Ariño - Teoría y práctica para la regulación de la competencia

8/2/2019 Ario - Teora y prctica para la regulacin de la competencia

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TEORA Y PRCTICADE LA

REGULACIN PARA LA COMPETENCIA

PorGaspar Ario Ortiz

Catedrtico de Derecho AdministrativoUniversidad Autnoma de Madrid

Con la colaboracin deLuca Lpez de Castro Garca-Morato

Profesora A. de Derecho AdministrativoUniversidad Autnoma de Madrid

Noviembre de 1995


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SUMARIO

Pgs.

I. ................................................................. LA CRISIS DE UN MODELO DE ESTADO 4

II. EL CAMBIO DE MODELO DE ESTADO EN LATINOAMRICA:

ANTE UNA NUEVA ENCRUCIJADA HISTRICA.......................................12

III. ...............................................LA PRIVATIZACIN, UN PROCESO INACABADO 15

1. ........................................Privatizacin y nueva regulacin para la competencia 152. ................................................................... Las fases de un proceso privatizador 173. .............................................................Un problema de estabilidad institucional 194. La necesaria reforma de las Administraciones Pblicas que asuman

las tareas de regulacin............................................................................21

a) Objetivos y medios de la regulacin en los grandesservicios pblicos. .......................................................................22

b).......................................... Direccin estatal y colaboracin empresarial 25c) Claridad, transparencia y control pblico en las

empresas concesionarias..............................................................28d).................................Participacin pblica en el gobierno del servicio? 29e) Reforma del sistema: hacia la creacin de un organismo

regulador independiente. .............................................................31f) Las Comisiones reguladoras independientes: anlisis

crtico. Ventajas e inconvenientes de este sistema .....................34g)...................................................Algunas conclusiones sobre este punto. 40

IV. EL NUEVO SENTIDO DE LA REGULACIN.

ALGUNAS CARACTERSTICAS GENERALES ............................................42

1. .................................................... Un modelo de regulacin para la competencia 432. No es una opcin entre regulacin perfecta y competencia

perfecta ....................................................................................................443. La competencia es lo prioritario, la regulacin es el medio

imprescindible para aqulla .....................................................................454. Tan importante como el rgimen legal, terico, es la

prctica regulatoria ..................................................................................505. ............................................Hay que evitar el llamado "riesgo de la regulacin" 50


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V. PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL "NUEVO MODELO DE

REGULACIN PARA LA COMPETENCIA" ..................................................52

1. ........................................Desintegracin del sector y separacin de actividades 532. ...............................................Rgimen jurdico de las actividades competitivas 54

a) .................................................................................Libertad de entrada. 55b) Libre acceso al mercado, esto es, a la red, a las

infraestructuras: doctrina de las essential facilities. ...................55

c) Libertad de contratacin y formacin competitiva de losprecios..........................................................................................57

d)............................................................................... Libertad de inversin 58

3. ..........................................Rgimen jurdico de las actividades no competitivas 58

a) .................................................. Instalacin y gestin de infraestructuras 58b) Prestaciones de servicio universal. Hacia un nuevo concepto

de servicio pblico.......................................................................60

4. ........................................................................................Rgimen de los precios 705. Las empresas de servicio pblico son parte del sistema

estatal de prestaciones .............................................................................79

VI. OTRAS CARACTERSTICAS JURDICAS DEL SISTEMA DE

REGULACIN ...................................................................................................80

1. .........................................................................Un nuevo tipo de procedimiento 802. ........................................................Hacia un nuevo tipo de acto administrativo 833. .........................La revisin judicial del ente regulador es posible pero limitada 84

4. Legalidad y discrecionalidad. Estabilidad de las reglas y flexibilidad.Dos difciles equilibrios...........................................................................86


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TEORA Y PRCTICA DE LA REGULACIN PARA LA COMPETENCIA.

HACIA UN NUEVO CONCEPTO DE SERVICIO PBLICO.

I. LA CRISIS DE UN MODELO DE ESTADO

El Derecho Pblico -especialmente el Derecho Administrativo- slo se entiende

a la vista de la sociedad sobre la que se proyecte. Sin el conocimiento de sta, sin tomar

conciencia de cules son las ideas que presiden la vida social y poltica en cadamomento histrico, no se entienden bien los conceptos jurdicos ni las leyes que

imperan en ese momento.

La idea del servicio pblico es un buen ejemplo de ello. Inicialmente fue un

concepto socio-poltico, algo as como la trasposicin liberal del "servicio al Rey", que

surge justamente bajo una determinada concepcin del dualismo Estado-Sociedad,

propio de la Revolucin Francesa. Es sabido que el Derecho administrativo moderno

hered en buena parte tcnicas jurdicas procedentes del Antiguo Rgimen, pero no es

este el caso del servicio pblico, que es una tcnica institucional, finalista, no puramente

instrumental, impensable fuera del contexto poltico-social y de una cierta idea del

Estado que arranca de la Revolucin.

Suele citarse un texto de J.J.Rousseau, en el cual la expresin service public

aparece como referida a todas aquellas materias que constituyen asuntos colectivos de

los ciudadanos. En Rousseau, el concepto de servicio pblico evidentemente no es un

concepto jurdico, es un concepto poltico que abarca cualquier actividad estatal,

incluido el ejrcito o la hacienda; el concepto aparece como todo aquello que dice enrelacin a los intereses colectivos del Estado y, por tanto, algo que "atae personalmente

a todos los que integran la nacin, algo que se contrapone a asuntos privados". El

servicio pblico -escribe Meiln- "sucede al servicio al Rey, porque se ha operado una

sustitucin en la titularidad de la soberana". Ahora bien, este concepto tiene tambin

otra dimensin: se trata de actividades destinadas al servicio del pblico, esto es,

acciones a travs de las cuales se asegura a los ciudadanos la satisfaccin de una

necesidad sin que cada ciudadano tenga que atender personalmente al cuidado de ella.


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Esta significacin est tambin en el texto de Rousseau: viene a decir que a medida queel Estado se organiza, los asuntos pblicos empiezan a prevalecer y a invadir el dominio

privado; que hay incluso muchos ms asuntos pblicos que asuntos privados, porque la

suma de felicidad que proporciona a cada ciudadano la gestin de lo pblico es superior

a la suma de felicidad que cada uno se puede proporcionar a s mismo. En la medida en

que el Estado ofrece servicios, bienestar a los ciudadanos, cada ciudadano se

desentiende de muchos de sus asuntos privados, de los que inicialmente constituan

tareas privadas1. Esa idea expansiva del Estado, que est en la esencia del servicio

pblico, se aprecia ya ntidamente, en este texto.

La Ilustracin, que fue la madre de la Revolucin Francesa, trajo por otro lado el

gran descubrimiento de la libertad, el descubrimiento de los derechos del hombre, de un

mbito privado que es previo y superior al Estado y que se estructura con la definicin

de unas libertades polticas que tienen por objeto garantizar el mbito de autonoma del

individuo. Junto a ello, el otro gran descubrimiento fue el de la igualdad radical de los

hombres, con la ruptura consiguiente de la sociedad estamental, jerarquizada,

corporativa del Antiguo Rgimen. Se configuran as dos mbitos separados -Estado y

Sociedad- cuya relacin queda articulada a travs de la representacin igualitaria de la

sociedad en el Parlamento.

Es tambin sabido que el planteamiento revolucionario condujo a la desaparicin

de los cuerpos intermedios y a la prohibicin legal para la creacin y el reconocimiento

de nuevas entidades o agrupaciones que pudieran interponerse entre el individuo y el

Estado. Los prejuicios antigremiales derivados del individualismo liberal ("la fuente de

1 He aqu el texto literal: "Sitt que le service public cesse d'tre leprincipale affaire des citoyens, et qu'ils aiment mieux servir de leur bourse quede leur personne, l'Etat est dj pres de sa ruine... Mieux l'Etat est constitu,

plus les affaires publiques l'emportent sur les prives, dans l'esprit des citoyens.Il y a mme beaucoup moins d'affaires prives, parece que la somme du

bonheur commun fournissant une portion plus considrable celui de chaqueindividu, il lui en reste moins chercher dans les soins particuliers" (Du contratsocial, pg. 301). Cit. por Meiln Gil, J., "La clusula de progreso en losservicios pblicos", IEA, Madrid, 1968, pgs. 11 y 12.


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todo mal -dice Turgot- est en la facultad de asociarse en gremios que se otorga a losartesanos de un mismo oficio"), cristaliza en la Revolucin Francesa con la prohibicin

de todas las organizaciones intermedias. La Ley Le Chapelier de 14 y 17 de junio de

1791 declara:

"Il n'y a plus de corporations dans l'Etat; il n'y a plus que l'intret particulier de chaque individue et

l'intret gnral. Il n'est permis a personne d'inspirer aux citoyens un intret intermediaire, de les

sparer de la chose publique par un esprit de corporation".

Con ello, estaban sentadas las bases sociopolticas para el surgimiento de la ideadel servicio pblico, tal como esta institucin ha llegado a nuestros das.

Paradjicamente, los propsitos de los Ilustrados franceses, que trataban de acotar

estrechamente la accin del Estado y preservar su libertad, contribuyeron a acelerar el

proceso histrico de concentracin y absorcin del poder en manos de una

Administracin personificada y progresivamente centralizadora. El individuo se qued

solo, como un elemento indiferenciado frente al Estado que se vi obligado a asumir

como tareas propias algunas que antes estaban desarrolladas por la sociedad,

orgnicamente estructurada.

He dicho paradjicamente porque la preocupacin de la burguesa liberal por

acotar la esfera de accin estatal, limitando tericamente la misin del Estado, ir

acompaada en la prctica por una progresiva asuncin de actividades que hasta

entonces no se haban considerado "estatales", sino que estaban asumidas por los

Gremios, la Iglesia (en todas sus mltiples personificaciones), las Fundaciones, las

Corporaciones, las Universidades y otros Entes representativos del cuerpo social.

Hasta mediados del siglo XIX todo lo que hoy llamamos servicios pblicos

sociales (la educacin en todos sus niveles, la sanidad, la beneficencia, la asistencia

social, el arte y la cultura, etc.) eran actividades no asumidas por el Estado sino por la

sociedad (aunque reguladas por aqul). Cuando, como consecuencia del individualismo

liberal, se produce una progresiva desvertebracin social, y cuando polticamente se

queda el individuo solo frente al Estado, ste se encuentra en la necesidad de asumir


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muchas de esas tareas, que han sido abandonadas por sus antiguos gestores, y dedeclarar que tales actividades le son propias.

Con el progreso tcnico y la primera Revolucin industrial surgen los primeros

servicios pblicos de carcter econmico que llegan a nuestros das. Los ferrocarriles, el

gas, la electricidad, el telfono, los transportes por carretera, suponen nuevas

actividades para cuya ordenada prestacin no basta la vieja accin de polica ni tampoco

la pura medida de fomento. Este tipo de actividades exiga una positiva intervencin

estatal, asumiendo la direccin de las mismas, proyectando y planificando suestablecimiento y su prestacin. Inicialmente, muchas de esas actividades no se vean

como susceptibles de prestacin en rgimen de competencia, sino que eran actividades

con una cierta vocacin al monopolio, con una cierta exigencia de unidad organizativa y

con vocacin de exclusividad. Ciertamente, los dogmas liberales eran un obstculo de

primer orden para que el Estado asumiese directamente tales responsabilidades (su

funcin era ms bien garantizar el libre y espontneo desenvolvimiento de la iniciativa

privada). La tensin entre la urgencia de satisfacer las nuevas necesidades pblicas -

exigencias de una sociedad progresivamente urbana e industrial- y las concepciones

ideolgicas imperantes de signo liberal, ser resuelta mediante un mecanismo genial: la

concesin administrativa.

En la concesin, el Estado encontrar una frmula que le permitir hacer

compatible una y otra postura; de una parte, se entender que el Estado es el titular de

dichas actividades, el dominus de los servicios pblicos; de otra, se entender que el

Estado no debe gestionarlos directamente y acudir a la concesin como frmula puente

que le permita dirigir sin gestionar. La concesin se configurar as como una

transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente alEstado, actividades que no eran intrnsecamente pblicas, que no formaban parte de los

fines histricos del Estado, de sus fines esenciales, pero que quedaban "publificadas".

Lo que la Administracin cede en la concesin no es la titularidad de la actividad, sino

su ejercicio.

Inicialmente esta reserva de titularidad a favor del Estado se justificar mediante

la consideracin de que para prestar estas tareas es preciso utilizar, con carcter


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privativo, el dominio pblico, sin que en un primer momento se piense en supublicatiodirecta. Pero a medida que las ideas liberales fueron perdiendo vigencia social, y el

intervencionismo estatal se desarroll, a partir de la Primera Guerra Mundial, se fue

configurando progresivamente un concepto de servicio pblico que implicaba la reserva

de actividad en cuanto tal a favor del Estado (o de otra Administracin pblica) desde el

momento mismo de su declaracin como servicio pblico. Desde ese instante, la

actividad dejaba de ser privada para convertirse en una tarea pblica.

El acto de declaracin de una actividad o un sector como "pblico", comoservicio pblico, es lo que Villar Palas ha llamado "publicatio", "acto de publicatio", y

significa que tal actividad queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la

esfera de actuacin de los particulares sin previa concesin. Concesin que tendr, pues,

un carcter constitutivo, en el sentido de que supone la transferencia a aqullos de unas

facultades o poderes de actuacin que antes no tenan. La titularidad de la actividad o

funcin en que el servicio pblico consiste, corresponde primariamente al Estado, a la

Administracin, una vez que ha producido su "publicatio". Esto, naturalmente, slo

puede llevarse a cabo por ley formal, pues implica la negacin de una de las libertades

econmicas ms reiteradas en el siglo XIX -la libertad de industria- y tambin en el

nuestro: la libertad de empresa (art. 38 CE).

En este contexto histrico -ideolgico, poltico, culturales donde surge el

concepto tcnico-jurdico del "servicio pblico", tal como ste ha llegado hasta nosotros

y se encuentra hoy solemnemente proclamado en el art. 128 de la Constitucin

Espaola: "Mediante ley se podra reservar al sector pblico recursos o servicios

esenciales especialmente en caso de monopolio...".

Esta breve exposicin histrica podra y debera ampliarse con otras muchasconsideraciones sobre lo que fue la gran revolucin econmica y social de los ltimos

150 aos, que ha dado lugar a un desarrollo sin precedentes de la humanidad: sucesivas

revoluciones industriales y tecnolgicas, procesos de igualacin social, educacin

generalizada, atencin sanitaria prcticamente universalizada y un progreso sostenido de

la libertad que ha acreditado su inmensa capacidad creadora.


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A todo ello sirvi el "servicio pblico": al paso de una sociedad desequilibrada,rural, ineducada, sin salud, sin transportes, sin comunicaciones, a una sociedad con

mayores grados de instruccin, ms civilizada, ms igualitaria, ms prspera, con mayor

esperanza de vida y tantas cosas ms. El servicio pblico fue un instrumento de

progreso, y tambin de socializacin, especialmente en los Estados pobres a los que

permiti mejorar la situacin de todos. Pero su ciclo ha terminado. Cumpli su misin y

hoy hay que hacerle un digno entierro. Es intil empearse en embalsamarlo, como

intentan los franceses, por si de esta forma pudiramos mantenerlo vivo. La situacin

hoy es otra, casi la inversa. Son los hechos los que mandan, ms que la ideologa o lapoltica y hoy han cambiado radicalmente los presupuestos econmicos y sociales -

tambin los polticos y culturales- sobre los cuales esta institucin naci y se desarroll

felizmente.

Por una serie de circunstancias que no es este el momento de explicar, pero a las

que me he referido ampliamente en otras ocasiones2, hoy existe en el mundo entero una

conviccin generalizada: el Estado se ha hecho demasiado grande y su incapacidad es

notoria; la ineficiencia econmica del sector pblico es alarmante; la calidad de los

servicios mnima y el ciudadano es hoy un ciudadano cautivo cuya vida y hacienda ha

entregado a un monstruo que devora a sus propios hijos. Hoy existe en grandes zonas

del mundo (desarrollado y en vas de desarrollo) la conciencia generalizada de que hay

que devolverle al ciudadano y a la sociedad su protagonismo, su iniciativa y, en el

fondo, su libertad: la libertad de elegir. La palabra clave es hoy sta:

PRIVATIZACIN, que esencialmente significa, no la venta de empresas pblicas, sino

la devolucin de actividades a la iniciativa social. Es decir, exactamente lo contrario de

lo que dice el art. 128 de la Constitucin.

El triunfo del neoliberalismo (de eso que se llama desregulacin o

neoregulacin), tanto en pases del Este como del Oeste, en la Europa del norte y del

sur, en las dos Amricas o en el Sureste asitico, no es seguramente fruto de una batalla

ideolgica, sino ms bien la consecuencia de cambios profundos en el proceso


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econmico-social definido por hechos como los siguientes: la nueva sociedad de lainformacin, la apertura de la economa mundial, la reduccin de las distancias, el

transporte fcil, la innovacin tecnolgica y la sofisticacin de los servicios, la

educacin y la sanidad generalizadas (al menos en sus niveles bsicos), la exigencia de

una atencin diferenciada y personalizada, la prctica desaparicin de la sociedad rural,

aislada, que ha quedado reducida a cifras escassimas (incluso el mundo agrcola es hoy

ms urbano e industrial que rural). Y otros factores que podran ser considerados.

La consecuencia de todo ello es que el viejo concepto de servicio pblico -monoplico, igualitario, de mnimos, uniforme- ya no viene a llenar las necesidades y

las preferencias de la poblacin a la que dice servir. Hoy hay que abrir camino a nuevas

realidades, ms competitivas, diferenciadas, innovadoras, que son las que la nueva

realidad social demanda; hoy hay que desideologizar la poltica econmica, hay que

mejorar los servicios y las prestaciones. Y todo ello sin perder lo ya conseguido, que es,

bsicamente, la existencia de un servicio universal a todos los ciudadanos en sus niveles

bsicos. Ello exige un nuevo concepto de servicio pblico y un nuevo modelo de

regulacin econmica, en los trminos que ms adelante se expondrn3.

2 Vid. sobre todo mi libro "Economa y Estado. Crisis y Reforma del SectorPblico", especialmente partes Primera y Segunda (Captulos I a VII).

3 Es ste un trgico destino de la ciencia del Derecho Administrativo.Cuando creamos tener, finalmente, definido y configurado el concepto de"servicio pblico", cambia radicalmente el marco socio-poltico a que aquelresponda y hay que volver a empezar. Y es que sus conceptos son un

subproducto de la poltica y de las concepciones imperantes en la vida social;son, por ello, cambiantes, mudables, inciertos y hay que revisarlos una y otravez. El Derecho Administrativo y sus normas no pueden elaborarse, como elDerecho Civil, con un sistema cerrado de conceptos, de contenido racional y

permanente, pues su mismo objeto -la Administracin y sus instituciones- sonesencialmente contingentes y, por tanto, en alguna medida "irracionales".Irracionales desde el punto de vista de la lgica formal, pero no desde el puntode vista de la experiencia y la constatacin histrica que es una a modo delgica material sobre la que esencialmente se basa el Derecho Pblico. Por ellodeca el Juez Holmes que en las Ciencias Sociales y en el Derecho Pblico, una

pgina de historia vale ms que un volumen de lgica. Qu gran verdad...!.


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Junto a este profundo cambio en el modelo de Estado, hay una circunstancia msprxima e inmediata que ha provocado la necesaria revisin del concepto de servicio

pblico en el mbito espaol y europeo. Esta no es otra que la integracin de los pases

en el mbito de un mercado nico -la Unin Europea- presidido por cuatro libertades:

libertad de comercio de productos y mercancas, libertad de movimiento de capitales,

libertad laboral y libertad de establecimiento y prestacin de servicios en el marco de la

Comunidad. Ello supona, obviamente, la ruptura de los monopolios comerciales que no

estuviesen vinculados a una misin de inters general que requiera esencialmente la

exclusividad como medio para conseguirlo o a un sector excepcionado. Y as algunas delas regulaciones de los grandes servicios pblicos han tenido que ser adaptadas a la

CEE, como efectivamente ha ocurrido en mltiples sectores que enseguida veremos.

Paralelamente, la crisis financiera del Estado, consecuencia de un desbocado

gasto social, con un galopante endeudamiento pblico, est dando lugar a un profundo

desorden en las economas occidentales: elevados tipos de inters, tensiones

inflacionarias, crecimiento continuo de los intereses de la deuda, efecto expulsin de la

inversin privada y otros. Todo ello apunta a la necesidad de modificar ciertos aspectos

del Estado social, considerados hasta ahora como intangibles, lo que aparece cada da de

forma ms ntida.

Una y otra circunstancia, que se dan con carcter coincidente en muchos pases

de nuestro entorno estn produciendo, desde finales de los ochenta (en Gran Bretaa

diez aos antes), un amplio proceso de privatizacin, por un lado, y liberalizacin por

otro, de algunos de los principales sectores de la economa que hasta ahora se

encontraban sometidos a una planificacin y gestin estatalizada, casi siempre

monoplica. Tal es el caso de los sectores energticos (petrleo, gas, electricidad);transportes (especialmente martimo, areo y ferroviario, as como el transporte urbano);

telecomunicaciones en todas sus formas, incluidas la radiodifusin y televisin;

abastecimiento de agua; suelo y servicios urbanos; industria y comercio farmacutico; y

tambin, todava, el sector bancario y crediticio y los mercados financieros. Por variadas

razones, se ha llegado al convencimiento de que una actuacin excesiva del Estado, por

la va de la planificacin y la gestin directa es, en el momento presente, un factor

distorsionador del crecimiento de la actividad econmica.


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II. EL CAMBIO DE MODELO DE ESTADO EN LATINOAMRICA: ANTE

UNA NUEVA ENCRUCIJADA HISTRICA

El cambio de modelo de Estado que ha quedado descrito est teniendo

importantes manifestaciones en Latinoamrica. Tras la crisis de los aos 80, se est

produciendo una verdadera renovacin estructural en los principales pases de la

Amrica Latina. La dcada de los 80 fue para muchos pases iberoamericanos una

dcada de prdida. Se desencaden la crisis de la deuda, varios pases atravesaronsituaciones polticas delicadas, se cerraron sobre s mismos y nacionalizaron sus

recursos, se acudi a la propiedad pblica y a subsidios generalizados como forma de

sobrevivir; la inversin se derrumb y la inflacin alcanz cifras de cuatro y cinco

dgitos. En fin, la renta media per cpita descendi un 11% respecto a la de los aos 70.

Solo Chile fue una excepcin a este proceso.

Por el contrario, en los aos noventa, muchos pases de Amrica Latina estn

experimentando procesos de transformacin muy profundos. Chile fue el primero, con

las reformas econmicas que se iniciaron bajo el Rgimen de Pinochet y han continuado

los Gobiernos democrticos. Argentina le sigui, a partir de 1989, con la gran reforma

del Estado y de la economa impulsadas, por Menem y sus gobiernos. Mjico -aunque

est pasando ahora un mal momento- es otro pas que ha desarrollado uno de los ms

amplios programas de liberalizacin econmica: desregulacin del transporte, la

petroqumica, minera, telecomunicaciones y sector financiero, con la privatizacin de

algunas grandes compaas y la aprobacin del Tratado NAFTA sienta las bases para un

mayor desarrollo de la inversin extranjera en el sector energtico incluida la

generacin de energa elctrica que haba sido siempre un sector vedado.

Por otro lado, Per, Bolivia, Colombia o Ecuador estn siguiendo el mismo

camino. En medio de algunos conflictos polticos, el Presidente Fujimori ha planteado

un agresivo programa de reformas econmicas, haciendo de las privatizaciones una de

sus prioridades centrales. Entre otros sectores industriales, el Gobierno peruano tiene el

plan de vender Electrolima y Electroper, las dos compaas de generacin y

distribucin ms grandes del pas, as como otras compaas regionales menores. Y otro


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tanto ocurre en Bolivia que ofrece en estos momentos el plan de capitalizacin, con lapuesta en el mercado de la Empresa Nacional de Electricidad (ENDE); o Ecuador cuyo

Consejo Nacional de Modernizacin del Estado contempla ambiciosos planes de

privatizacin que afectan al sector energtico (la compaa de petrleo,

PETROECUADOR, y la principal compaa elctrica, INECEL).

Finalmente, en Brasil, tras la llegada del Presidente Cardoso, se han planteado

algunas reformas constitucionales que resultaban necesarias en este pas para abordar

una transformacin profunda de su economa (algunas privatizaciones, apertura a lainversin extranjera en algunos sectores, reduccin del protagonismo estatal, etc.).

Parece que estas reformas pueden salir adelante.

Todos estos procesos suponen reformas estructurales profundas e implican

esencialmente un cambio de tareas -de roles- entre el Estado y la Sociedad. Cambio que

se caracteriza por una disminucin del papel econmico del Estado, privatizacin de

tareas y empresas y una apertura comercial y financiera al exterior. De economas

presididas por una empresa pblica protegida y una empresa privada subsidiada, se est

pasando a economas de iniciativa privada y de mercado libre abiertas progresivamente

a la competencia internacional. Privatizacin y desregulacin tienen un objetivo comn:

una mayor eficiencia en la asignacin de recursos y una apertura al ahorro exterior.

De esta forma, en muchos pases de Iberoamrica -unos con mayor solidez,

otros con menos- se ha puesto cierto orden en la economa, se ha estabilizado la

moneda, se ha reconstruido el presupuesto como instrumento de Gobierno, se ha

cancelado o renovado la deuda externa, se han liberalizado los mercados suprimiendo

controles de precios, cupos, subsidios y las mil intervenciones que sobre ellos pesaba;

finalmente, como digo, se han privatizado un conjunto de sectores, empresas yactividades que hasta ahora venan gestionadas en mano pblica.

Entre los sectores y empresas privatizadas y abiertos a la competencia, no estn

slo la industria o la agricultura, sino tambin los grandes servicios pblicos y sectores

antiguamente calificados de estratgicos para los pases: las telecomunicaciones, el

petrleo y sus derivados, las carreteras y ferrocarriles, las lneas areas, la energa

elctrica, el gas, los abastecimientos de agua a poblaciones y otras actividades de este


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tipo. La respuesta a esta llamada por parte de inversores nacionales y extranjeros hasido, casi siempre, positiva y amplia.

Tengo para m que no estamos slo ante un cambio de poltica econmica sino

ante un verdadero cambio cultural que se aprecia en las actitudes y convicciones de los

individuos, en las que se ha producido una verdadera renovacin. Se ha impuesto en

estos pases una concepcin poltica de corte neoliberal que abre amplio campo a la

libre iniciativa y la competencia de los mercados.

Todo ello se ha hecho, adems, con extraordinaria rapidez y con considerable

respaldo poltico y social. Las transformaciones econmicas, con incidentes poco

significativos, han ido acompaadas de procesos polticos a travs de los que se ha

producido en algunos de estos pases la normalizacin de su vida poltica: la

recuperacin de la democracia, el restablecimiento de un Estado de Derecho y el respeto

a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Todo lo cual contribuye a generar

nuevas motivaciones estimulantes de la inversin y del desarrollo econmico.

Junto a los procesos de privatizacin de actividades y empresas, los pases

centrales del Cono Sur, especialmente Argentina y Chile, estn llevando a cabo un

interesantsimo cambio en el marco regulador de aquellas actividades privatizadas que

constituan hasta ahora -y lo siguen siendo- los grandes servicios pblicos del pas o, si

lo prefieren, aquellas actividades de inters econmico general o sectores estratgicos,

sobre los que descansa la vida de una sociedad: el petrleo, el gas, la electricidad, el

abastecimiento de agua a poblaciones, el transporte en todas sus modalidades

(ferrocarriles, transporte areo, transporte urbano), las telecomunicaciones en todas sus

formas (incluida la radio-televisin) y el sistema financiero; amn de algunas obraspblicas que son la infraestructura necesaria de aquellas: aeropuertos, puertos,

autopistas, canales y presas, que en los ltimos aos han sido tambin otorgadas en

concesin a empresas privadas.

En todos sus campos, la privatizacin ha tenido que ir acompaada de un nuevo

marco de actuacin, un nuevo modelo jurdico, adecuado a los sectores privatizados.

Debe destacarse el acierto y la modernidad de los primeros textos que han aparecido en


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el sector elctrico, en el gas, en el abastecimiento de agua, como marcos reguladores delos servicios privatizados. Son textos bien planteados, cuidadosamente escritos y que

recogen un modelo actual de regulacin. Argentina o Mxico, junto con Chile, son hoy

un ejemplo para muchos de los pases de la UE y para la Unin Europea en su conjunto

en cuanto a liberalizacin de sectores y modelo de regulacin de los grandes servicios

pblicos.

III. LA PRIVATIZACIN, UN PROCESO INACABADO

1. Privatizacin y nueva regulacin para la competencia

Son dos caras de una misma moneda, dos factores esenciales del nuevo Estado

subsidiario con implicaciones mutuas. En efecto, la privatizacin no puede rendir sus

frutos ptimos si no se ve acompaada de una regulacin continuada que promueva la

competencia. Propiedad y regulacin son dos factores que actan sobre la eficiencia

econmica, pero la importante es la segunda, an cuando sea tambin cierto que la

empresa de propiedad pblica es de ordinario ms ineficiente que la privada. Esto est

demostrado cuando ambas actan en sectores competitivos. Pero cuando se trata de

empresas que desarrollan su actividad en sectores no competitivos, esto es, cuando la

empresa o el sector presentan caractersticas de monopolio u oligopolio organizado, la

conclusin no es tan evidente.

Por ello, no basta privatizar -vender empresas- sino que es preciso cambiar el

viejo modelo de regulacin que otorgaba derechos de exclusiva generando en las

empresas, tanto en las pblicas como en las privadas, factores de ineficiencia. Y es que

el modelo tradicional de regulacin de los servicios pblicos (cost plus model) generabaen las empresas privadas situaciones muy parecidas a las que engendran los vicios que

acompaan a la empresa pblica: objetivos contradictorios, entorno socio-poltico,

prdida de autonoma, inflacin de plantillas, alto endeudamiento y una creciente

dependencia gubernamental, cuando no una verdadera invasin de la gestin por parte

del regulador. Todo ello hace que la responsabilidad sobre la marcha de la empresa se

desplace, en el fondo, al Estado (al aparato poltico-regulador) que es justamente la

causa fundamental de las ineficiencias de la empresa pblica. "Por consiguiente -como


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dice Gonzlez Pramo- cuando se trata de empresas no competitivas, la privatizacinpodra aumentar la eficiencia pero no hay garanta absoluta al respecto...; solo si se

acompaa de regulaciones apropiadas, la privatizacin de estas actividades aumentar la

eficiencia, aunque el resultado depende de la calidad de la regulacin...".

Esta es, ciertamente, una conclusin importante: la eficiencia empresarial en

todos esos sectores disciplinados, que hasta ahora se venan desarrollando bajo derechos

de exclusiva (monopolio legal) depende de la reforma en profundidad del modelo de

regulacin: sustitucin del viejo modelo del "cost plus" por un nuevo modelo de"regulacin para la competencia". Sin ello, nada se ganar por mucho que se privatice el

gas o la electricidad.

Ha ocurrido, sin embargo, que, en algunos casos (Chile o Gran Bretaa) la

bsqueda de xito a corto plazo en la privatizacin (obtencin de ingresos por la venta

de empresas pblicas) ha coartado o limitado, inicialmente, la introduccin efectiva de

competencia (obviamente, se vende mejor un monopolio que una empresa sometida a

viva competencia), pero ello ha hecho ms difcil la posterior introduccin de un

modelo certero de regulacin competitiva. La experiencia en los sectores del gas, agua y

electricidad de Gran Bretaa ha sido comn: si no se introduce competencia de una

forma ambiciosa en el momento de la privatizacin, resulta despus difcil una buena

regulacin. Por ello, en estos pases los procesos de privatizacin estn siendo hasta

cierto punto impopulares4: los consumidores perciben que en algunos sectores

(especialmente agua y gas) las empresas explotan su poder de mercado y los mayores

beneficios son para los accionistas y no para los consumidores. Nadie piensa seriamente

volver atrs, pero Gran Bretaa trata de corregir, en estos momentos, esa situacin.

Y es que el verdadero xito de la privatizacin no es financiero (obtener una

mayor recaudacin) sino lograr incrementar la eficiencia del sector productivo,

mediante un desarrollo sostenido de la inversin. Y es aqu donde la regulacin juega su

verdadero papel.

4 Vid. testimonio editorial del Financial Times, 22 de diciembre de 1994.


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2. Las fases de un proceso privatizador

La privatizacin y la regulacin no son un acto, sino un proceso. Por ello, la

privatizacin de sectores y empresas, si no se acompaa de una regulacin continuada,

constituye un proceso inacabado. Consta de cuatro etapas.

1) Marco jurdico inicial de la operacin. Se sientan las bases para la

operacin, se actualizan las tarifas, se hace la empresa atractiva yse aprueba el procedimiento de enajenacin. En este momento,

resulta imprescindible una regulacin inicial del proceso y del

sector, que haga posible la reforma.

2 Adquisicin y cambio de gestin. Se produce un cambio inicial,

tecnolgico, de management, a travs del esfuerzo del nuevo

titular. La sociedad -usuarios, consumidores- nota el cambio

(recibe mejor servicio, aunque tenga que pagar un poco ms) y el

Estado tambin (empieza a recibir dinero: cnones e impuestos),

pero esto no es ms que el comienzo. Lo difcil viene despus.

3 Desarrollo sostenido de la inversin y consolidacin del sistema.

Tras el shock inicial, se ha de mantener a medio y largo plazo una

inversin continua progresiva, que extienda el servicio, que

garantice la calidad. Para ello, hay que acudir al mercado de

capitales, hay que ofrecer seguridad, liquidez y rentabilidad, lo

que exige un marco institucional estable. Para que esta etapa -queimplica la consolidacin del sistema- pueda desarrollarse

felizmente, hace falta de nuevo el elemento regulacin: no slo la

reforma inicial sino el marco jurdico e institucional definitivo,

sustantivo, procesal e institucional, que estableza los principios y

siente las bases a las que se van a someter los problemas que

vayan surgiendo en la vida de los sectores regulados. Insistimos

en la importancia y la urgencia de este marco institucional


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estable: cuanto antes se elabore, tanto mejor se podr desarrollarla tercera etapa de la privatizacin: el desarrollo sostenido de la

inversin a travs de la confianza de los inversores y la Bolsa.

4 Normal funcionamiento del nuevo modelo de regulacin y de la

nueva empresa. Para que todo ello se consolide hace falta

desarrollar una doctrina y una cultura de la regulacin que asiente

ciertas ideas, que cree una "communis opinio" sobre lo

fundamental, que configure un ente u organismo reguladoradecuado. Para consolidar esta cultura de la regulacin de los

sectores privatizados hace falta tiempo, pero sobre todo reflexin

y debate abierto en los medios polticos, acadmicos y de opinin

pblica.

3. Un problema de estabilidad institucional

Las reformas llevadas a cabo hasta ahora en algunos pases de Latinoamrica

son certeras y estn en el buen camino, pero junto a sus aciertos, hay todava graves

problemas. Entre otros que no son del caso explicitar ahora5, hay un problema de

5 Hagamos solo una breve referencia al grave problema social que subsisteen muchos de estos pases. Las transformaciones a que nos referimos en eltexto no se han hecho sin costes. El desempleo sigue siendo muy alto, la vidaes cara y los salarios bajos, las pensiones estn en niveles de subsistencia (entrelos 200 y 400 USD) y hay grandes sectores de poblacin marginada. Es preciso

atender todo esto por varias razones: a) en primer lugar, por un imperativotico: no parecen aceptables esas tremendas desigualdades que se estngenerando: mientras unos hacen grandes negocios y mucho dinero, otros caenen el abandono y la marginacin. Quizs en estos primeros momentos de lasreformas no han podido dedicarse ms fondos al sistema previsional(pensiones, desempleo, etc....) que ya supone el 9% del PIB (2.000 millonesUSD/mes), entre otras razones por falta de ingresos fiscales (ha habido quereconstruir un sistema fiscal inexistente) pero sera necesario hacerlo cuantoantes; b) en segundo lugar, por una exigencia poltica: de otro modo, lastensiones que se puedan generar en estos pases pueden ser un detonante que dal traste con la estabilidad poltica que las reformas econmicas requieren; y c)


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estabilidad institucional, de seguridad jurdica, de fijacin de unas reglas del juegoclaras y respetadas.

Lo esencial de una sociedad -lo que la hace rica y prspera- no son slo, ni

fundamentalmente, sus recursos naturales, que estos pases poseen en abundancia, sino

eso que podramos llamar su civilidad; los indicadores econmicos (balanza de pagos,

tasa de ahorros e inversin, etc...) son importantes, pero lo esencial de una sociedad es

cmo se organiza, cmo se gobierna, cmo se regula y cules son -en funcin de ello-

los hbitos de comportamiento de sus gentes. Eso es lo importante y eso es lo quecaracteriza a una sociedad moderna. Despus, los problemas econmicos vendrn, pero

todos tienen solucin si aqullo est consolidado.

Pues bien, en este orden, los pases latinoamericanos, aunque en medidas muy

distintas tienen un camino claro por recorrer, que pasa por estas tres exigencias:

a) Devolver la normalidad a la vida poltico-administrativa.

b) Reconstruir una funcin pblica profesional e independiente, reducida y bien

preparada, de acuerdo con el principio de mrito y capacidad.

finalmente, por una razn tambin econmica: la calidad de los recursoshumanos, la mejora de la formacin profesional, la innovacin tecnolgica y lamejora de las condiciones laborales son condicin necesaria para aumentar la

productividad y la capacidad de competir internacionalmente. Ahora bien, ellorequiere un mayor gasto en educacin, salud, vivienda, etc... En definitiva, el

sostenimiento econmico requiere al mismo tiempo, para ser duradero, elprogreso social.

Todo esto, obviamente, no es algo que se pueda hacer en pocos meses; requeriraos, pero hay que empezar y la gente tiene que saber que se est en ello. De otro modo,los demagogos polticos y sindicales surgirn y se presentarn falsamente como lossalvadores de jubilados, estudiantes, docentes o desempleados. Y en lugar de discutirlos temas racionalmente, los llevarn a las calles y las plazas. Argentina ha tenido yaalgn aviso en este sentido.


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c) Dotar a la actividad econmica, especialmente a los sectores privatizados yregulados, de un sistema institucional que d confianza y seguridad jurdica a las

inversiones.

Como ya he dicho, el Estado subsidiario ha determinado nuevos problemas,

sobre todo, la necesaria definicin de un sistema institucional que defina con claridad

las reglas del juego y controle su aplicacin en los nuevos mercados que han venido a

reemplazar

a los antiguos monopolios naturales en mano pblica (petrleo, gas, electricidad,telecomunicaciones, transporte areo, abastecimiento de agua a poblaciones, etc...).

4. La necesaria reforma de las Administraciones Pblicas que asuman

las tareas de regulacin

Si la privatizacin de los grandes servicios pblicos se ve acompaada

necesariamente de un sistema de regulacin de las actividades privatizadas, debemos

plantearnos a continuacin cules son las caractersticas que ofrece esta regulacin y la

adecuacin o inadecuacin que, a estos efectos, presenta el modelo de Administracin

clsica de que disponemos. La tesis que aqu se defiende es que el modelo tradicional de

Gobierno y Administracin, autoritario, jerrquico, intervencionista y centralizado -en

una palabra, napolenico- lleva a un sistema de adopcin de decisiones que es lo

contrario de lo conveniente. Lo que aqu se postula es una Administracin

descentralizada, participativa, neutral, respetuosa del mercado y de la sociedad. Ello

implica arrancar de las manos de los polticos parte de su poder, lo que naturalmente

resulta siempre harto difcil.

A continuacin tratar de explicar y justificar estas afirmaciones. Antes,

permtanme decir que considero esencial este aspecto de la regulacin: la configuracin

del aparato institucional encargado de estas tareas. La experiencia histrica demuestra

que por muy bien que se disee un sistema, si no se garantiza la independencia y

neutralidad del que ha de aplicarlo, aqul acaba falsendose, al servicio de intereses a


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corto plazo de los polticos. Y es, seguramente, un error de stos no querer renunciar alas facultades de ordenacin y fijacin de las condiciones econmicas y tcnicas en que

han de desarrollarse los servicios pblicos, pues este campo de actuacin ofrece para

ellos ms motivos de desgaste que de gloria.

a) Objetivos y medios de la regulacin en los grandes servicios

pblicos.

Para decidir sobre el modelo institucional que convendra aplicar, debemospreguntarnos sobre los objetivos fundamentales que pretenden conseguirse con la nueva

regulacin de los sectores privatizados y, en general, en la ordenacin de los grandes

servicios pblicos (electricidad, abastecimientos de agua o gas, ferrocarriles,

telecomunicaciones, etc...). En todas estas actividades de servicio pblico, los objetivos

a conseguir han sido tradicionalmente dos: prevenir el poder de monopolio de las

Compaas, tanto en produccin como en precios, asegurando un servicio suficiente a la

colectividad; y de otra parte, evitar discriminaciones o tratos abusivos entre los usuarios.

Estos objetivos clsicos se orientaban fundamentalmente hacia la proteccin de usuarios

y consumidores. En los ltimos aos, sin embargo, ante los graves problemas

econmicos -en especial energticos- con que se han enfrentado los Gobiernos,

aqullos se han visto ampliados con otros nuevos, tales como la formulacin de planes a

medio plazo, la innovacin tecnolgica, la explotacin rentable de nuevas fuentes de

energa y, en definitiva, el aseguramiento de un suministro estable, cosa que antes se

daba por supuesta y que hoy resulta ms problemtica. La doctrina econmica

especializada en estos temas otorga hoy primaca a estos ltimos objetivos respecto de

los primeros6.

Tanto uno como otros hay que obtenerlos de modo que no afecte gravemente a

la eficiencia econmica de las Compaas ni al resultado final de su actuacin.

6 Vid., por ejemplo, Paul W. MacAvoy, "The Crisis of the RegulatoryCommissions", Norton, New York, 1970. Tambin Roger G. Noll, "Reforming

Regulation. And Evaluation of the Ash Council Proposals", Brookings, 1971,in totum.


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Mantener los precios lo ms bajos posible es ciertamente conveniente, pero debehacerse sin atentar contra una razonable rentabilidad de las Compaas (semejante a la

de otras empresas anlogas) y sin estimular un consumo indebido del servicio y un

aumento excesivo de demanda que sera hoy gravemente daoso para la economa del

pas. La fijacin de un precio acorde con los costes, y la limitacin del beneficio a las

Compaas es lgica, pero debe ir acompaada de un esfuerzo proporcional por reducir

aqullos, ofreciendo al mismo tiempo a stas incentivos para mejorar su eficiencia y su

productividad; las Compaas deben saber que no se cubrirn siempre todos los costes,

cualesquiera que sean, ni tampoco que los eventuales beneficios adicionales vayan a serinmediatamente absorbidos por el Estado. La regulacin del servicio pblico debe, con

toda evidencia, no slo evitar injustas discriminaciones, sino inducir una ms justa

distribucin de la riqueza, mediante la provisin a los ms necesitados de ese mnimo

vital al que hoy, en un pas desarrollado, todos tienen derecho; pero ello hay que hacerlo

dentro de ciertos lmites, de tal manera que no afecte gravemente a la racionalidad

econmica, al estimular eventualmente un exceso de demanda o una insuficiencia de

oferta, creada justamente por unos precios excesivamente bajos7.

Todo esto son conclusiones bastante consolidadas de la ciencia econmica y

resultado de casi medio siglo de regulacin de empresas de servicio pblico cuya

experiencia no ha sido siempre muy positiva.

Ahora bien, ocurre que en nuestros das, con frecuencia, se produce un conflicto

entre esos dos (o ms) objetivos, ambos deseables. As por ejemplo, el objetivo

tradicional de la Administracin en este campo (la proteccin a corto plazo de los

usuarios frente a la imposicin de precios monopolistas) es muy posible que resulte

conflictivo con ese otro objetivo, hoy quiz prevalente, de asegurar a medio y largoplazo el suministro de energa, pues este ltimo requiere unos niveles de capitalizacin

difcilmente conseguibles con el criterio de precio igual a coste marginal. Otro tanto

ocurre con la necesidad, irremediable, de aumentar la produccin energtica y, al mismo

tiempo, el deseo, universalmente sentido, de evitar los perniciosos efectos que pueden

7 Vid. Breyer, S., and MacAvoy, P., "Energy Regulation by the Federal


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producirse para el medio ambiente y la seguridad ciudadana, como consecuencia de lainstalacin de nuevas plantas de energa trmica de carbn o de energa nuclear. Estos

conflictos -precios bajos versus garanta de continuidad en el servicio; energa

abundante versus proteccin del medio ambiente y defensa de la naturaleza- se han

vivido en toda Europa en los aos pasados (surgimiento de los "verdes", grupos

antinucleares, parn nuclear en Espaa, revisin insuficiente de tarifas, etc...) y

ciertamente no son fciles de solucionar.

Se exigen en este campo decisiones dotadas al mismo tiempo de racionalidadtcnica y firmeza poltica, cosas ambas no fciles de conseguir a travs del aparato

institucional con el que nos manejamos en un Estado centralista y napolenico. En

efecto, el Parlamento se encuentra casi siempre muy lejos de estas instancias y a lo ms

que llega es a emitir un mandato poltico muy general, dentro del cual cabe cualquier

solucin. La Autoridad administrativo-burocrtica de tipo tradicional se encuentra falta

de legitimacin poltica suficiente para este tipo de decisiones. Finalmente, la Autoridad

poltica (Consejo de Ministros) se encuentra en muchas ocasiones demasiado

mediatizada por los intereses electorales y de partido, que impiden tomar aquellas

decisiones que seran necesarias y convenientes a medio plazo, pero enormemente

costosas a corto para el partido gobernante (elevaciones de tarifas o precios del agua,

gas o el transporte urbano). He aqu el problema a la hora de perfilar el aparato

institucional ms deseable para la regulacin de los servicios: se exige una autoridad

reguladora dotada al mismo tiempo de preparacin tcnica, independencia poltica y

legitimacin democrtica.

Otra conclusin a la que prudentemente se puede llegar en nuestros das en la

mayora de estos campos es la imposibilidad de formular una poltica demasiado rgida,pues cualquier decisin debe necesariamente ser adoptada teniendo a la vista un

conjunto de variables, de carcter econmico, tecnolgico e incluso poltico-

internacional, que cambian con rapidez, y en funcin de las cuales hay que ajustar las

decisiones de cada momento. Pensemos, por ejemplo, en la poltica energtica (petrleo,

gas, electricidad), en el transporte areo o en las telecomunicaciones. En los ltimos

Power Commission", Brookings, 1974, pg. 3 y ss.


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Planes energticos espaoles se insiste en la necesidad de "mantener una polticanacional adecuada a cada circunstancia y que se mantenga en estrecha y constante

conexin con la que se desarrolla en los pases de nuestra misma rea poltica y

econmica". Se afirma la conveniencia de un plan deslizante, secuencial, que exige

constantes revisiones y ajustes, todo lo cual impone tambin algunos condicionamientos

de tipo institucional tanto a la hora de su elaboracin como en el momento de su

gestin.

En efecto, la elaboracin y mantenimiento ajustado de un plan de estascaractersticas, exige una cierta continuidad en los equipos tcnicos y en la autoridad

poltico-administrativa que lo desarrollan (salvo el supuesto de cortes revolucionarios).

Las decisiones adoptadas en estos campos (autorizacin de nuevas redes, localizacin y

caractersticas de las centrales de generacin o conmutacin, rgimen econmico y plan

de inversiones, etc....), son en gran medida irreversibles y se proyectan ms all de la

duracin normal de un Gobierno. En el orden tecnolgico, la opcin por unos u otros

sistemas (por ejemplo, de generacin nuclear o de transmisin de datos y seales a

travs de redes) condicionar para muchos aos la oferta del servicio. En el orden

econmico-empresarial, las inversiones exigen un marco jurdico y fiscal estable y

garantizado, sin continuas revisiones o cambios de criterio; de otro modo se quiebra la

confianza del inversor y resulta muy difcil levantar capitales. Todo lo cual hace quizs

aconsejable la creacin de un Organismo de nuevo cuo, verdaderamente autnomo y

hasta cierto punto independiente de las fuerzas polticas de turno y de sus intereses a

corto plazo.

As pues, los objetivos de la regulacin son mltiples y a veces contrarios uno a

otro. La tarea que espera a la autoridad administrativa que asuma esta responsabilidadresultar extraordinariamente delicada, pues debe medir con sumo cuidado los mltiples

efectos, directos o indirectos, que van a tener sus decisiones.

b) Direccin estatal y colaboracin empresarial.

Sabido es que el sistema de empresa privada en los servicios pblicos va

inseparablemente unido a una continua y detallada regulacin de los mismos por parte


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de la Administracin. La funcin ordenadora, que en el sistema de libre empresacorresponde al mercado, debe ser realizada en esos supuestos -al menos, parcialmente-

por la regulacin pblica. Como alguna vez se ha dicho grficamente, en estos campos

"empresa privada y regulacin pblica sobreviven o perecen juntas"8.

Y si es cierto que la regulacin viene a suplir los estmulos y exigencias que la

libre competencia impone a las empresas en el mercado, es claro que un objetivo

fundamental de aqulla ser obligar a los titulares y directivos de las empresas gestoras

a actuar con la misma eficacia con que tendran que hacerlo si actuaran en el mercado.Esta es una condicin ineludible del sistema, porque en ello radica su justificacin; ste

slo subsistir si la empresa privada responde a lo que se supone es su gran ventaja:

dinamismo, eficiencia, mejor servicio, menor coste9.

Ocurre, sin embargo, que sta es quiz una de las grandes limitaciones e

incapacidades de la regulacin administrativa en cuanto tal. La regulacin

administrativa es esencialmente un instrumento de limitacin y restriccin, ms que un

instrumento de promocin. Porque en efecto, para obtener efectos positivos, la

regulacin tiene que ir acompaada de una Administracin competente y eficaz que la

aplique, y ello es costoso en hombres y en dinero: exige equipos tcnicos, abundante

informacin que es costoso recoger y analizar, requiera la elaboracin de estndares y

ratios capaces de medir las variables en las que hay que basar las decisiones; estndares

de costes con virtualidad normativa y no simple reflejo de los costes histricos y

contables de las empresas. Se trata de determinar, no lo que el servicio cuesta, sino lo

que debera costar. Todo ello no se improvisa, y sin ello las regulaciones no

funcionan10. Pues bien, las Administraciones Pblicas han sido hasta ahora, en este

punto, claramente insuficientes, han estado subequipadas para desempear la funcin

8 Ben W. Lewis, "Emphasis and Misemphasis in Regulatory Policy", enSheperd, W., Ed., "Utilities Regulation. New Ideas and Theories", New York,1969, pg. 214 y ss.

9 Bem. W. Lewis, loc. cit., pgs. 244 y ss.

10 Ben W. Lewis, loc. cit., pgs. 244 y ss.


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que se le encomendaba de direccin y control de los servicios. Y los Tribunales, nodigamos. Era intil acudir a ellos con clculos econmicos que no entendan. Por otro

lado, cada da se extiende ms la opinin de que la calidad y el buen servicio no

descansarn sobre la rigurosidad del control, sino sobre la seriedad, consistencia y

capacidad de las empresas gestoras.

Es un hecho reiteradamente probado que a los poderes pblicos les resulta muy

difcil, en un ambiente general de libertad de empresa, influir de un modo positivo sobre

el funcionamiento de las empresas de servicio pblico, si stas se resisten o no prestanuna cierta colaboracin a las directrices y objetivos que la autoridad pueda sealar por la

va de la regulacin. Es a los poderes pblicos a quienes primariamente corresponde la

apreciacin de las necesidades colectivas y la determinacin de la poltica a seguir, en

cada momento y en cada servicio, para satisfacerlas; pero para que ello sea efectivo y el

sistema funciones, es esencial que la empresa privada que acta en estos sectores

responda con prontitud a las directrices que recibe. Si ello no se consigue, esto es, si en

lugar de desarrollarse las relaciones en un clima de colaboracin leal, stas se mantienen

en un clima de mutua "defensa", la nica salida posible sera la vuelta a la

nacionalizacin o municipalizacin.

El derecho, la previsin de unas reglas claras que encaucen estas relaciones, es

condicin necesaria, pero no suficiente para el buen funcionamiento del sistema.

Cualquier regulacin econmica contiene necesariamente muchos elementos de

discrecionalidad en su aplicacin. Y ello, porque en la mayora de los casos las

regulaciones o decisiones pblicas abordan problemas que no tienen una nica solucin

justa, sino que responden a opciones y apreciaciones que en cada momento hay que

hacer sobre cul sea el inters pblico prevalente. De ah que sea necesario configurarlos poderes administrativos con cierta amplitud, al mismo tiempo que se delimitan con

mayor claridad las garantas de la empresa y de los inversores afectados. La mejor

manera de conseguir esas relaciones continuadas de "colaboracin" -principio esencial

de la contratacin administrativa, no se olvide-, es la creacin de rganos permanentes

de planificacin, trabajo en comn y ordenacin del sector, en los que se integren los

propios representantes de las empresas afectadas. Un buen ejemplo de ello fue, en

Espaa, la creacin, por Real Decreto 2216/1979, de 3 de agosto, del Comit de


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Ordenacin del Subsector Elctrico, al que ms adelante nos referiremos. Y lo ha sidodespus la integracin de todas empresas elctricas en una Sociedad de Economa

Mixta, operadora de la Red y Gestora del Despacho Central de Cargas.

c) Claridad, transparencia y control pblico en las empresas

concesionarias.

Funcin esencial de la regulacin de los servicios es armonizar los intereses

pblicos, a los que sirven, con los derechos de la propiedad privada, en los que se apoyala gestin de aqullos. Esta tensin entre inters pblico y garanta privada exige de la

Administracin decisiones "racionales", que mantengan siempre el equilibrio entre

posiciones extremas. Para que ello sea posible, resulta necesario que los problemas y las

situaciones se planteen siempre con claridad, con transparencia y sin engaos. Las

empresas de servicio pblico deben ser conscientes de que, an cuando siguen siendo de

propiedad privada, estn directamente vinculadas a finalidades pblicas, por lo que en

su propia constitucin, direccin y funcionamiento interno, deben ofrecer a la

colectividad (representada por el poder pblico) una transparencia y una claridad en sus

planteamientos, que no se exigen normalmente a la empresa privada. Por tratarse de

empresas de propiedad privada, estn naturalmente inspiradas por la idea del beneficio,

que la legislacin de alguna manera limita, aunque tambin garantiza; pero por tratarse

de empresas en gran medida "pblicas" la motivacin fundamental de su actuacin no

puede ser el lucro, sino la satisfaccin de determinadas necesidades sociales que pueden

requerir en ocasiones actuaciones rigurosamente "antieconmicas".

El momento crucial de esta tensin, a la que toda empresa de servicios pblicos

est sometida, es el momento de la determinacin de las tarifas, de las que dependen losresultados empresariales y, al mismo tiempo, el grado de satisfaccin del inters pblico

que con el servicio se busca. Por ello, es en este momento donde la objetividad, la

transparencia y la claridad del proceso de decisin deben ser mximas. Las tarifas no

pueden ser ni un "buen negocio", que con ms o menos habilidad, o por procedimientos

poco limpios, obtienen las compaas de las autoridades de turno, ni tampoco una

imposicin arbitraria del poder pblico sobre las compaas, que tenga carcter

confiscatorio de la inversin realizada por stas. Las tarifas tienen que ser la


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remuneracin justa y razonable del servicio, que cubra los costes de ste y permita a losque aportaron su capital y su esfuerzo un "normal beneficio industrial". Para que ello

pueda ser as, resulta absolutamente necesario que haya juego limpio entre las

compaas y el poder pblico, y tambin una instrumentacin bien estudiada de los

criterios y reglas que deben presidir la fijacin de aqullas.

En este punto se han producido avances importantes en la Administracin

espaola de los ltimos de los ltimos aos: la estandarizacin de costes, la auditora

peridica de las empresas, la direccin centralizada y pblica del sistema, hace que noexistan apenas en los servicios pblicos "zonas de sombra", como ocurra hace aos, en

que el nivel de tarifas era fruto del chalaneo anual de la Administracin y las empresas.

Pero an as, la experiencia reiterada de muchos pases es que en la determinacin de las

tarifas existe todava -y parece que nunca dejar de existir- un gran componente de

apriorismo, de oportunidad poltica y en definitiva de discrecionalidad incontrolable.

La fijacin de una tasa de rentabilidad "razonable" o de lo que sea en cada momento la

inversin base ("used and usefull") es siempre convencional. De ah la tendencia

reciente a reconstruir el mercado siempre que se pueda, en aquellos tramos del proceso

en que la competencia sea posible.

En definitiva, solo el mercado y la competencia es capaz de determinar que sea

el "justo precio".

d) Participacin pblica en el gobierno del servicio?.

Se ha subrayado alguna vez que la contradiccin esencial de las Compaas de

servicio pblico radica en que, por definicin, estn desempeando una "actividadpblica", sirviendo al inters pblico, y por su condicin de empresa privada tratan

siempre de buscar el mximo beneficio. Si tenemos en cuenta que el "inters pblico" se

concreta ordinariamente en prestar el mejor servicio (en extensin y calidad) al precio

ms moderado posible, fcilmente se comprender que la direccin de las Compaas de

servicios pblicos se encuentra casi siempre sometida a una tensin entre dos fuerzas de

sentido contrario, tensin que alcanza su manifestacin ms clara a la hora de fijar las

tarifas.


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Lgicamente, la Direccin de las empresas, dominada por los inversores (o por

el grupo dominante de stos), tiende de manera instintiva, bajo la constante presin de

aqullos, a maximizar el beneficio. Se hace necesario, para ello, establecer unos

controles e intervenciones sobre las decisiones de la empresa o del sector para

contrapesar aquella natural tendencia al mximo beneficio, a costa de la atencin al

inters pblico. A ello responden los poderes de direccin, modalizacin y control del

servicio que ostenta la Administracin sobre los servicios, de los que me he ocupado

anteriormente

11

. Estos poderes encuentran algunas veces su institucionalizacin msenrgica en la figura de la Delegacin del gobierno en las Compaas.

La doctrina ms reciente plantea la posibilidad de articular un sistema de

participacin pblica de los sectores sociales afectados en la direccin de los servicios

pblicos. Con ello se quiere extender la participacin en la toma de decisiones a todos

aquellos grupos o sectores que se ven directamente afectados por ellas, y que en el

sistema tradicional no han tenido hasta ahora voz ni voto. Se entiende que la

Administracin no es siempre un fiel custodio de tales intereses, que en muchos casos

acta demasiado inclinada a favorecer a los grupos econmicos que dominan las

empresa, y que con el paso del tiempo se convierte en su cmplice, ms que en su

guardin12. Se postula, por ello, una reestructuracin de los rganos de direccin y

control, dando entrada en stos, junto a los inversores y directivos, a los grupos sociales

11 Vid. Gaspar Ario, "La Gestin Indirecta de un Servicio de Aguas", enActas de AEAS, Barcelona, mayo 1987, pgs. 159 a 197.

12 Esta ha sido una crtica frecuente en otros pases: vid. entre otros muchostestimonios, Georges J. Stiegler, "The Citizen and the State", University ofChicago Press, 1975; Roger Noll, "Reforming Regulation...", cit., pgs. 15 y ss.En Espaa no faltan ejemplos de esa peculiar simbiosis entre reguladores yregulados, pero es muy cierto que esta crtica debe tomarse con mucha cautela,

pues la realidad ha sido ms bien la contraria.


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afectados: sindicatos, consumidores, Cmaras de Industria y Comercio, Asociaciones deusuarios y otros grupos especficos, segn el servicio de que se trate13.

Estas propuestas, muy en la lnea de las tendencias en boga que postulan mayor

participacin ciudadana en la toma de decisiones por la Administracin, deben

aceptarse, hoy por hoy, con gran cautela, aunque indudablemente la presencia

institucionalizada de los distintos sectores (empresas, usuarios, sindicatos o cmaras)

junto con los representantes de la Administracin, dara confianza y garanta de

objetividad a las decisiones adoptadas. El problema es determinar el rgano y lascompetencias con que se les incorpora.

e) Reforma del sistema: hacia la creacin de un organismo

regulador independiente.

Ya he dicho que nuestras Administraciones Pblicas -las que responden al

modelo francs, napolenico- estn demasiado vinculadas en sus decisiones a la lnea

poltica imperante. La falta de profesionalidad e imparcialidad de nuestros rganos e

instituciones administrativas comienza a un nivel muy bajo en la escala administrativa.

Y si malo es sto en todos los sectores, mucho peor resulta en aqullos de carcter

econmico que afectan decisivamente a la propiedad de los ciudadanos o a la buena

marcha de las empresas. Tales decisiones tienen un carcter cuasi judicial, y deben estar

por ello revestidas de todas aquellas garantas de objetividad, regularidad e

independencia que caracterizan las decisiones judiciales. Mxime cuando es preciso

ponderar, para llegar a una solucin justa, los diversos factores en juego que se plantean

en toda decisin que afecta al rgimen econmico de los servicios pblicos.

Por ello, en algunos pases se encomiendan tales decisiones a las Comisiones,Comits o Juntas de regulacin de carcter tcnico, no poltico, integradas por personas

independientes y expertas, cuya situacin aparece protegida y a salvo de remociones

13 Vid. las propuestas contenidas en Bauer, J., "Updating...", pgs. 176-177,y Edward Renshaww, "Utility Regulation: a Re-examination", apud MacAvoy,

pgs. 209-210. Entre nosotros, esto ha sido reclamado por Salas Hernndez,"El Rgimen Jurdico Administrativo...", cit., pg. 456, por nota.


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ministeriales. Tales rganos, encargados de valorar y aplicar los criterios legales, estndotados de los equipos tcnicos necesarios para criticar seriamente los estudios,

balances y anlisis econmico-financieros presentados por las Compaas. Pero sobre

todo, tales rganos deben estar alejados de la poltica de los partidos. Hace muchos aos

un gran jurista norteamericano (Mr. Justice Hughes, 1916), comentando la experiencia

del Estado de Nueva York, que en 1907 haba establecido una Comisin de este tipo

para la regulacin de las tarifas, escriba:

"No es difcil dictar legislacin adecuada en la que se establezcan los criterios y estndares

necesarios, pero traducir un principio aceptado en decisiones concretas, sabiamente adaptadas a los

casos particulares, es algo que requiere un rgano experimentado y tcnico, que acte con continuidad

y que est tan lejos como sea posible de los engaos y las intrigas de la poltica".

Este tipo de rganos imparciales, rbitros entre los diferentes intereses en juego,

es la nica garanta de objetividad de las decisiones. Sera, a mi entender, muy

conveniente la creacin de autnticos entes reguladores, independientes, con poder

reglamentario sobre los sectores econmicos de inters general.

Un tal diseo vendra a reproducir, en esencia, el modelo de las Independent

Regulatory Commissions norteamericanas, con un tipo de administracin neutral e

independiente, que tiene fines objetivos que conseguir, al margen y por encima de la

lnea poltica imperante14. Es sta una vieja experiencia de aquel pas que se presenta

hora en Europa como uno de los fenmenos ms interesantes del Derecho pblico15.

14 Sobre el tema de las Comisiones Reguladoras norteamericanas y sus

problemas, a los que nos referiremos con algn detalle ms adelante, puedenverse en la doctrina ms reciente los siguiente -y excelentes- libros: Freedman,"Crisis and legitimacy. The Administrative Process and AmericanGovernment", Cambridge, 1982; Breyer, "Regulation and its Reform",Harvard, 1982; Stigler, "The Citizen and the State", Chicago, 1975; Mac Avoy,"The Crisis of the Regulatory Commissions", Nueva York, 1970, y Noll,"Reforming Regulation", Washington, 1971.

15 Entre otros testimonios que podran citarse, Vid., en Francia, Gain, "Lecontrle jurisdictionnel de l'intervention economique: l'exemple des

Commissions americaines", en RDPSP, 1974, n 4, pgs. 1079 y ss. En Espaa


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El Estado moderno tiene hoy asumida la direccin o gestin de muchas

actividades en las que se aprecia la necesidad, una vez aceptadas ciertas bases de

acuerdo, de situarlas fuera y por encima de la contienda poltica partidista. Estas

funciones administrativas singulares, polticamente neutralizadas, se refieren a campos

como la objetividad e imparcialidad en la informacin (televisiones pblicas, radios

oficiales, agencias de noticias), la direccin y proteccin de la ciencia y la cultura

(Universidades, Centros de Investigacin), la estabilidad de la moneda (autonoma e

independencia del Banco emisor), la seguridad, transparencia y eficiencia del mercadode valores (Comisin Nacional Independiente, que vela por el buen funcionamiento del

mercado) y, finalmente, la ordenacin y regulacin de ciertas actividades industriales y

servicios pblicos: este es el caso de las Comisiones Reguladoras de las "Public

Utilities" norteamericanas.

Estos rganos de nueva planta, de carcter colegiado, integrados por personas de

prestigio nacional que estn fuera de la lucha poltica deben gozar de independencia

respecto del Gobierno. Estarn vinculados, naturalmente, a las leyes y planes aprobados

por el Parlamento y a las reglamentaciones que, en su caso, apruebe el Gobierno. Sus

miembros -cinco, siete o nueve son un nmero prudente- seran nombrados por el

Gobierno (no es necesario, quizs, acudir a una mayora reforzada del Congreso de los

Diputados) por perodos fijos de tiempo: 6 aos renovables por tercios cada dos, siendo

inamovibles durante su mandato. Una vez constituida, la Comisin elegir de su seno un

Presidente, cuyo mandato ser de cuatro aos.

Ello no supone en modo alguno un desapoderamiento del Gobierno; la decisinde la Comisin sera revisable por el Gobierno con ciertas condiciones. Se tratara de un

sistema mixto en el que se combinasen ambas instancias, mediante la asignacin inicial

hay un sino y reciente trabajo de Sala Arquer, J. M., "El Estado neutral:Contribucin al estudio de las Administraciones independientes", REDA, 42,(1984), pgs. 401 y ss. Yo mismo, en colaboracin con l, me he referido aeste interesante modelo de intervencin en mi libro "La Bolsa Espaola: marcoinstitucional", CDBB, Madrid, 1987, pgs. 64 y ss.


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de competencia para regular el servicio (especialmente las tarifas) a la Comisin, quelas elevar al Gobierno, el cual podr suspender su aplicacin por razones de inters

nacional, mediante resolucin motivada y publicada. En tal caso, el Estado asumir la

responsabilidad econmica a que hubiese lugar, compensando a las empresas por la

diferencia entre el precio real y el precio poltico.

Veamos, brevemente, ventajas e inconvenientes de este modelo.

f) Las Comisiones reguladoras independientes: anlisis crtico. Ventajas einconvenientes de este sistema.

El sistema que aqu se propone presenta ventajas sobre el actual, aunque no est

exento de riesgos, como demuestra tambin las experiencia norteamericana.

Las dos notas fundamentales que le caracterizan -sus dos grandes ventajas- son:

especializacin e independencia16:

A) la mayora de los problemas con los que deben enfrentarse los

organismos reguladores requieren un considerable grado de

especializacin tcnica y econmica, si se quiere llegar a soluciones

racionales; ello exige personal preparado y dedicacin continuada, cosas

ambas que difcilmente logran los polticos; stos suelen tener un

conocimiento superficial de los problemas y -lo que es peor- suelen

adolecer de una cierta movilidad en los cargos (deseable en otros

sentidos, pero perjudicial en ste)17.

16 Vid. un excelente anlisis en James O. Freedman, "The AdministrativeProcess and American Government. Crisis and Legitimacy", CambridgeUniversity Press, 1978, pgs. 45 y ss.

17 Por ello, en aquellos pases como el nuestro en que la responsabilidadltima pertenece al Jefe del Departamento, ste se ve constantemente en lanecesidad de dejar, de hecho, estos asuntos en manos de una burocracia


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B) Respecto a la segunda nota, digamos que la independencia de juicio y

decisin resulta particularmente necesaria en estas materias por dos

razones fundamentales: primera, porque -ya lo hemos dicho- para el

poltico lo ms fcil es aplazar los problemas; y segunda, porque nos

encontramos ante situaciones que afectan directamente a los derechos y

libertades de los ciudadanos, suponen "el ejercicio de poderes que son

judiciales por naturaleza"18 y deben ser tomadas por ello con la

imparcialidad e independencia propia de un juez.

Por estas razones, la mejor doctrina clsica norteamericana (Frankfurter, Landis,

Douglas, Brandeis, Eastman), han coincidido unnimemente en afirmar que tales

materia de intervencin y regulacin econmica deban ser separadas de la poltica

("taken out of politics") y entregadas "a una administracin profesionalizada de expertos

no partidistas"19.

Veamos ahora la otra cara de la moneda: sus inconvenientes. El modelo

sealado ha sido sometido a una serie de crticas en tiempos recientes, desde varios

ngulos.

Tratando de sistematizar un poco el alud de crticas de los ltimos aos,

podramos agruparlas as:

especializada ms o menos permanentemente, lo cual sin embargo, no essolucin por lo que se dice a continuacin.

18 Bernard Schwartz, "Economic Regulation of Bussiness and Industry",Chelsea House, New York, 1973, pg. 7.

19 Se trataba, en frase grfica de Eastman, de hacer a estos administradoresdistinguidos "dueos de sus propias almas" a diferencia del poltico, que por locomn tiene constantemente en venta sus propias convicciones. Esta era,segn estos autores, la nica manera de dar continuidad, coherencia yestabilidad a la intervencin econmica creciente del Estado, a partir de 1929.Esta es la doctrina administrativa que trajo consigo el New Deal; vid.Freedman, ob. cit., pgs. 59-60, de donde tomo la cita de Eastman.


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a) Sobre la especializacin de su personal.- Es muy fcil -se dice-

hablar en teora de "personalidades de prestigio", de "expertos de reconocida solvencia",

etc. Pero en la prctica, el sistema no tiende, como regla general, a seleccionar a ese

tipo de personas: ni siquiera en Estados Unidos abundan los Paul Volker, clebre

"chairman" de la Reserva Federal hasta hace pocos meses. Flix Frankfurter, despus de

citar algunos ejemplos aislados de Presidentes de Comisiones de verdadero prestigio,

aade que, pese a todo, "como regla general, tanto el pblico como las empresas de

servicios pblicos han sufrido demasiados abogados mediocres nombrados porconsideraciones polticas, que contemplan las Comisiones de servicios pblicos no

como medios para resolver difciles problemas de Gobierno, sino como oportunidades

de ascenso poltico o de una provechosa asociacin futura con las empresas"20. En

parecidos trminos, se han expresado, aos ms tarde, otros autores.

b) Las quiebras y debilidades de la independencia.- La proclamada

independencia -se ha dicho- es una fuente de debilidad, cuando la Comisin no

desarrolla una poltica con fuerte apoyo popular (como ocurrira ante una fuerte

elevacin de tarifas). Aislada de las fuentes del poder poltico, forzada a pactar con los

sectores que debe regular, dependiendo de las fuerzas polticas para obtener fondos o

para lograr un segundo mandato, y acosada por una sucesin de investigaciones

parlamentarias y depresiones industriales, la Comisin termina por adoptar una actitud

pasiva y conservadora, sin acometer a fondo los problemas21. Las propuestas para

resolver esta cuestin, van en la lnea de reducir la independencia y fortalecer los

vnculos con el Ejecutivo, integrndolas incluso en un Departamento, o creando un

Vicepresidente segundo para ellas (son las conclusiones de distintos "reports", como el

Ash, o el Bronlow).

20 Frankfurter, F., "The Public and its Government", Cambridge, 1930.

21 Cramton, R., "The Efectiveness of Economic Regulation a Legal View",pg. 260.


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c) El mtodo de actuacin.- Conectado con lo anterior -crticas acercade su pasividad o resistencia al cambio-se afirma que las Comisiones -en lugar de hacer

lo que deban- han concentrado sus energas en los aspectos ms hacederos del conjunto

de los que tienen encomendados, adoptando un procedimiento de decisin y regulacin

caso por caso, y abstenindose de formular programas, polticas a largo plazo, o

directrices generales. Esto ha favorecido el proteccionismo de los intereses creados en el

pasado y ha desalentado las innovaciones y mejoras de los servicios.

Con ello se han olvidado de que su principal cometido no es "hacer justicia",sino "Gobierno" (execution of the legislative policy)22

d) El afn por evitar conflictos.- Breyer, con referencia a la Federal

Power Commission -la Comisin reguladora del gas y la electricidad- ha subrayado el

inters de sta por evitar controversias, litigios o intervenciones del legislativo: por

tener, en una palabra, un "buen historial". Esto ha llevado por una parte, a ceder y pactar

con las empresas, aceptando precios altos con tal de reducir conflictos; por otra, a fijar

reglas sencillas y fciles de aplicar en un procedimiento, aunque muchas veces no sean

las ms ajustadas (as, la de determinar los precios futuros atendiendo a los costes

histricos).

e) La "captura" de las Comisiones por los sectores regulados.- Hay

toda una teora de la "captura" de las Comisiones por las industrias reguladas. Una

Comisin se considera "capturada" cuando la industria que regula se beneficia de

manera continuada de decisiones favorables por parte de aqulla. La captura o

apropiacin puede tener lugar indirectamente, a travs de una "saturacin" de

informacin orientada en favor de las empresas. O bien de modo ms directo, partiendode la base de que los miembros de la Comisin antes o despus volvern al sector

privado. La tendencia de las Agencias a convertirse en cautivas de aquellas a quienes

regulan -ha escrito J. Freedman- ha sido advertida hace tiempo y ha tenido un efecto

destructor para la legitimidad del proceso administrativo, poniendo en cuestin su

22 Noll, ob. cit., pgs. 43 y ss.


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independencia e integridad23. Esta tendencia ha sido reconocida con carcter general,en lo que se ha llamado con cierta sorna "care and feeding of regulator" (cuidar y echar

de comer a los miembros de las Comisiones), como tarea que las empresas hacen con

esmero24.

f) Procedimiento excesivamente formalizado.- Finalmente, se dice que

las Comisiones siguen procedimientos excesivamente formales, casi judiciales, para la

toma de una decisin -la fijacin de precios-que exige flexibilidad y rapidez, y en la que

las opciones y consecuencias son mucho ms numerosas y complejas que las quehabitualmente se presentan ante un rgano judicial en un litigio.

As, podramos continuar. Conviene, sin embargo, vistas estas crticas, aadir

dos cosas. En primer lugar, que no reflejan, ni mucho menos, una opinin unnime en

23 Fredmann, P., "Crisis and legitimacy...", cit., pg. 35.

24 Noll, ob. cit. pg. 100, donde se recogen como apndice las conclusionesde unas Jornadas de estudio celebradas sobre el tema en la BrookingsInstitution, en febrero de 1971. Vale la pena recoger aqu la jocosa descripcinque uno de los asistentes hizo de esta realidad: "todo comienza cuando unsujeto, all en Indianpolis, es designado como miembro de una Comisinreguladora. Primeramente se inicia el perodo de las despedidas. Hay

banquetes en su honor y las mujeres le dicen a su esposa: "por lo que msquieras no te olvides de decirnos cmo es Pat realmente". (Pat era entonces la

primera dama, la esposa del Presidente Nixon: GAO). Ella hacindose la

interesante, les dice: "seguro que no la ver a menudo", pero creyendo porsupuesto que la ver. Tras los adioses, el Candidato se viene a Washington yasume su papel como miembro de una Comisin convencido de que esrealmente un sujeto importante. Despus de todo, casi logr salir elegido parael Congreso all en su tierra, en Indiana. El est acostumbrado a ser objeto dela atencin pblica. Pero despus de unas pocas semanas en Washington, se dacuenta de que nadie aqu oy hablar de l, ni le importa demasiado lo quehace... excepto un grupo de comprensivos, razonables, deliciosos sereshumanos que reconocen su verdadero valor (stos son los representantes de laindustria que l regula). Obviamente pueden hacerle volver su cabeza, aunqueslo sea un poquito".


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los tratadistas norteamericanos que se han ocupado del tema. Por el contrario, para cadacrtica existe una respuesta; la teora de la "captura" de las Agencias debera

demostrarse empricamente, caso por caso, y cuando ese tipo de anlisis se ha hecho -

caso de Breyer y Macvoy con la Federal Power Commission- lo que se ha comprobado

es que esos supuestos "beneficios" para las Compaas no aparecen por ninguna parte.

Las propuestas de reforma basadas en una mayor dependencia del Ejecutivo, chocan

con el resurgir del "Congressional Power" en los ltimos aos, y no se han llevado a la

prctica porque en el fondo se es consciente de que el sistema poltico norteamericano

es esencialmente pluralista y policntrico, y es bueno que siga siendo as. En cuanto alprocedimiento excesivamente formalista, hay quienes consideran, por el contrario, que

no le es bastante, y en todo caso un cierto grado de formalismo es esencial para la

seguridad jurdica del sector regulado, aunque en ella deba pagarse el precio de una

menor eficacia.

g) Algunas conclusiones sobre este punto.

Como conclusin, puede servir estas palabras de William G. Sepherd, al final de un

estudio colectivo sobre las Comisiones reguladoras en las "public utilities"25.

"...Ante todo, ninguno de los autores de este libro contempla grandes cambios en las lneas, principios

y poltica de regulacin. La "nueva-tradicional" regulacin continuar con toda probabilidad, a lo ms

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Ariño - Teoría y práctica para la regulación de la competencia