Avv. Cristiana Massaro STUDIO LEGALE MASSARO & ROSITANI SUCKERT ______________________________________

30.1.2015

VIOLAZIONE DEL DIRITTO D'AUTORE IN RETE D.LGS 70/2003

Avv. Cristiana Massaro

STUDIO LEGALE MASSARO & ROSITANI SUCKERT ______________________________________


Tutti i contenuti di carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o l'espressione, formano oggetto del diritto d'autore (art. 2575 c.c.). Internet oggi si pone in sostanza “contenitore di contenuti” più che come mezzo di comunicazione e quindi si rende determinante una regolamentazione di questi contenuti una volta digitalizzati e messi in rete.


Ogni opera dell'ingegno presente anche su Internet appartiene al proprio autore e non è possibile copiarla o beneficiarne in alcun modo senza il preventivo consenso esplicito dello stesso autore, che ne autorizzi - regolamentandolo - l'utilizzo. L'indicazione del copyright che si trova in molti siti (completa di nome dell'autore o del titolare dei diritti economici, nonché della data) rafforza e rende esplicita la protezione dell'opera, ma anche in mancanza non ci si deve sentire autorizzati a copiare o riprodurre parti delle opere che si trovano sulla rete, considerato pure che, per individuare chi copia, basta un semplice motore di ricerca.


La recente legge 248/00 (c.d. Nuova legge Cinema), modificando la legge 633/41, ha introdotto ulteriori ipotesi al fine di combattere la pirateria e la contraffazione, anche quella che si realizza via Internet, ridefinendo opera cinematografica la sequenza di immagini in movimento con musica e parole su qualsiasi supporto anche digitale.

http://www.studiolegale-online.net/19410422_0633_diritto_autore.php


Gli effetti delle innovazioni tecnologiche sulle modalità di produzione, distribuzione e consumo dei contenuti protetti, sono analizzabili sulla scorta di due prospettive: 1) la transizione economica, giuridica dal contesto analogico e territoriale dei mercati nazionali a quello digitale e ubiquo della rete internet; 2) l’elaborazione del modello o dei modelli di disciplina dei contratti sui diritti d’autore e connessi da applicare ai rapporti sorti con l’era digitale.


LE FORME DI RIPRODUZIONE ABUSIVA IN RETEGli aspetti tecnici che danno vita a fattispecie di illecito riguardanti i diritti d’autore e diritti connessi in Internet sono relativi alla riproduzione, al caricamento, alla diffusione ed allo scaricamento e comunque alla fruizione in Internet di opere dell’ingegno senza il consenso del titolare dei diritti. Queste operazioni possono riguardare file aventi diverse estensioni (pdf, doc, jpeg, mp3, ecc), avere ad oggetto quasi tutte le tipologie di opere dell’ingegno immaginabili che circolano dopo essere state caricate o scaricate da e in Internet, dopo essere state trasformate in formato elettronico o digitalizzate.


Gli illeciti possono quindi essere compiuti attraverso le operazioni di caricamento o upload e la messa a disposizione su Internet di qualsiasi tipo di file: tali operazioni consistono appunto nel caricare un certo file in un “contenitore” Internet che può essere raggiungibile dall’esterno.


MODALITA’ DI FRUIZIONE DEL CONTENUTO ILLEGALE

Per consentire agli utenti di fruire di questi contenuti, gli uploaders devono mettere a disposizione forme di collegamento, le più comuni delle quali avvengono attraverso:• il link o collegamento ipertestuale “cliccabile” su un sito

internet;• il torrent che consiste in file di piccole dimensioni che

contiene informazioni che vengono lette dai motori di ricerca e che permettono di scaricare


Sono considerate illecite anche le operazioni di scaricamento di opere in violazione dei diritti di autore e connessi altrui che possono avvenire attraverso:• il download che riguarda in generale la ricezione di file

attraverso il colelgamento ad un server per scaricarne una copia sul proprio computer: i contenuti in questo caso sono memorizzati in modalità centralizzata;

• il peer to peer che riguarda una rete in cui ogno nodo o accesso può contemporaneamente inviare e ricevere contenuti (sia client che server) che vengono poi scaricati dagli utenti.


La fruizione dei contenuti illegali può avvenire anche senza che sia necessario scaricare files, attraverso:• lo streaming che riguarda un flusso audio video

trasmesso da un server di rete a vari client e riprodotto man mano che i dati arrivano a destinazione. Si distingue tra streaming on demand, in cui i contenuti Permanentemente memorizzati su di un server (es. Youtube) vengono inviati su di un client quando questo ne faccia richiesta e streaming live il cui flusso audio video viene trasmesso solo in un preciso momento indipendentemente dalla richiesta del client (es. eventi sportivi in diretta streaming).


• il link che tramite collegamenti ipertestuali consente il collegamento al server che ospita contenuti illegali e a web server che pubblicano i relativi link. I web server che ospitano i link possono essere della natura più varia compresi i più noti motori di ricerca (google) e i siti di social network (Facebook);

• la rete ad accesso condizionato TV satellitare che è prevalentemente riferibile al momento della cd “card sharing” che consiste nel condividere un abbonamento legato ad una smart card regolarmente autorizzata con uno o più utenti non abbonati ma che siano connessi in rete con abbonato regolare. Affinché tale tecnica sia utilizzabile è necessario utilizzare decoder satellitari programmabili e forniti di porta LAN.


IL DIVIETO DI RIPRODUZIONE RIGUARDA:Testi, scritti, articoli, e-mail: qualsiasi testo originale, che abbia il carattere minimo di creatività è dunque protetto di diritto, senza bisogno di particolari adempimenti o avvertenze, pure se espresso in forma orale (ad es. il titolo di un film – v. caso “Notte prima degli esami” IIF/Venditti).Nessun limite di legge sussiste invece per la riproduzione di testi di autori morti da oltre settant'anni (c.d. opere cadute in pubblico dominio).


Si deve comunque considerare che pure gli scritti dal carattere non specificatamente creativo (ma divulgativo, comunicativo, informativo), che vengono trasmessi attraverso la rete, beneficiano di tutela giuridica. E’ il caso ad esempio delle E-MAIL, che, rappresentando una forma di corrispondenza, sono sottoposte al divieto di rivelazione, violazione, sottrazione, soppressione previsto dagli artt. 616 e 618 del codice penale.


Musica, mp3, midi files, testi delle canzoni, opere cinematografiche, filmati Un caso particolare è rappresentato dai files MIDI, spesso utilizzati come basi o sottofondi musicali di molti siti Web. Trattandosi di elaborazioni dell'opera originaria, esse devono comunque essere autorizzate dall'autore del brano stesso o da chi ne detiene i diritti di utilizzazione economica. Pertanto, a volere legittimamente utilizzare i midi-files, bisogna essere certi che colui che li ha realizzati sia stato a ciò espressamente autorizzato dal compositore o dall'editore. Idem per la sincronizzazione di canzoni all’interno di opere cinematografiche


Le OPERE CINEMATOGRAFICHE e i FILMATI godono pure di un'analoga tutela. E’ solo da precisare che, trattandosi di opere collettive (realizzate cioè congiuntamente da più partecipanti: regista, sceneggiatore, compositore della colonna sonora, etc.), la loro tutela si estende sino al trascorrere del settantesimo anno dalla morte dell'ultimo dei coautori.


I SITI WEB secondo la dottrina e la giurisprudenza di merito sono considerati tutelabili come opere protette non prese nel loro complesso ma riconducendo l’una o l’altra delle sue componenti a diverse opere dell’ingegno. Per la precisione: (i) il programma per elaboratore sulla base del quale viene costruito il sito web è stato considerato tutelabile ai sensi degli artt. 2 n.8 (assimilati ai programmi per elaboratore) e 64 bis ss LDA, trattandosi di software; (ii) l’insieme dei testi, delle immagini e dei suoni di un sito web tutelabile alla stregua di una banca dati in quanto di norma raccolgono una pluralità di informazioni; (iii) le parti grafiche del sito proteggibili come disegno e modello o come diritto connesso.


Programmi informatici, software, codici, layout - Come per le altre opere dell'ingegno anche la produzione di software e codici informatici è tutelata dal diritto d'autore. E’ da dire che spesso, in questi casi più che in altri, la titolarità dell'opera appartiene ad un soggetto diverso da chi ha materialmente steso i codici. Questo perché molti programmatori sono legati da un rapporto di lavoro con le società di software, alle quali spettano quindi tutti i diritti di distribuzione ed utilizzazione economica.


Fotografie, foto artistiche, ritratti - Bisogna in questo caso distinguere se le fotografie hanno o meno un carattere artistico. Nel caso si tratti di semplici opere fotografiche, al fotografo spettano i diritti esclusivi di riproduzione, diffusione e spaccio (art. 88 l. 633/41), salvo il caso che l'opera sia stata commissionata in seno ad un contratto di lavoro (in tal caso degli stessi diritti sarà titolare il datore di lavoro). La tutela dura venti anni dalla data di realizzazione della fotografia.


Tuttavia, per la legislazione italiana vale anche un altro principio, in questo caso piuttosto favorevole alla diffusione delle opere fotografiche. L'art. 90 della l. 633/41 infatti prescrive che ogni esemplare della foto deve contenere: 1. il nome di chi detiene i diritti di utilizzazione economica

(fotografo, datori di lavoro o committente); 2. l'indicazione dell'anno di produzione della fotografia, e - se

la foto riproduce un'opera d'arte -; 3. il nome dell'autore dell'opera d'arte fotografata.

In di mancanza di tali informazioni, la riproduzione delle foto non si considera abusiva sempre che il fotografo (o il suo datore di lavoro) non provino la malafede di chi le ha riprodotte.


Le FOTO ARTISTICHE, invece, in base all'art. 2 della Convenzione di Berna del 9.9.1886 (aggiornata dalla convenzione di Bruxelles del 26.6.1948), recepita nel nostro ordinamento con la l.16.2.1953, n. 247, vengono considerate alla stregua di opere dell'ingegno e la loro tutela non è subordinata ad alcuna formalità (quale appunto l'indicazione del titolare dei diritti e dell'anno di realizzazione). Non solo, pure la durata della tutela si estende sino al settantesimo anno successivo alla morte dell'autore, e non al ventennio dalla realizzazione.


Per i RITRATTI, infine, la legge impone che chiunque voglia esporre, riprodurre o mettere in commercio la fotografia rappresentante l'immagine di una persona, deve preventivamente ottenere il consenso di questa (art. 96 l. 633/41). Il consenso non è necessario se la persona è di particolare notorietà o se è fotografata in virtù di qualche ufficio pubblico che ricopre, o per ragioni di giustizia o di polizia, oppure per scopi scientifici, didattici, culturali, o ancora se la riproduzione è legata a fatti, avvenimenti, cerimonie di pubblico interesse o che comunque si sono svolte in pubblico (art. 97 l. 633/41), salvo che l'esposizione o la messa in commercio arrechino pregiudizio alla reputazione ed al decoro della persona ritratta.


Se viene ritratto un personaggio pubblico, la sua immagine non può essere utilizzata - senza la necessaria autorizzazione - per fini diversi dal dare notizie o informazioni su tale personaggio. Allo stato la disciplina della circolazione digitale è frammentata tra vari settori, competenze territoriali e materie che non trovano coordinamento unitario (vedi i vari temi: responsabilità prestatore servizio, diritti sui contenuti, dati personali oggetto di scambio, illeciti da circolazione, regime nomi a dominio ecc…).


DIFFUSIONE DIGITALE OPERE

Viene a mancare il corpus mechanicum che il titolare dell’opera utilizzava per gestire e regolare la distribuzione dell’opera. Le nuove opere sono infatti distribuite con tecnologia completamente digitale e nascono per poter essere fruite senza alcun supporto materiale. Normativamente parlando per banche dati e software esistono due gradi di tutela:- Facoltà di inserimento delle informazioni elettroniche sui

regimi dei diritti;- Applicazione di misure tecnologiche di protezione

(password di accesso, cifratura, controllo copie ecc.).


Tra le forme di misure tecnologiche di protezione sono nati i DRM – Digital Rights Management – è la regola del rapporto tra creatore, intermediario ed utilizzatore (artt. 102 quater e 102 quinquies LDA).Trattasi di «misure tecnologiche di tutela dei diritti digitali» per proteggerli dall’esercizio abusivo di terzi.L’applicazione di tali misure consente di identificare come originali le opere distribuite, di tracciarne gli spostamenti ed all’occorrenza di renderne illeggibile il contenuto.*critiche della dottrina sui DRM perché si presterebbe a violazioni della Privacy dell’acquirente dell’opera che una volta acquistata dovrebbe poterne disporre uti dominus.


Nella prassi, stante l’inadeguatezza delle previsioni normative in materia di opere digitali, tutto è prevalentemente regolato dalle condizioni contrattuali delle grandi piattaforme on-line ed il contenuto digitalizzato non viene concesso perché opera dell’ingegno ma in quanto oggetto contrattuale. Non esiste autonomia negoziale. Vengono infatti imposti impianti contrattuali pervasivi (regole contrattuali standardizzate a livello internazionale applicate dalle varie piattaforme) di talché la normativa non trova spazi per entrare in funzione.


Opera digitale = corpus mysticum. Questo è l’oggetto di scambio, fattualmente e giuridicamente.La riproduzione o memorizzazione su un supporto fisico è eventuale e non rileva particolarmente quando l’opera è già fruibile completamente ed autonomamente nel suo formato digitale.• Opere digitali in senso stretto = quando non hanno una

corrispondente forma materiale;• Opere digitali in senso ampio = quando sono disponibili

anche in forma tradizionale.


Di regola il momento costitutivo del diritto d’autore coincide con la fissazione sul supporto dell’opera.

Nell’opera digitale ciò dovrebbe coincidere con la prima immissione in rete dell’opera nel formato prescelto dall’autore.


Opere digitali in senso stretto (progetto CAD, foto JPg; filmato MPEG, ebook ecc) devono essere distribuite con una licenza dell’autore che sia strutturata non solo per elencare i divieti ma anche per escludere che certi utilizzi costituiscano violazione del diritto. Tale licenza andrebbe anche codificata digitalmente nell’opera (con l’indicazione delle varie proprietà in questione).Le riproduzioni delle forme degradate. La copia privata non comprende la riproduzione di opere che circolano on demand.


Pertanto opera digitale = qualunque opera espressa in un formato che usi una codifica in bit per circolare su reti di comunicazione elettronica.

L’eventuale associazione al supporto deve preservare il formato originale dell’opera ed avere carattere temporaneo di copia di servizio.


• Il CONTRATTO – senza pregiudizio dei principi fondanti il diritto d’autore - è dunque la norma ultima che regola l’elemento chiave per l’uso dell’opera digitale: ovvero l’accesso.

• Ciò anche grazie al fatto che l’opera digitale è priva di vincoli di territorialità e del supporto.

• Nuove modalità distributive dell’opera. Possibilità di fruire le opere senza alcuna attività di memorizzazione.


• LA NORMATIVA NAZIONALE

La protezione del diritto d’autore contro le violazioni commesse in e/o tramite Internet è riconducibile principalmente ad una serie di norme che possono essere anche interpretate in maniera sistematica fra loro e possono coesistere in una medesima fattispecie:


art. 13 LDA che contiene il divieto “di riprodurre …. In maniera diretta o indiretta, temporanea o permanente, in tutto o in parte” le opere dell’ingegno anche “in qualunque modo o forma” e “con ogni altro procedimento di produzione” rispetto a quelli elencati nella norma stessa senza il consenso dell’autore. Al riguardo la dottrina ha specificato che la riproduzione indiretta si caratterizza per essere effettuata “a distanza” e con ogni forma di comunicazione o trasmissione dell’opera. Alcuni autori riconducono questa attività all’uploading ed al downloading dell’opera su internet, nonché la conversione di un’opera in formato digitale.


Trattasi invece di riproduzione temporanea con riferimento ad una serie di modalità di memorizzazione dei contenuti ottenuti on-line: il cd proxy caching, il mirroring e il buffering che tramite intermediari consentono agli utenti finali accessi successivi più rapidi e la trasmissione telematica di opere tra i server che fungono da nodi telematici di trasmissione per poi cancellare i contenuti una volta che il procedimento che li ha generati si sia esaurito.


Nella riproduzione temporanea rientra anche lo streaming, poiché l’utente per visualizzare il contenuto deve necessariamente farne una copia, ancorché essa rimanga memorizzata solo per breve tempo. Illecito anche il linking ove possano essere ricondotte opere tutelate o contraffatte - salvo che non si tratti di opere liberamente disponibili.


art. 16 LDA che riguarda il diritto esclusivo di comunicazione al pubblico che comprende “la messa a disposizione del pubblico dell’opera in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente”. All’art. 16 LDA sono state ricondotti i canali di immissione di un’opera su un sito web o in qualunque altro spazio Internet da cui il pubblico possa accedere, nonché le attività di downloading e file-sharing attraverso il peer to peer e lo streaming.


art. 64 bis LDA che tutela specificatamente “la riproduzione, il caricamento, la visualizzazione, la trasmissione o la memorizzazione”, nonché qualsiasi forma di distribuzione al pubblico del software. Oggetto della riproduzione illecita permanente può essere il programma eseguibile, o il codice sorgente ovvero i materiali preparatori del programma.art. 64 quinquies LDA che tutela in particolare “ la riproduzione con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma” e “qualsiasi riproduzione, distribuzione, comunicazione al pubblico “ di banche dati sia in termini di “reimpiego” che di “estrazione” (cfr. Direttiva 9/96/UE).


Quanto ai diritti connessi la protezione di essi è riconducibile principalmente alla seguente normativa:art. 72 LDA che riguarda i diritti sui fonogrammi e che tutela il diritto di riproduzione diretta o indiretta dei fonogrammi in qualunque forma e modo e con qualsiasi processo di duplicazione, la distribuzione dei fonogrammi e la messa a disposizione al pubblico in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente”; art. 78 ter LDA che riguarda i diritti su opere audiovisive e cinematografiche e tutela i relativi a) diritto di riproduzione diretta o indiretta in qualunque modo o forma, b) la distribuzione,


c) la messa a disposizione al pubblico in maniera che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente. In applicazione a questa norma è stata riconosciuta la responsabilità di alcune piattaforme on-line per contenuti user generated che riproducevano opere audiovisive protette, associandole a link pubblicitari, tramite l’utilizzazione dei titoli dei film quali parola-chiave; artt. 78 quater e ss. LDA che tutelano i diritti connessi in relazione alla circolazione a mezzo internet di eventi sportivi.


Una parentesi merita l’art. 70 LDA in tema di «libere utilizzazioni» laddove al co. 1 bis di recente introduzione prevede che «la libera pubblicazione attraverso la rete internet, a titolo gratuito, di immagini e musiche a bassa risoluzione o degradate, per uso didattico o scientifico e solo nel caso in cui tale utilizzo non sia a scopo di lucro». Tale deroga varrebbe non solo per le utilizzazioni di opere su internet ma anche per quelle su reti accessibili a qualsiasi utente di servizi universali di telecomunicazioni, anche attraverso un accesso condizionato da apposite registrazioni o abbonamenti.


La disposizione sembra quindi applicabile alle riproduzioni temporanee o permanenti necessarie per la messa a disposizione al pubblico dell’opera che può consistere solo in musica o immagini (l’eccezione non si estende ad altre opere dell’ingegno e prodotti culturali), come quelle sul disco fisso del computer o quelle temporanee di memorizzazione dei dati all’interno dell’elaboratore. La disposizione liberalizza solo gli atti di chi ha predisposto le informazioni disponibili su internet ma non quelli degli utenti della rete o degli intermediari prestatori dei servizi di connettività.L’utilizzazione è libera a determinate condizioni oggettive: (i) la finalità didattica o scientifica; (ii) l’assenza di scopo di lucro; (iii) il degrado delle opere pubblicate; (iv) la natura delle opere pubblicate; (v) la gratuità della pubblicazione.


Art. 32 bis D.Lgs 177/2005 (cosiddetto TU dei servizi Media Audiovisivi) che include i fornitori di servizi media audiovisivi come vincolati al rispetto dei diritti d’autore e dei diritti connessi, specificando che questi ultimi sono in particolare tenuti a trasmettere le opere cinematografiche “nel rispetto dei termini temporali e delle condizioni concordate con i titolari dei diritti” e che inoltre devono astenersi dal “mettere comunque a disposizione degli utenti, su qualsiasi piattaforma e qualunque sia la tipologia di servizio offerto, programmi oggetto di diritti di proprietà intellettuale di terzi, o parti di essi, senza il consenso dei titolari dei diritti e salve le disposizioni in materia di brevi estratti di cronaca”.


Normativa europea.In recepimento della direttiva 2001/29/UE i beneficiari della tutela autoriale che vengono elencati nella direttiva oltre agli autori, anche gli artisti, interpreti o esecutori - in qualità di soggetti rilevanti sotto il profilo economico finanziario – anche i produttori di fonogrammi, i produttori cinematografici e gli organismi di diffusione televisiva. A seguito dell’attuazione della Direttiva 2001/29/UE, l’attuale formulazione dell’art. 13 consente di affermare che il diritto di riproduzione dell’opera protetta o di sue parti tutelabili comprende anche la riproduzione temporanea.


La Corte ha infine concluso che la comunicazione al pubblico comprende una ritrasmissione delle opere incluse in una radiodiffusione televisiva terrestre «anche nel caso in cui a) essa sia effettuata da un organismo diverso dall’emittente originale, mediante un flusso Internet messo a disposizione degli abbonati di tale organismo che possono ricevere detta trasmissione connettendosi al server di quest’ultimo» e b) «sebbene tali abbonati si trovino nell’area di ricezione di detta radiodiffusione …. e la possano ricevere legalmente da un apparecchio televisivo».


RUOLO DELL’INTERNET SERVICE PROVIDERL’ISP, laddove l’uploader di contenuti abusivi sempre più spesso non è facilmente identificabile, può essere destinatario di inibitorie e potrebbe comunque essere considerato corresponsabile per concorso in contraffazione.


Distinzione di ISP:

• Fornitori di contenuti, autore dei contenuti immessi in rete che potrebbe talvolta coincidere con l’uploader (c.d. Content provider);

• Network provider (fornitore di accesso alla rete attraverso la dorsale Internet);


• Access provider che consente l’accesso ad internet attraverso connessioni o latri mezzi tecnici;

• Host provider che fornisce ospitalità a siti internet;• Service provider che fornisce mero servizio di accesso

ad internet • Cache provider che immagazzina i dati provenienti

dall’esterno in un’area di allocazione temporanea.


LE SANZIONIArt. 171 LDA che facendo salvi gli artt. 171 bis e 171 ter introduce sanzioni amministrative: multa da 100k a 400k Lire; sanzioni penali: la reclusione fino a un anno …se i reati sono commessi sopra un’opera altrui non destinata alla pubblicazione, ovvero con usurpazione della paternità dell’opera, ovvero con deformazione, mutilazione o latra modificazione dell’opera qualora ne risulti offesa all’onore o alla reputazione dell’autore.


Regolamento AGCOM – enforcement amministrativo in recepimento della Direttiva sul commercio elettronico 70/2003 che stabilisce l’assenza di responsabilità del provider:• Laddove non sia a conoscenza che il materiale che usa

sulla rete costituisce violazione;• Laddove non sia a conoscenza di fatti o circostanze dai

quali poter desumere la violazione;• Laddove all’acquisizione di tale consapevolezza, agisce

tempestivamente per rimuovere o disabilitare l’accesso al materiale.


Gli artt. 14-17 D.Lgs. 70/2003 prevedono a favore degli ISP varie ipotesi di «irresponsabilità condizionata».L’art.14 disciplina l’ipotesi della responsabilità nell’attività di semplice trasporto – mere conduit;l’art. 15 quella della responsabilità nell’attività di memorizzazione temporanea – caching;l’art. 16 quella della responsabilità nell’attività di memorizzazione di informazioni – hosting; l’art.17 ribadisce l’assenza di obbligo generale di sorveglianza a carico dei prestatori di tali servizi in rete.


Tali forme di «irresponsabilità condizionata» operano testualmente alle seguenti condizioni:a) Prestatore di mere conduit deve mantenere una

posizione neutrale rispetto ad informazioni e contenuti trasmessi: non deve quindi inserirsi nel loro flusso modificandone gli stessi;

b) Prestatore di servizi di caching è tenuto ai medesimi obblighi di neutralità; deve tuttavia tenere un comportamento attivo conformandosi sia alle condizioni di accesso alle informazioni, sia alle norme di aggiornamento delle medesime;


c) Prestatore di servizio di hosting è infine ispirato a criteri più rigorosi a causa dei rischi dovuti alla permanenza in rete di informazioni e contenuti ospitati per un arco di tempo molto più rilevante. La sua irresponsabilità è infatti condizionata all’assenza di un actual knowledge relativa all’esistenza contenuti illeciti. L’esenzione da responsabilità per l’hosting non opera «se il destinatario del servizio agisce sotto l’autorità o il controllo del prestatore».Questi prestatori di servizi delle società dell’informazione sono tuttavia gravati da un obbligo di intervento quantomeno in ipotesi di richiesta dell’autorità giudiziaria o amministrativa.


Ne deriva che l’ISP, ai sensi della normativa nazionale ed europea, è esente da un obbligo generale di sorveglianza o di attivazione per prevenire attività illecite.Tuttavia il prestatore «è civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall’autorità giudiziaria o amm.va, avente funzione di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l’accesso a detto contenuto ovvero non ha provveduto ad informare l’autorità competente laddove sia venuto a conoscenza di contenuti illeciti forniti da un terzo al quale assicura l’accesso alla rete.


Se invece gli ISP effettuano attività diverse od ulteriori sulle informazioni e sui contenuti trasmessi (ad es. indicizzandoli od organizzandoli) in questi limiti possono concorrere ex art. 2055 nell’illecita utilizzazione di materiali protetti da diritti d’autore e connessi. Ossia l’attività di file transfert non è più agnostica.In ogni caso la mancata operatività dell’ISP non comporta un’automatica affermazione di responsabilità ma la semplice applicazione delle regole generali sull’illecito aquiliano ex art. 2043 c.c..


Sul merito si richiama la sentenza del Tribunale di Roma in materia di User generated content che ha ordinato a Youtube (Ord. 16.12.2009) di rimuovere una serie di contenuti del Gruppo Mediaset. Ordinanza successivamente confermata nel merito. Ciò perché il giudicante ha riconosciuto la giurisdizione italiana indipendentemente dalla nazionalità del server in quanto i contenuti ed i servizi risultano ampiamente fruibili e diretti ad utenti italiani (a differenza di quanto statuito dalla Direttiva europea 2010/13 che applica il principio dello stato di origine delle trasmissioni come criterio per definire la competenza).


Questa pronuncia ha precisato che gli atti non consentiti di comunicazione al pubblico delle scene tratte dal Grande Fratello non possono ritenersi liberalizzate per scopi di cronaca, critica o discussione ex artt. 65 co.2 e 70 LDA, specie quando il provider agisce a scopo di lucro inserendo numerose pubblicità all’interno delle proprie pagine web.Il provider in questi casi «risponde, a titolo di concorso degli illeciti commessi dai terzi sui loro siti».In base alla stessa ratio, Trib. Milano 2011 ha disposto che Yahoo Italia non svolge attività di hosting puramente passivo.


Gli illeciti sui quali il regolamento AGCOM può intervenire in via amministrativa riguardano solo il diritto d’autore e i diritti connessi in internet, restando escluso ogni altro diritto di proprietà intellettuale (in particolare i diritti di proprietà industriale considerata un “di cui” della proprietà intellettuale) compresi segni distintivi, brevetti, indicazioni di origine protetta, segreti industriali ecc. per i quali continuerà a rimanere competente esclusivamente l’autorità giurisdizionale ordinaria.


Procedura ai sensi del Regolamento AGCOM:- Notice- Take down.Celerità per assicurare il massimo impulso procedimentale per la repressione di tipologie di abusi che richiedono particolare immediatezza.Sulla base di due binari: uno ordinario e l’altro d’urgenza (laddove non sia prima intervenuta l’archiviazione della segnalazione per infondatezza della violazione denunciata o per non esatto adempimento nella compilazione del modulo).


Procedura ordinaria: fase istruttoria affidata alla Direzione ed a un responsabile del procedimento; con termine di 5gg per acquisire le difese dei soggetti controinteressati (prestatori di servizi, uploader ecc…) che si conclude con la formulazione di una proposta da sottoporre all’organo collegiale che andrà ad assumere la decisione finale. [tempi troppo stringenti].L’organo deliberante deve adottare una decisione nel termine massimo di 35 gg dalla data di ricezione dell’istanza dl legittimato.


Procedura d’urgenza:al ricorrere di particolari condizioni (grave lesione dei diritti di sfruttamento economico di un’opera digitale ovvero violazione di carattere massivo) è prevista una cognizione sommaria, con riduzione di tutti i termini, per cui l’adozione del provvedimento finale dovrà avvenire entro 12 gg dalla ricezione dell’istanza.


La decisione amministrativa presenta un ventaglio di soluzioni afflittive declinato in base ai principi di gradualità, proporzionalità e adeguatezza.Pertanto il provvedimento adottato può disporre la cessazione (rimozione selettiva o disabilitazione all’accesso al sito internet) della violazione ai soggetti individuati, i quali in tal caso dovranno ottemperare entro 3gg dalla ricezione dell’ordine.Se invece il soggetto si adegua spontaneamente alle richieste presentate con l’istanza, il procedimento viene archiviato.


Onere della prova a carico del segnalatore allegando «ogni documentazione utile a comprovare la titolarità del diritto che ritiene violato» (con relativi indirizzi URL in cui è disponibile il filmato contestato con prova sull’intera durata di permanenza).


Il Regolamento oggi: la questione controversa che ruota intorno al Regolamento AGCOM verte in sostanza sulle riserve che solo un giudice e non un'autorità amministrativa come Agcom possa soppesare bene i diritti degli utenti con quelli del diritto d'autore e quindi evitare il rischio censura.Ciò ha scatenato una serie di ricorsi al TAR di molte associazioni (Altroconsumo, Movimento a Difesa del Cittadino, Femi, Assoprovider, Assintel), culminate a settembre 2014 in un’ordinanza del TAR.


Giurisprudenza europea ed estera in materia di hosting:Un’evoluzione incisiva della giurisprudenza di settore si è avuta con la diffusione dei sistemi di raccolta, diffusione e distribuzione dei cosiddetti “User generated contents” che fanno perno intorno a portali quali Youtube di Google Inc. Tali sistemi consentono di raccogliere in un unico punto di accesso sia contenuti generati dall’utente che contenuti che appaiono di natura marcatamente commerciale, quali trasmissioni televisive on demand anche in diretta oppure raggruppate in base a “canali” gestiti da imprese. Il tutto con pubblicità a compensare la gratuità del servizio.


In sostanza si dovrebbero delineare due tipologie distinte di gestione di contenuti da parte delle piattaforme UGC:

• la gestione del diritto d’autore secondo modelli contrattuali e di licenza (ancora da definire puntualmente);


• per le piattaforme come Youtube che sono mezzi di comunicazione di massa e in concorrenza con la radiotelevisione la gestione della libreria di contenuti secondo criteri che rispettino (i) tutela minori (ii) divieti pubblicità prodotti dia fumo alcool medicinali (iii) trasparenza fornitore servizio (iv) divieto di istigazione all’odio razziale, religioso, alla discriminazione (v) promozione cultura europea. Tutto questo garantito con la rimozione ex post previa rilevazione o segnalazione della violazione.


In tal senso dovrebbe essere possibile richiedere alle piattaforme UGC c.d. over the top di evitare la pubblicazione dei contenuti vietati attraverso sistemi automatici. Ciò ripristinerebbe la responsabilità di mere conduit dell’operatore. In questo senso va la decisione spagnola Youtube/Telecinco che ha rigettato la domanda risarcitoria di telecinco avverso l’illegittima pubblicazione su Youtube di brani/episodi interi delle trasmissioni di esclusiva commerciale di RTI. Ciò in quanto Yotube offriva ai titolari dei diritti idonei strumenti per ottenere la pronta rimozione dei contenuti pubblicati on-line in violazione del diritto d’autore.


*Giurisprudenza internazionale ancora controversa sul tema:v. RTI/Youtube = trib. Milano ha ritenuto Youtube responsabile di culpa in vigilando per la mancata rimozione dei contenuti RTI;v. Telecinco/Youtube = trib. Madrid ha escluso la responsabilità di Youtube giudicandolo mere conduit per analogo contenuto illegitimamente caricato dagli utenti sui suoi server (c.d. Hosting passivo del provider).


Vedi anche il caso Scarlet Extended SA c/ SABAM (Corte di Giustizia Europea del 2011). Caso pilota circa la responsabilità del fornitore di accesso alla rete ad attuare a proprie spese e tramite meccanismi software un controllo automatico, generalizzato e preventivo di tutte le comunicazioni per verificare che non vi siano materiali protetti dal diritto d’autore. SABAM è società belga di autori compositori e interpreti. Scarlet invece è l’ISP.


La Corte stabilisce che non è possibile imporre alcun filtraggio generalizzato a carico e spese dell’ISP, mentre sono possibili ingiunzioni e richieste di filtraggio (senza oneri per l’ISP e limitati nel tempo) verso specifici servizi di terzi che pongano in essere violazioni di terzi.In netto contrasto si pone una recente setenza dell S.C. in tema di peer to peer. Sent. 49437/2009 del sito svedese “The Pirate Bay” accusato di reato ex art. 171 ter co.2 lett. a bis LdA.


La decisione della Cassazione di sequestro preventivo con inibitoria dell’accesso al sito riguarda l’applicazione della direttiva 2000/31/CE e relativo decreto applicativo D.Lgs. 70/2003 che deroga alla libertà di circolazione dei servizi in materia di diritto d’autore. La Cassazione sostiene che il D.Lgs. 70/2003 impone ai providers un obbligo generale di sorveglianza.


IL CASO DEL LINKING AD OPERE DIGITALII link ad opere dell’ingegno sono utilizzati nella generalità dei siti internet per citare un’opera, ad esempio a corredo di articoli di giornali on-line che chiamano in causa una certa trasmissione televisiva disponibile in replica on-line, un certo articolo id giornale diverso, anch’esso consultabile on-line o un certo brano musicale disponibile su un portale di user generated contents. Altro tipo di utilizzo invece è quello compiuto da siti ed applicazioni che presentano un vero e proprio database/catalogo di links, funzionando nella sostanza da motore di ricerca specializzato e tematico per chi voglia ritrovare su internet un certo contenuto.


Nel primo tipo di utilizzo, il semplice link, la contestazione dei titolari del diritto al gestore del sito è come il link viene proposto: semplice link che ad attivazione apre il sito linkato in un browser oppure se il contenuto linkato viene aperto e fruito nell’ambito di una finestra del sito dove il link è presente (cd tecnologia embedded). L’embedding dei contenuti è riportato nelle condizioni generali d’uso dei principali portali di distribuzione contenuti (es. Youtube) come soggetto a licenza.


Nei fatti quindi l’unica difesa esistente dei termini dei portali di contenuti è di tipo contrattuale e non normativa.

La vicenda Coolstreaming racconta proprio il caso di circolazione di opere digitali attraverso siti internet.


La sentenza della Cassazione del caso Coolstreaming si riferisce infatti al caso in cui venivano linkati stream video di partite calcistiche del campionato italiano trasmesse su internet dai servizi internet di emittenti televisive cinesi. La Suprema Corte confermava la sanzione penale a carico dei titolari del sito Coolstreaming in quanto fornitore di configurazioni e software che consentivano la violazione del diritto esclusivo di sfruttamento economico delle trasmissioni in questione appartenente a Sky Italia srl che aveva concesso i diritti per le medesime partite in licenza per la sola trasmissione via etere in Cina e non aveva autorizzato l’emittente cinese ad alcuna trasmissione via internet.


In sostanza il link reperito da Coolstraming e diffuso da questa utenza era un link ad una trasmissione non autorizzata dal titolare. Con la sentenza n.15158 del 2008 la Corte di cassazione Sez. IV Penale ha disposto l’annullamento con rinvio dell’ordinanza di sequestro preventivo dei portali di titolarità di Coolstreaming emessa dal tribunale di Milano.La contestazione era pure estesa allo sfruttamento parassitario del contenuto del link in abbinamento a pubblicità


Ne deriva che un link ad opera non autorizzata equivale a link non autorizzato.Il link all’opera va quindi considerato nel perimetro dell’art. 17 LdA (in tema di diritto esclusivo dell’autore o suo avente causa di distribuzione della propria opera) e dunque soggetto ad autorizzazione. Quando invece il link ad opera dell’ingegno viene effettuato non attraverso browser ma attraverso applicazioni mobili (app), è importante ancor di più che la sua qualità di link sia resa palese e trasparente (es. prima dell’apertura di un link, sarebbe opportuno chiedere all’utente se vuole aprirlo su un sito esterno).


Il link di per sé non rappresenta un’opera dell’ingegno autonoma e quindi passibile di privative. La privativa quindi non riguarderà il link ma il suo oggetto.

Il link quindi si può considerare “abusivo” solo se provoca l’apertura di un sito che non sarebbe dovuta avvenire (es. link ad uno streaming televisivo in territori dove il sito web in questione non può essere aperto e dunque il link elude alcune limitazioni presenti nei browser per evitare che ciò avvenga.


Il link non autorizzato può essere sempre disabilitato nel suo percorso di collegamento.

La problematica in tema di diritto d’autore sorge solo quando non esiste invece la possibilità per il titolare dell’opera di disabilitare l’azione del link o di rivolgersi ad un terzo responsabile della diffusione dell’opera e quindi il link più che un percorso di ricerca diventa uno strumento di diffusione al pubblico “abusiva” dell’opera.

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Avv. Cristiana Massaro STUDIO LEGALE MASSARO & ROSITANI SUCKERT ______________________________________