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    2012] ISABEL ARRIAGADA GAJEWSKI: DE CRCELES Y CONCESIONES 9

    * Abogada, Investigadora del Centro de Estudios de la Justicia, Universidad de Chile, Po Nono 1.Edificio Santa Mara. Oficina 508, Santiago de Chile. Correo electrnico:[email protected]

    Artculo recibido el 30 de marzo de 2012 y aceptado para su publicacin por el Comit Editorial el26 de octubre de 2012.

    Revista de Derecho Vol. XXV - N 2 - Diciembre 2012 Pginas 9-31

    De crceles y concesiones:

    Privatizacin carcelaria y penalidad neoliberal

    Isabel Arriagada Gajewski*

    R

    Este trabajo realiza un recorrido por los orgenes de las polticas de privatizacin penitenciaria demediados de los ochenta, vinculadas a la explosin carcelaria de fines del siglo XX y al despliegue

    punitivo de los gobiernos neoliberales asentados tras la crisis del Estado de bienestar. Tras ello,se abordan brevemente distintas experiencias privatizadoras comparadas, para luego referir ala experiencia de concesiones carcelarias chilena. El propsito tras este anlisis es introducir unalectura crtica de la privatizacin carcelaria y entregar un aporte que contribuya a la prosecu-cin del debate y a la ulterior valoracin de las polticas y prcticas penales en la actualidad.

    Privatizacin carcelaria concesiones carcelarias derecho penitenciario

    Prisons and concessions: The privatization of prisons

    and neoliberal punishment

    A

    This paper gives an account of the origins of prison privatization policies of the mid-eighties,linked to the rapid expansion of prisons in the late twentieth century and the punitive deployment

    by neoliberal governments after the crisis of the welfare state. It briefly considers and comparesdifferent experiences of privatization, then focuses on the Chilean experience of prison concessions.The purpose behind this analysis is to introduce a critical reading of prison privatization and

    give impetus to further discussion and assessment of current penal policies and practices.

    Prison privatization prison concessions Prison Law

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    I. E

    Orgenes y antecedentes

    El origen de la privatizacin carcelaria se remonta, segn indica la literaturanorteamericana, a la dcada de los ochenta1. Pese a existir antecedentes que dancuenta de la participacin de intereses privados en el sistema carcelario en pocasprevias, ellos no se corresponden con la morfologa actual del panorama de la privati-zacin. Entre los referentes anteriores estn las casas de correccin (workhouses) surgidasen el siglo XVI en el Reino Unido; el trabajo de los carceleros de los Estados Unidoscolonial, encargados de poner a disposicin del Estado a los prisioneros, cobrando sus

    honorarios de acuerdo con una tarifa prefijada; los servicios prestados por empresariosdel transporte para labores de deportacin; y el derecho de carcelaje consignado por lospresos a sus carceleros por concepto de estada y alimentacin. Est tambin la explo-tacin mediante trabajos forzados de la mano de obra de los reclusos, masificada en ladcada de 1870 luego de la crisis de la guerra civil norteamericana, abandonada tras lascrticas de abuso a los internos y la oposicin de sindicatos e industrias de trabajadoreslibres que vean en las prisiones una competencia desleal2. Asimismo, pese a la conti-nua absorcin de la funcin punitiva por el Estado durante los siglos XIX y XX, lasempresas privadas participaban proveyendo servicios a las crceles pblicas3, siendo las

    iglesias y la filantropa privada las encargadas de asistir y colaborar con las necesidadesde los presos del siglo XIX4.

    La diferencia entre aquellas manifestaciones y la privatizacin actual vendra dadapor la circunstancia de que la prisin privada hoy es una actividad de origen contrac-tual, regulada exhaustivamente, financiada directa o indirectamente por el Estado,administrada bajo estndares de control prefijados y sujeta, en mayor o menor medida,

    1Vase Dolovich S., State punishment and private prisons. en Duke Law Journal, Vol. 55 N 3.2005, pp. 437-546. Loc Wacquant, Castigar a los pobres:El gobierno neoliberal de la inseguridad social,Gedisa,Barcelona, 2010. Bernard Harcourt, The Illusion of Free Markets: Punishment and the Myth of Natural Order,Harvard University Press, Cambridge, 2011. Pratt T. y Maahs J., Are Private Prisons More Cost-EffectiveThan Public Prisons? A Meta-Analysis of Evaluation Research, en Crime and delinquency, Vol. 45 N 3.1999, pp. 358-372.

    2Dolovich, op. cit., n. 1, pp. 450-451, Wacquant, op. cit., n. 1, p. 247. Ruiz-Jarabo, D. Prisionesprivadas, en Jueces para la democracia. Informacin y Debate, Vol. 8. 1989, p. 42. Sobre l lase system enEstados Unidos, White, A. Rule of law and the limits of sovereignty: the private prison in jurisprudentialperspective, en The American Criminal Law Review, Vol. 38 N 1. 2001, pp. 129-130. Segn Foucault,

    al exigir el sistema industrial un mercado libre de mano de obra, la parte del trabajo obligatorio hubo dedisminuir en el siglo XIX en los mecanismos de castigo, sustituida por una detencin con fines correctivos,Foucault, M. Vigilar y Castigar: el Nacimiento de la prisin, Siglo Veintiuno Editores, Madrid, 2000, p. 32.

    3Schichor, D. Private prisons in perspective: some conceptual issues, en The Howard Journal,Vol. 37N 1. 1998, p. 82.

    4Garland, D.La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contempornea, Gedisa, Barcelona,2005, p. 88.

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    a responsabilidades5. Siguiendo a Enrique Sanz, la prisin privada sera entonces unaunidad penal cuya direccin y administracin se encuentra a cargo de una entidad privada,

    permaneciendo bajo la responsabilidad del sector pblico en un rgimen contractualcon el Estado6. Adems, y en cuanto al contexto en que se desarrolla, la introduccinactual del capital privado en el rea penitenciaria tiene lugar en un medio en el quecoexisten, entre otras caractersticas, una ciega predileccin por la crcel como medio decastigo y un bestial incremento de la poblacin penal7. A este respecto se ha sostenidoque la configuracin actual del fenmeno8habra irrumpido en Estados Unidos luegodel explosivo aumento del encarcelamiento a partir de la dcada de los setenta, en elque [d]e menos de 380.000 en 1975, la poblacin carcelaria lleg a 500.000 reclusosen 1980, antes de saltar a ms de un milln en 19909, generndose un incremento de

    casi 400% desde inicios de los 80 hasta el ao 2002, perodo en que la poblacin reclusaestadounidense ascenda a 1,4 millones de personas10.

    Existe un amplio debate acerca de las razones por las cuales el sistema penal nor-teamericano aument vertiginosamente sus tasas de encarcelamiento. David Garlandsostiene que la superficie social y econmica de la modernidad tarda11habra desatadodistintas circunstancias favorecedoras de la actividad delictiva, entre ellas, el aumento

    5Dolovich, op. cit.,n. 1, p. 454.6Sanz, E. Las prisiones privadas: la participacin privada en la ejecucin penitenciaria. Edisofer, Madrid,

    2000, pp. 141-143.7Segn Robert Weiss, en Estados Unidos, desde 1973 en adelante, el explosivo aumento de las tasas

    de encarcelacin puso trmino a un perodo de tasas estatales y federales estables de aproximadamente 110presos por cada 100.000 habitantes.Weiss, R. Repatriating Low-Wage Work: The Political Economy ofPrison Labor Reprivatization in the Postindustrial United States,en Criminology, Vol. 39 N 2. 2001,p. 263.

    8Como da cuenta Enrique Sanz, la terminologa para referirse al fenmeno ha sido un punto difcilde zanjar. Sanz, E. op. cit., n. 6. 2000, pp. 141-143. En particular, tambin se vuelve difcil usar la expresinprisiones privadas para referirse a la situacin en Estados Unidos cuando en este pas existen diferenciasentreprisons(prisiones) yjails (crceles). Solo por razones metodolgicas, en el desarrollo de este trabajo ambos

    trminos se utilizan indistintamente. Por lo dems, la diferencia entre ambos tipos de establecimientos radicaen que las primera estn destinadas a los responsables de infracciones castigadas con penas superiores a unao de privacin de libertad (felonies) y las gestionan, bien el gobierno federal, bien los gobiernos estatales,mientras que las segundas se reservan para los responsables de infracciones castigadas con penas inferiores aun ao de privacin de libertad (misdemeanors), infracciones menores (petty offences) o para presos preventivos.Las crceles las gestionan las autoridades del condado, por medio de la oficina delSheriff, o las autoridadesmunicipales, mediante el correspondiente departamento de polica. Del Rosal, B. La privatizacin de lasprisiones: una huida hacia la pena de privacin de libertad, en Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco deCriminologaN 12. 1998. Nota al pie N 30.

    9 Wacquant, op. cit., n. 1, p. 180. Con ms exactitud, algunos fijan la fecha de inicio del procesoexpansivo en 1973, ao en el cual se habra iniciado el desarrollo del complejo de prisin industrial bajo las

    polticas del gobernador de Nueva York, Nelson Rockefeller. Harcourt, op. cit.,n. 1, p. 236.10Aman Jr., A. Privatization, prisons, democracy, and human rights: The need to extend the provinceof administrative law, en Indiana LawLegal Studies Research Paper SeriesN 33, 2005, p. 528.

    11Entendiendo por ella a una compleja constelacin de circunstancias econmicas, polticas y culturales,como son el estado actual de la produccin capitalista y el intercambio de mercado, el desarrollo de la tecnologa,el transporte y las telecomunicaciones, las variaciones en la configuracin de las familias, las mutacionessufridas por las ciudades y la democratizacin de la vida social y cultural. Garland, op. cit., n. 4.Passim.

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    de las oportunidades para cometer delitos, la disminucin de los controles situaciona-les, el incremento de la poblacin en riesgo y la reduccin de la eficacia del control

    social12. En la vereda opuesta, Loc Wacquant ha sostenido no existir un correlato entreel aumento de las tasas de encarcelacin y el aumento de la comisin de delitos, sinoque aquel sera producto de un modelo de control social discriminatorio y excluyente.Bajo esta visin, la explicacin del aumento de las tasas de encarcelamiento tendra suorigen, entonces, no en el aumento de la criminalidad, sino en el de la criminalizacin13,debido sobre todo por la intensificacin del castigo respecto de delitos no violentos, eltrfico de drogas, infracciones a condiciones impuestas en el medio libre y conductasreincidentes14. Apoya a esta postura el hecho de que las tasas delictuales a la poca enque se iniciaron los procesos de encarcelacin masiva, habran no solo logrado estabili-

    zarse sino que, incluso, disminuir15.Con todo, ante el explosivo aumento de las tasas de encarcelamiento, las autori-

    dades se vieron obligadas a resolver el problema de la disponibilidad de plazas para loscada vez ms numerosos presos16. Alineadas con el programa poltico de la era Reagan,se dio paso a la tendencia de privatizar los servicios tradicionalmente provedos por elsector pblico, propiciando as la decisin de liberalizar la gestin carcelaria. De estemodo, las autoridades estatales acuden al sector privado con la expectativa de contar conun aliado flexible y creativo, capaz de generar rentabilidad con la gestin penitenciariamediante una operacin ms eficiente, de mayor calidad y a un menor costo que el de

    las agencias gubernamentales17.Aun cuando se indica que a fines de los setenta el United States Immigration and

    Naturalization Service (INS) habra sido el organismo pionero en la experiencia privatiza-dora18, el notorio ascenso de la privatizacin de las prisiones aparece cuando la primera

    12Garland, op. cit.,n. 4, p. 160.13Schlosser, E. The Prison-Industrial Complex, [En lnea]Atlantic Monthly, 1998. Disponible en web

    http://www.theatlantic.com/magazine/archive/1998/12/the-prison-industrial-complex/4669[Visitado porltima vez el 29 de marzo de 2012].

    14Algunas de estas causas se encuentran sealadas en Western, B. The impact of incarceration onwage mobility and inequality, enAmerican Sociological Review,Vol. 67, agosto 2002, p. 527.

    15Wacquant, op. cit.,n. 1, p. 193.16 Las autoridades no solo se vieron enfrentadas a una sobrepoblacin penitenciaria que ocupaba

    instalaciones deterioradas y escasas, sino tambin a cortes de justicia que ordenaban reformas por untratamiento digno de los presos, a presupuestos estatales reducidos y a la recesin econmica originada porla crisis del petrleo, a sentencias condenatorias, al endurecimiento de la opinin pblica frente al delito, ala guerra contra las drogas, a la resistencia de los contribuyentes a asumir los costos de construir nuevasprisiones y a una multiplicidad de factores que contribuan a la asfixiante tensin del problema. CharlesLogan, Private Prisons. Cons & Pros, Oxford University Press, New York, 1990, p. 9. Tambin sobre las

    circunstancias que habran motivado la poltica de privatizacin penitenciaria en Estados Unidos, Dana,J. A Guide to Prison Privatization, en Heritage Foundation Backgrounder,Washington, 1988. Disponibleen http://www.heritage.org/research/reports/1988/05/bg650-a-guide-to-prison-privatization [Visitado porltima vez el 24 de marzo de 2012].

    17Schichor, op. cit.,n. 3, p. 82.18El INS contrat servicios privados de detencin de inmigrantes ilegales con audiencias de deportacin

    pendientes. McDonald, D. Public Imprisonment by private means: The re-emergence of private prisons and

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    entidad privada, Corrections Corporation of America (en adelante, CCA), fundada en Nashvilleen 1983, se adjudicara extensos contratos con los estados de Texas y Tennessee19. La

    CCA, como exhibe la pgina web de la compaa, fue creada para responder a la idea decrear asociaciones pblico-privadas con el fin de sustituir los defectos en la gestin delgobierno y proporcionar decisiones ms inteligentes y eficaces para el futuro20. En 1988existan al menos 20 instituciones privadas operando en nueve estados a nivel federal,estatal y local21, y un intenso debate pblico sobre los argumentos para incentivar odetener su crecimiento22. Ya para el ao 2008, el 8% de los presos de Estados Unidosestaba recluido en una prisin privada23. Actualmente las compaas privadas en EstadosUnidos dedicadas al negocio de la prisin traspasan los mrgenes de la gestin carce-laria, llegando incluso a formar parte de la economa nacional. Por ejemplo, la CCA en

    Estados Unidos no solo absorbe la demanda por la encarcelacin y los servicios ligadosa ella, sino que tambin proporciona empleos a cerca de 17.000 profesionales dedicadosa la seguridad, la academia, la educacin vocacional, servicios de salud, programas parapresos, mantenimiento, recursos humanos, gestin y administracin24. Adems, sobresu presencia en el mercado burstil, la CCA participa desde 1994 en la bolsa de NuevaYork y sus acciones han aumentado de forma sorprendente25, de manera que la compaase ha capitalizado en 3,5 billones de dlares, convirtindose en una apuesta casi segurapara los inversionistas26. Finalmente, cruzando incluso las fronteras estadounidenses, lasdos principales compaas de la industria correccional americana, CCA y Wackenhut,

    hoy denominada GEO Group, participan actualmente de los mercados carcelarios deotros gobiernos neoliberales anglosajones, como Australia, Inglaterra, Escocia, y enpases como Sudfrica y Nueva Zelanda.

    En cuanto a las formas que han ido adoptando los contratos con las empresas delsector privado en Estados Unidos, ellas son diversas y su contenido vara de acuerdocon los servicios y actividades encomendadas a la gestin privada27. En un intento por

    jails in the United Stated, the United Kingdom and Australia, en British Journal of Criminology, Vol. 34

    N 29. 1994, p. 30. En todo caso, cul habra sido la primera crcel privada propiamente tal es una cuestin ala que se han dado distintas respuestas. As por ejemplo, hay quienes consideran ser el Weaversville IntensiveTreatment Unit, fundado en 1976 en Pennsylvania. Aman op. cit.,n. 10, p. 527.

    19Dana, op. cit.,n. 16, pp. 4-5.20Informacin disponible en http://www.cca.com/about/cca-history/. [Visitado por ltima vez el 24

    de marzo de 2012].21Harcourt, op. cit., n. 1, p. 235.22McDonald, op. cit., n. 18, p. 31.23Harcourt, op. cit., n. 1, p. 235.24La informacin se encuentra disponible en http://www.cca.com/about/. [ltima visita realizada el

    da 24 de marzo de 2012].25Harcourt, op. cit., n. 1, p. 236.

    26Parenti, C. Lockdown America: Police and Prisons in the Age of Crisis, Editorial Verso, New York,2000, p. 219.

    27Entre la diversidad de catlogos explicativos sobre las distintas configuraciones de la privatizacincarcelaria, existe una exhaustiva tipologa elaborada por Austin y Coventry. Disponible en Austin, J. yCoventry, G. Emerging Issues on Privatized Prisons U.S Department of Justice, 2001, p. 69.

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    clasificarlas, puede sostenerse que las frmulas de participacin privada concebidas enEstados Unidos y extendidas bajo distintas modalidades en otros pases se resumen en

    tres modelos28: El modelo deleasing, en virtud del cual las empresas privadas, con capitalespropios o aportados, disean, construyen e implementan el recinto penitenciario paraluego traspasarlo al Estado cuando este haya pagado por dichas prestaciones en el plazoconvenido; el modelo deprivatizacin, que delega absolutamente la actividad peniten-ciaria en el sector privado, encargndose el Estado de su fiscalizacin; y el modelomixto,que delega algunas actividades al sector privado, encargndose el Estado de cumplirlas funciones de seguridad y vigilancia de los reclusos al interior del establecimiento.

    Penalidad neoliberal

    A estas alturas, la construccin de crceles privadas en Estados Unidos aparece comouna medida que concuerda con el recorrido que va desde el compromiso social con el de-lincuente, propio del Estado de bienestar y de la ingeniera social de posguerra, hacia lareconfiguracin de un complejo penal propio de las polticas econmicas neoliberales. Valgaal respecto una breve sntesis. Hasta 1970 al menos, el sistema penal en Estados Unidosafirmaba un compromiso solidario con el delincuente afianzado en una trama coherente deprincipios enmarcados en un sistema penal estatal, legitimado y reflexivo, caracterizadopor la restriccin en el uso del encarcelamiento, la preponderancia de medidas de custodia,

    la confianza en el profesional tcnico experto y el protagonismo del ideal de rehabilitacin.La ideologa de la penalidad en el Estado de bienestar se asentaba en la conviccin de que laprosperidad econmica conduca a la reduccin del delito y, por tanto, de que la responsabi-lidad de castigar y controlar a los delincuentes era una misin del Estado, el cual deba darsea la tarea de buscar las causas de la criminalidad en la pobreza o en los dficit de socializacinde la poblacin penal, generados por una sociedad capitalista e industrializada. Segn DavidGarland, luego del welfarismo penal y a partir de los aos setenta, se inicia un convulsivoperodo de transformacin de las prcticas y los discursos en torno a la penalidad, el cual,sustentado en la necesidad de defender los derechos de los presos, revel la retrica pater-

    nalista y aparentemente benigna del welfarismo que no haca si no un uso discriminatoriodel poder de castigar, amparando en l a pervertidas polticas de rehabilitacin, condenasindeterminadas, tratamientos individualizados y medidas moralizantes. Desafortunadamente,a este sano proceso crtico sucedera una imprevista e histrica reconfiguracin de la agendapunitiva, fundada en distintas bases que encaminaron el endurecimiento del sistema penal;a saber, el incremento de la severidad de las penas, la irrupcin de la justicia expresiva, loscambios en el tono emocional de un discurso poltico populista hoy conocido como po-pulismo punitivo, la presencia de medios de comunicacin sensacionalistas y aferrados al

    28Arellano Quintana, J. Reforma Penitenciaria: El caso del programa de concesiones en infraestructurapenitenciaria en Chile. En: Seminario Justicia y Gobernabilidad Democrtica del Centro de Estudios deJusticia de las Amricas y Ministerio de Justicia de Chile, 2003, Santiago de Chile, p. 6. Disponible enhttp://www.cejamericas.org/portal/index.php/es/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_details/2097-reforma-penitenciaria-el-caso-del-programa-de-concesiones-en-infraestructura-penitenciaria-en-chile [ltima visitarealizada el 24 de mazo de 2012].

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    fenmeno del miedo al delito, la visin del delincuente como un sujeto antisocial, egosta,peligroso y autorresponsable29, el nfasis en la proteccin de la vctima y, finalmente, un

    uso masivo e indiscriminado de la prisin como medio de incapacitacin30. As entonces,el renovado inters por la prisin, y la intervencin de capitales privados en ella, es unaderiva que armoniza, por un lado, con el abandono de la responsabilidad social del Estadoy, por otro, con el advenimiento del despliegue del poder punitivo que ha acompaado alos gobiernos neoliberales; caracterizados por su permanente hesitacin sobre la capacidadestatal de promover el bienestar social31.

    En todo caso, cules sean las verdaderas y efectivas funciones del mercado y del Estadoen los gobiernos neoliberales, tanto en el desarrollo social como en la esfera punitiva, esuna pregunta a la que se han ofrecido distintas respuestas. La versin ms difundida del

    pensamiento neoliberal lo describe como uno que decide entregar el bienestar econmicoy social al libre desarrollo de las capacidades personales de los individuos, relegandoal Estado a la funcin de regular el marco institucional en que ellas se despliegan y adar garanta de la correcta operatividad de los mercados, funcin que incorpora, entreotras actividades, disponer las funciones y estructuras militares, defensivas, policiales ylegales que son necesarias para asegurar los derechos de propiedad privada y garantizar,en caso necesario mediante el uso de la fuerza, el correcto funcionamiento de los mer-cados32. En suma, un Estado ajeno a la distribucin de recursos y reducido a su rol deagente regulador, objetivo e imparcial. Sin embargo, anlisis ms suspicaces del rol del

    Estado en la poltica neoliberal, y en particular, de su relacin con el campo punitivo,consideran que el encogimiento del Estado social y la fortaleza del Estado penal sondimensiones interdependientes. De modo que el mercado, facilitador de la liberalizacindel capital, precarizador de las protecciones sociales y motor de la marginalidad avanzada,halla su extensin ideolgica y su complemento institucional en la mano de hierrodel Estado penal, que crece y se despliega a fin de contener los desrdenes generados por ladifusin de la inseguridad social33(cursivas en el original). As entendido, los resultadosa que han dado lugar las polticas neoliberales permiten aseverar que simplemente noexiste el binomio libre mercado/regulacin estatal, sino que solo habra una ilusin de

    neutralidad que esconde un complejo e intrincado proceso de distribucin de riquezaestablecido legalmente, y frente al cual habra que avocarse a la tarea de determinar aquin y cunto favorece, y de evaluar, poltica y normativamente, la justicia (si es quela hay) detrs de esos resultados distributivos34.

    29En particular, sobre la relacin entre los discursos polticos de la poca y la autorresponsabilidaddel delincuente, vase Wacquant, op. cit., n. 1.

    30Por todos, Garland op. cit., n. 4.31

    Sobre el cuestionamiento neoliberal al Estado de Bienestar, Garland, op. cit., n. 4, p. 134.32Harvey, D. Breve historia del neoliberalismo, Ediciones Akal, Madrid, 2007, p. 6. Sobre los orgenesdel trmino y de sus posibles significados dentro del liberalismo, Ghersi, E. El mito del neoliberalismo.en Estudios PblicosN 95. 2004.

    33Wacquant, op. cit.,n. 1, p. 35.34Al respecto, Bernard Harcourt refiere: La idea de un mercado autorregulado es absurda. Sera como

    una competencia deportiva sin un rbitro: No funcionara ni ha funcionado nunca. Una vez que vemos las

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    En lo que a este trabajo interesa, cabe afirmar que la agenda econmica y polticade la era Reagan aparece como fiel reflejo de esta versin del neoliberalismo. Su pro-

    grama incluy, por un lado, el impulso a la libertad de mercado y la puesta en marchade la privatizacin estatal y, por otro, la reduccin de la proteccin social y el confina-miento de la legitimidad y competencia del Estado a la esfera penal, operando comocondicin de posibilidad del desarrollo carcelario y del giro punitivo que tuvo lugardesde la dcada de los setenta35. En este proceso, la prisin se convirti un componentepoltico e institucional del Estado, y cuya consolidacin es producto de la penalizacinde la miseria provocada por la inseguridad social de los gobiernos neoliberales, con-virtindose en una especie de contencin penal del nuevo y precarizado proletariadourbano36. Para ello los privados son sindicados como un valioso aliado: si el Estadobusca expandir extensiva e intensivamente el campo penal, entonces la avidez de losprivados por participar y desarrollar este nuevo mercado proporciona una herramientaque fortalece al poder de castigar, asiste a los propsitos expansivos y consolida la actualvocacin penal de los estados neoliberales.

    Una idea de exportacin

    La privatizacin de las crceles fue una idea que pronto se propag, expandindose a

    pases de los distintos continentes y adaptndose a las ms variadas realidades nacionales.La reproduccin de esta idea se inscribe en el marco general de exportacin de la constela-cin de creencias sobre la penalidad impulsadas desde Estados Unidos y que marcaron lareduccin del Estado social y el fortalecimiento del Estado penal en varios pases europeos

    reglas del juego quedara igualmente en claro que dichas reglas y reglamentos distribuyen recursos. Laaltura de la canasta de bsquetbol favorece a la gente alta. Traduccin personal. Texto original en ingls:The idea of a self-regulated market is preposterous. It would be like a competitive sporting event without a referee: itwould not work, nor has it ever worked. And once we see the rules of the game it becomes equally clear that those rules

    and regulations distribute resources. The height of the basketball hoop favors tall people. Harcourt, op. cit., n. 1,p. 196. El fenmeno ha sido tambin descrito como capitalismo regulatorio o capitalismo regulado,entendiendo por tal a un orden poltico, econmico y social donde la regulacin es la parte en expansindel gobierno, ms que la provisin directa de servicios privados o pblicos. Traduccin personal. Textooriginal en ingles:Regulatory capitalism is a political, economic and social order where regulation, rather than thedirect provision of public and private services, is the expanding part of government.John Braithwaite, RegulatoryCapitalism: How it Works, Ideas for Making it work Better. Edward Elgar Publishing, London, 2008, p. viii.Segn Braithwaite, la denominacin capitalismo regulatorio es preferible a la de Estado regulador,ya que la expansin regulatoria es un fenmeno comn al sector pblico y al sector privado. Como datoadicional, y a diferencia de las tesis de Harcourt, Wacquant, Harvey y Garland, Braithwaite sostiene queel auge de la regulacin no es un correlato del neoliberalismo (cuyo derrumbe, por lo dems habra tenido

    lugar tras la crisis asitica de 1997), ya que la regulacin tanto podra favorecer las libertades negativas delos individuos como sus libertades positivas.35El discurso poltico da cuenta de aquello, tanto directamente, por haber iniciado el uso a la penalidad

    dentro de una retrica electoral que combin el ensalzamiento del libre mercado con el endurecimientopenal, como indirectamente, debido a que con ello se naturaliz convincentemente la guerra contra el delitoy redujo la resistencia y el debate pblico frente a ella. Harcourt, op. cit.,n. 1, pp. 202-208.

    36Wacquant, L. El cuerpo, el gueto y el Estado penal. EnApuntes de investigacin N 16/17, 2010, p. 110.

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    y latinoamericanos37. La infinidad de conexiones entrelazadas entre los Estados Unidosemisory los numerosos pases receptores requeriran de un trabajo intenso y exhaustivo que

    excede la tarea que en este examen se desarrolla. No obstante, al menos de manera resumida,abordar algunas de las experiencias vinculadas a la ya referida tendencia estadounidense38.

    En el Reino Unido, tal como en Estados Unidos, existieron antecedentes de privatiza-cin constituidos por los convenios celebrados entre el Ministerio del Interior y compaasprivadas para contratar servicios de detencin de inmigrantes39. Coinciden tambin, ambospases, en que sus procesos de privatizacin fueron liderados por gobiernos neoliberalesy conservadores, como lo fueron los gobiernos de Ronald Reagan y George Bush (1981-1992) y el de la primera ministra Margaret Tatcher (1979-1991). Al respecto, pese a suextensin, la cita a David Garland resulta ineludible: A lo largo de la dcada de 1980 y

    durante gran parte de la dcada de 1990, la Nueva Derecha domin la poltica social yeconmica en Estados Unidos y Gran Bretaa. Revirtiendo las soluciones solidarias delEstado de bienestar, con su preocupacin por la igualdad social, la seguridad social y lajusticia social, la nueva poltica neoliberal insista en el fundamentalismo de mercado yla fe incuestionable en el valor de la competencia, la empresa y los incentivos, as comotambin en los efectos saludables de la desigualdad y la exposicin al riesgo. Con estafinalidad, los gobiernos de ambos pases impulsaron la aprobacin de leyes para controlara los sindicatos, reducir los costos laborales, desregular las finanzas, privatizar el sectorpblico, extender la competencia de mercado y reducir los beneficios del welfare40.

    Ahora bien, pese a las similitudes de ambos procesos, las propuestas de privatiza-cin carcelaria en Gran Bretaa fueron en alguna medida independientes al desarrolloque vivi Estados Unidos en los aos ochenta. Se ha sostenido que mientras en EstadosUnidos el impulso por la privatizacin provino ms bien de la pretensin lucrativa de losempresarios privados, en Gran Bretaa proceda de propuestas originadas en el debatepoltico y acadmico (desde el Adam Smith Institute41, por ejemplo)42. Adems, mien-tras en Estados Unidos la decisin privatizadora provena de cada estado en particular,

    37

    Wacquant, L., Las crceles de la miseria, Ediciones Manantial, Buenos Aires, 2000, pp. 21-22.Wacquant analiza la constitucin e internacionalizacin del nuevo campo punitivo por medio del examen dedistintas agencias estatales y think tankneoconservadores, a quienes considera protagonistas de la expansin.

    38Sobre la experiencia de privatizacin en Europa, cabe considerar que los pases de la Unin Europeaven limitada su regulacin por los lmites que impone la Unin en sus normas penitenciarias.

    39McDonald, op. cit., n. 18, p. 32.40Garland, op. cit., n. 4, p. 172.41En un informe de 1984 elaborado por el Adam Smith Institute sobre poltica criminal, se declaraba:

    La sobreocupacin carcelaria y las celdas compartidas son productos inherentes a un sistema influido por lasconsideraciones polticas y sometido a fuerzas polticas que permiten que se resienta la inversin de capitaly reducen la flexibilidad para cambiar (). Cualquier solucin realista probablemente implica una mayor

    capitalizacin, una ms eficaz utilizacin del potencial humano, una ms amplia utilizacin de las innovacionestecnolgicas y nuevas alternativas a la prisin, quiz basadas precisamente en los avances tecnolgicos ().Todo esto es difcil que se produzca en un contexto como el presente, con un sistema de preferente gestinpoltica, por lo que cualquier solucin radical aparece como ms atractiva. Adam Smith Institute: OmegaReport. Justice Policy, Londres, 1984, p. 52. En: Del Rosal, op. cit., n. 8, p. 130.

    42McDonald, op. cit.,n. 18, pp. 29-30. Segn McDonald, en este caso la influencia no sera unidireccional,sino que habra una especie de fertilizacin cruzada (cross-fertilization)entre ambos pases.

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    generando movimientos locales de privatizacin, en Gran Bretaa la poltica fue imple-mentada desde el gobierno central, lo que gener un proceso privatizador con mayor

    uniformidad. Con todo, pese a la independencia del fenmeno, el desarrollo posterior delproceso de privatizacin carcelaria en el Reino Unido es atribuible en parte a la influencianorteamericana. Ello, porque el Comit de Asuntos Internos (Home Affaire Committee) dela Cmara de los Comunes, entidad encargada de la superintendencia parlamentaria delsistema carcelario, realiz un viaje a algunas prisiones privadas estadounidenses en elmarco de una investigacin sobre el estado de las crceles en Inglaterra y Gales. El reporteelaborado luego de la visita recomend al Ministerio del Interior britnico permitir laparticipacin de compaas privadas en licitaciones para la construccin y gestin deinstituciones de custodia, fundamentalmente de centros de detencin preventivos, ya

    que en ellos exista la mayor concentracin de sobrepoblacin penal43. En 1989, tras lainiciativa del gobierno britnico para elaborar un documento de trabajo sobre el tema(Green Paper), distintos asesores privados realizaron sus indicaciones. La consultora des-tac los beneficios que conllevara la participacin de privados en el sistema carcelario,sugiriendo su intervencin tanto en la construccin y manejo de las crceles como en elaprovisionamiento del personal y escoltas en crceles y tribunales. Pronto el gobiernobritnico decidi contratar a empresas privadas para la construccin de la Worlds RemandPrison, una nueva crcel en North Humberside44. Para ello se dict la Criminal JusticeActde 199145, la que permiti la participacin de privados en centros de reclusin pre-

    ventivos para imputados no condenados. Poco tiempo despus, la autorizacin contenidaen la referida norma se expandi a la construccin y operacin de crceles para todo tipode presos. En 1992 el gobierno contrat al UK Detention Services, un consorcio entre laCCA norteamericana y firmas de construccin britnicas, para construir una prisin enBlakenhurst, tanto para reclusos condenados como sujetos a prisin preventiva. Ya en 1997empez a operar HMP Altercourse, la primera prisin diseada, construida, gestionaday financiada ntegramente por una compaa privada. Actualmente, de acuerdo con elHer Majestys Prison Service, existen 11 prisiones manejadas por compaas privadas46.

    En Espaa los antecedentes remotos de la participacin de privados en el sector

    penitenciario se remiten a la utilizacin de los condenados en la formacin de las filasde los ejrcitos espaoles, ahorrando al Estado tanto los costos de formacin del ejrcitocomo el pago por el encarcelamiento de los reclusos47, y a la asistencia prestada porinstituciones religiosas en la administracin de centros de reclusin en los siglos XIX

    43d., p. 33.44La construccin tuvo lugar no obstante que a inicios de los noventa la poblacin penal disminuyera,

    reduciendo consigo la necesidad de construir nuevas crceles. Gill Lf, Private sector involvement in thePrison System of England and Wales. Indito (1992). En McDonald, op. cit., n. 18,p. 34.45El contenido del acta se encuentra disponible en http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1991/53/

    contents [Visitado por ltima vez el 29 de marzo de 2012].46Informacin disponible en http://www.justice.gov.uk/about/hmps [Visitado por ltima vez el 29

    de marzo de 2012].47Del Rosal, op. cit., n. 8, pp. 116-117.

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    y XX48. Tal como fuera sostenido anteriormente, este tipo de intervenciones se aleja delas condiciones que permiten verificar la presencia del fenmeno de la prisin privada

    contempornea, por lo que cabe avocarse a los antecedentes recientes que configuran elpanorama actual de la institucionalidad carcelaria espaola. A lo largo de la dcada delos ochenta existi en Espaa un considerable aumento de la poblacin reclusa, lo queprovoc el desbordamiento de centros y establecimientos penitenciarios. Frente a aquello,en 1991 se elabor el Plan de Creacin y Amortizacin de Centros Penitenciarios. Dichoprograma contempl la clausura de las instalaciones carcelarias ubicadas en los centrosde las ciudades, la venta de dichos terrenos y la construccin, a cuenta de los ingresosgenerados, de 14 recintos penitenciarios en las afueras de las ciudades49. El ao 2005,tras la revisin y actualizacin del mencionado plan, el Consejo de Ministros en Espaa

    autoriz la construccin de 46 nuevas infraestructuras penitenciarias en el perodo 2006-2012, con una inversin de 1.647,20 millones de euros que se suman a otros 1.504,20millones ya aprobados por anteriores Consejos de Ministros50, habida consideracinde que la construccin de dichos centros constitua una necesidad urgente. La trayec-toria punitiva de la agenda penitenciaria espaola se encuentra a la vista. En cuanto ala presencia de agentes privados, cabe destacar que su intervencin se ve enfrentada a laConstitucin de 1978, la que consagra la exclusiva competencia del Estado en la legis-lacin penitenciaria (Artculo 149.1.6) y a la Ley Orgnica General Penitenciaria, queentrega el ncleo de la actividad a la Direccin General de Instituciones Penitenciarias

    (art. 79 LOGP 1/1979), de manera que el recurso a las compaas privadas inicialmentese consider impensable51. No obstante la reserva constitucional y el mandato legalreferidos, y aun cuando la prudencia del sistema espaol no permita hablar en rigorde privatizacin, existe una evolucin hacia el favorecimiento de las posibilidades deactuacin de colaboradores no estatales52. As, por ejemplo, existen talleres productivoscuya gestin, de acuerdo con los artculos 138 y siguiente del Reglamento Penitenciario,puede encargarse tanto al Organismo Autnomo de Trabajo y Formacin para el Empleo(OATPFE) como a la colaboracin de empresarios privados53; as tambin, en materia deresponsabilidad penal de menores, se permite la participacin de instituciones privadas

    48Ibd.49d., p. 122. Nota al pie N 19.50Ministerio del Interior Espaa, Interior invertir ms de 1.647 millones de euros en la construccin

    de 46 nuevas infraestructuras penitenciarias. 18 de noviembre de 2005. Disponible en http://www.mir.es/press/interior-invertira-mas-de-1-647-millones-de-euros-en-la-construccion-de-46-nuevas-infraestructuras-penitenciarias-4017?locale=es [ltima visita realizada el 29 de marzo de 2012].

    51

    Ruiz-Jarabo, op. cit.,n. 2, p. 44.52Sanz, E. Los lmites de la participacin privada en el mbito penitenciario, Anuario de DerechoPenal y Ciencias Penales52 (1-3), 1999, p. 386.

    53Institucin Penitenciaria, El sistema penitenciario espaol. [En lnea], Madrid, Secretara generalde instituciones penitenciarias, 2011, p. 37. Disponible en http://www.institucionpenitenciaria.es/web/export/sites/default/datos/descargables/publicaciones/Sistema_Penitenciario_Espanol_2011.pdf [Visitadopor ltima vez el 25 de mazo de 2012].

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    para la ejecucin de las medidas adoptadas por los Jueces de Menores54; asimismo, sonempresas privadas a quienes se ha encargado la fase de construccin de los estableci-

    mientos55; y el Reglamento Penitenciario espaol en su artculo 300 tambin permiteque sean empresas externas, adjudicatarias por contrato administrativo de servicios, lasque presten los servicios de economato, cocina y cafetera del recinto. Aun cuando estasintervenciones puedan ser consideradas discretas, y a pesar de que parecen distar en sumayora del nimo de lucro que ha guiado el desarrollo de la industria privada de laprisin, nada impide que sean evaluadas bajo el mismo lente con el que ha de juzgarseal fenmeno en su totalidad.

    En Francia, pese a que la saturacin de los recintos carcelarios ha sido menor queen otros pases europeos56, ha tenido lugar una igualmente intensa preocupacin por

    el sistema carcelario y las posibilidades de privatizarlo. El legislador galo ha adoptadoun rgimen doble. Existen las denominadas instituciones clsicas, que son aquellas queperviven an de la gestin centralizada, y existen, tambin, aquellas otras que permane-cen bajo el mismo formato de gestin pero en calidad de experimentocontrol57(cursivasen el original).Este segundo tipo de instalacin es consecuencia del contrato entre elgobierno y empresas privadas, tengan o no fines de lucro, bajo el cual el gobierno seencarga de mantener y controlar a los reclusos, mientras que a las empresas privadas seles confan las labores de diseo, construccin y equipamiento de instalaciones peniten-ciarias. Adicionalmente, se permite la subcontratacin de todos los servicios que sean

    entregados en las prisiones, como alimentacin, vestuario e higiene, exceptuando lastareas de direccin, secretariado y seguridad58. Con ello se habra dado paso a un modelode gestin mixta pblico-privado o de semiprivatizacin en el cual se externalizanla construccin, explotacin y gestin de los recintos, dejndose en manos del estadosus tareas inherentes de vigilar y castigar59, razn por la cual puede afirmarse que noexisten en Francia crceles privadas propiamente tales. La ventaja de este sistema, se ha

    54Sanz, op. cit., n. 52, p. 387.55 Por ejemplo, Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios S.A. participa activamente en

    procesos de construccin y adquisicin de terrenos, levantamientos topogrficos y realizacin de estudiosgeomtricos. Id, p. 390.

    56 Al ao 2006 la poblacin reclusa en Francia ocupaba las instalaciones penales al 115% de sucapacidad. Informacin disponible en: Centro de Estudios Jurdicos y Formacin Especializada. Polticasdel castigo? Anlisis comparativo del discurso de poltica penitenciaria en: Dinamarca, Francia, Inglaterra,Gales y Canad, Generalitat de Catalunya. Departamento de Justicia, Barcelona, 2009, p. 50. Disponibleen http://www20.gencat.cat/docs/Justicia/Documents/ARXIUS/SC-1-075-09_cas.pdf [Visitado por ltimavez el 25 de marzo de 2012].

    57d., p. 60. As tambin, Ruiz-Jrabo. op. cit., n. 2, pp. 41-42.58

    Ruiz-Jarabo, op. cit., n. 2, p. 41-42. Vase tambin Williamson, B. Los modelos de administracinde centros privativos de libertad. En: Fundacin Paz Ciudadana, Estudio sobre Modelos de Intervencin yAdministracin de Centros Privativos de Libertad en la Reforma Penal Adolescente. Informe Final [En lnea],Santiago,Ministerio de Justicia, 2009, p. 37-44. Disponible en http://web.minjusticia.cl/dosvias/doc/Informe%20Final%20Completo.pdf [ltima visita realizada el da 25 de marzo de 2012].

    59Antonio Frey, Seguridad ciudadana, ambivalencia de las polticas criminolgicas y privatizacindel sistema carcelario [En lnea], enRevista de la Academia, Vol. 5, 2000, p. 31. Disponible en http://www.

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    sostenido, es que lograra aliviar al Estado de aquellas actividades conexas a la gestinpenitenciaria para entregarlas a un operador capacitado, especializado y flexible, per-

    mitiendo la dedicacin estatal exclusivamente a las actividades que le son propias: lavigilancia y la reinsercin de los imputados. La consolidacin de este modelo tuvo lugaren la dcada de los noventa y, ya para el ao 2007 existan 27 establecimientos bajo elmodelo mixto pblico privado, los cuales albergaban el 25% del total de la poblacinpenitenciaria del pas60.

    En el contexto regional, algunos pases como Venezuela, Mxico, Per, Brasil yChile han abordado, algunos con mayor o menor mpetu, la posibilidad de participacindel sector privado en el sistema penitenciario. De ellos cabe hacer al menos una sinopsisde sus ms importantes caractersticas y particularidades.

    En Venezuela, la Constitucin de 1999 dio lugar a la autorizacin expresa de de-legar el ejercicio de la funcin penitenciaria en agentes privados. En su artculo 272se establece que los establecimientos penitenciarios se regirn por una administracindescentralizada, a cargo de los gobiernos estatales o municipales, pudiendo ser sometidosa modalidades de privatizacin. La idea de la intervencin de agentes privados en elsistema penitenciario se habra enmarcado en el esfuerzo por reducir los elevados nivelesde hacinamiento y violencia en los establecimientos carcelarios del pas61. No obstanteesta consagracin, la privatizacin penitenciaria en Venezuela ha vivido un tmido, sies que no ausente, proceso de implementacin.

    En Mxico la situacin de las crceles adolece de similares deficiencias. El InformeEspecial sobre la situacin de los Derechos Humanos en los Centros de Reclusin de laRepblica Mexicana elaborado por la Comisin Nacional de Derechos Humanos retra-ta, entre otros, problemas de sobrepoblacin, hacinamiento, corrupcin, desnutricin,insuficiencia de personal y ausencia de servicios mdicos62. Segn da cuenta FaviolaTapia en su libro Hacia la privatizacin de las prisionesel antecedente de las iniciativas deintervencin privada en Mxico se remonta a la investigacin que habra realizado unequipo de funcionarios mexicanos el ao 2000, en que, al amparo de la Organizacinde Estados Americanos, concluy en la conveniencia de construir cuatro establecimien-

    tos penitenciarios con capital privado en las provincias de Tenancingo, Tenango delValle, Ixtlahuaca y Zumpango63. Sin embargo, y con total hermetismo, el gobiernoestatal cancel la participacin de la iniciativa privada en la construccin de las cuatro

    academia.cl/biblioteca/publicaciones/Academia_05/Seguridadciudadanaambivalenciadelaspoliticas.pdf[ltima visita realizada el 25 de marzo de 2012].

    60Williamson, op. cit., n. 58, p. 39.61

    Resulta particularmente ejemplificadora la resolucin de la Corte Interamericana de DerechosHumanos sobre las obligaciones de adoptar medidas provisionales impuestas al gobierno venezolano.Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/vistahermosa_se_01.pdf [Visitado por ltima vezel 25 de marzo de 2012].

    62Informe disponible en http://www.cndh.org.mx/node/35 [Visitado por ltima vez el 25 de marzode 2012].

    63Tapia, F. Hacia la Privatizacin de las Prisiones, Editorial Ubijus, Mxico DF, 2011, p. 87.

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    crceles64. Luego de dicha experiencia, una de las ms recientes propuestas que se handado para responder a la preocupante situacin carcelaria mexicana fue la del Partido

    Verde Ecologista de Mxico para apoyar la intervencin del sector privado en la cons-truccin, operacin y administracin de los centros penitenciarios dependientes de lafederacin, con la correspondiente rectora del Estado65. Por el momento, la iniciativadel proyecto de decreto de la Ley Federal del Sistema Penitenciario y de Ejecucin deSanciones se encuentra aprobada, dndose lugar a su tramitacin66, incluyndose enella la participacin del sector privado en el otorgamiento de empleo a los reclusos 67,aunque, al parecer, sin haberse concretado el acuerdo por una mayor intervencin. Sobrela situacin particular del Distrito Federal (DF) en Mxico, el mayor desarrollo de laparticipacin privada estara teniendo lugar en el mbito de la industria penitenciaria

    mediante convenios de colaboracin68. Algunos de los problemas que habran surgidotras la implementacin de estos convenios estaran la escasa capacitacin que recibela poblacin reclusa y las deudas que el empresariado mantiene con la institucin69.Similar intervencin ha tenido lugar en Per70, pas que, para enfrentar el hacinamien-to de la poblacin reclusa, mediante su Agencia de Promocin de la Inversin Privada(PROINVERSIN), desde el ao 2001 permite la intervencin del sector privado enlos establecimientos penitenciarios (Resolucin Suprema N 291-2001-EF)71.

    En Brasil la cruda realidad carcelaria72llev a las autoridades, en el ao 2011, a decidirimplantar un sistema de complejos carcelarios en el estado de Minas Gerais (Ribeiro das

    Neves) y en Pernambuco (Centro Integrado de Resocializacin de Itaquitinga) operadosen su integridad por agentes privados. Aunque ya existan crceles concesionadas en

    64d., p. 89.65Diario de los Debates de la Cmara de Diputados. Sesin del 23 de noviembre de 2010, p. 233

    Disponible en http://cronica.diputados.gob.mx/PDF/61/2010/nov/101123-2.pdf [Visitado por ltima vezel 25 de marzo de 2012].

    66Su articulado se encuentra disponible en la pgina de la presidencia mexicana. http://www.presidencia.gob.mx/iniciativas-de-ley/iniciativa-con-proyecto-de-decreto-por-el-que-se-expide-la-ley-federal-del-sistema-penitenciario-y-de-ejecucion-de-sanciones-y-se-reforma-la-ley-organica-del-poder-judicial-de-la-federacion/[ltima visita realizada el 25 de marzo de 2012].

    67Artculo 94 VII la Ley Federal del Sistema Penitenciario y de Ejecucin de Sanciones68Una escueta especificacin de las labores penitenciarias proporcionada por la Subsecretara de

    Sistema Penitenciario mexicana se encuentra disponible en http://www.reclusorios.df.gob.mx/subsecretaria/trabajo_penitenciario/trabajo_penitenciario.html [Visitado por ltima vez el 29 de marzo de 2012].

    69Tapia, op. cit.,n. 63, p. 91.70Sobre la situacin carcelaria en Per. COMISIN EPISCOPAL DE ACCIN SOCIAL. Per: Informe

    sobre la situacin penitenciaria. Lima, CEAS, 2005. Disponible en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20080612_18.pdf [ltima visitada realizada el 29 de marzo de 2012].

    71

    La culminacin del proceso de privatizacin carcelaria en Per se llev a cabo cuando PROINVERSIN,el ao 2011 y luego de haber elaborado la versin final del contrato de concesin, cuyas bases fueran aprobadasel ao 2010, ofert a la empresa privada el otorgamiento de la concesin plena de un centro penitenciario enla regin de Lima respecto de las labores de diseo, financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento.

    72Un breve resumen sobre la realidad carcelaria brasilea retratada en HUMAN RIGHTS WATCH.World Report 2011. Events of 2010. [En lnea]USA, Human Rights Watch, 2010. Disponible en http://www.hrw.org/en/world-report-2011 [ltima visita realizada el 29 de marzo de 2012

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    Brasil, establecidas mediante la modalidad de parceras(asociaciones) pblico privadas(PPP) del sistema brasileo73, estas sern las primeras cuya seguridad y vigilancia estn

    a cargo de particulares, situacin que las convierte en las primeras crceles ntegramenteprivadas en Latinoamrica74.

    II. E

    En 1996 debut en Chile la Ley de Concesiones de Obras75(en adelante, Ley deConcesiones), marco normativo que, junto a su respectivo Reglamento76, ampar unanueva forma de relacin contractual con el sector privado, construida sobre la base de

    una asociacin pblica-privada de largo plazo que transfiere la inversin, construcciny explotacin de servicios pblicos, en las condiciones definidas en la legislacin y encada contrato de concesin77, consagrando as un sistema de tipo BOT (Built, Operateand Transfer), bajo el cual el sector privado, contando al parecer con la capacidad tc-nica, humana y tecnolgica para ello, construye y opera una obra pblica para luegotransferirla al Estado. En virtud de este marco, el ao 2000 el Ministerio de Justiciafacult78al Ministerio de Obras Pblicas para iniciar el proceso de licitacin de las obrascomprendidas en el primer Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria.Adecundose al modelo mixto desarrollado bajo la experiencia francesa, el programa

    73Sobre la estructura y atribuciones de las asociaciones pblico privadas: en Brasil http://www.ppp.mg.gov.br/unidadeppp [Visitado por ltima vez el 29 de marzo de 2012].

    74La informacin se encuentra disponible en Sminc, V. Brasil tendr las primeras crceles privadasen Amrica Latina [En lnea]BBC Mundo Cono Sur. Domingo, 19 de junio de 2011, http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2011/06/110616_brasil_carcel_privada_vs.shtml [Visitado por ltima vez el 29 demarzo de 2012].

    75Decreto Supremo MOP N 900, del 31 de octubre de 1996, que fij el Texto Refundido, Coordinado

    y Sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley MOP N 164 de 1991 y modificada el ao 2010 por la LeyN 20.410 del 20 de enero de 2010.76Reglamento N 164 de 1991 modificado por las Leyes N 19.252 de 1993 y N 19.460 de 1996.77Figueroa, J. E. El arbitraje en los contratos de concesin de obras pblicas en Chile. Incorporacin

    de los Dispute Boardso Paneles Tcnicos o de Expertos. [En lnea]Gaceta Jurdica N 350, 2009, p. 2.Disponible en http://www.camsantiago.cl/articulos_online_3.htm [Visitado por ltima vez el 27 de marzode 2012].

    78 El artculo 39 inciso segundo del Decreto 900: El Ministerio de Obras Pblicas es competente paraotorgar en concesin toda obra pblica, salvo el caso en que tales obras estn entregadas a la competenciade otro Ministerio, servicio pblico, Municipio o empresa pblica u otro organismo integrante de la admi-nistracin del Estado. En estos casos, dichos entes pblicos podrn delegar mediante convenio de mandato

    suscrito con el Ministerio de Obras Pblicas, la entrega en concesin de tales obras bajo su competencia, paraque ste entregue su concesin, regida por esta ley. En estos casos se entender incluido en dicho convenio latotalidad del estatuto jurdico de concesiones de obras pblicas, esto es, tanto el procedimiento de licitacin,adjudicacin y la ejecucin, conservacin y explotacin como las facultades, derechos y obligaciones queemanan de la ley. En cuanto a las atribuciones pertinentes del Ministerio de Justicia: Artculo 2 Ley OrgnicaConstitucional del Ministerio de Justicia, DL 3346 de 22 de mayo de 1980 letras c), d) y l). Por su parte,la ejecucin misma de la pena privativa de libertad se reglamenta por el Decreto Supremo N 518 de 1998.

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    contempl que el diseo, construccin, equipamiento y operacin de distintas crce-les, clasificadas por grupos segn etapas de desarrollo, se adjudicaran a una sociedad

    concesionaria, permaneciendo la direccin y seguridad del establecimiento a cargo deGendarmera de Chile79. De acuerdo con la estructura contractual implementada, laempresa concesionaria adjudicataria (generalmente un consorcio empresarial integradopor empresas de rubros como construccin, alimentacin y aseo) encarga la explotacinde la concesin a una empresa operadora, la cual incorpora dentro de sus actividades elmantenimiento de la infraestructura y del equipamiento estndar, labores de seguridad yla prestacin de servicios de alimentacin, salud, lavandera, reinsercin y economato80.

    El denominado Grupo 1 incluy la construccin, ejecucin, conservacin yexplotacin de establecimientos penitenciarios en Iquique, La Serena y Rancagua. El

    ao 2002 se adjudic el contrato a las sociedades Besalco, Astaldi S.A.y Sodexho81,asociadas bajo el consorcio BAS S.A. y operadores mediante la empresa SIGES. Paraello se otorg un presupuesto oficial aproximado de 2.800.000 UF82. El ao 2006, trassucesivos conflictos referidos a los sobrecostos de las obras no contempladas inicialmentey luego de haberse condenado al MOP a efectuar pagos adicionales a la concesionaria,el Grupo 1 inici sus operaciones de manera definitiva. El Grupo 2 contempl lastareas de construccin, equipamiento y operacin de dos instalaciones, ubicadas en lasciudades de Antofagasta y Concepcin. La concesin fue adjudicada el ao 2002 a lasempresas Besalco S.A., Torno Internazionale S.p.A. y Sodexho Chile S.A.83, constituida

    como sociedad concesionaria BAS DOS S.A. y el presupuesto inicial ascendi a la sumade 1.800.000 UF. Luego de sucesivas controversias por sobrecostos entre el MOP y laconcesionaria, el contrato de concesin fue extinguido de mutuo acuerdo por las partes.Ya en el ao 2010 y luego de un tortuoso proceso de relicitacin, ahora bajo la modalidadOT (operate and transfer)84,se adjudic la operacin de las crceles a la empresa Sodexho

    79La competencia de dichos mbitos se encuentra radicada en Gendarmera en virtud del artculotercero de su Ley Orgnica Constitucional, DL N 2859 de 15 de septiembre de 1979, el cual le otorga lafuncin de dirigir todos los establecimientos penales del pas, aplicando las normas previstas en el rgimenpenitenciario que seala la ley y velar por la seguridad interior de ellos, as como custodiar y atender a laspersonas privadas de libertad.

    80Martnez, F. y Espinoza, O. Crceles concesionadas en Chile: El camino a la privatizacin?, enDebates Penitenciarios, N 9, 2009, p. 5.

    81Decreto N 618 del MOP de 28 de marzo de 2002.82Cabe advertir que el monto del presupuesto inicial aqu referido debe considerarse, al menos a efectos

    de este trabajo, como un dato meramente ilustrativo. Para contar con mayor precisin en el clculo de losmontos desembolsados por el Ministerio de Justicia, debiesen sumarse a dicho monto, y esto vale para todos

    los grupos carcelarios, el pago del impuesto al valor agregado, el pago por subsidio fijo a la contratacin, elpago por subsidio fijo a la operacin, el pago subsidio operacin variable y pagos adicionales. Sin embargo,basten estos datos para ilustrar el contraste, que aqu se pretende exponer, entre el presupuesto inicial y lospagos por sobrecostos. Sobre este punto, Vid. Infra p. 67 y siguientes.

    83Decreto N 2191 del MOP de 06 de marzo de 2003 (Derogado).84Frei, J. Seminario regional. Sistema penitenciario concesionado: desafos y realidades regionales.

    Rancagua, Gobierno de Chile-Ministerio de Justicia, 2009. Disponible en http://www.concesiones.cl/

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    Chile S.A85. Finalmente, la operacin del Grupo 3, integrado por los complejospenitenciarios Santiago Uno, Valdivia y Puerto Montt, fue adjudicada86a la sociedad

    Vinci Construction Grand Proyects, operando mediante la empresa COMPASS, y elpresupuesto oficial contempl un monto de 2.750.000 UF, posteriormente modificadomediante el recurso a los denominados convenios complementarios. La puesta en marchadefinitiva de las obras tuvo lugar el ao 2004.

    Aunque la limitada extensin de este trabajo impide profundizar al respecto, esdeber ineludible realizar un comentario sobre las reiteradas irregularidades del procesoy desarrollo de las concesiones carcelarias en Chile. Al igual que en la experiencia com-parada, las autoridades en Chile contaron con que la mayor creatividad e innovacindel sector privado, su eficiencia y la libre competencia en la provisin de un servicio

    pblico generaran cuantiosos beneficios para el aparato carcelario. Sin embargo, esasexpectativas se vieron defraudadas por los innumerables problemas de implementacin,en su mayora atribuibles a una estructura contractual expuesta a los intereses del sectorprivado. Entre ellos, los excesivos sobrecostos, un cuestionado mecanismo compositivo decomisiones arbitrales, las falencias en la implementacin de infraestructura, la precariedadde los servicios provedos a los internos, la desproteccin de las empresas subcontrata-das, la inoperante fiscalizacin y los exorbitantes costos diarios por preso pagados porel Estado. Producto de estas irregularidades, el ao 2008 fue constituida una ComisinEspecial Investigadora en la Cmara de Diputados con el objeto de estudiar el proceso

    de concesiones carcelarias. La Comisin Investigadora fund su trabajo en el InformeN 291/09 elaborado por la Divisin Auditora Administrativa rea AdministracinGeneral y Defensa Nacional de la Contralora General de la Repblica, el que da cuentadel estado tcnico, financiero y contable de los penales concesionados Grupos 1 y 387.Ambos informes pasan revista a los principales hitos de la trayectoria del sistema decrceles concesionadas, las dificultades en las que se vio envuelta y las irregularidadesque la han aquejado y aquejan; y concluyen en un juicio implacable: el objetivo polticodel programa de concesiones desconoci las necesidades tcnicas de su implementaciny careci de una lectura global del problema carcelario.

    Con todo, a inicios del ao 2011, el gobierno de Sebastin Piera anunci el desvode la trayectoria de este modelo de concesiones, echando por tierra de manera intempestivalos proyectos contemplados en el plan de concesiones 2010-201488. Tras el desacierto

    publicacionesyestudios/seminariosytalleres/Documents/sistema%20penitenciario%20concesionado_jorge%20frei.pdf [Visitado por ltima vez el 22 de marzo de 2012].

    85Decreto N 119 del MOP de 17 de abril de 2010.86Decreto N 90 de 2004 del MOP de 02 de abril de 2004.87

    Informe N 291/09 elaborado por la Divisin Auditoria Administrativa rea AdministracinGeneral y Defensa Nacional de la Contralora de la Repblica. Informe disponible en www.contraloria.cl.Cabe sealar que el documento no contempla el detalle de la operacin del Grupo 2. Ello se debera a que,a la poca de su elaboracin, se habra encontrado extinta dicha concesin.

    88A inicios de 2010 el Ministerio de Justicia y el MOP suscribieron un Segundo Programa deConcesiones de Infraestructura Penitenciaria, el cual contemplaba la construccin de cinco nuevos penalesbajo la modalidad de concesin, ubicados en las ciudades de Calama, Copiap, Valparaso, Chilln y Temuco.

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    de las concesiones carcelarias, el gobierno ha dado seales de reestructuracin de suagenda penitenciaria, tornndose incierto el futuro de las alianzas pblico-privadas.

    En la pgina oficial del Ministerio de Justicia se anuncia que el gobierno contrat a laagencia norteamericana Altegrity Risk International para elaborar un estudio sobre lasituacin penitenciaria y un programa de propuestas. Al menos hasta la fecha de estetrabajo, el informe fue denegado por los funcionarios competentes del Ministerio deJusticia, apelando al amparo otorgado por la causal de secreto prescrita en el artculo21 numeral 3 de la Ley de Transparencia N 20.285, sostenindose que su divulgacinpodra poner en riesgo la seguridad pblica89.

    III. C

    El trasfondo poltico y econmico que subyace al sistema de concesiones carcelariasen Chile ofrece semejanzas evidentes con el esquema privatizador de la experiencia inter-nacional. En su faz econmica, la experiencia chilena es vista como un particular ensayoneoliberal en la regin llevado a cabo durante la dictadura de Pinochet y legitimado porlos gobiernos de la Concertacin de Partidos por la Democracia90. En su faz social, enChile, como en otros pases del llamado segundo mundo, se han tolerado altos nivelesde pobreza generalmente producto de la combinacin entre una rpida liberalizacin

    econmica y una restriccin del Estado social91. Adems, como en otros pases de corteneoliberal, este entramado social y econmico ha permitido que en Chile tengan lugarescandalosas cifras de encarcelamiento y violaciones de derechos humanos92. Felipe

    Ya a fines del ao 2010, los proyectos del Grupo 4, que incluira los complejos penitenciarios Talca ySantiago Dos, se encontraban en etapas de diseo y licitacin. A la cuenta del 21 de mayo del ao 2010,Sebastin Piera afirmaba: Respecto del Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, se contarcon diez establecimientos penitenciarios en operacin, de los cuales cuatro se ejecutarn en este perodo,

    correspondiendo a una inversin total de aproximadamente 135 mil millones de pesos, en ms de 165 milmetros cuadrados de construccin y otorgando ms de seis mil 700 nuevas plazas. En total, las diez crcelessumarn ms de 16 mil 500 nuevas plazas al actual sistema penitenciario, cubriendo el 34 por ciento deltotal de poblacin condenada e imputada. El discurso se encuentra disponible en http://www.injuv.gob.cl/mensaje_presidencial/files/pdf/cuenta.pdf [ltima visita realizada el 22 de marzo de 20120]. Un resumende la evolucin del programa puede encontrarse en la pgina de concesiones del gobierno. http://www.concesiones.cl/publicacionesyestudios/seminariosytalleres/Documents/Evolucion%20Sistema%20de%20Concesiones.pdf [ltima visita realizada el 29 de marzo de 2012].

    89El estado actual de las polticas penitenciarias y del debate surgido en torno a ellas, participa de unavertiginosa dinmica imposible de asir con exactitud. Las decisiones que en este momento se estn adoptandopueden revertir considerablemente la informacin que aqu se exponga, lo que justifica con mayor razn el

    inters por promover un debate que est an lejos de agotarse.90Harvey, op. cit., n. 32, p. 14.91Wacquant, op. cit., n. 1.Passim.92Segn el Informe de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, el hacinamiento, la

    falta de condiciones mnimas de higiene dentro de los penales, los malos tratos de gendarmes a internosy el secretismo respecto de lo que sucede en los recintos penales son factores que agudizan y perpetan lavulneracin alevosa de los principios y derechos bsicos contenidos en la normativa internacional de los

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    Bulnes, ex Ministro de Justicia, en su exposicin ante la Comisin de Constitucin,Legislacin y Justicia93dio a conocer las estadsticas relativas a las condiciones carcelarias

    chilenas: afirm que en Chile habra capacidad para albergar a 34.036 personas y unapoblacin penal recluida de aproximadamente 53.000, alcanzando una tasa promediode hacinamiento de 60%94.

    El fenmeno de explosin carcelaria es, adems, parte de una inquietante culturade la penalidad, en la cual se desenvuelven nuevos agentes vctimas y medios de co-municacin, nuevos equilibrios la participacin de los privados en la provisin de suseguridad, nuevos mecanismos de solucin de conflictos la justicia penal negociada,nuevas organizaciones grupos intermedios orientados a la prevencin del delito, nuevaspolticas la justicia expresiva y el populismo punitivo, nuevas audiencias la sociedad

    civil en constante alerta, y nuevas formas de provisin de servicios los contratos deconcesin penitenciaria95.

    Adems, y tal como en la experiencia comparada, el discurso pblico en Chilelegitima con una retrica efectista el fortalecimiento de la capacidad del brazo penaldel Estado y la intervencin del sector privado en el aparato carcelario. En el mensajepresidencial del ao 2001, por ejemplo, Ricardo Lagos incluy la promesa de cons-truccin de diez nuevas unidades penales, buscando duplicar la superficie carcelaria yafirmando ser la nica forma que tenemos de abordar a plenitud este tema96. Las cifrasfsicas del proyecto de concesiones carcelarias fueron reiteradas hasta la saciedad: 10

    nuevas crceles, una inversin cercana a los 280 millones de dlares y la construccinde 372 mil metros cuadrados para alojar a alrededor de 16.000 reclusos97. Como puede

    derechos humanos. Centro de Derechos Humanos Universidad Diego Portales, Informe Anual sobre DerechosHumanos en Chile 2010. Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2010, p. 110. Todos los informesse encuentran disponibles en http://www.derechoshumanos.udp.cl/archivo/informe-anual/ [Visitado porltima vez el 30 de marzo de 2012].

    93Acta de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia. 358 Legislatura. Sesin 57 Ordinaria

    de 21 de diciembre de 2010, p. 7 y siguientes.94Bulnes tambin asever que existiran en Chile niveles de encarcelamiento particularmente elevados,alcanzando una tasa de 317 personas por cada 100.000 habitantes, situndose entre los pases con ms altastasas de encarcelamiento en la regin.

    95Esta conjuncin de fenmenos ha sido abordada por los trabajos de David Garland, considerado elmayor referente en el estudio del nexo entre delito y orden social despus de los escritos de Michel Foucault.

    96Ntese que el da anterior al discurso del 21 de mayo, la crcel de Iquique era objeto de un incendiode proporciones. En la tragedia murieron 26 internos y 140 quedaron heridos. Luego de ella, el Ministro deJusticia de la poca Jos Antonio Gmez, anunci la construccin de diez crceles concesionadas. Informacinde la prensa disponible en Nuevo incendio en crcel de Iquique. Diario El Mercurio, Santiago, 22 de mayode 2011. Disponible en http://www.emol.com/noticias/nacional/2001/05/22/55505/nuevo-incendio-en-

    carcel-de-iquique.html [Visitado por ltima vez el 29 de marzo de 2012].97Entre otros, Arellano, op. cit., n. 28, p. 11. Dammert, L. El sistema penitenciario en Chile: Desafospara un modelo pblico-privado, En Meeting of the Latin American Studies Association, 2006 San Juan,Puerto Rico, p. 10. Disponible en http://www.flacso.cl/home/images/extension/congreso/lasa2006-sistema-penitenciario.pdf [Visitado por ltima vez el 29 de marzo de 2012]. Centro de Derechos Humanos UniversidadDiego Portales, Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2006. Santiago, Ediciones Universidad DiegoPortales, 2006, pp. 35-36.

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    confirmarse, tal como en otros pases, la finalidad expansiva del Estado penal chilenoconfi en el sector privado para desarrollar un mercado en potencial sincrona con el

    poder de castigar, lo que ilustra con propiedad los efectos de una economa de libremercado asociada a la expansin del brazo punitivo estatal. Ahora bien, aun cuando laversin chilena de privatizacin carcelaria adopt un modelo privatizador mixto, conuna participacin fragmentada del sector privado, ha de estimarse ser coherente con ladesbocada carrera de los gobiernos neoliberales por resistir con su mano punitiva losestragos de la amputacin de su mano social.

    En un breve acercamiento a los resultados de la experiencia privatizadora, luego dela revisin de estudios comparativos dedicados a investigar si el sector privado consiguemejorar la calidad del servicio provedo por el sector pblico, tanto en Chile como enEstados Unidos los estudios demuestran que los servicios provedos por ambos tipos deinstalacin son de calidad similar98. Sumado a ello, ni en Chile ni en Estados Unidosla gestin del sector privado da cuenta de cifras positivas en trminos de superar lasprobabilidades de reinsercin en contraste con el sector pblico99.

    En definitiva, Chile, de manera paulatina, impulsa la hipertrofia del Estadopenal, instndolo a reforzar su intervencin en el terreno carcelario. El problema esque la participacin de capitales privados en el sistema penitenciario levanta un velode sospecha del cual las autoridades no se han hecho cargo, desconociendo adems que

    la herramienta penal es incapaz de resolver las profundas divisiones sociales desatadaspor el neoliberalismo.

    98Pratt y Maahs concluyen que la propiedad de la instalacin (pblica o privada) es un predictorinsignificante en la medida estandarizada de costo diario por preso. Pratt, T. y Maahs, J. op. cit., n. 1.Lundhal, al evaluar diez distintos indicadores de calidad, como costos, seguridad pblica, seguridadinterna, orden, atencin mdica, capacitacin, beneficios, reclamos por parte de los presos, condiciones dela instalacin y clima laboral, seala que existira una calidad similar entre aquella proveda por el sistemapblico y la proveda por el sector privado. Lundahl, B. et al. Prison Privatization: A Meta-analysis ofCost and Quality of Confinement Indicators, en Research on Social Work Practice, Vol. 19 N 4, 2009. Encuanto al caso chileno, el Programa de Concesiones trajo consigo servicios antes inexistentes e importantesmedidas de mejoramiento que dan cuenta de un indudable avance, pero persisten falencias estructurales,como las deficiencias en infraestructura, la irregularidad en la atencin mdica y la dudosa calidad de losservicios de alimentacin.

    99Bales, W. et al. Recividivim of Public and Private State Prison Inmates in Florida, en Criminologyand Public Policy , Vol. 4 N 1. 2005. Bales y su equipo concluyen que en la medida en que los operadores

    privados estn cumpliendo con la expectativa de reinsercin es una incgnita cuya resolucin requieregenerar documentacin fiable y convincente de la cual se carece actualmente. Similar situacin delatan OlgaEspinoza y Fernando Martnez respecto de la situacin chilena, quienes afirman que a ms de carecerse deevaluaciones objetivas, la escasa informacin disponible delata numerosas deficiencias, las que van desde lairregularidad en la confeccin de fichas tcnicas por preso, la falta de espacio, la ausencia de datos fiablesy sucesivas infracciones en la asistencia e imparticin de talleres. Martnez, F. y Espinoza, O. Crcelesconcesionadas en Chile: El camino a la privatizacin?, enDebates Penitenciarios N 9, 2009.

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