roma dibawah pimpinan Paus.

Paus pada abad ke-16 menolak pernikahan raja Inggris Henry VIII dengan Catherine of

Aragon setelah menceraikan isrtinya, karena penolakan oleh paus inilah raja Inggris marah dan

memutuskan hubungan keagaaman dengan gereja katolik yang pada massa itu segala kebijakan

sangat dipengaruhi oleh paus.

Setelah itu parlemen Inggris melalui Act of Supremacy 1534 mengakui raja Inggris sebagai

supreme Head in Earth, immediately under god, of the curch of england, sekaligus sebagai

147

Tan Thong Kie I, Op.Cit., h. 232-233

Page 98: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

kepala gereja katolik anglikan, lepas dari kekuasaan gereja katolik roma dibawah paus hingga

saat ini148

, ditandai dengan hal tersebut, dimulailah reformasi inggris di segala bidang termasuk

dibidang hukum dan kenotariatan.

Notary public semenjak reformasi tidak diangkat lagi oleh paus melainkan Uskup Agung

Canterbury yang diberi kuasa oleh Raja Inggris, sementara pekerjaan notaris dilingkungan

administrasi gereja di inggris tetap eksis yang dikenal dengan „registrar‟, pada massa itu

pekerjaan notaris meliputi bill of lading (surat muatan kapal), surat bottomry (surat bentuk kredit

perkapalan), surat kuasa untuk para kaum pedagang, akta yang berhubungan dengan maritim dan

juga menyiapkan surat untuk suatu perkara serta surat untuk naik banding149

.

Para notaris di inggris pada massa itu juga membuat berbagai dokumen di bidang hukum

keluarga, seperti surat penolakan wasiat, peneriamaan wasiat secara terbatas karena utang

melampaui aset dan surat protes terhadap suatu pernikahan. Hal umum yang membedakan antara

notaris civil law dengan notaris common law di inggris dari sekian banyak akta yang di buat

ternyata tidak ditemukan akta-akta dalam bidang pertanahan, konsep notary public yang

menganut sistem common law di inggris inilah yang menyebar ke berbagai negara jajahan

seperti Amerika Serikat, Australia, Malaysia, Singapura, Hongkong, New Zealand dan india.

Setelah negara-negara jajahan tersebut memperolah kemerdekaannya, konsep notary public

berkembang dan menghasilkan berbagai peraturan tersendiri yang pada intinya sama tetapi

memiliki perbedaan satu dengan yang lainnya dalam berbagai aspek.

Pada massa ini fungsi notary public seperti yang dijelaskan dalam Black‟s Law Dictionary

“authentication of a writing means the introduction of evidence sufficient a finding that it is the

writing that the proponent of the evidence claims it is, or the establishment of such facts by any

148

Ibid., h. 235 149

Ibid.

Page 99: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

other means provided by law”150

, yang menjelaskan pada intinya tugas dari notaris tersebut

adalah untuk mengotentikasi suatu dokumen sebagai bukti cukup untuk membenarkan bahwa

tulisan atau tandatangan yang tertera pada suatu dokumen memang benar dibuat oleh orang yang

bersangkutan. Dapat dipahami bahwa tugas dan fungsi notary public dalam sistem hukum

common law adalah untuk memberikan kesaksian bahwa seseorang yang menandatangani suatu

dokumen memang benar orang yang benar memahami isi dokumen tersebut dan tidak berada

dibawah tekanan, serta tugas lainnya adalah memastikan kewenangan dari para pihak yang

menandatangani dokumen tersebut.

2.4.3.2 Notaris di Sistem Hukum Civil Law

Sejarah berkembangnya sistem hukum civil law dimulai dari perdagangan yang sangat

berkuasa pada massa itu di italia utara sekitar pada abad ke 11 sampai 12. Sebagaimana

diuraikan mengenai sejarah berkembangnya notary public pada sistem hukum common law di

negara Inggris yang kemudian membawa lembaga notariat itu ke negara jajahannya, lambat laun

negara jajahannya itu membuat perundang-undangan sendiri yang pokoknya sama dengan

Inggris, namun di sana sini ada perbedaannya.

Pusat perdagangan di Italia utara yang menjadi tempat asal dari notariat yang dinamakan

“latijnsee notariaat” dan yang tanda-tandanya tercermin dalam diri notaris yang diangkat oleh

penguasa umum untuk kepentingan masyarakat umum dan menerima uang jasanya (honorarium)

dari masyarakat umum pula. Dengan demikian “latijnsee notariaat” tidak berasal dari romawi

kuno, akan tetapi justru dinamakan demikian berdasarkan kenyataan bahwa lembaga notariat ini

meluaskan dirinya dari Italia utara. Resepsi dari notariat ini juga menempuh jalan yang sama

seperti yang ditempuh gelombang peradaban pada abad-abad terdahulu, yakni mula-mula meluas

di seluruh daratan eropa dan melalui negara Spanyol sampai ke negara-negara Amerika tengah

150

Henry Campbell Black, Op.Cit., h.1186

Page 100: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

dan Selatan. Negara-negara yang tidak turut mengambil bagian dari resepsi “latijnsee notariaat”

ini adalah kerajaan Inggris dan sebagian besar negara Skandinavia. Walaupun di negara-negara

yang disebut terakhir ini juga dikenal perkataan “notaris” akan tetapi perkataan itu mempunyai

arti lain.151

Lembaga notariat adalah sebagai suatu pengabdian kepada masyarakat umum, yang

perjalanannya diawali dari Italia sampai ke Perancis, yang puncak perkembanganya diakui

karena kebutuhan dan kegunaannya mendapatkan pengakuan dari masyarakat. Pada permulaan

abad ke-19 lembaga notariat sebagaimana dikenal sekarang, meluas kenegara-negara

disekelilingnya dan bahkan ke negara lain. Revolusi Perancis mengakibatkan diundangkannya

undang-undang di bidang notariat pada tanggal 6 Oktober 1791 yang menjadikan para notaris

selaku “ambtenaar”. Tujuan utamanya pelembagaan notariat adalah untuk memberikan jaminan

yang lebih baik untuk kepentingan masyarakat. Oleh karena itu notariat mempunyai fungsi yang

harus diabdikan untuk kepentingan masyarakat umum dan tidaklah dimaksudkan oleh undang-

undang untuk memberikan kepada notariat suatu kedudukan yang kuat bagi kepentingan notariat

itu sendiri, kan tetapi untuk kepentingan umum.152

M.J.A van Mourik menyebutkan bahwa notaris di sistem latin notarial melaksanakan tugas

dan fungsi publik dan mempunyai karakteristik yang tidak memihak dan menjalankan sebagaian

dari tugas negara. Notaris mempunyai kekuasaan untuk membuat akta notaris yang merupakan

bukti dan merupakan nilai khusus. Tugas notaris adalah meningkatkan transaksi hukum secara

tertib. Notaris adalah penasehat yang mandiri dan tidak memihak, dan akta notaris yang dibuat

oleh notaris di sistem latin notarial adalah simbul dari legal security. Notaris di sistem anglo

saxon di Amerika tidak mempunyai persamaan dengan Latin Notary,. Pada sistem hukum anglo-

151

G.H.S Lumban Tobing , Loc.Cit. 152

Ibid. h. 11-12

Page 101: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

amerika, notaris disebut sebgai notary public yang melaksanakan tugas-tugas sederhana dari

paralegal nature seperti mengesahkan tandatangan dan menyusun surat kuasa. 'notary public‟

tidak dapt dibandingkan dengan „civil law notary‟.153

Pengertian akta otentik juga dijelaskan dalam Pasal 165 HIR bahwa akta otentik adalah

surat yang diperbuat oleh atau dihadapan pegawai umum yang berkuasa untuk membuatnya,

mewujudkan bukti yang cukup bagi kedua belah pihak dan ahli warisnya serta sekalian orang

yang mendapat hak dari padanya, yaitu tentang segala hal yang tersebut dalam surat itu dan juga

tentang yang tercantum dalam surat itu sebagai suatu pemberitahuan saja, tetapi yang tersebut

kemudian hanya sekedar yang diberitahukan itu langsung berhubungan dengan pokok dalam akta

itu. Notary Public pada sistem hukum Anglo-Saxon dengan Civil Law Notary pada sistem hukum

kontinental adalah pejabat yang menjalankan tugas dan jabatan yang berbeda. Lembaga notariat

latin mempunyai ciri-ciri sebagai berikut :154

1. Sistem hukum Kontinental berkaitan erat dengan pembuatan akta otentik yang berlaku

oleh pejabat umum. Hal ini disebabkan karena adanya kekuatan alat bukti dengan tulisan

pada sistem pembuktian bertingkat yang kekuatan pembuktiannya tergantung pada

bentuk tulisan dan akta otentik atau akta dibawah tangan (Buku IV KUHP tentang

pembuktian dan Daluarsa). Dengan sendirinya diperlukan pejabat yang diberikan

wewenang untuk membuat alat bukti tulisan dengan sifat sebagaimana tersebut diatas,

yang menurut sistem hukum di Indonesia adalah pejabat umum (pasal 1986 KUHPerdata)

yaitu notaris. Produk notaris tersebut mempunyai kekuatan bukti formil, materiil dan

untuk perbuatan hukum tertentu juga mempunyai kekuatan executorial. Kepada pejabat

umum tersebut perlu diberi atribut khusus suatu kedudukan yang mandiri

153

M.J.A. van Mourik, Loc.Cit. 154

Herlin Budiono I, Op.Cit, h. 104-121

Page 102: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

(onafhankelijkeid-independence) dan tidak memihak (onpartijdigheid-impartiality) agar

dalam menjalankan jabatannya menghasilkan akta yang mempunyai kekuatan bukti yang

sempurna. Dengan demikian perihal baik pejabat umum maupun hasil pekerjaannya

mutlak harus diatur dengan undang-undang agar baik pejabatnya dalam menjalankan

jabatannya terjamin bahwa aktanya memiliki kedudukan dan bobot serta sifat terkuat.

2. Profesi notaris dilakukan oleh ahli hukum (yurist) yang membantu kliennya dalam

pembuatan suatu alat bukti suatu akta otentik yang memberikan akibat hukum yang

memaksa bagi para pihak.

Sedangkan notary public dalam sistem hukum anglo-sexon mempunyai ciri-ciri sebagai berikut :

1. Untuk menjabat sebagai notary public tidak diperkukan pendidikan yuridis maupun

magang atau pendidikan tertentu lainnya, dan menjabat untuk suatu jangka waktu

tertentu.

2. Notary public mempunyai tugas menurut ketentuan pasal 135 Executive law, yaitu :

a) To administer oaths and affirmations. Notary public mengangkat sumpah atau janji dan

membuat sertifikat yang menyatakan hal tersebut;

b) To take affidavits and depositions. Depositions adalah suatu tulisan atau keterangan

dibawah sumpah atau janji yang diberikan oleh seorang saksi;

c) To receive and certify acknowledgement. Pekerjaan utama dari seorang notary public

adalah memberikan keterangan kebenaran bahwa pada tanggal tertentu oleh orang

tertentu telah ditandatangani suatu dokumen, dokumen tersebut dengan menggunakan

kriteria dan istilah notariat latin adalah suatu akta dibawah tangan. Dalam memberikan

keterangan kebenaran tersebut notary public tidak ikut campur dengan keterangan atau

redaksi di dalam dokumen yang dibuat oleh penandatangan. Keterangan tertulis dari

notary public mengenai kebenaran penandatanganan tersebut dinamakan certificates of

acknowledgement yang merupakan pengakuan bahwa seseorang telah menandatangani

suatu surat atau dokumen.

d) To demand acceptance or payment of foreign and inland bills of axchange ect. Disini

yang dimaksud adalah wesel, promes dan cek dan protes non-akseptasi dn non-

pembayaran. Kewenangan dari notary public tidak lebih dari pembuatan sertifikat dan

wewenang tersebut tidak dapat diinterpretasikan lebih luas lagi, karena adalah juga tidak

mungkin untuk memperluasnya lagi.

Page 103: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

3. Jenis akta sebagai bentuk tulisan sebagai alat pembuktian pada anglo-saxon mempunyai

kriteria yang tidak prinsipil sebagaimana dikenal di Belanda maupun di Indonesia yaitu

adanya akta otentik dan akta dibawah tangan, hukum pembuktiannya hanya berdasarkan

pada pembuktian dengan keterangan saksi. Tulisan private dokuments berada dibawah

pembuktian dengan saksi.

Dapat dipahami secara umum bahwa notary public pada sistem hukum anglo-saxon

tugasnya hanya sejauh membubuhkan stempel dan tanda tangannya, sedangkan notariat latin

berkewajiban dari keterangan yang diberikan oleh para pihak menyelidiki terlebih dahulu

keterangan tersebut sebelum menyusun redaksi aktanya. Untuk membedakan jabatan yang

berbeda tersebut para notaris pada notariat latin lebih menyukai memakai sebutan Civil Law

Notary dari pada Notary Public.

2.4.4 Pengaturan Fungsi Jabatan Notaris dalam Berbagai Konvensi Internasional

Bahwa dalam perkembangannya United Nations membentuk sebuah pedoman hukum

yang mengatur pelaksanaan dari transaksi elektronik yang mulai marak pada akhir abad ke 20.

Pada tahun 1996 UNCITRAL mengeluarkan pengaturan terkait dengan pelaksanaan E-

commerce155

. Di dalam model pengaturan e-commerce yang dikeluarkan oleh UNCITRAL

termuat pengaturan terkait dengan authentifkasi sebuah dokumen elektronik dengan sang

pembuatnya melalui tanda tangan elektronik. Kemudian 5 tahun setelah pengaturan tersebut

muncul, UNCITRAL mengeluarkan model pengaturan terkait dengan tanda tangan elektronik

155

United Nations, UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce With Di berbagai Negara, CA dapat

dikategorikan dalam recognized CA dan not recognized CA. Yang pertama adalah recognized CA yang didirikan

dengan berdasarkan ketentuan-ketentuan yang berlaku di Negara tersebut, dimana dalam hal pendirian CA ini

diwajibkan dipenuhinya syarat-syarat yang menjadi persyaratan minimum yang ditentukan oleh pemerintah.

Namun, pada not recognized CA, biasanya tidak dilarang pendiriannya, tetapi tergantung pada komunitas yang

bergantung kepadanya, apakah komunitas tersebut mempercayai kredibilitas CA tersebut. Guide to Enactment,

Op.Cit., Pasal 7, h. 35

Page 104: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

(UNICTRAL Model Law on Electronic Signatures [kemudian disebut dengan “UNCITRAL e-

sign”). Pembentukan UNCITRAL e-sign memiliki tujuan untuk mengatur secara lebih jelas

terkait dengan keabsahan dan kekuatan dari sebuah tanda tangan elektronik dalam jaringau

internet.

Pada tahun 2009, UNCITRAL telah melakukan penelitian yang inti temuannya adalah

bahwa e-authentication adalah ekuivalen dengan e-signatures. Keautentikan secara elektronik

dalam prakteknya diimplementasikan dalam bentuk penyelenggaraan sistem tanda tangan

elektronik. Meskipun terdapat beberapa kebijakan yang berbeda antara Negara dalam

penyelenggaraan e-authentication ataupun e-signatures tersebut, yang membagi nilai kekuatan

pembuktian dan keterpercayaan terhadap sistem, namun demi interoperabilitas transaksi

perdagangan global maka tingkatan e-authentication selayaknya tidak terlalu tinggi antara

Negara. Dalam bagian pertama hasil penelitian tersebut, UNCITRAL memperhatikan bahwa

nilai pembuktian berbanding lurus dengan metode e-authentication atau e-signatures yang

dipilih dan merepresentasikan asumsi umum siapa yang bertanggung jawab terhadap suatu

dokumen elektronik (general attribution of e-records).

Demi interoperabilitas perdagangan secara Internasional, UNCITRAL mendorong

penerapannya secara Internasional yang selaras dengan model electronic apostilles, sedangkan

penerapan nasional domestic dengan model electronic notary ataupun cybernotary. Sedangkan

dalam bagian kedua dari hasil penelitian tersebut mendorong adanya pengakuan hukum dari

setiap Negara terhadap e-authentication dari Negara lain (legal recognition of foreign e-

authentication and signature methods), dengan kriteria kepada rujukan tempat Negara asal

(place of origin), prinsip resiprositas dan validasi lokal (local validation), serta penyetaraan

substantif (substantive equivalence).

Page 105: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

European Union (EU) atau Uni Eropa organisasi kerjasama regional di bidang ekonomi

dan politik Negara di Eropa. Pembukaan EU berawal dari penandatanganan Traktat Roma

tentang pendirian komunitas energy atom (European Atomic Energy Community) dan komunitas

Masyarakat Ekonomi Eropa (MEE) Lembaga-lembaga tersebut pada tanggal 1 Juli 1967

bergabung menjadi satu organisasi yaitu Masyarakat Eropa (ME) dan kemudian pada tahun 1993

menjadi Uni Eropa.156

EU mulai menjalankan pengaturan terkait dengan penggunaan sertifikat

dalam proses kegiatan ekonomi yang dilakukan secara lintas batas dan lintas sektor.

Pada 23 Juli 2014 EU menyepakati EU Regulation No 910/2014 of The European

Parliament and of The Council on Electronic Identification and Trust Services for Electronic

Transactions in The Internal Market and Repealing Directive 1999/93/EC (selanjutnya disebut

“EU 910/2014”), regulasi ini pada pokoknya membahas terkait dengan identifikasi secara

elektronik dan pihak terpercaya didalam proses transaksi elektronik. Dalam perkembangan

terakhir, untuk mendukung autentikasi pemikiran tersebut kemudian diperkuat dengan telah

berubahnya aturan yang bersifat sebagai pedoman semula European Directive 1999/93/EC

tentang e-signature menjadi aturan yang bersifat mengikat pada negara anggotanya, yakni

Regulation 910/2014 tentang e- identification and trust services atau e-IDAS.

Keberadaan EU 910/2014 memberikan sebuah pengaturan terhadap proses yang

memberikan sebuah pengetahuan terhadap identitas elektronik yang dimiliki oleh orang

perseorangan dan badan hukum dalam transaksi lintas batas didalam EU.157

Selanjutnya EU

910/2014 memberikan pengaturan terhadap pihak terpercaya, pihak terpercaya tersebut adalah

156

Gunawan Graha,“Pengertian EU (European Union)” http://www.pengertianiimu.

cum/2015/10/pengertian-eu-european-union. html?m, diakses pada tanggal 19 Desember 2016.

157 European Union, EU Regulation No 910/2014 of The European Parliament and oj The Council on

Electronic Identification and Trust Service? for Electronic Transactions in The Internal Market and Repealing

Directive 1999/93/EC,( OJ L 257, 28.08.-014), Pasal l.

Page 106: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

penyelenggara sertifikat elektronik, cap elektronik, time stamp elektronik, dokumen elektronik,

jasa pengiriman elektronik tercatat dan layanan sertifikat elektronik untuk authentifikasi

website.158

Berdasarkan EU 910/2014, permasalahan dari proses identifikasi menjadi sangat

penting dan mengutamakan proses sertifikasi dimana pihak terpercaya dapat melakukan kegiatan

identifikasi identitas pengguna.

EU 910/2014 memberikan beberapa definisi terkait dengan pihak terpercaya dan juga

identifikasi identitas, dalam proses identifikasi adalah terkait dengan siapa yang melakukan

kegiatan transaksi. Identifikasi ini menggunakan sebuah data unik yang membedakan setiap

subyek hukum. Pihak terpercaya didefinisikan sebagai penyedia layanan elektronik yang

menyediakan pembuatan, verifikasi dan pengesahan terhadap:159

1. Tanda Tangan elektronik (data secara elektronik yang melekat atau

terasosiasikan dengan data lain dalam bentuk elektronik untuk melakukan tandangan

tangan oleh subscriber);

2. Cap elektronik (data secara elektronik yang melekat atau terasosiasikan dengan data lain

dalam bentuk elektronik untuk menjamin asal dan integritas data)

3. Time Stamp elektronik (data secara elektronik yang mengikat data elektronik lain terkait

waktu pembuatan sebuah data elektronik);

4. Jasa pengiriman elektronik tercatat (proses pengamanan infromasi pada saat informasi

dikirimkan melalui pihak ketiga secara elektronik. Pengamanan ini adalah untuk

memberikan pernyataan bahwa informasi telah terkirim dan diterima oleh yang berhak,

dan kemungkinan kehilangan dari data, pencurian, kerusakan dan tindakan perubahan

tanpa hak);

5. Layanan sertifikat elektronik untuk authentifikasi website (pelekatan informasi untuk

menjamin autentikasi dari website dan menghubungan website dengan pemilik website).

Serta layanan untuk menjaga sertifikat, tanda tangan, cap elektronik, atau hal yang terkait

dengan proses kerja tersebut. Dalam menjalankan fungsi keterpercayaan pihak terpercaya

diberikan tingkat kepercayaan oleh EU 910/2014, tingkat kepercayaan ini merupakan dasar

tanggungjawab dari pihak terpercaya yang bersangkutan terhadap sertifikat yang diterbitkan

tingkat kepercayaan tersebut diatur dalam Article 8 (2):

158

Ibid. 159

Ibid., Pasal 3.

Page 107: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

1. Assurance level low shall refer to an electronic identification means in the context of an

electronic identification scheme, which provides a limited degree of confidence in the

claimed or asserted identity of a person, and is characterised with reference to technical

specifications, standards and procedures related thereto, including technical controls,

the purpose of which is to decrease the risk of misuse or alteration of the identity, Dalam

hal ini tingkat kepercayaan rendah, karena dalam pelaksanaan kepercayaan yang

dilakukan oleh tingkat ini masih rendah karena tingkat keamanan masih berada di bawah

standar.

2. Assurance level substantial shall refer to an electronic identification means in the

context of an electronic identification scheme, which provides a substantial degree of

confidence in the claimed or asserted identity of a person, and is characterised with

reference to technical specifications, and related thereto, including technical controls,

the purpose of which is to decrease substantially the risk of misuse or alteration of the

identity; Tingkat Kepercayaan Tengah/ Substantial, dalam pelaksanaan kepercayaan yang

dilakukan oleh tingkat ini berada di tingkat yang diharapkan karena tingkat keamanan

berada di tingkat yang sesuai minimal standar.

3. Assurance level high shall refer to an electronic identification means in the context of an

electronic identification scheme, which provides a higher degree of confidence in the

claimed or asserted identity of a person than electronic identification means with the

assurance level substantial, and is characterised with reference to technical

specifications, standards and procedures related thereto, including technical controls,

the purpose of which is to prevent misuse or alteration of the identity', Tingkat

kepercayaan tinggi, dalam pelaksanaan kepercayaan yang dilakukan oleh tingkat ini

Page 108: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

berada di tingkat terbaik karena tingkat keamanan yang sangat aman Sebagaimana yang

tertera pada ketentuan tersebut, tingkat kepercayaan dilihat dari segi spesiflkasi teknis,

standar dan prosedur terkait pelaksanaan layanan yang termasuk didalamnya kontrol

teknis, proses untuk mencegah resiko atau perubahan dari identitas, Faktor-faktor tersebut

merupakan indikator dari tingkat kepercayaan menurut EU 910/2014. Tingkat

kepercayaan tersebut menjadi dasar untuk melihat dan menentukan pertanggungjawaban

dari pihak terpercaya penerbit sertifikat.

Selanjutnya diatur dengan standar spesifikasi teknis yang harus dimiliki sebuah pihak terpercaya

adalah:160

1. The procedure to prove and verify the identity of natural or legal persons applying

for the issuance of electronic identification means (Terdapat sebuah prosedur yang

membuktikan dan memverifikasi identitas);

2. The procedure for the issuance of the requested electronic identification means

(Prosedur bagaimana penerbitan sertifikat elektronik dilakukan);

3. The authentication mechanism, through which the natural or legal person uses the

electronic identification means to confirm its identity to a relying party

(Mekanisme authentifikasi yang dapat dilakukan dalam proses identifikasi

dari orang perseorangan atau badan hukum terhadap hasil identifikasi yang

dikeluarkan untuk relaying party);

4. The entity issuing the electronic identification means (Identitas pihak

terpercaya yang mengeluarkan identifikasi identitas);

5. Any other body involved in the application for the issuance of the electronic

identification means (Identitas dari pihak lain yang terlibat dalam proses penerbitan

sertifikat elektronik);

6. The technical and security specifications of the issued electronic identification

means (Spesifikasi teknis dan keamanan yang dikeluarkan oleh penyelenggara

sertifikat elektronik);

Seseorang yang memiliki pasangan kunci privat dan kunci publik, maka ia dapat

mengirimkan kunci publiknya kepada siapapun yang dia inginkan, dan hal tersebut dapat

dilakukan dengan mengirimkannya kepada tiap pribadi yang ia inginkan. Namun, yang menjadi

kendala adalah apabila ia melakukan kegiatan transaksi atau tukar menukar data, tanpa ada yang

160

Ibid.

Page 109: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

menjamin identitas selain dirinya sendiri, maka orang-orang yang belum mengenalnya tentu saja

tidak akan mempercayai identitas yang diberikannya, terlepas apakah identitas tersebut benar

atau tidak. Selain itu, apabila ia berinteraksi dengan banyak orang, maka pengiriman kunci

publik kepada para rekannya akan menjadi sangat tidak efisien.

Disinilah suatu Certification Authority (CA) 161

sangat berperan. Seseorang yang

identitasnya hanya dipercaya oleh orang-orang yang telah mengenal sebelumnya, tentu saja akan

memperoleh keuntungan yang lebih kecil apabila dibandingkan dengan seseorang yang terjamin

identitasnya. CA atau Certification Service Provider adalah penyelenggara sistem elektronik

yang menerbitkan suatu sertifikat elektronik yang menjelaskan informasi tentang identitas suatu

subyek hukum dan/atau perangkatnya. Sertifikat tersebut juga dapat memuat keberadaan suatu

tanda tangan elektronik yang digunakan sebagai alat untuk melakukan verifikasi atau autentikasi

secara elektronik. Pada dasarnya; sistem kerja yang dibangun dalam pelaksanaan kegiatan

sertifikasi dari suatu identitas digital cukup sederhana. Dengan fungsi utama CA yang

menyediakan 'kepercayaan' yang diperlukan oleh para pengguna internet, maka CA haruslah

melakukan koordinasi dengan Registration Authority (RA) yang merupakan perpanjangan

tangannya dalam mengumpulkan informasi tentang identitas para pelanggannya.162

161

CA or “Trusted Third Party”: An entity (typically a company) that issues digital certificates to other

entities (organisations or individuals) to allow them to prove their identity to others. A Certificate Authority might

be an external company (such as VeriSign) that offers digital certificate services or they might be an internal

organisation such as a corporate MIS/IT's department. The Certificate Authority's chief function is to verify the

identity of entities and issue digital certificates attesting to that identity. The process uses public key cryptography

to create a “network of trust”. If I want to prove my identity to you, I ask a CA (who you trust to have verified my

identity) to encrypt a hash of my signed key with their private key. Then you can use the CA's public key to decrypt

the hash and compare it with a hash you calculate yourself. Hashes are used to decrease the amount of data that

needs to be transmitted. The hash function must be crypiographicallystrong,e.g.

D5.(hnp://home.netscape.com/comprod/server_central/support/faq,' certificate_ faq.html#l 1). (1998-03-30) The

Free On-line Dictionary of Computing, © Denis Howe 2010 http://foldoc.ors). diakses pada 05 Mei 2016.

162 Lembaga Kajian Hukum Teknologi Fakultas Hukum Universitas Indonesia, Certification Authority, h. 34-

35

Page 110: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

RA memiliki tanggung jawab yang sangat mendasar, yaitu melakukan verifikasi

terhadap identitas pemohon sertifikat. Setelah diverifikasi oleh RA, maka CA tinggal

menerbitkan sertifikat bagi pemohon yang oleh RA telah diverifikasi kebenaran identitasnya.163

Setelah sebuah sertifikat diterbitkan bagi seseorang, maka ia dapat menggunakan identitas

digitalnya dalam berhubungan di internet dengan pihak lain (relying party) yang juga

mempercayai identitasnya yang telah disertifikasi oleh CA yang bersangkutan.164

Permasalahan

klasik dari internet salah satunya adalah tidak diketahuinya secara pasti identitas para pengguna

di internet, dimana hal utama yang harus dipertanyakan adalah apakah benar identitas yang

digukan atau diakui adalah benar-benar milik orang yang bersangkutam, atau justru hanyalah

sebuah identitas palsu yang mampu mengakibatkan permasalahan di kemudian had. Oleh karena

itu harus terdapat suatu lembaga yang berwenang dalam melakukan autentikasi serta verifikasi

identitas seseorang yang hendak berkomunikasi melalui internet. Lembaga itu adalah CA yang

mampu menerbitkan sertifikat digital dengan menandatangani sertifikat digital yang berisi

keterangan identitas pemilik sertifikat yang dapat diperiksa kebenarannya. CA disukung oleh RA

untuk mengautentikasi dan memverifikasi orang-orang yang hendak berinteraksi melalui internet

dengan lebih aman. RA merupakan perpanjangan tangan dari CA dalam melakukan autentikasi

dan verifikasi identitas subscriber.

2.4.5 Kekaburan Norma Dalam Pasal 15 Ayat 3 Undang Undang Nomor 2 Tahun 2014

Tentang Perubahan Atas Undang Undang Nomor 30 Tahun 2004 Tentang Jabatan

Notaris, Terkait Kewenangan Notaris Dalam Mensertifikasi Transaksi Elektronik

Dalam kaitan terjadinya suatu kekaburan norma hukum pada suatu produk perundang-

undangan, diperlukan adanya penafsiran hukum, dimana penafsiran hukum merupakan suatu

kegiatan yang terjadi dalam praktek hukum, namun tidak dapat dipisahkan dari teori hukum yang

163

Ibid. 164

Ibid.

Page 111: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

ada. Lebih lanjut dapat juga dikatakan bahwa penafsiran hukum yang merupakan bagian dari

penemuan hukum adalah proses konkretisasi atau individualisasi peraturan hukum (das sollen)

yang bersifat umum dengan mengingat akan peristiwa konkret (das sein) tertentu165

. Dalam

kaitannya dengan interpretasi, terdapat tiga asas yang perlu diperhatikan dalam contextualism

yang dikemukakan oleh McLeod sebagaimana dikutip oleh Philipus M. Hadjon, sebagai

berikut166

:

1. Asas Noscitur a Sociis, artinya suatu kata harus diartikan dalam rangkaiannya;

2. Asas Ejusdem Generis, artinya satu kata dibatasi makna secara khusus dalam

kelompoknya;

3. Asas Expressio Unius Exclusio Alterius, artinya jika satu konsep sudah digunakan untuk

satu hal maka belum tentu berlaku untuk hal lain. Contoh: konsep Rechtmatigheid yang

digunakan dalam Hukum Tata Usaha Negara, maka konsep yang sama belum tentu

berlaku untuk kalangan hukum perdata atau pidana.

Metode interpretasi hukum, dilakukan dalam hal peraturannya ada namun tidak jelas

sehingga tidak mampu diterapkan dalam peristiwa hukum konkrit. Tujuan utama dari penemuan

hukum adalah untuk memberikan rasa keadilan dan jaminan kepastian hukum bagi kepentingan

proses hukum yang berkeadilan dan penerapan ketentuan hukum yang adil167

. Dalam kaitannya

terhadap hal tersebut, peneliti menggunakan teknik interpretasi sistematis; teknik interpretasi

gramatikal dan teknik interpretasi perbandingan; dan teknik interpretasi teleologis/sosiologis.

Terkait kewenangan notaris dalam mensertifikasi transaksi elektronik ditemukan dalan Undang

Undang Nomor 2 Tahun 2014 Perubahan atas Undang Undang Nomor 30 Tahun 2004 Tentang

Jabatan Notaris Pasal 15 ayat (3) yaitu “Selain kewenangan sebagaimana dimaksud pada ayat (1)

dan ayat (2), Notaris mempunyai kewenangan lain yang diatur dalam peraturan perundang-

undangan”. Kewenangan lain yang diatur dalam peraturan perundang-undangan adalah

165

Sudikno Mertokusumo, 2007, Penemuan Hukum: Sebuah Pengantar, Liberty, Yogyakarta, h. 37 166

Philipus M.Hadjon, Op.Cit, h. 26 167

H.F. Abraham Amos, 2007, Legal Opinion: Aktualisasi Teoritis dan Empirisme, Rajawali Pers, Jakarta, h.

23

Page 112: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

pemaknaan aka menimbulkan suatu kewenangan yang dimiliki oleh notaris secara atribusi dalam

peraturan dengan hierarki setingkat.

Termuatnya Pasal ini yang menimbulkan multitafsir mengenai kewenangan notaris yang

akan timbul tanpa batas sangat tidak sejalan dengan asas kepastian hukum. Dimana didalam

penjelasan Pasal 15 ayat (3) menyebutkan bahwa yang dimaksud dengan “kewenangan lain

yang diatur dalam peraturan perundang-undangan”, antara lain, kewenangan mensertifikasi

transaksi yang dilakukan secara elektronik (cybernotary), membuat Akta ikrar wakaf, dan

hipotek pesawat terbang. Pemaknaan mensertifikasi transaksi bila dilihat secara interpretasi

gramatikal yang dilakukan peneliti menghasilan dua suku kata yaitu: mensertifikasi dan

transaksi. Istilah mensertifikasi dalam Kamus Besar Bahasa Indonesia tidak dapat di temukan,

yang ada hanya sertifikasi yang artinya penyertifikatan.

Penguraian mensertifikasi yang hemat penulis berasal dari kata sertifikasi yang artinya

penyertifikatan dari kata ikat yang dapat imbuhan awalan men- sertifikasi, men- disini diartikan

orang yang melakukan atau membuat. Dalam UU ITE Pasal 1 angka 9 yaitu “Sertifikat

Elektronik adalah sertifikat yang bersifat elektronik yang memuat Tanda Tangan Elektronik dan

identitas yang menunjukkan status subjek hukum para pihak dalam Transaksi Elektronik yang

dikeluarkan oleh Penyelenggara Sertifikasi Elektronik”. Pasal 1 angka 10 yaitu Penyelenggara

Sertifikasi Elektronik adalah badan hukum yang berfungsi sebagai pihak yang layak dipercaya,

yang memberikan dan mengaudit Sertifikat Elektronik”.

Pasal 1 angka 11 yaitu “ Lembaga Sertifikasi Keandalan adalah lembaga independen

yang dibentuk oleh profesional yang diakui, disahkan, dan diawasi oleh Pemerintah dengan

kewenangan mengaudit dan mengeluarkan sertifikat keandalan dalam Transaksi Elektronik”.

Suatu pertanyaan mendasar apakah Notaris dalam UU ITE Penyelenggara Sertifikasi Elektronik

Page 113: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

atau Lembaga Sertifikasi Keandalan, tentu saja bukan dikarenakan sudah jelas dalam UU JN

Pasal 1 angka 1 adalah “Notaris adalah pejabat umum yang berwenang untuk membuat akta

autentik dan memiliki kewenangan lainnya sebagaimana dimaksud dalam Undang-Undang ini

atau berdasarkan undang undang lainnya”. Tentunya kekaburan norma ini dapat menimbulkan

penafsiran yang sangat berbeda dalam UU JN Notaris adalah pejabat umum bukan badan hukum

dan atau lembaga independen. Maksud dari penjelasan UUJN ini mengenai kewenangan

mensertifikasi transaksi yang dilakukan secara elektronik (cybernotary) menimbulkan

pertanyaan. Apakah Notaris memberikan sertifikat kepada para pihak dalam transaksi elektronik,

Apakah Notaris melakukan sertifikasi dalam transaksi elektronik. Timbul pertanyaan mendasar

bagaimanakah mekanisme sertifikasi tersebut. Dalam disertasi ini akan dibahas secara

komperhensif dalam pemaknaan suatu kata. Pemaknaan mensertifikasi sangat erat dengan

pembuktian, dikarenakan Notaris sebagai Wet op het Notarisambt yang artinya Notaris

merupakan pejabat umum yang berwenang untuk membuat akta otentik untuk melayani

kepentingan masyarakat. Dalam pembuktiannya sebagai pihak terpercaya fungsi mensertifikasi

oleh Notaris mengalami problem konteks. Yang dimaksud dalam problem konteks ini adalah

dengan meningkatnya aktivitas elektronik, maka alat pembuktian yang dapat digunakan secara

hukum harus juga meliputi informasi atau dokumen elektronik untuk memudahkan pelaksanaan

hukumnya. Selain itu hasil cetak dari dokumen atau informasi tersebut juga harus dapat dijadikan

bukti yang sah secara hukum.

Untuk memudahkan pelaksanaan penggunaan bukti elektronik (baik dalam bentuk

elektronik atau hasil cetak), maka bukti elektronik dapat disebut sebagai perluasan alat bukti

yang sah, sesuai dengan hukum acara yang berlaku di Indonesia. Namun bukti elektronik tidak

dapat digunakan dalam hal-hal spesifik, seperti dalam pembuatan dan pelaksanaan surat-surat

Page 114: BAB II LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP€¦ · LANDASAN TEORITIS DAN KONSEP 2.1 Orientasi Umum Penerimaan suatu teori di dalam komunitas ilmiah, tidak berarti bahwa teori tersebut memiliki

terjadinya perkawinan dan putusnya perkawinan, surat-surat yang menurut undang-undang harus

dibuat dalam bentuk tertulis, perjanjian yang berkaitan dengan transaksi barang tidak bergerak,

dokumen yang berkaitan dengan hak kepemilikan dan juga dokumen lainnya yang menurut

peraturan perundang-undangan mengharuskan adanya pengesahan notaris atau pejabat yang

berwenang. Syarat sah bukti elektronik baru dapat dinyatakan sah apabila menggunakan sistem

elektronik yang sesuai dengan peraturan yang berlaku di Indonesia. Suatu bukti elektronik dapat

memiliki kekuatan hukum apabila informasinya dapat dijamin keutuhannya, dapat

dipertanggungjawabkan, dapat diakses, dan dapat ditampilkan, sehingga menerangkan suatu

keadaan. Orang yang mengajukan suatu bukti elektronik harus dapat menunjukan bahwa

informasi yang dimilikinya berasal dari sistem elektronik yang terpercaya.