AVB v 35.1 1998 AGUAS Derecho Aguas Tomo II

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    AlejandroVergaraBlancoDERECHODE AGUAS

    Tomo II

    Editorial Jurdica de Chile

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    DERECHO DE AGUASTOMO II

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    Ninpla parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida,almacenadaotransmitidaen manrraalgunaniporningll medio,~asraelctrico,qumico,mecnico, ptico, de pbacin o de fotocopia, sin permiso pretio del editor.

    La publicacin de esta obra cuenta con el patrociniode la Pontificia Universidad Catlica de Chile.

    0 ALEJAhDRO VERCAR4 BLAFJCO0 EDlTORIAL JURIDICADE CHILEAv. Ricardo Lyon 946, Santiago

    Registro de PI-opiedad IntelectualInslipcin Ny 106.7M. ario 1998Santiago-ChileSe termin de imprimir esta primera edicinde 1.004 ejemplares en el mes de diciembre de 19%

    IMPRESORES: Productora Gfiw AndresIMPRESO EN CHILE / PRIKTED IN CHILEISBN [email protected]

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    ALEJANDRO VERGARA BLANCODoctor en Derecho, Profesor de Derecho de Aguas de la Facultadde Derecho de la Pontijicia Universidad Catlica de Chib

    DERECHO DE AGUAS

    EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

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    TERCERA PARTEDOGMATICA DEL DERECHO

    DE AGUAS VIGENTE

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    CAPITULO 9ESTATUTO JURIDICO, TIPOLOGIA Y PROBLEMASACTUALES DE LOS DERECHOS DE

    APROVKHAMIENTO DE AGUAS. EN ESPECIAL-- DE SU REGULARIZAilfON Y CATASTRO

    A partir de una descripcin inicial de las tensiones a travs delas cuales la historia jurdica ha diseado de manera paralelados vnculos jurdicos respecto de las aguas, en este captulose analiza el estatuto de los derechos de aguas consagrado enChile desde los aos 1979-1981 (con sus modificaciones poste-riores), en virtud del cual se estableci la libre transferibilidadde esos derechos y se posibilit un mercado de los derechosde aprovechamiento. Aqu el autor desarrolla una tipologaque distingue, en primer lugar, aquellos derechos que consti-tuye el Estado por la va de las concesiones, y, en segundolugar, aquellos derechos, ya sean mnimos o limitados, o con-suetudinarios, u originados en situaciones especiales, y quehoy tienen un estatuto paralelo a los anteriores, pero quedeben ser regularizados.Posteriormente, el autor expone los problemas actuales deloskG3ios&provechamiento de aguas. En lo que atae aIcerteza de esos derechos, se ofrece un anlisis de aquellos-umerosos usos de aguas, reconocidos como derechos por lalegislacin y que hoy tienen plena validez y proteccin, peroque adolecen de falencias en la formalizacin de sus caracte-rsticas esenciales, y ante lo cual la legislacin ha establecidociertas presunciones. Finalmente, como una forma de contri-buir a un mejor conocimiento de las titularidades de aguas, elautor propone avanzar hacia la regularizacin reglamentariade un sistema catastral administrativo de los derechos de apro-vechamiento de aguas.

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    INTRODUCCINLO PUBLICO Y LO PRIVADO EN MATERIA DE AGUASANTE LA HISTORIA JURIDICA

    De principio, antes de analizar el estatuto actual de los dere-chos de aguas, vale la pena revisar la historia jurdica que, enmateria de aguas, ha ido diseando unos vnculos pblicos (a),a partir de los cuales surgen los ttulos privados para el aprove-chamiento de las aguas (b).

    1. DEL DERECHO ROMANO AL SISTEMA CONCESIONAL DELSIGLO XIX: LO PBLICO

    En derecho romano, los ros de caudal permanente eran, engeneral, res publicae, cosa pblica. Las personas podan extraerde los ros de caudal permanente toda el agua que deseaban;en realidad, el agua que cada cual (con la tecnologa de lapoca) poda efectivamente extraer y usar. No exista unareparticin estatal o pblica del agua, y la nica limitacinconsista en no daar a los vecinos con un uso excesivo, inun-dando sus suelos con derrames; de donde encontramos que lostextos jurdicos romanos slo ofrecen una regulacin del aguaen los interdictos, pero no con el fin de establecer sistemas deasignacin o de distribucin, sino slo de precaver daos aterceros provocados por derrames. En Roma el derecho deaguas, podramos decir, es un derecho de interdictos, de accio-

    En derecho romano las res pubixae son cosas de derecho humano (res huma-ni iuris), y a diferencia de las res priuatae (que pertenecen a los particulares), lascosas pblicas pertenecen al pueblo romano (popultlr Rumanus), a todos losciudadanos (al pblico) en su conjunto, p slo para efectos de su proteccininterdictal los juristas distinguan dentro de estas res publicae, entre otras, a losros de caudal permanente (flumina perennia), cuyo uso pblico estaba protegidopor varios interdictos (Digesta, 43. 12, 13. 14 y 15). El concepto de res cmnmunesomnium (cosas comunes a todos), en lo que se incluye el w pro$uens (aguacorriente), es una nocin penonal de Marciano, asimilndola al aire, para signi-ficar que no es posible apropiarla; tal concepto en: Digesta, 1, 8, 2 pr.-1 y luego enInstifufas, 2, 1, pr.-1. (Cfr. Guzmn Brito, 1996, pp. 433 y SS.)

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    nes; los particulares usaban libremente el agua, salvo en el casode ocasionar perjuicio a propiedades ajenas. El riberano sacabatoda el agua posible. Esta es una muestra ms del neestatismode Roma, pues, como se sabe, en Roma no existi un Estado-Administracin como lo que conocemos hoy.En la poca medieval cambi el esquemajurdico, y desdeesa concepcin prctica y libertaria se evoluciona a una con-cepcin regaliana, en que los reyes consideran a las aguas comoobjeto de su propiedad-soberana (Vergara Blanco, 1991a).Se distingua: las aguas de los grandes ros eran de los reyes; losesteros pertenecan a los seores; y los arroyos (que nacen ymueren en igual terreno) pertenecan a los dueos de la tierra.En el fondo, en esta tcnica legal de los reyes de apropiacindel agua como ium regalia, estaba el inters de obtener rentas;el sistema funcionaba as: para usar el agua deba obtenersepreviamente una licencia (una concesin, en nuestra actualterminologa legal), la que originaba un tributo a favor del rey.Como influjo de este pensamiento regaliano, el derecho deaguas que se aplicb en Amrica durante la dominacin espao-la fue construido igualmente sobre la base de regalas, y quie-nes deseaban obtener derechos deban obtener previamenteuna licencia y pagar tributos (vanse: Vergara Blanco, 1992b;Dougnac, 1992; Barrientos y Dougnac, 1993).

    Este esquema regaliano del Antiguo Rgimen fue acogidopor los Estados modernos, y en especial por el Estado chilenosurgido a principios del siglo XIX, originndose una especialapropiacin de las aguas, por la va de conceptos .jurdicosalgo confusos. Por cierto, ello ocurri as a pesar de existirentre medio unas revoluciones polticas y culturales, que apa-rentemente liberaran estos bienes a la sociedad, pero queslo originan cambios de poder (revoluciones independentis-tas americanas; Revolucin Francesa); as, como lo constata tem-pranamente Tocqueville (1856), es perceptible el nacimientode ese poder central inmenso, el estatal, que absorbi muchas

    Las riberas de los ros pblicos eran de dominio privado, aunque su usopblico, en virtud de una limitacin al ejercicio del dominio. Vanse oige~ta, 1,8,5. pr. Esto es, un dominio prix~do de uso pblico; lo que es de dudosa legitimi-dad en nuestro derecho vigente: vase Vergara B. (199Bb).

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    partculas del antiguo poder;3 y, entre ellas, todas las antiguasregalas, que ahora pasaron a constituir vnculos patrimonialesdel naciente Estado.A partir del siglo XIX el agua es concebida en Chile, aligual que en otros sitios, como pblica, por medio de un eufe-mstico concepto: bien nacional de uso pblico, el que domi-na igualmente todo el siglo siguiente. Desde tal poca, si alguien

    Este vnculo patrimonial del Estado-Administracin respecto de aquellascosas antiguamente concebidas como iura zguka est conectado con el principiode la inalienabilidad del dominio pblico, concepto que reemplaza desde el pun-to de vista histrico e institucional, a las regalas. Este principio est plagado detensiones polticas a travs de su singular historia. En todo caso, tal principio, apesar de las realidades histricas tan diversas, est presente en nuestra realidad,jurdica, que sigue en este sentido lo que se ha plasmado tanto en Francia como enEspaa. El discurso histrico del dominio pblico, su inalienabilidad.~y sus co-nexiones a este tema, a partir del medievo y Antiguo Rgimen, en Espana y Fran-cia, es de inters para conocer la realidad de las ideas que dominaron la legislacinchilena del siglo XIX y comprender nuestro actual derecho (vanse en Francia:Lavkalle, 1992 y 1996; Boulet-Sautel, 1995; Auby v Bon, 1995; en Espaa, por todos,Morilloklarde, 1992). Un intento, parcial, por entrar al terna, en Solanes, 1991,quien utiliza un poco forzadamente los conceptos relativos al dominio pblico,corno un instrumento para propiciar el uso efectivo de los derechos de aprovecha-miento de aguas; lo que no es convincente, por cierto, pues choca frontalmentecon el carcter de titularidad sujeta al rgimen de proteccin de la propiedad (art.19 Ny 24 de la Constitucin), lo que si bien est sometido a crticas dogmticas(Vergara B., 1992a), en la prctica constitucional chilena forma parte del sistemaineludible de proteccin a los derechos propietarizados.Cito especialmente a Tocqueville (LAncien rgime et la revolution, 1, 2), no slopor tratarse de un clsico historiogrfico, sino para mosirar el cambio de escenaque produjo la Revolucin respecto de la ligazn del Estado-Nacin con los bienespblicos. Para los espaoles, que el Estado surgido en el siglo XIX declarase que eldominio pblico (y dentro de l, las aguas) es inalienable, y por tanto de conteni-do patrimonial, no era gran novedad, a la vista de su pasado regaliano-patrimonial(vase Vergara B., 199la). Pero s es sorpresivo para los francesrs percibir que elEstado.4dminktracin surgido de la Revolucin Francesa consagrase un vnculopatrimonial con el dominio pblico, que ni en el Antiguo Rgimen existi, pueslos reyes slo tenan a su respecto imepmtection, une garde, une jurisdiction (Boulet-Sautel, 1995, p. 99), y en ningn caso una apropiacin.En este contesto, la constatacin de Tocqueville sobre los resultados de laRevolucin Francesa es esencial y su texto, precioso: Apercibiris un podercentral inmensoqque ha atrado y absorbido en su unidad todas las parcelas deautoridad y de influencia que estaban antes dispersas en una multitud de pode-res secundarios, de estamentos, de clases, de profesiones, de familias y de indivi-duos y como esparcidas por todo el cuerpo social. No se haba visto en el mundoun poder semejante desde la cada del imperio romano. La Revolucin ha crea-do este poder nuevo, o ms bien ste ha surgido corno por s mismo de las ruinasque la Revolucin ha hecho (LAncim rghe, 1, 2).

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    FSATUTOJURIDICO, TIPOLOGIAYPROBLEM ACTUALES... Sll

    pregunta de quin son las aguas?, todos, o casi todos quienesrespondan se sentirn atrados a sealar que en el fondo stasson del Estado (aun cuando esto se nos presenta cada vezms anacrnico; vase Vergara Blanco, 1989). Tema este de losconceptos que no se aborda en este trabajo, aunque es impor-tante para despejar ciertos mitos.4

    2. LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS: LO PRIVADOA raz de esta declaracin estatal, durante toda nuestra vidarepublicana, todo uso de las aguas por los privados debe nece-sariamente ser concedido por el Estado: ste otorga a los parti-culares una concesin o merced de aguas, de la cual nacenderechos de aprovechamiento de aguas. Esta es la regla legaly terica: no debieran existir usos vlidos sin previa concesin;aun cuando, como veremos, en Chile es slo terica la vigen-cia ntegra de un sistema concesional, pues un gran porcentajede los usos de agua legtimos, constitutivos de derechos y reco-nocidos como tales, se han originado, desde el siglo XIX, enprcticas consuetudinarias, de apropiacin privada por ribere-os o canalistas, o en especiales reconocimientos prestados porlas leyes, quienes hoy no tienen ttulo concesional alguno queexhibir (y deben regularizar su derecho); sta es una realidadque, como veremos, ha de enfrentar la legislacin vigente.No obstante, este derecho de aprovechamiento, regulariza-do o no, va siendo dotado cada vez ms de un estatuto privado,de cierta intangibilidad de frente al Estado, que ha hecho decir aalgunos que ocupa un lugar intermedio entre propiedad priva-da y concesin administrativa (Vergara Duplaquet, 1960, repu-blicado en 1990). En todo caso, es una titularidad jurdica difcilde describir por la especial condicin de su objeto.5

    No deja de ser inteligente la definicin francesa, en XI nueva ley de aguasde 1992, que en su artculo l* seriala: El agua forma parte del patrimoniocomn de la nacin [...]. El uso del agua pertenece a todos dentro de los lmitesde las leyes y reglamentos [...]. No est, entonces, ni en el patrimonio de losparticulares ni, menos, del Estado: est al alcance de todos (sobre lo pblico y loprivado de las aguas, vase, adems, Vergara B., 1997b).5 Sobre estas dificultadesjutidicas, vase Gazzaniga (1993).

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    As llegamos a nuestro actual derecho de aguas y a la defini-cibn y reconocimiento legal de los ttulos privados de aprove-chamiento de aguas.Cuando se habla de los derechos de aprovechamiento deaguas, se habla de una potencia jurdica, de una posibilidadjurdica, de un mbito jurdico, de un poder jurdico entrega-do a un particular. De eso se tratan los derechos en definitiva.En materia de aguas, esa potencia jurdica se manifiesta por laposibilidad que tiene una persona, natural o jurdica, de usaraLgua, de utilizar agua para los fines que estime convenientes,de acuerdo con las caractersticas de su ttulo.Entonces, al realizar un anlisis de los derechos de agua,debemos preguntarnos tquines tienen derecho a usar agua?DESnecesario siempre que el derecho lo haya otorgado el Esta-dolildministracibn? cQu ocurre con los derechos no inscritos?Luego esas preguntas las podemos ir descomponiendo en otraspreguntas ms: ?En qu condiciones? ?En qu cantidad? ?Enqu momento?, etc. Pero es una cuestin central, bsica, saberquines tienen derecho a usar las aguas; y de qu modo semanifiesta esa posibilidad en el derecho chileno.Hay varias vas para enti-ar al anlisis de esta situacin. To-dos tenemos ciertas ideas respecto de los usos de las aguas,conocemos ciertas reglas generales. Sabemos que, en general,las aguas estn puestas por el ordenamiento jurdico en unasituacin excepcional respecto de los dems bienes, y han sidoconsideradas bienes nacionales de uo pblico (artculo 5,Cdigo de Aguas) o, dicho de otro modo, han sido excluidasde la apropiacin directa por parte de los particulares. El orde-namiento jurdico ha establecido vnculos pblicos respecto delas aguas, que son diferentes de los vnculos privados con lasapas; adems, este ltimo vnculo es dependiente del primero.El vnculo de los particulares con las aguas depende del Estado,que fija las reglas, las posibilidades que tienen los privados o laspersonas de utilizar las aguas.Entonces, para definir la situacin de los derechos deaguas, tenemos que partir de la idea de los usos del agua.

    Es, cn realidad, atendida In naturaleza variable del recurso, una expectati-va de uso de agua (vase Pea y Retamal, 19

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    1. L4 LEGISLACIN GENERAL DE AGUAS A PARTIR DE 1979-1981El sistema del derecho de aguas establecido en virtud del D.L.No 2.603, de 1979, y del Cdigo de Aguas de 1981 consagra(igual que en la legislacin anterior: vase Vergara Blanco, 1990)el sistema concesional de los derechos de aguas, pues stassignen manteniendo su condicin de bienes nacionales de usopblico. No obstante, estos derechos gozan de una amplia pro-teccin, de un marco jurdico especial y pueden ser librementetransferidos; esquema legislativo este iniciado en 19741981, queha sufrido algunas modificaciones.a) Principales ca~acterkticas dd sis~m m-iginalEl Decreto Ley N 2.603, de 1979, y posteriormente el Cdigode Aguas de 1981 han establecido un nuevo sistema de derechosde aguas basado en las siguientes caractersticas principales:

    1) Como consecuencia de la aplicacin de un sistema generalde proteccin a las titularidades privadas (Acta Constitucional NP 3,de 1976, y Constitucin de 1980), en el sector se ha producido unreforzamiento de los derechos privados dirigidos al aprovecha-miento de las aguas y han obtenido proteccin tanto los derechosconcedidos por el Estado (constituidos) como los usos consuetudi-narios y otros usos especiales (reconocidos por ste).As, en Chile se presta reconocimiento jurdico y plena vali-dez a los usos consuetudinarios no formalizados y que puedenincluso carecer de inscripcin (art. 7 D.L. No 2.603, pieza cen-tral del sistema); y proteccin constitucional (art. 19 N 24 inci-so final, Constitucin de 1980), en cuanto se refiere a(derechos) reconocidos de acuerdo a la ley, sobre lo cual seofrece un anlisis detallado mas adelante.Si bien las aguas son consideradas bienes del dominio p-blico (bienes nacionales de uso pblico en la terminologalegislativa chilena), el Estado-Administracin crea a favor de losparticulares un derecho de aprovechamiento sobre las aguas,derecho este que tiene las mismas garantas constitucionales dela propiedad. En virtud de este derecho los particulares pue-den usar, gozar y disponer jurdicamente de las aguas a suentera libertad.

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    Incluso, y ste es un aspecto relevante en las nuevas polti-cas de liberalizacin introducidas a la legislacin, el titular delderecho de aguas puede separar el agua del terreno en queestaba siendo usada primitivamente; esto es, puede transferirlibremente su derecho, en forma separada de la tierra, paraque el nuevo titular pueda utilizar las aguas en cualquier otrositio de la cuenca, sin perjuicio de las autorizaciones previasque debern obtenerse. Adicionalmente, el titular de las aguaspuede usarlas para cualquier destino, que puede no ser el pli-mitivamente asignado, posibilitando libres cambios de uso delas aguas (por ejemplo, de agricultura a sanidad, o viceversa).Unido a esta clara definicin de los derechos de aguas,debe consignarse el marco global de proteccin que otorga laactual institucionalidad jurdica chilena creada a partir de 1980a los derechos de propiedad y a la libertad de empresa, lo quees un incentivo general al funcionamiento de cualquier merca-do (sobre el mercado de derechos de aguas, vase VergaraBlanco, 1997a).Estos derechos de a

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    al solicitar los derechos los particulares justifiquen uso futuroalguno. Tampoco es necesario que en las transferencias de de-rechos de aguas se respete el uso a que antiguamente se desti-naba el agua, y los particulares pueden cambiar libremente sudestino, por ejemplo, de riego a consumo humano.La nica limitacin dice relacin con la cantidad de aguaque se puede extraer desde la fuente natural, pues se exige elrespeto de la condicin del derecho; as, por ejemplo, si elderecho es consuntivo, es posible el consumo total del aguaextrada, o su mero uso y posterior restitucin si es un derechono consuntivo.Adicional y consecuencialmente, la actual legislacin deaguas chilena no privilegia ningn uso sobre otro. As, al mo-mento de otorgar derechos nuevos, no hay preferencias legalesde unos usos sobre otros. Si, aI momento de solicitarse las aguas,simultneamente existen varios interesados, la autoridad no pue-de privilegiar a ningn solicitante sobre otro, sino que la legis-lacin ha recogido un mecanismo de mercado y debe llamarsea un remate pblico, con el objeto de que sean los propiosagentes privados los que, a travs del libre juego de la oferta yla demanda, busquen la asignacin ms eficiente, favoreciendoa aquel que ofrezca los mejores precios.En fin, en cuanto al uso de las aguas, la legislacin vigente,en virtud de su deseo de dar libertad de accin a los particula-res en materia econmica, no obliga a los titulares de derechosde aguas a utilizar efectivamente los caudales a que tienen de-recho, ni a construir las obras necesarias para hacerlo. Losparticulares libremente usarn o no tales aguas y esperaran,tambin libremente, de acuerdo a las condiciones de mercado,el momento apropiado para usarlas, o para enajenarlas a quiendesee usarlas. Incluso es posible obtener el derecho de aguasnada ms que para esperar, a su vez, en forma especulativa, unaaun mejor condicin de mercado, y transferirlo a quien deseeadquirirlo.

    3) Una tercera caracterstica de los derechos de aguas enChile es la gratuidad con que se obtienen y mantienen en latitularidad privada. Los nuevos titulares de derechos de aguaspueden obtenerlos gratuitamente del servicio pblico estatalencargado de su otorgamiento (Direccin General de Aguas),

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    bajo la nica condicin de que se renan los siguientes requisi-tos: 1) que la solicitud sea legalmente procedente; 2) que seconstate tcnicamente que existen recursos de aguas disponi-bles en la fuente natural, y 3*) que el nuevo uso no afecte aantiguos titulares de derechos vigentes. Adems, tanto los anti-guos como los nuevos titulares de derechos de aguas no estnsujetos a ningn impuesto o tarifa por la titularidad o uso delas aguas. Por lo tanto, la obtencin y conservacin de los dere-chos de aguas son totalmente gratuitas.4) Una cuarta caracteristica es que el organismo pblicorespectivo (o los Tiibunales de Justicia en su caso) est obliga-do a otorgar nuevos derechos de aguas a nuevos peticionariosuna vez que se renan los tres requisitos recin enunciados, yen especial si se constata la existencia de caudales no otorgadospreviamente a otros particulares; no puede negarse a otorgaresos nuevos derechos de aguas sin infringir una garanta consti-tucional (art. 19 N 23 de la Constitucin) .

    5) En fin, si bien existe un organismo pblico encargado deconstituir los derechos de aguas, de la polica y vigilancia delrecurso, de autorizar las construcciones de obras, de supervigi-lar a las organizaciones de usuarios y de planificar el recurso,sus facultades son ms bien limitadas, y no puede introducirseni en la distribucin de las aguas (que se realiza descentraliza-damente por las organizaciones de usuarios) ni puede resolverlos conflictos de aLguas (que se solucionan, antes que nada, porlas propias organizaciones de usuarios, o por los Tribunales deJusticia). En ning%n caso puede introducirse este organismopblico en las transacciones de derechos de aguas, que se lle-van adelante libremente entre los usuarios; aun cuando ellospudiesen producir, en palabras de economistas, extemalida-des en el mercado, esto es, resultados no esperados en la ade-cuada asignacin del recurso.No obstante, para los casos en que la nueva forma y lugarde ejercicio de los derechos de aguas tmnsferidos implique la

    Sobre los lmites ambientales al otorgamiento y transferencia de dere-chos de aguas, vase Vergan B. (IWlia), p. 383.

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    alteracin de obras de captacin, la intervencin que la ley leasigna a este organismo pblico para autorizar las modificacio-nes de tales obras, o el cambio de las mismas, se transforma enun inconveniente (vase Vergara Blanco, 1997a).La proteccin de los derechos de aguas es, entonces, unprincipio general de la legislacin, y para concretarlo es nece-sario conocer en detalle los tipos de derechos de aguas queexisten en Chile; pues, sin conocerlos, es muy difcil compren-der medianamente ese otro gran principio de la legislacin: lalibre transferibilidad de los derechos de aguas, o lo que sedenomina, en palabras de economista, mercado de derechosde aguas.En suma, el sistemajurdico de aguas vigente confirma lanecesidad de que los derechos de aguas sean obtenidos, engeneral, por los particulares a travs de una concesin de aguas(resolucin del Director General de Aguas), de la que surge underecho con gran proteccin jurdica como tal, y con una posi-bilidad de ser transferido libremente (vase sobre este princi-pio de la libre transferibilidad o mercado de los derechos deaguas, Vergara Blanco, 1997a, y la bibliografa all citada), den-tro de lo que los economistas llaman mercado de derechosde aguas (vanse, entre otros: Bauer, 1993 y 1995; Donoso,1994 y 1995; Garrido, 1994 y 1995; Pea y Retamal, 1992; Ros yQuiroz, 1995; y Rosegrant y Gazmuri, 1995).En este mercado se transan todos los tipos de derechos deaguas; por tal razn, es necesario exponer y conocer la tipologa que se ofrece ms adelante.b) Modz~icaciones posteriores al sistema urig-inalCon posterioridad a la dictacin del D.L. N 2.603, de 1979, ydel Cdigo de Aguas de 1981, a partir de 1991 se han dictadotextos legales que alteran, sin derogar ni modificarlos expresa-mente, aspectos bsicos del procedimiento concesional de aguasy del estatuto general de las titularidades de aguas; si se quiere,podra decirse que distorsionan en alguna medida el texto,contexto, y en algunos casos el sistema de los textos de 1979 y1981. Por lo tanto, hoy en da, ningn anlisis del derecho deaguas puede dejar de considerar estas alteraciones del sistema.Trtase de:

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    ESTATUTO JURtDICO, TIPOLOGIA Y PROBLEMAS ALTUALFS... 319

    1) En primer lugar, del artculo 68 in fine, de la LeyNP 18.892, de Pesca y Acuicultura, segn su texto fijado por elartculo 1 N 64 de la Ley NP 19.079, de 1991. Al regular elprocedimiento de las concesiones o autorizaciones de acuicul-tura, establece que los solicitantes de tales actos administrativosdebern acreditar el hecho de ser titulares de los correspon-dientes derechos de aprovechamiento (de aguas), o bien elhecho de encontrarse en trmite de adquisicin o regulariza-cin de stos, de conformidad con las normas del Cdigo deAguas; agregando (que es lo que origina la distorsin) losiguiente:

    La Direccin General de Aguas deber prefkrir a la persona queacredite la calidad & acuicultol; en el cuso ok oposicin a que se rejereel inciso 3 del artculo 141 del Cdigo de Aguas, salvo aqullasreferidas a la obtencin de derechos consuntivos ak aguas destinadas aconsumo humano. Esta disposicin legal altera el principio consagrado en elCdigo de Aguas de 1981 en virtud del cual no se prefierenunos usos a otros. Para qu decir de los inconvenientes quepodra ocasionar la utilizacin de esta clusula, que me pareceademas injustificada, en un sistema de libertad de transferen-cias de derechos de aguas. Es ste un tema, por lo dems, quemerece otras apreciaciones, sobre las cuales no puedo profun-dizar aqu.

    2) El nuevo artculo 54 bis del Decreto con Fuerza de LeyN 5, de 1968, de Agricultura, que contiene la normativa legalsobre las Comunidades Agrcolas, fijado por el artculo 1 N 38de la Ley N 19.233, de 3 de agosto de 1993, seala lo siguiente:Declmnse desafectadas de su calidad de uso pblico las aguascorrientes que escurrun por cauces naturales, que constituyan sobrante,despus de utilizados los derechos de aprovechamiento ok ejercicio per-manente.Constitziyese derecho de aprovechamiento sobre estas aguas a favorde las Comunidaks Agrkolas que puedan beneficiarse, confmme a ladistribucin que har la Direccin General de Aguas. Los sobrantes son los derrames que otro titular de dere-chos no utiliza, y que abandon libremente, por lo que es posi-

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    ble que en el futuro no lo haga. ?Es sta una clusula general?(la contenida en el inciso lo); si fuese as, la Direccin Generalestara actualmente facultada para efectuar una completa y ge-neralizada redistribucin de los sobrantes, sin sealar la leyningn otro criterio adicional (por ejemplo, icuntos aos deabandono de aguas constituyen sobrantes?); adems, se habraalterado la regla de disponibilidad de las aguas a que se refiereel Cdigo de Aguas. Constituye esta otra partcula legal de dif-cil encaje en el mecanismo del derecho de aguas vigente, ycuyo anlisis ms detallado, nuevamente, no puedo abordaraqu (vase Vergara Blanco, 1995).

    3) En fin, debo referirme a la Ley N 19.253, de 5 de octu-bre de 1993, que establece normas sobre proteccin, fomento ydesarrollo de los indgenas, y crea la Corporacin Nacional deDesarrollo Indgena, que tambin regula el tema de las aguas,pero desde otra perspectiva. En realidad no produce distorsio-nes, sino que reconoce unos derechos consuetudinarios deaguas, en condiciones diferentes de los otros derechos consue-tudinarios a que me refiero en otra parte de este trabajo. Estaley, junto con reconocer que los indgenas de Chile conservanmanifestaciones tnicas y culturales propias (art. lQ), estableceque Para ellos la tierra [es] el fundamento principal de suexistencia y cultura. As, crea un fondo para tierras y aguas(art. 20), con el fin, en lo que aqu interesa, de financiar laconstitucin, regularizacin o compra de derechos de aguas(letra c), estableciendo en seguida que estos derechos de aguaspara beneficio de tierras indgenas no podnin ser enajenadosdurante veinticinco aos, contados desde el da de su inscripcin; prohibicin sta, entonces, que los coloca, al menos teri-camente, fuera del mercado por tal cantidad de aos. Establece,adems, la ley, la siguiente disposicin, dirigida slo a indge-nas del norte del pas, en su articulo 64:

    Se deber proteger especialmente las aguas & las comunidaksAimaras y Atacameas, Sern considerados bienes de fwopiedad y USOde lu Comunidod Indageno establecida por esta 14, las aguas que seencuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ros, cana-les, acequias y wrtientes, sin perjuicio de los derechosque terceros hayaninscrito de conformidad ul Cdigo Generul [sic] cleAguas.

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    ESTATLTO JLXJDICO, TIPOLOGIA Y PROBLEMAS ACTUALLES... 321

    No se otorgarn nuevos derechos de agua sobre lagos, char-cos, vertientes, ros y otros acuferos que surten a las aguas depropiedad de varias Comunidades Indgenas establecidas poresta ley sin garantizar, en forma previa, el normal abastecimien-to de agua a las comunidades afectadas.Entonces, queda claro cmo esta ley les otorga propiedadsobre las aguas a estas comunidades indgenas. Cabe preguntar-se, respecto de estos usuarios, si tendran una titularidad jurdi-ca diferente de la de los dems titulares de derechos deaprovechamiento de aguas, y aun, por ejemplo, de aquellosque tienen derechos de aprovechamiento por el solo ministeriode la ley (como por ejemplo el caso del articulo 20 del Cdigode Aguas, que se analizara ms adelante).

    Segn se vio, los derechos de agras gozan de amplia protec-cin jurdica y son susceptibles de libre transferibilidad. Peroellos, adems, tienen una tipologa bastante variada; por lo quepara saber el contenido y alcance del derecho as protegido ocon posibilidad de transferencia, debemos conocer tales tipos.Si ha de hacerse una tipologa, una clasificacin de los de-rechos de aprovechamiento de aguas, tenemos que partir pordescribir los dos tipos que establece el ordenamiento, segn suorigen,, distinguiendo entre los derechos de aguas constitui-dos o concesionales (que -nacTeron de una concesin) y losderechos de aguas reconocidos (que nacieron del uso fctico,de una especial situacin, o de su reconocimiento por la legis-lacin).- Los derechos de aprovechamiento de aguas constituidoso concesionales son aquellos que han surgido de una conce-sin, de un acto de autoridad: art. 20 inc. l, Cdigo deAguas; o sea, aquellos usos que han sido autorizados en virtudde un acto constitutivo de la administracion: son derechos sur-gidos de una concesin de aguas (o merced de aguas, en laantigua terminologa).- Los derechos de aprovechamiento de aguas reconoci-dos por la legislacin. Estos derechos surgen como tales en

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    cuanto la legislacibn, el ordenamiento jurdico, reconoce lalegitimidad del uso consuetudinario de las aguas, o de las quese encuentran en una situacion especial, Son, a su vez, de variasclases. As, en primer lugar, pudieron haberse iniciado consue-tudinariamente, pero una vez reconocidos tales usos por la le-gislacin, pasan a tener la categora de derechos; y una vez queesos usos consuetudinarios reconocidos tienen la categora dederecho, al mismo tiempo ocupan un lugar equivalente en cuan-to a potencia, en cuanto a posibilidades, en cuanto a protec-cin, a aquel lugar que ocupan los derechos constituidos. Ensegundo lugar, hay otros usos que la ley reconoce como dere-chos mnimos o limitados al cumplimiento de ciertos requisitosde hecho, fijados por ella misma. En tercer lugar, existen otrosderechos antiguos reconocidos por la legislacin. Todos los cua-les sern descritos ms adelante.

    Hoy, jurdicamente, estos derechos reconocidos tienen unaproteccin idntica a la de los derechos constituidos o conce-sionales, en virtud de la dictacin de la Constitucin de 1980,que los ha puesto en un pie de igualdad con los dems dere-chos de aguas concesionales, dndoles la misma proteccin.En efecto, la Constitucin de 1980, en el art. 19 N 24, incisofinal, les otorga una proteccin igual que cualquier otro dere-cho de propiedad, tanto a los derechos constituidos, o sea, aaquellos que surgieron de una concesin, como a los dere-chos reconocidos, o sea, aquellos usos consuetudinarios o sur-gidos de una situacin especial cuya existencia reconozca laley. No importa el origen de los derechos de aguas, pues hoyen da tienen la misma proteccin, el mismo lugar ante elderecho.Entonces la Constitucin realiza esta clasificacin con elobjetivo de prestar su proteccin a los dos tipos de derechos deaprovechamiento de aguas que consagra: a los constituidos y alos reconocidos. Estudiaremos ambas clases de derechos de aguaante el Derecho vigente.

    a) Los derechos de aprovechamiento & agum constituidosEl derecho de aprovechamiento de aguas, o uso legtimo, queen primer lugar nosotros debemos mencionar es aquel que

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    surge de una concesin de aguas, porque se es el esquema: lasaguas, por una declaracin explcita del ordenamiento jurdi-co, han quedado excluidas de la apropiacin privada, y slodebieran usarse o aprovecharse previa concesin (arts. 5p, 20 y23, Cdigo de Aguas).Para su estudio, cabe distinguir, por los cambios legislativosque se sealaron, aquellos derechos constituidos a partir de1981, fecha del ltimo Cdigo de Aguas, de aquellos constitui-dos antes de tal fecha.a.1) Derechos de aguas constituidos a partir de 1981Los derechos constituidos a partir de 1981 deben contener ensus ttulos una serie de caractersticas que distinguen a los ttu-los de aguas, y que son preceptivas para poder conocer el con-tenido esencial de un derecho de aprovechamiento de aguas; yluego, como medida de publicidad, se exige su inscripcin, quecumple un papel dentro del sistema, el que debe ser analizado.a.l.1) Contenido y caractersticas esenciales de los derechosde aprovechamiento de aguasA partir de 1981, la legislacin exige claramente que todos losttulos de aguas que se constituyan a partir de ese momento(vase art. 149 Cdigo de Aguas) deben sealar, entre otros, almenos los siguientes aspectos:

    1. El cau&al. En la nueva legislacin el caudal se mide envolumen por unidad de tiempo, segn lo establece el art. 7,Cdigo de Aguas; por lo que en todos los ttulos creados apartir de 1981 se tiene que sealar el caudal de cada derechoen tal unidad fija. Y esto debe entenderse as sin perjuicio de laautorizacin legal contenida en el artculo 268, cdigo de Aguas,de que las juntas de vigilancia distribuyan las aguas dividiendo

    * Tambin debiera entenderse as en el caso de los ttulos de aguas que sereconozcan por una sentenciajudicial (art. 114 Ny 7, Cdigo de Aguas). Sobre laresol~~cii>n constitutiva, V&IX Fras (1993), p, 72. Sobre aspectos generales, vaseFigueroa (1995).

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    el caudal en acciones. Ni tampoco altera esta exigencia legalla posibilidad de que los comuneros de aguas se distribuyan lasaguas por partes alcuotas o turnos (vanse arts 17 y 241 NP 5,entre otros, del Cdigo de Aguas; y Vergara Blanco, 1996a,donde se complementa y estudia este aspecto).

    2Q. Caractaisticas esencial de cada derecho. Se exige que losttulos de aguas sealen las cualidades que caracterizan esen-cialmente y distinguen cada derecho. As:- Se debe explicitar si el titular puede consumir o no com-pletamente las aguas que extrae de la fuente; o, dicho en otraspalabras, si el derecho es consuntivo o no consuntivo. Los usosconsuntivos son aquellos que permiten extraer el agua de lafuente natural y consumirla completamente en cualquier activi-dad; los usos no consuntivos son aquellos que permiten utilizarlas aguas sin consumirlas y obligan a su titular a restituirlas (por

    ejemplo, para aprovechar su fuerza para generar electricidad).Entonces, sta es una caractetistica de los derechos de aguasque, a partir del ao 1981, debe sealarse en cada ttulo, el quedebe explicitarla (arts. 12, 13, 14, 15 y 149 N* 6 del Cdigo deAguas) .g- Debe sealarse si el agua se puede utilizar siempre, aunen perodo de sequa, o no; o, en otras palabras, si el derechoes de ejercicio eventual o de ejercicio permanente. Los titularesde derechos de ejercicio permanente pueden utilizar las aguassiempre, aun en perodo de sequa; entendiendo por sequa,para estos efectos, aquella situacin en que la fuente de abaste-cimiento (ro) no contenga la cantidad suficiente para satkfa-cer en su integridad a todos los derechos de ejerciciopermanente (vase art. 17, Cdigo de Aguas). En perodos desequa, si el ro trae menos agua que la suficiente para entre-garles la dotacin a todos los titulares de derechos de ejerciciopermanente del ro, pueden stos, por intermedio de su orga-nizacin de usuarios, distribuir el agua que ofrezca la corrientenatural por turnos o porcentualmente (de manera alcuota).Cada vez que hay sequa y el ro ofrezca menor dotacin que lanormal, los titulares de derechos de ejercicio eventual no tie-

    B Sobre esta clasificacin, v&m Aylwin Azcar (1993).

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    nen derecho a usar agua, no tienen derecho a entrar al turno,ellos quedan fuera de los turnos. Esa es la diferencia sustantivadel derecho de ejercicio eventual con el derecho de ejerciciopermanente. A partir de 1981 debe estar explicitada en cadattulo esta caracterstica (arts. 16, 17, 18 y 149 NP 6, Cdigo deAguas) .l- Otra caracterstica esencial que debe contener cada dere-cho y que, consecuencialmente, se exige a los ttulos de aguas apartir del ao 1981, es sealar si las aguas se pueden usar enforma continua (esto es, todos los das del ao, o todas lashoras del da) o de manera discontinua (esto es, durante algu-nas horas del da o algunos das o meses del ao) o, en fin, demanera alternada entre dos o ms personas (am. 19 y 149 NP 6,Cdigo de Aguas).

    3 La fonnalizacin ae los tilulus. Estos, a partir de 1981, paraexistir, deben ser creados por una resolucin del Director Ce-neral de Aguas, dictada conforme lo seala el Cdigo de Aguas,que formalmente constituya el derecho y seale su contenido ycaractersticas esenciales (vase art. 149, Cdigo de Aguas), laque debe reducirse a escritura pblica (art. 150 inciso lQ, Cdi-go de Aguas) e inscribirse (arts. 150 inciso l* y 114 NP 4, Cdi-go de Aguas).a. 1.2) Inscripcin de los derechos de aprovechamiento de aguasUna vez otorgado un derecho, ste debe inscribirse (arts. 150inciso lQ y 114 Ne 4, Cdigo de Aguas). Por lo tanto, tododerecho de aprovechamiento de aguas constituido a partir de1981 debiera estar inscrito en el Registro de Propiedad de Aguasa cargo de los Conservadores de Bienes Races.

    Pero debe tenerse presente que las inscripciones de los ttu-los de aguas son ms que nada una garanta y prueba de laposesin (vase Escudero, 1990, p. 66). Si esa posesin estaunida a un ttulo, es regular. La inscripcin, que es, entonces,una garanta probatoria, por lo tanto, no tiene una estrecha

    OEsta es la ms antigua y ms importante clasificacin de los derechos deaguas. Sobre el origen de esta clasificacin, vase Monsalve (1964), p. 34.

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    relaci6n con la existencia misma del derecho. La inscripcincumple otro rol, un rol de certeza jurdica, pues la inscripcinno es el requisito de existencia de los derechos. Para que existaun derecho de aprovechamiento de aguas es necesario que hayasido constituido o reconocido. En el caso de los derechos consti-tuidos lo que se inscribe es el acto constitutivo (la resolucindel Director General de Aguas reducida a escritura pblica).La inscripcin en este momento no es obligatoria en general,y es perfectamente posible que incluso existan derechos constitui-dos que no estn inscritos, pues la ley, si bien es imperativa, noestablece sancin para su incumplimiento (vase art. 150 inciso l,Cdigo de Aguas). En todo caso, la regla general es que los dere-chos constituidos estn inscritos; y si no lo estn, puede hacerse encualquier momento, pues no hay plazo para ello.a.2. Derechos de acguas constituidos antes de 1981Los derechos de aprovechamiento de aguas nacidos a partir demercedes (concesiones) otorgadas por autoridad competenteantes de 1981, y durante la vigencia de leyes anteriores, subsis-ten plenamente, como lo seala la ley vigente (art. 310, Cdigode Aguas), sujetndose su ejercicio a las normas de la nuevalegislacin (art. 312, Cdigo de Aguas).

    Estos derechos, normalmente, no contienen en sus ttulos todala informacin que se exige a los ttulos nuevos (caudal y caracte-rsticas esenciales, ya sealadas), pues por un lado, por ejemplo, laantigua legislacin estableca otros aspectos hoy no exigidos (cla-ses de uso), y, por otro, hoy se contempla una caracterstica esen-cial que no exista diseada del mismo modo en la antigualegislacin (como es la clasificacin entre derechos consuntivos yno consuntivos: arts. 13 a 15, Cdigo de Aguas) . Esto implica quesi bien estos derechos pueden estar formalizados por su respecti-vo acto de autoridad, e incluso pueden estar inscritos, los datosque proporciona su ttulo igualmente son incompletos de acuerdocon las exigencias actuales (a partir de 1981), en cuanto a conteni-doy caractersticas esenciales, desarrolladas ms atls. Sobre los derechos rcco~~ocidos. vase ms adelante.? Vase sobre la le~slacin antigua, Lira y De la Maza (1940); VergaraDuplaquet (i960); Rosel(1960) y Gundin (1960).

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    b) Los derechos di apouechamiento de aguas keconocidosComo se dijo antes, a partir de distintas y especiales situaciones dehecho, la legislacin otorga su reconocimiento como derechos adeterminados usos de agua, ya sea que tales usos se estn produ-ciendo tradicionalmente, o ya sea autorizndolos. Ttitanse de si-tuaciones de hecho, respecto de las cuales normalmente no existe(y no es necesario) un acto de autoridad. Tales derechos tienenexistencia a partir del reconocimiento contenido en la ley.Son derechos de aguas reconocidos: los usos consuetudina-rios; los que llamo usos mnimos o limitados; y, en fin, ciertosderechos antiguos que reconoce la legislacin vigente.b.1) Los usos consuetudinarios de aguas reconocidos comoderechos por la leyb. 1.1) El uso tradicional e inmemorial de las aguasHay situaciones de usos de agua que son de hecho, que los hanrealizado las personas durante largos aos, sin un ttulo conce-sional previo. Tales usos se han producido histricamente poragricultores y ribereos, y se siguen produciendo da a da; y elderecho tiene que enfrentar esa realidad. Siempre existen res-pecto de las aguas usos legtimos y usos ilegtimos. $ules sonlos usos legtimos? Como se ha dicho, en principio, a raz de lapubliicacin que opera sobre las aguas, slo debieran ser legti-mos los usos de aguas que realizan los privados en virtud de unaconcesin de aguas, o sea, en virtud de una manifestacin devoluntad del EstadoAdministracin. Entonces, en teora, los pri-vados solamente debieran utilizar las aguas en los casos en que elEstado haya manifestado previamente la voluntad, a travs deuna concesin o merced de aguas, de otorgarles un derecho.Por lo tanto, en principio, la nica posicin legtima de utiliza-cin de las aguas debiera ser la que se realiza por los privados envirtud de una concesin de aguas. Esta es la teora. Este es eldeseo de todos los ordenamientos jurdicos. Pero, lamentable-mente, sta es slo la teora, y siempre se han producido en loshechos, de facto, usos no concesionales, que podramos sentir-nos tentados a tildar de ilegtimos.

    Adicionalmente la gente se va acostumbrando a realizar esosusos aparentemente ilegtimos (no concesionales), pues la

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    propia autoridad no lo impide, y dentro de muchas comunida-des de personas, principalmente agrcolas, cercanas a la prime-ra fase de los ros, se van produciendo esos usos de facto, dehecho. Quizs en un inicio con una conciencia de irregulari-dad, pero luego, como no ha habido oposicin del Estado nisancin, en forma discrecional. Por la generalidad de ese uso ypor la forma equitativa en que todos esos usuarios se repartenel agua, se va gestando una costumbre. Y esa costumbre se vaLlevando a cabo tradicionalmente por todas las personas conuna conciencia de que es legtima; incluso, con una regulacinpacfica de tales usos consuetudinarios, cuyas aguas son obteni-das a travs de obras hidralicas construidas en comn, y admi-nistradas por organizaciones comunitarias, organizaciones estasque luego son reconocidas por la legislacin (vanse arts. 187 ySS.,Cdigo de Aguas).

    Los regantes (agricultores) se van poniendo de acuerdo, yvan usando las aguas y se va produciendo una gran cantidad deusos consuetudinarios de aguas. Entonces, estos usos que nacenfuera del sistema concesional, poco a poco, por su generalidad,van siendo reconocidos y el ordenamiento jurdico los va acer-cando a la categora de los legtimos y borra su conexin con lailegitimidad y los acerca a los usos legtimos, otorgndoles lacategora de reconocidos. Los reconoce como legtimos.El origen de estos usos consuetudinarios poda haber sidoilegtimo; es decir, podramos encontrar dentro de su historialun hecho ilegtimo: una accin de facto, clandestina, como sele quiera llamar, fuera de la ley. Sera posible hacer una seriede crticas al origen de esos usos consuetudinarios, pero esque eso ya pierde toda importancia, desde el momento enque el ordenamiento jurdico los ha reconocido como dere-chos y los ha puesto en el mismo lugar de los derechos consti-tuidos.

    Is As, desde un inicio debemos reconocer que estamos enfrentados a unsector del derecho en que los papeles, los registros, las escrituras pblicas, notienen el mismo valor que en otros sitios, o no tienen esa decisin excluyenteque tiene una escritura, corno ocurre, por ejemplo, con una propiedad raz. Enderecho de aguas, aun sin esos papeles, sin esos registros, sin escrituras pblicas,podemos enfrentarnos a derechos tan potenta como los que s los tienen.

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    Hoy en da es un hecho innegable la existencia de dere-chos consuetudinarios, o de usos consuetudinarios recono-cidos como derechos. Adems, casi todos los usuariosconsuetudinarios de aguas estn organizados, y entre ellos sehan otorgado recproco reconocimiento a sus propios usosconsuetudinarios. Adicionalmente, la autoridad, cuando creanuevos derechos de aguas (y hay jurisprudencia especfica dela Contralora General de la Repblica que se lo exige a laautoridad; vase dictamen NP 1.408, de 1992, que ser citadoms adelante), no puede ocasionar perjuicios a terceros, y den-tro de estos terceros se debe considerar no slo a los quetienen derechos constituidos (concesin de aguas), sino quetambin a quienes, a raz de usos consuetudinarios de aguas, laley les ha reconocido su derecho.b. 1.2) Estatuto legal y constitucional de los usos de aguas

    consuetudinariosEl estatuto legal de los derechos consuetudinarios se encuen-tra, en primer lugar, en el articulo 7 del D.L. NP 2.603, de 1979,que dispone:

    Se presumir dueo de derecho de aprovechamknto a quien lo seadel inmueble que se encuentre actualmente utilizando dichos akrechos.En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumir quees titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actuulmen-te haciendo uso efectivo del ugua. nArtculo que es, por lo tanto, pieza clave del sistema dereconocimiento de derechos de aguas, y que cubre en especialla situacin de los regantes (vase Venezian y Gurovich, 1980).En seguida, la Constitucin de 1980 seala en su artculo 19

    NP 24 inciso 10 que:Los derechos de los particulares sobre las aguas> reconocidos oconstituidos en conformidad a la .ky, otmgarn a sus titulares la pO-piedad sobre ellos. Esta propiedad, entonces, alcanza a estos derechos con-suetudinarios (que son reconocidos por el art. 7Q del D.L.

    N 2.603, de 1979). En fin, el artculo 2p transitorio del Cdigo

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    de Aguas establece el mecanismo legal de regularizacin detales ~~0s.~Por lo tanto, el origen del reconocimiento de los dere-chos consuetudinarios se encuentra en el art. 7 del DecretoLey N 2.603, de 1979. El objetivo de este texto legal, dictadoen 1979 en el ejercicio de las potestades constituyente y legisla-tiva, segn se desprende de sus considerandos, fue: iniciar elproceso de normalizacin de todo cuanto se relaciona con lasaguas y sus diferentes formas de aprovechamiento. Con estosfines el D.L. N* 2.603 comenz por reforzar el estatuto garanti-zador de los derechos de aguas, otorgando a sus titulares pro-piedad sobre el derecho.CQu inters tiene recordar esta historia? Sirve para com-prender el alcance de la clasificacin constitucional en vir-tud de la cual se distingue entre los derechos de aguasreconocidos, por una parte, y por la otra los derechos deaguas constituidos; y, adems, para comprender su estre-cho vnculo con el artculo 7 del D.L. N 2.603, de 1979, ydems artculos del actual Cdigo de Aguas, que reconocenotros tipos de derechos (como por ejemplo los arts. 20 y 56,que se analizan ms adelante), y con los arts. l, 2* y 5*transitorios del Cdigo de Aguas, que analizo ms adelante,en la segunda parte de este trabajo, que establecen procedi-mientos regularizadores.En genel-al cuando la Administracin, o la Contralora Ge-neral de la Repblica, o los Tribunales, conocen casos relativosa la regularizacin de usos consuetudinarios de aguas, suelenreferirse slo al art. 2 transitorio del Cdigo de Aguas, olvidan-do el art. 7 del D.L. N 2.603, de 1979. En consecuencia, enmateria de regularizacin de derechos de aprovechamiento deaguas, no se aplica con la fuerza que debiera tal artculo 7 del

    Ia Vanse, igualmenre, los artculos l* y 5p transitorios del Cdigo de Aguas,que establecen otros mecanismos de regularizacin, para otros tipos de derechosde aguas.j La tcnica legislativa de enronces consisti en incluir en el NP16 delartculo 1 del Acta Constitucional N* 3, de 1976, el inciso que posteriomenteinsertara en forma textual la Constitucin de 1980 en su art. 9 [email protected] 24 inciso IO*,y que he transcrito ms arriba.

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    D.L. N 2.603, a pesar de su gran relevancia. Incluso en algunoscasos pareciera desconocerse.i6En el fondo, en el art. 79 del D.L. N9 2.603 encuentra sufundamento el procedimiento de regularizacin de derechosde aguas consuetudinarios. Tal artculo, adems de estableceruna poderosa presuncin de dominio del derecho de aprove-chamiento de aguas (y que por lo tanto origina una aplicacininmediata del articulo 19 NP 24 inciso lo9 de la Constitucin, yde todo su entramado sustantivo y procedimental), es el origendel reconocimiento de los usos consuetudinarios de aguas, yes central para comprender el espritu del procedimiento deregularizacin de derechos de aguas establecido en el articulo2 transitorio del Cdigo del ramo.Ninguna duda puede caber con respecto a la actual vigen-cia del articulo 7* del DL 2.603, de 1979. En efecto, el articulo181 del Cdigo de Aguas actualmente vigente contiene unaexpresa remisin al referido articulo 7p, precisamente recono-ciendo la fuerza de su presuncin de titularidad de derechosde aprovechamiento de aguas.18

    Este desconocimiento generalizado puede constatarse en la jutispruden-cia, la doctrina e incluso en las ediciones de textos. As, la edicin oficial delCdigo de Aguas de la Editorial Jurdica de Chile (en su edicin de 1996 yen lasanteriores) no incluye siquiera en su apndice al D.L. NY 2.603, de 1979. Unnovsimo texto sobre los derechos de aguas, muy valioso en otros aspectos, nisiquiera menciona a este cuerpo legal: vase Figueroa (1995). Hay, en todo caso,algunos ejemplos contrarios. As, el Repertti de L&sh&n y Jtni$mdm& delCdigo &&uas (Editorial Jurdica de Chile, 1997) no slo incluye el D.L. NP 2.603,de 1979, sino que lo antepone al Cdigo de Aguas (vase Prlogo de AlejandroVergara Blanco, en pp. 410, sobre el tema); lo mencionan, adems, Escudero(1990); Dougnac Rodrguez (1989). En fin, en el caso Sociedad Colectiw CivilAdministradora de Aguas Pampa Algodonal con Director General de Aguas, lasentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 18 de julio de 1991, aplicael artculo 7* del D.L. NP 2.603, de 1979, segn se cita ms adelante. Lo que tambin se aplica a otros artculos de tal DL, corno su artculo 6Q(citado antes), o su artculo 4*, sobre lo que hayjurisprudencia: caso Eguiluz delRo con Conttalora General de la Repblica. Corte Suprema, 18 de agosto de1992, que confirma la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 5 deagosto de 1992, en Revista de Derecho de Minas y Aguas, III (1992), p. 357; yContralora General de la Repblica, d. N* 14.716, 15 de junio de 1992.Is La derogacin orgnica contenida en el artculo 308 del Cdigo de Aguasno cubre, ni podra cubrir, al DL Np 2.603, de 1979, pues tal artculo menciona\arias leyes, y no al DL 2.603. Por otra parte, lo que es sustantivo, el setialado DL2.603 regula materias diversas de aqullas reguladas en el Cdigo de Aguas; el

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    El artculo Tp del DL 2.603, de 1979, refleja el propsito dellegislador de presumir que los usos consuetudinarios de aguas,cumpliendo los requisitos correspondientes, constituyen dere-cho; los reconoce, como seala la Constitucin.Entonces, los derechos de aguas consuetudinarios que noestn inscritos, por esta falta de inscripcin no adolecen deproblemas de existencia, sino de un mero problema de falta deformalizacin registral, falta esta que no implica la inexistenciadel derecho. Tales derechos existen, pero no estn directa-mente inscritos. Es un derecho sobre el cual se tiene propie-dad (art. 7 D.L. N 2.603, de 1979, y 19 N 24 inciso dcimo dela Constitucin), y que precisamente por ello debe ser recono-cido; pero, como analizo ms adelante, para los efectos de sucerteza, se ha creado un sistema de regularizacin que permi-te su ulterior inscripcin.Al art. 7 del D.L. N 2.603 se le ha reconocido su fuerzajurdica en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santia-go, de 18 de julio de 1991, confirmada por sentencia de laCorte Suprema, de 4 de abril de 1995, segn la cual:

    DL 2.603 es especial de frente al Cdigo de Aguas, pues tal Cdigo no establecepresunciones de dominio de usos consuetudinarios de aguas (slo su procedi-miento de regularizacin: art. 2O transitorio), en lo que el DL 2.603 sera espe-cial. Sobre este criterio de especialidad pan sustentar la vigencia del DL 2.603,vase lajurisprudencia citada en nota anterior.

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    XI D.EL. NP 1.122 (actual Cdigo de Aguas) jii dictado por elPresidente de la Repblica en ejercicio de las fmultades delegadas esta-blecidus en el D.L. Ne 2603 de 1979, y un Decreto con Fuerza de Leyno puede ir rns alL de la L$ en virtud de la cual se dicta; es as queesteD.L. hrQ 2.603 tiene la especial disposicin de su artzculo 7p [...],de cuya inj?acciOn se puede recurrir de amparo (art. 181 Cdigo deAguas), por lo que no es dable [email protected] que habiendo reconocido [el art.7 del D. L. Np 2.6031 el hecho ak aprovechamiento a los propietariosde Los nmuebles [.. .], no sepuede pasar a llevar esederecho [.../. Reviste gran trascendencia la doctrina de la sentencia trans-crita, pues contiene una argumentacin dirigida a dar protec-cin y resguardo a los derechos de aguas consuetudinariosnacidos con anterioridad a la ltima codificacin de la materia,ocurrida en 1981. Contiene tambin esta argumentacin unareafirmacin en cuanto a la importancia de la presuncin deexistencia de derechos de aguas contenida en el artculo 7 delDecreto Ley N 2.603, y a la fuerza superlativa de esta presun-cin de dominio, como seala el fallo.Es sta, entonces, una reafirmacin del valor sustantivo, noslo interpretativo, del art. 7* del Decreto Ley NP 2.603, de1979, en materia de aguas, y su papel central respecto de laexistencia y reconocimiento de derechos surgidos a partir delos usos consuetudinarios de aguas.b.2.) Los usos mnimos o limitados reconocidos como derechospor la leyExisten ciertos usos, distintos de los anteriores, que deben in-cluirse en toda tipologa de derechos de aguas. Son los quellamo usos mnimos o limitados. Son usos que la misma legisla-cin reconoce, de principio, permitiendo que las personas losrealicen directamente, sin necesidad de especial autorizacin oconcesin. Dada la naturaleza de algunos de estos usos, si elordenamiento jurdico los impidiera, se producira en tales ca-sos un entrabamiento incomprensible de la vida en la sociedad.As, hay ciertos usos que quedan amparados por una clusulageneral de permisividad; trtase de ciertos usos mnimos queestn tan cerca de las personas que no tienen una regulacinrestrictiva como otros tipos de usos ms intensivos o permanen-

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    tes de las aguas. No es que estos usos mnimos estn fuera delderecho; estn dentro del derecho, pero en una situacin muylibre, por ser mnimos, necesarios para la subsistencia.P1Ahora hay cierta progresin; existen usos que, gradualmen-te, van dejando de ser mnimos y la ley, si bien los reconoce,los limita. As, hay ciertos usos mnimos que estn reconocidospor el derecho como usos privados, que presumiblemente noafectan al uso de otras personas de las mismas aguas. La leyampara a esos usos de las aguas y da la posibilidad a las perso-nas para que los lleven adelante, sin necesidad de obtener unamanifestacin de voluntad especial de parte del Estado. Estosson derechos que la ley reconoce por ella misma, por su soloimperio; a tales poderes jurdicos los llamamos derechos ipsojure. Es el caso de los pozos domsticos; de las aguas que nacen,corren y mueren en una misma heredad; de los lagos menores,y de las aguas halladas en las labores mineras. Respecto deellos, en todo caso, cabe establecer lmites.b.2.1) Pozos domsticosLa posibilidad de construir o cavar un pozo artesiano, o unpozo para sacar agua subterrnea, para la bebida de la familia,de las personas, esta autorizada expresamente en el art. 56inciso 1 del Cdigo de Aguas. Si las personas viven en unsector en que no hay un sistema sanitario de agua potable,tienen derecho a beber para vivir; y la ley posibilita la construc-cin de un pozo artesiano para un uso domstico. Este usomnimo y limitado, que esta reconocido por el derecho, puedeser objeto de abuso; pero es poco probable que donde se hagaslo un uso domstico se pueda producir el agotamiento de unacufero subterrneo. Son usos mnimos, que nadie podr im-pedirlos, pero son limitados. Existe una regulacin para la ex-

    ? Por ejemplo, a nadie habr que pedirle permiso para refrescarse en unro; por cierto, a menos que haya ~WIS prohibiciones de seguridad, de sanidad,etc.; pero si no hay una de esas prohibiciones, es perfectamente posible quenosotros, cuando caminamos por la cordillera y hay agua y necesitamos beberlaporque tenemos sed, lo hagamos libremente. Son usos mnimos.

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    plotacin de las aguas subtertineas (arts. 61 y SS.del Cdigo deAguas y Resolucin N 186, de 1996, de la Direccin Generalde Aguas), que establece, por ejemplo, reas de proteccin; esnecesario verificar si esos usos mnimos pueden afectar el ejer-cicio de los derechos de aguas subterrneas.b.2.2.) Aguas que nacen, corren y mueren en una mismaheredadEl segundo caso de uso mnimo o limitado que la legislacinreconoce como derecho es el de las aguas que nacen, corren ymueren en una misma heredad, en una misma propiedad. Re-conoce este derecho el art. 20 del Cdigo de Aguas. No necesi-ta una concesin de aguas aquella persona que desea aprovecharese hilo de agua que nace en una quebrada de su propiedad,que corre por su propiedad, y que luego muere, o se infiltranuevamente o se seca en alguna vega, o en algn sitio de talpropiedad. Ahora, esto tambin puede ser abusivo; y hay quetener cuidado: es el uso mnimo el que est aceptado limitada-mente por la legislacin.b.2.3) Lagos menoresTambin es considerado un uso mnimo, y tal derecho surgepor el solo ministerio de la ley, el uso de las aguas de un lagomenor, que est rodeado por tierras que pertenecen a un solodueo. Lago menor es aquel que no es navegable por buquesde ms de 100 toneladas. Trtase ste, en tales condiciones, deun lago privado: tanto el terreno del fondo del lago (lecho)como el agua que contiene ese lago son privados. Las aguas detal lago menor, como su lecho, son consideradas privadas, y laspuede utilizar el dueo de todo el contorno sin pedirle permi-so a nadie. Son considerados usos mnimos o limitados (vansearts. 20 y 35 del Cdigo de Aguas).b-2.4) Aguas halladas en las labores minerasDe acuerdo con la ley, corresponde a los concesionarios mine-ros el uso de las aguas halladas en las labores mineras, en lamedida en que sean necesarias para los trabajos de explora-

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    cin, explotacin y beneficio de los minerales. Para ello reco-noce la ley, por su solo ministerio, un derecho de aprovecha-miento de aguas a favor de tal concesionario, pero limitando suuso a sus necesidades y a la subsistencia de su ttulo minero.Vanse arts. 56 inc. 2 del Cdigo de Aguas, 8 inciso final de laLey 18.097, de 1992, Orgnica Constitucional sobre Concesio-nes Mineras, y 110 del Cdigo de Minera).b.2.5) Lmites a los usos mnimosSi bien stas son reglas muy antiguas del derecho, pueden lle-gar a producir problemas en las cuencas hidrogrficas y entraren conflicto con otros usuarios de las aguas. As, una persona aquien la ley reconoce el uso privado y exclusivo de las aguas ydel lecho de un lago menor quizs no podra secarlo, porqueocasionara la desaparicin de toda la vida acutica de ese sec-tor, de toda la vegetacin; o puede provocar una alteracin(por pequea que sea) del ciclo hidrolgico, impidiendo infil-traciones o la recarga de los acuferos subterrneos de sectoresaledaos.En cualquier tipologa que se haga de los derechos de apro-vechamiento de las aguas no podemos dejar de reconocer queexisten estas hiptesis de usos mnimos y limitados, que sonperfectamente legtimos, que estn reconocidos por el derechochileno; y que, ademas, dan la posibilidad a las personas deusar las aguas, sin que el Estado manifieste nuevamente suvoluntad por una especfica concesin de aguas. El Estado yaha manifestado previamente su voluntad autorizando tales usosmnimos o limitados por medio de un reconocimiento legal:por el solo ministerio de la ley.Pero, en todo caso, debemos comprender que estas reglasfueron establecidas antes de que nosotros tuvisemos un granconocimiento tcnico de los acuferos subterrneos y de surelacin con las escorrentas superficiales de aguas. Todas estasreglas de derecho son antiguas, y cuando fueron creadas no setena el conocimiento que hoy tenemos del ciclo hidrolgico.As, ahora sabemos, por ejemplo, que estas aguas privadas(esto es, entre otros casos, las que nacen, corren y mueren enuna heredad; o que forman parte de un lago menor) si bienestn circulando interna y separadamente dentro de una here-

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    dad, ellas, al mismo tiempo, son aguas que forman parte delciclo hidrolgico, y que un uso excesivo de ellas puede afectara otros usuarios de otras heredades.Por tales razones, a estos derechos reconocidos por la leyhe preferido calificarlos como de usos mnimos o limitados,y no de usos privados,n porque en la medida en que dejen deser usos mnimos y afecten derechamente el aprovechamientode otros titulares dentro del ciclo hidrolgico, ya no debierantener el reconocimiento ni la proteccin del derecho. Constitu-yen casos especialsimos, de usos mnimos, que estn limitados,pues no pueden transformarse en un gran aprovechamiento, nipueden afectar a otros usuarios de aguas, ya concesionales, yareconocidos, y la ley fija explcita o implcitamente tales lmites.

    3. OTROSUSOSYDERECHOSANTIGUOSRECONOCIDOSPORULEYExisten otros usos de aguas o derechos antiguos que la leyvigente reconoce como derechos de aprovechamiento de aguas,declarndolos subsistentes (vase art 310 inciso lp, Cdigode Aguas). Como ocurre con los siguientes usos o derechos,segn los casos:- Aquellos reconocidos por sentencia ejecutoriada a la fe-cha de promulgacin del Cdigo de Aguas (1981) (vase art.310 inc. lp de tal Cdigo).- Aquellos derechos que emanen de usos de ribereos encauces naturales, a los cuales la ley se los otorg de plenoderecho, o que hubiesen obtenido por prescripcin tales dere-chos, siempre que estn en actual uso y ejercicio (vanse arts.310 N 2 del Cdigo de Aguas y 834 y 836 del Cdigo Civil) .- Aquellos que ejercen quienes construyeron, durante lavigencia del artculo 944 del Cdigo Civil, un ingenio o molino,o una obra cualquiera para aprovechar unas aguas, en las con-

    22El criterio de que estas aguas (cuw cuanta no precisa la ley) son depropiedad y disposicin absoluta, sin serial& lmites al abuso o al ciclo hidrolgi-co, es sustentado por algunos autores. Vase Rossel (1960), p. 74.13 Estos derechos que emanan de usos de ribereos pueden corresponder enalgunos casos a aquellos consuetudinarios p descritos, a los que se refiere elartculo 7y del D.L. NP 2.603, de 1979.

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    diciones que fijaba tal norma (vase art. 310 NP 2 del Cdigode Aguas).- Aquellos derechos adquiridos por prescripcin (art. 310NP 3, Codigo de Aguas).- Aquellos adquiridos por el solo ministerio de la ley, poraplicacin de las leyes NP 15.020 o N16.640, de 1967 (vase art.5O transitorio del Cdigo de Aguas de 1981).-Aquellos constituidos (ms bien reconocidos) a favor delas comunidades agrcolas por el art. 54 bis del D.F.L. NP 5, de1968 (agregado por la Ley NP 19.233, de 1993), respecto desobrantes en aguas corrientes.- Aquellos reconocidos a favor de las comunidades indge-nas por el artculo 64 de la Ley NP 19.253, de 1993, sobre pro-teccin, fomento y desarrollo de los indgenas.Todos estos derechos as reconocidos carecen usualmentede formalizacin o inscripcin, a menos que los titulares, vo-luntariamente, hayan procedido a hacerla, utilizando, en sucaso, las vas de los artculos 19, 2 5 transitorios del Cdigode Aguas, segn los casos.No obstante, es perfectamente posible que derechos reco-nocidos estn inscritos, por la va de la regularizacin (arts. 114N 7 y 2e transitorio, Cdigo de Aguas), pero la mayor cantidadde los derechos reconocidos no tiene ninguna inscripcin, almenos directa. A veces estn inscritos por la va indirecta deuna comunidad de aguas.

    II. PROBLEMAS ACTUALES DE LOS TITULOS DE AGUASUna vez analizados el estatuto general y tipologa de los dere-chos de aguas en Chile, y a partir de la propia exposicinanterior, surgen algunos problemas actuales relativos a talesderechos. En especial, el problema de su certeza, por la exis-tencia de una gran cantidad de usos reconocidos por la legisla-cin como derechos plenos de validez y proteccin, pero queadolecen de falencias en cuanto a su formalizacin, pues, aligual que aquellos constituidos antes de 1981, habitualmenteno contienen en sus ttulos las caractersticas esenciales queexige la legislacin,

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    de inscripcin. Entonces, hay ttulos que si bien son constitui-dos, no tienen todas estas caractersticas que son muy impor-tantes para conocer efectivamente el contenido o medida delderecho. Y es esta medida del derecho lo que en realidad seobtiene a travs de estas caractersticas esenciales, y es lo quedistingue a cada derecho de otro; es su esencia: la medida deuso del agua (caudal), la oportunidad, la permanencia, la con-sumibilidad, etc. Entonces, hay muchos ttulos antiguos que serefieren simplemente, por ejemplo, a regadores del ro respec-tivo, o a acciones en una obra comn, pero ningn otro antece-dente sobre su contenido o caractersticas esenciales. Es unttulo constituido, que tiene al mismo tiempo falencias, y no sepuede saber cunta agua era la asignada primitivamente. Inclu-so es posible que ese derecho no est inscrito o no lo hayaestado nunca.Respecto de los derechos constituidos, aun cuando estninscritos, no siempre las cosas son perfectas, porque slo unamnima parte de los derechos estn constituidos a partir de1981, y hay una cantidad importante de ttulos constituidos conanterioridad. Muchos de ellos incluso, como se dijo, puedenestar inscritos, pero tales inscripciones adolecen de las mismascarencias: nada dicen de caudal y caractersticas esenciales. Porlo tanto, existe el derecho y se prueba la posesin del derechoa travs de una inscripcin, pero es un ttulo desde el punto devista tcnico, desde el punto de vista de certeza, de conocimien-to, que ofrece precarios antecedentes sobre la cantidad de aguaque se puede extraer de un sistema hdrico; son ttulos muydeficientes que no dicen todas las cosas que debieran decirpara conocer la medida del derecho. Entonces, no creamosque la perfeccin esta en aquellos ttulos constituidos, que tu-vieron un origen legtimo, pues tambin tienen falencias desdeel punto de vista tcnico, desde el punto de vista de la medidadel derecho. Normalmente estos derechos pueden tener sloalgunas de estas formalizaciones.- La falta de estos requisitos es, como se comprender, msnotoria en los derechos reconocidos, ya que normalmente sonusos que se basan en descripciones legales, no formalizadaspara cada caso, o en usos consuetudinarios o en situacionesantiguas.

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    Para ofrecer una perspectiva de estos problemas, que sepresentan, como se dijo, tanto respecto de los derechos consti-tuidos como de los reconocidos, se expondr el tema de lascaractersticas esenciales de los derechos de aguas y luego ex-pondr algunas ideas sobre la necesidad de una evolucin jur-dica al respecto.a) Presuncin de caractersticas esenciales & los ttulos de aguasLa ley ha establecido presunciones para completar las carac-tersticas de los ttulos; para formalizarlos. Ya tenemos mental-mente cierta concepcin de los aspectos problemticos de losttulos de aguas. Ahora debemos considerar que la legislacinvigente ha querido solucionar tanto el problema de los dere-chos que han sido constituidos con anterioridad al ao 1981,como el de los derechos reconocidos, a travs de una serie depresunciones contenidas en los artculos 309 y siguientes delCdigo de Aguas.

    - En cuanto al caudal de un titulo antiguo, el art. 309 delCdigo de Aguas, en aquellos casos en que no est expresadoen volumen por unidad de tiempo, establece una presuncinespecfica: seala que se estar al caudal mximo legtimamen-te aprovechado en los ltimos cinco aos anteriores a la con-troversia sobre su cuanta; y habr que probarlo. Es unapresuncin. Si una persona artificialmente comienza a ejercerel uso de una gran cantidad de agua en los ltimos cinco aos,altera su ttulo, se produce una situacin de incerteza.- En cuanto a la permanencia del ejercicio, el art. 312 delCdigo de Ag-u% establece una serie de presunciones. Este esun problema de pruebas. Es un problema complejo, porquecuando se pierden los datos, de la poca de nacimiento de losderechos, en cuanto a lo que seala el decreto de creacin, desu acto constitutivo, pueden surgir problemas. Lo del ejercicioeventual o permanente es una clasificacin de los ttulos quenaci en Chile en los aos 1870 y 1871, cuando hubo una gransequa, y surgi este concepto de permanencia y de eventuali-dad en el e-jercicio; concepto nuevo para el derecho de aguasen ese momento. Por lo tanto nosotros tendramos que distin-guir los derechos que son permanentes o eventuales a partir de

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    ese ao. Pero no siempre est as en los ttulos y hoy da tende-mos a pensar que todos los derechos antiguos son permanen-tes, y es posible que no lo sean.Adems se ha producido el siguiente error: en Chile haysistemas hdricos en los que los derechos son ms que los quepueden ejercerse efectivamente, sin poder aprovecharse su to-talidad de acuerdo al caudal o corriente efectiva del ro. Si sehace un catastro de los derechos, quizs sea posible verificarque existen derechos en exceso respecto de la disponibilidaddel recurso. Este problema se ha solucionado dndoles un re-conocimiento como permanentes a todos los derechos, y (comoocurre en muchos ros del norte del pas) han entrado a turno,y son ros que estn en permanente turno de acuerdo con susestatutos. Ocurre as por un problema de falta de antecedentes,porque todos los titulares desean que sus derechos sean reco-nocidos como de ejercicio permanente, aun cuando eso seaimprobable.No ha habido minuciosidad en la creacin de las reglasjurdicas al respecto.- En cuanto a la continuidad. A su respecto se podra apli-car la presuncin contenida en el artculo 24 del Cdigo deAguas. La mayor cantidad de derechos, ya sean constituidos, yasean reconocidos, son de agricultores; o sea, de personas quetienen usos discontinuos. Normalmente un agricultor tiene unuso discontinuo durante el ao; los meses en que riega el agri-cultor son cuando no llueve, de septiembre en adelante; enton-ces, en marzo, abril, mayo, junio, julio o agosto no usa agua ousa muy poca. Sin embargo, los agricultores (que pueden tenersimplemente un derecho reconocido basado en un uso discon-tinuo consuetudinario) dicen tener un derecho continuo, apesar de que jams lo han usado en fomIa continua. NO obs-tante, todos quieren tener el mejor derecho, pero las reglasque nos hemos dado no han tenido el detalle ni la minuciosi-dad adecuados.- En cuanto a la consuntividad o no consuntividad, tambinexisten presunciones en el artculo 313 del Cdigo de Agua.Esta clasificacin de derechos entre consuntivos y no consunti-vos no exista antes de 1981 y los ttulos antiguos normalmentedeben adecuarse a ella. Pero hay problemas, porque los usos

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    antiguos, en especial los agrcolas, nunca son totalmente con-suntivos, pues normalmente devuelven al cauce natural o alciclo, por la va de los derrames, un porcentaje considerabledel agua extrada (vanse Vergara Blanco, 1997a, p. 386; Dono-so, 1995, pp. 16 y 17; Ros y Quiroz, 1995).Por otro lado, los nuevos derechos no consuntivos creadosa partir de 1981, especialmente para permitir la operacin delas centrales hidroelctricas, nunca son totalmente inofensivosrespecto de otros usuarios, pues pueden afectar la oportunidadde uso, cuando se deba regular el caudal (vase Aylwin, 1993).Entonces, si bien la legislacin establece ciertas presunciones,al desear conocer el contenido y caractersticas esenciales de estosderechos constituidos o reconocidos, se originan dificultades alanalizar cada titulo. A partir de los informes tcnicos o anteceden-tes histricos, u otros medios probatorios, se debiera determinar siel titular de un derecho tiene, por ejemplo, la posibilidad de usarun caudal de 25 litros por segundo, si es consuntivo, si es conti-nuo, etc. Ese es un trabajo que habni que hacer, pero por ahoranadie lo realiza, porque estas presunciones no tienen fecha niobligatoriedad. Hay dos razones que explican esta falta de formali-zacin: por un lado, lamentablemente, la legislacin no ha dichoque: a partir del da de hoy, todos los usuarios de aguas de dere-chos constituidos por autoridades anteriores al ao 1981, o reconacidos por la ley, estn obligados a completar sus titulos y aprobar, mediante el tramite legal correspondiente, cuales son lascaractersticas esenciales de sus ttulos, con el objetivo de podersaber exactamente la medida de los derechos de todos los usua-rios constituidos en los caudales de agua, sealando una fechapara tal efecto, so pena de consecuencias jurdicas determinadas.No existe lamentablemente esa obligatoriedad y ha faltado la deci-sin normativa, legislativa, para poder completar los ttulos de losderechos de aprovechamiento de agua.Y, por otro lado, no hay una preocupacin mayor por defi-nir estas caractetisticas, pues los usuarios de aguas, que hanadoptado histricamente formas de uso muy arraigadas (vaseVenezian y Gurovich, 1980, p. 116), siguen recibiendo las mis-mas aguas que antao, que les son distribuidas por las organiza-ciones de regantes de que forman parte (comunidades de aguas,asociaciones de canalistas o juntas de vigilancia, en su caso).

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    El problema se origina cuando falta agua, o cuando algnregante (que riega en comn con otros, en una misma obra decaptacin), a raz del mercado de agua, transfiere su derechoa otra persona que desea ejercerlo en otro lugar del ro. iCun-ta agua se puede trasladar? Sin una formalizacibn, en la queconsten sin ambigedades el contenido y las caractersticas esen-ciales sealadas del derecho que corresponde, la respuesta aesa pregunta puede ser muy difcil. Y, por cierto, origen deconflictos.b) Una necesana evolucin jundica respectode los usos del aguaPor lo tanto, hay variados antecedentes que en el futuro debie-ran implicar una evolucin jurdica respecto de la definicinlegislativa de las caractersticas esenciales de los derechos deaguas, pues 10s actuales usos de ellas o no son concordes con elcontenido jurdico real o presunto de los derechos, o tal conte-nido se tomar cada vez ms distorsionador de la realidad y dela posibilidad de nuevos LISOS.Por ejemplo, en la actualidad existen derechos reconoci-dos, originados en usos consuetudinarios (muchos de los cua-les se han formalizado y han logrado obtener una inscripcinen los registros respectivos), que han sido histricamente dis-continuos, y que se siguen produciendo fcticamente de mane-ra discontinua (es el caso del uso agrcola que, en general,ocurre slo en los meses de verano, segn los requerimientosde riego; en los dems meses del ao tales usos no se hacennunca o casi nunca). No obstante ello, tales titulares de dere-chos consuetudinarios normalmente considranse a s mismoscomo tenedores de derechos de ejercicio continuo, impidien-do, por ejemplo, una mejor operacin de embalses que se po-dran construir en la parte alta de los sistemas hdricosrespectivos. Todo lo cual se presenta como una distorsin. &ucaracterstica reconoce la legislacin a estos usos consuemdina-rios? Qu ocurre en los casos en que de forma irreal se hareconocido, a travs de una gestin judicial, como derechoscontinuos a usos consuetudinarios que fcticamente eran dis-continuos (y que slo se producan en los meses de riego)? As,sus actuales ttulos sealan que se trata de unos derechos conti-nuos, a pesar de no haberse utilizado efectivamente las aguas

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    en una forma continua durante todos los aos en que dur lacostumbre. El sistema de reconocimiento como derechos deestos usos consuetudinarios debiera estar adecuadamente dise-ado, de tal modo que entregue a los titulares de los derechosas reconocidos la justa medida de su derecho, que no puedeser diferente al uso consuetudinario de que proviene. De esemodo, se produce la equidad y se posibilita el uso mltiple delas aguas corrientes.Un sistema acorde con la realidad podr posibilitar un usomximo para la agricultura en las pocas de riego efectivo, ydel mismo modo posibilitar un uso mximo para embalsar aguasdurante las pocas en que no hay riego, con seguridad de usoefectivo en ambos casos. ~ES sta una nueva y necesaria evolu-cin del derecho de aguas y de un necesario reajuste de suscaractersticas esenciales?Este problema de la continuidad o discontinuidad de losusos efectivos del agua no slo se manifiesta respecto de lasaguas superficiales; tambin se presenta en el caso de las aguassubterrneas. {Cules son los usos efectivos en materia de aguassubterrneas? CNO es usualmente espordico el uso del aguasubterrnea? Los volmenes de uso son distintos, siendo gran-de la diferencia entre un uso continuo y uno discontinuo. Lasposibles transacciones ulteriores pueden distorsionar an msel problema cuando los derechos de aguas subterrneas, otor-gados (o reconocidos) en un principio considerando un usousualmente espordico, y a raz de un uso ahora continuo,supera en varias veces la recarga efectiva de los acuferos.Actualmente es un problema jurdico que debemos abordareste del uso discontinuo o continuo que efectivamente se reah-ce de las aguas, superficiales o subterrneas, y su relacin conlos ttulos.

    2. ~GUIARIZ4CIN DE DERECHOS DE AGUASEn derecho de aguas, como se vio en la primera parte de estetrabajo, es posible encontrar una realidad que ms bien pare-ciera ser parte de lo anecdtico o arcaico del derecho: existen-cia y plena proteccin que se les presta a unos usos de las

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    aguas, o a ciertas situaciones especiales que por ese hecho (rea-lidad fctica) constituyen un derecho. Es obvio que no se tratade cualquier uso, pues debe cumplir ciertos requisitos paramerecer reconocimiento del derecho; pero es un uso, y comotal constituye derecho. No es lo que habitualmente llega a nues-tro anlisis en materia de ttulos. Pareciera que todo derechoha de tener escrituras y registros; pero sa no es una reali-dad exigible en materia de aguas; aqu basta, entonces, un usolegtimo de ellas. Estos usos que, como he dicho, constituyenun derecho, cuando renen los requisitos de legitimidad, pue-den optar por una regularizacin. ?Qu significa esto? Signifi-ca un reconocimiento de su existencia (no su constitucin,pues ellos ya existen), con la finalidad de incluirlos en los regis-tros correspondientes, facilitando tanto la transferencia y trans-misin de las titularidades, como su inventario y catastro.Estos usos, como se ha recalcado, hoy da tienen consagra-cin constitucional (artculo 19 N 24 inciso final de la Consti-tucin: reconocidos) y legal (segn los casos, artculos 20, 56del Cdigo de Aguas, 110 del Cdigo de Minera, y F del D.L.NY 2.603, de 1979, y dems pertinentes). Todo procedimientode regularizacin, por lo tanto, debe llevarse adelante de acuer-do con los trminos de estas normas, las que deben ser inter-pretadas armnicamente.

    Los derechos reconocidos, segn se sealo en la primeraparte, carecen de un acto de autoridad que los haya creado;estos derechos nacieron, segn los casos, de una situacin espe-cial o del puro uso, de Jiacto, y de su posterior reconocimientolegal. Pero si la legislacin les da reconocimiento, adecuado esque adems establezca mecanismos para conocer su contenido:la medida de tales derechos; en otras palabras, para formalizar-los y conocer sus caractersticas esenciales. Tambin puedencarecer de formahzacin adecuada los derechos constituidosantes de 1981.

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    cin, o cualquier otro derecho (reconocido por alguna ley especial) quecarezca de las formalizaciones necesanas, 0 incluso, en su caso, que notenga ninguna inscripcin.A su respecto, el Cdigo de Aguas estableci un procedi-miento para poder formalizar el contenido y caractersticas esen-ciales de estos derechos, distinguiendo entre el caso de losderechos que alguna vez estuvieron inscritos y los que nuncaestuvieron inscritos. El procedimiento de formalizacin del re-conocimiento de estos derechos esta regulado en los artculosl*, 2 y 5D transitorios del Cdigo de Aguas, que se aplican,segn los casos, para proceder a lo que se ha llamado regulari-zacin.As, dispone el artculo 1* transitorio del Cdigo de Aguasque:

    Los derechos de aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguasrespectiwo y que en posteriores transferencias o transmisiones no lo hu-bieran sido, podrn regularizarse mediante la inscri$cin de los ttuloscorrespondientes desde su actual dueo hasta llegar a la insnipcin dela cual proceden.Si no pudiere aplicarse lo establecido en el inciso anteriol; el Juezmdenar la inscrrpcin y deber, en todo caso, tener a la vista copiaautorizada de la inscripcin de dominio del inmueble en que se apro-vechen las aguas, con certificado de vigencia o!eno ms de 30 das deexpedido; comprobantes tales como recibos de pago de cuotas de Larespectiva asociacin de canalistas o comunidades de agua; copia dela escritura pblica a que se redujo el acta de la sesin del directorio ook la asamblea, de la asociacin, sociedad o comunidad en la cualconste la calidad de socio o comunero del interesado y otros documen-tos tiles.

    El artculo 2 transitorio del Cdigo de Aguas, que se refie-re a la regularizacin de los derechos no formalizados, sealaen lo pertinente:Los derechos ae apovechamiento insrritos que estn siendo utiliza-dos por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar envigencia este Cdigo, podrn regularizarse cuando dichos usuarios ha-yan cumplido cinco aos de uso ininterrumpido, contados desde la

    fecha en que hubieren comenzado a hacerlo, en conformidad con lasreglas siguientes [...].

  • 7/29/2019 AVB v 35.1 1998 AGUAS Derecho Aguas Tomo II

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    El mismo procedimiento se aplicar en los casos de las personasque, cumpliendo todos los requisitos indicados en el inciso anteriol;solicitaren insmibir hechos de ajnvvechamkto no inscritos, y aquellosque se extraen en fma individual de una fuente natural.

    Por otra parte el artculo 5O transitorio del Cdigo de Aguasseala un procedimiento dirigido a la determinacin e inscrip-cin de los derechos de aprovechamiento provenientes de pre-dios expropiados total o parcialmente o adquiridos a cualquiertitulo por aplicacin de las Leyes N 15.020 y N9 16.640, de1967 (de Reforma Agraria).El nimo del legislador, al consagrar estos procedimientosregularizadores en el Cdigo de Aguas, fue proporcionar unaformalizacin e inscripcin conservatoria a los derechos consti-tuidos o reconocidos que carezcan de formalizacin e inscrip-cin, en concordancia con la Constitucin y con las disposicioneslegales que reconocen como subsistentes o existentes a talesderechos.As se ha reconocido por la jurisprudencia de la Contralo