Arbitraje CCL

CURSO DE EDUCACIÓN CONTINUA (CEC)

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE ARBITRAJE

ARBITRAJE DE INVERSIONES

El Convenio CIADI y los Tratados de Protección de Inversiones

El Convenio de Washington 1965Convenio CIADI

Antecedentes– Ius imperium vs Ius Gestionis– Proceso de Descolonización– Nacionalizaciones y Estatizaciones : Arbitrajes

Internacionales / Protección Diplomática– Cláusula Calvo: Cortes locales


Antecedentes– Banco Mundial

Despolitizar ControversiasCentrar en temas de inversionesIncentivar flujos de capitalForo neutral de solución de controversias

internacionales


Reconocimiento en el Perú– Constitución Política del Estado Art. 63– Aprobación del Convenio mediante Resolución

Legislativa N°.26210– Actual Ley de Arbitraje D.Leg N°.1071Décima

Cuarta Disposición Complementaria

Los Tratados Bilaterales de Inversión (Bit)

Orígenes– Tratados de Amistad, Comercio y Navegación de

los Estados Unidos de América. (post guerra)– Primera Generación de los BIT a cargo de modelo

Alemán.– Años 80 explosión de los Bits actuales de 2da

Generación (US Model Bit).– En la actualidad incorporado en los Capítulos de

Inversiones de los TCL (3era Generación)

Experiencia del Estado Peruano en Arbitrajes de Inversiones CIADI– Compagnie Miniére Internationales Or SA.

Caso N°.ARB 98/6 (Transacción con el inversor)– Lucchetti SA y Lucchetti Perú SA Caso

N°.ARB/03/4 (Laudo favorable al Estado en Jurisdicción y en etapa Anulación)

– Duke Energy International Perú Investments N°.1. Caso N°.ARB/03/28 (Laudo favorable al Inversor. Recurso de Anulación rechazado por Comité Ad Hoc)

Experiencia del Estado Peruano en Arbitraje de Inversiones CIADI

– Aguaytia Energy LLC Caso N°. ARB/06/13 (Laudo favorable al Estado)

– Tza Yap Shum Caso N°.ARB/07/6. (Decisión favorable Jurisdicción al inversor y Laudo favorable en Méritos)

– Municipalidad del Callao vs Convial Callao SA (Consulta de Jurisdicción favorable a MPC)

– Renee Levy Caso N°. ARB/10/17 (Liquidación del BNM. Proceso Consolidado. En trámite)

Experiencia del Estado Peruano en Arbitraje de Inversiones CIADI

– Caraveli-Cotaruse Caso N°.ARB/10/2 (Controversia Contractual. En tramite constitución del Tribunal)

– Renco Group, Doe Run Peru SRL (Tema minero, ambiental. Arbitraje bajo reglas UNCITRAL, Londres)

– Renee Levy, Gremcitel SA (Caso CIADI N°.ARB/17/11. Intangibilidad terrenos. En trámite constitución Tribunal)

– DP World Callao y otros (Caso CIADI N|.ARB/11/21.)

Características y Ventajas del Sistema CIADI

Ventajas– Compromiso internacional– Competencia sobre materias determinadas– Proceso deslocalizado– Ejecución del laudo autosuficiente– Diferencia Arbitrajes comerciales / arbitrajes del

Estado

Características y Ventajas del Sistema CIADI

Desventajas– Concepto de inversión restrictivo a diferencia de

arbitraje bajo reglas UNCITRAL; Test Salinni– Mantiene inmunidad de ejecución de laudos

arbitrales a favor de los Estados soberanos; casos argentinos

– Costos arbitrales

Jurisdicción y Reglas de Competencia

Ratione Personae– Personas Naturales

Ley specialis (Bit) vs Derecho Internacional Consuetudinario sobre protección diplomática + Ciadi = tema complejo


• Personas Naturales• Protección Diplomática

– Concepto clásico del Derecho Internacional Público

– Intervención del Estado por actos ilegales contra sus nacionales, hace suyo el reclamo.


• Personas Naturales• Protección Diplomática

– Nacionalidad ; vinculo genuino y efectivo, existencia de negocios, vinculo familiar, intereses con el país ; ius sanginis/ius soli; Caso Nottebohm CIJ (Liechteinstein vs Guatemala)


Personas NaturalesCIADI. Artículo 25 (2) (a)

– Fechas Críticas: Tener la nacionalidad del Estado Contratante

• Fecha consentimiento para someter la controversia a arbitraje

• Fecha de registro de la solicitud ante el Centro.

– En ambas fechas no contar con la nacionalidad del Estado receptor


Personas NaturalesCIADI. Artículo 25 (2):

– No define concepto de nacionalidad (lex specialis)

– En el Banco Mundial se decidió no incluir el concepto al igual que inversión, únicamente

• Test Positivo : Estado parte• Test Negativo: No nacional del Estado

denunciado


Personas NaturalesCIADI y la Protección Diplomática:

– Hay renuncia expresa de los Estados a otorgar protección diplomática Art. 27 Convención. Excepción; Incumplimiento del laudo arbitral.

– Permitido gestiones informales de carácter diplomático.


Personas Naturales– Los Tratados de Protección de Inversiones

El inversor ejerce sus propios derechos diferente al esquema de la PD.

Se define concepto de nacionalidad.Nacionalidad de define en base de la ley

doméstica del Estado Receptor.


Personas Naturales– Los Tratados de Protección de Inversiones

Algunos Bit incluyen factor de conexión residencia permanente (NAFTA)

Supuestos de Denegación de Derecho (empresas off shore, residentes por más de 4 años en Estado receptor)


Personas Naturales: Doble Nacionalidad– Tribunal Irán-USA N°. A/18

Vínculo efectivo y real ; ius soli / ius sanguinis– A nivel CIADI

Nacionalidad Efectiva no se aplica; solo acreditar factor conexión nacionalidad

– Olguín - Paraguay– Feldman – México (nacionalidad prevalece

sobre residencia)


Personas Naturales: Doble Nacionalidad

– Nacionalidad al consentimiento del convenio arbitral :Celebración del Contrato de Concesión distinta a la invocada.

– Soufraki vs Emiratos Árabes Unidos (Caso CIADI N°.02/7)

• Criterio Nottebohm

• Concesión de nacionalidad del Estado receptor por efectos de la inversión. Otorgamiento nacionalidad laxa y flexible.


Personas Naturales: Única Nacionalidad

– Distinción de ciudadanos y derechos en ley doméstica de nacionalidad.

– Tza Yap Shum vs Perú (Caso CIADI N°.07/6)

• Distinción de derechos ley nacionalidad China Continental con residentes Zona Administrativa Hong Kong


Personas Naturales– Problemática : Qué aplicar?

Criterio nacionalidad mencionado por CIADICriterio de vínculo genuino?Otros criterios del DI establecido por el BIT

aplicable – Alemania – Polonia (domicilio permanente)

– Alemania – URSS (residencia permanente)

– Italia – Corea del Sur (reconocido residente)


Personas Jurídicas– Artículo 25 Convención CIADI

Sede socialDeclaración contractual de sociedades locales

bajo control de inversores– No incluye ni define efecto control para otros

supuestos– CIADI pensado para controversias contractuales


Personas Jurídicas– BIT

Desarrollan el concepto de “Efecto control” no declarado por las partes

Control directo Control indirecto (empleo de sociedades

vehículos). Mix de ambosAlgunos exigen vínculos comerciales y

operativos con el Estado parte del Bit



Tokyo – Tokeles vs Ucrania (Caso CIADI 02/18)

– Criterio control cuestionado– Tribunal adopta por mayoría el criterio de

sede de constitución / sede social sin entrar analizar la nacionalidad de los controlantes ciudadanos ucranianos



Rompetrol Group vs Rumania (Caso CIADI 06/3)

– Holding holandesa se basa en el texto Bit Rumania

– Rumania cuestiona el hecho de haber ciudadanos rumanos en el control, debe primar al criterio control



Tema Central– Que prevalece?

• Lenguaje claro del Bit• El objetivo y finalidad del Convenio

CIADI


Rationne Materia : Inversión– Artículo 25 Convención CIADI

“… diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión ….”.

Qué es inversión?


Rationne Materia : Inversión– Antecedentes del Convenio CIADI

Reuniones del Banco MundialReporte de los Directores EjecutivosNo hay consenso : No hay definición de

inversión en la Convención y se deja libertad a los Estados qué entender por inversión


Rationne Materia: Inversión– Definición en los Bits

Listado abierto de supuestos de inversiónPropiedad, derechos intelectuales, concesiones,

contratos, acciones, derecho de crédito, licencias, inversiones de portafolio, bonos, etc

Dejan abierto otros tipo de inversión en base del adelanto tecnológico


Rationne Materia: Inversión– El Convenio / los Bits y el Capítulo de Inversiones

de los TLC no consideran Inversión compras ventas internacional y nacional de toda clase y nomenclatura.

Análisis puntual – Se considera un hecho o controversia para

identificar o descartar inversión y por tanto determinar la jurisdicción


Rationne Materia: Inversión– El Convenio / los Bits y el Capítulo de Inversiones

de los TLC no consideran Inversión compras ventas internacional y nacional de toda clase y nomenclatura.

Análisis integral de la operación– Operaciones complejas se analiza un hecho o

controversia en el contexto integral de un proyecto de inversión.


Rationne Materia: Inversión– Precedentes y criterios aplicables

No son vinculantes, solo guías para el Tribunal Arbitral

No obstante se ha delineado ciertas “características” para identificar una inversión: Test Salinni

– Contribución de dinero y/o activos de valor económico.

– Aporte significa una duración temporal


Rationne Materia: Inversión– Precedentes y criterios aplicables; Test Salinni…

– Implica considerar un elemento de Riesgo.– Desarrollar actividades económicas que

significa una mejora para el Estado Receptor.



Fedax vs Venezuela (criterio liberal)CSOB vs Slovakia (criterio no restrictivo en

base del preámbulo del Bit)Joy Mining vs Egipto (criterio Salinni por

contexto de los hechos)S.G.S vs Pakistán ( criterio Salinni)Abadat vs. Argentina (criterio liberal)



Ampliación criterios Salinni– Phoenix Action – República Checa agrega 2

elementos• Acorde con las leyes domésticas• Activos invertidos en el Estado receptor

de Buena Fe– Busca evitar abusos del sistema (nacionales

vs propios Estados)


Rationne Materia: Inversión– Oferta del Estado en los Bits

Cortes LocalesArbitraje CIADIArbitraje bajo Reglas Unictral

– Criterio CIADI vs Criterio UNCITRAL


Rationne Materia: Inversión– Criterio CIADI vs Criterio UNCITRAL

Criterio CIADI : – En base de la Convención y es un concepto

limitado - Test Salinni– Tendencia a restringir el concepto inversión


Rationne Materia: Inversión– Criterio CIADI vs Criterio UNCITRAL

Criterio UNCITRAL:– No limita concepción de inversión hecha por

el CIADI– Todo es inversión, acreditar un derecho

económico en base de un BIT: Drecca / Mitilinius-Serbia.


Rationne Temporis– Vigencia BIT / TLC

Inversiones antes / después Confirman aprobación interna de cada Estado

– Inicio de la controversia; Lucchetti Test. Disputas relacionadas con hechos anteriores a la

vigencia del Bit

– Retiro de la Convención CIADI : Venezuela, Bolivia, Ecuador.

Cómo quedan la oferta irrevocable de los Bits?


Otras Variables– Materia Arbitrable: Expropiación / CNMF/

Definición previa TLC Perú-USA. Cobertura de la oferta del Estado

– Casos de traspaso de nacionalidad (treaty shopping)

– Interpretación de cláusulas de solución de controversias (limitantes, restrictivas)

– Contracts claims / treaty claims

Estatutos y Designación de Árbitros

Nacionalidad : Reglas y excepciones Perfil profesional y trayectoria Propuesta y listado por los Estados Partes del

Convenio. – Secretaría del Centro.– Listado de los TLC

Estatutos y Designación de Árbitros

Casos de Recusación y Renuncia– Incompatibilidad y conflicto de intereses– Deber de transparencia– Nuevos supuestos ; casos argentinos

Pronunciamiento diferentes en casos similaresInterrelación de árbitros con estudios de

abogados en varios procesos arbitrales. Tribunal Arbitral / Comité Ad Hoc

Procedimiento Arbitral

Solicitud de Registro : Screening Power / Trámite en una sola vía.

Registro y Notificación Estado Parte. Designación árbitros; Reglas de Iniciación y libertad

de las partes en el procedimiento de elección. 1era Sesión o Audiencia Instalación

– Reglas Procesales; discovery, plazos, instrucciones, actuación de testigos, peritos, informes, escritos

Procedimiento Arbitral

Pedido de Bifurcación del Procedimiento Arbitral– Pre Jurisdicción Art. 41 (5) Excepción Manifiesta

Falta de Mérito Jurídico– Jurisdicción Art. 41 (1)– Méritos

Tipos de Procedimientos– Clásica ; duplicas y réplicas– Directa– Acumulación pretensiones / procesos

Medidas Cautelares

Oportunidad presentación– Antes del registro de la solicitud en Cortes Locales

(Cláusula de elección de vías sin vuelta en U)– Tribunal Arbitral Instalado ; Regla 39 Reglas de Arbitraje.

Tipos de solicitudes– Carácter conservativo para salvaguardar los derechos de las

partes.– No incorpora afectaciones patrimoniales ni económicas.

Medidas Cautelares

Carácter de la medida– Art. 47 Convenio y Regla 39 ; Habla de

recomendación de medidas provisionales.Exhortaciones del Tribunal o mandatos

imperativos.

Medidas Cautelares

Requisitos Medidas Cautelares – Objetivo proteger derechos evitar se pierdan

definitivamente ; preservar el derecho.La existencia de un presunto derecho.Necesarias para salvaguardar derechos de una

parte.Urgente para evitar un daño irreparable.Son medidas de carácter extraordinario

Medidas Cautelares

Carácter de la orden preventiva;– Pey Casado vs Chile Caso N°. ARB/98/2 (garantizar pagos

gastos arbitrales por supuesta insolvencia del inversor e inhibición regulatoria por parte del Estado ; ambos denegados)

– Repsol YPF Ecuador vs Ecuador /Petroecuador. Caso N°.ARB/08/10. Comunicación de medidas afecten activos del inversor

– Oxy vs Ecuador ( levantar ordenes de detención penal contra funcionarios de la empresa ; admitido)

Medidas Cautelares

Ejecución de medidas preventivas por el Tribunal Arbitral; tipos de sanciones– Obligatorias por los Estados Partes– No acatamiento de la medida provisional implica

un incumplimiento internacional del Estado al entenderse que se está inobservando el Convenio CIADI

Medidas Cautelares

– Problemas Operativos en su Ejecución.Se aplica Convención de Nueva York?Convención CIADI habla de auto ejecución de

laudo arbitralTrámite judicial interno para su ejecución

Laudo Arbitral

Plazos de emisión– Temas de Jurisdicción (Decisión o Laudo) no hay plazo– Temas de Fondo Regla 46. Del cierre del procedimiento

120 días, con ampliación de 60 adicionales.

Aspectos declarativos Aspectos resarcitorios no punitivos

Laudo Arbitral

Recursos contra el laudo– Decisiones suplementarias y rectificatorias– Aclaración, revisión– Anulación

Tribunal no estuvo debidamente constituidoExceso manifiesto de sus atribucionesViolación seria de una regla fundamental del

procedimientoEl laudo no ha dejado constancia de razones en

que se funda

Laudo Arbitral

– Item específico para casos de corrupción de un miembro del Tribunal Arbitral

120 días de tomado conocimientoDentro de 3 años dictado el laudo

Laudo Arbitral

Ejecución autosuficiente : – No aplicación de la Convención de Nueva York, ni

la Convención de Panamá

Caso Peruano: Ley de Arbitraje– Décima Cuarta Disposición Complementaria

Costos del Arbitraje

Retainer fees Administración del procedimiento Árbitros Peritajes Traductores Estenógrafos

Costos del Arbitraje

Relación de costos con el Arbitraje Comercial Pagos de costas y costos del proceso por el Tribunal

Arbitral

GraciasCarlos Paitán Contreras

[email protected]

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