10/Marzo/2015

Este curso busca suplir una falencia que muestra la malla de los cursos obligatorios del departamento de ciencias penales, y en particular respecto al espectro temático que define el programa de Derecho Penal III, que es el único curso dedicado a tratar los problemas de la parte especial del derecho penal chileno. La malla obligatoria no trata delitos contra bienes jurídicos colectivos, y esto es resultado de un marcado sesgo ideológico.

Este curso busca abordar los problemas relacionados con los delitos prima facie caracterizables como delitos contra bienes jurídicos colectivos.

La primera parte del curso está dedicada a lo que impropiamente se puede llamar la parte general del problema, la categoría misma de delitos contra bienes jurídicos colectivos, para después revisar cuáles son, desde el punto de vista del derecho comparado, las técnicas de tipificación (técnicas legislativas de criminalización) a las que las legislaturas tienden a recurrir cuando tipifican delitos que menoscaban bienes jurídicos colectivos.

Veremos también cómo se determina la diferenciación entre delitos de lesión, de peligro concreto y de peligro abstracto, tratándose de delitos contra bienes jurídicos colectivos.

Terminaremos con una sistematización de los delitos contra bienes jurídicos colectivos en el derecho chileno vigente.

I. DELITOS CONTRA BIENES JURÍDICOS COLECTIVOS: ESTRUCTURA Y SISTEMA

4. El sistema de los delitos contra bienes colectivos

Nos vamos a concentrar en cuatro "zonas" marcadas dentro del mapa de delitos contra bienes jurídicos colectivos, privilegiadas por razones de relevancia teórica y de significación práctica. Se corresponden con subsistemas dentro del sistema general de delitos contra bienes jurídicos colectivos.

b) El sistema de la regulación legal en el derecho chileno

1) Delitos contra la función pública o administración del Estado o administración pública. Dentro de este ámbito hay familias de delitos que tienen especial relevancia: -delitos de malversación de fondos, -de fraude al fisco, -de negociación incompatible, -de tráfico de influencias, -de exacción ilegal, -de enriquecimiento injustificado, -de cohecho y soborno. Esto da cuenta no solo de los problemas que en general se presentan en este ámbito de delitos, sino que también haremos un examen pormenorizado.

2) Delitos de falsedad documental. Este es el contexto regulativo cuya correcta comprensión teórica se encuentra más al debe, desde el punto de vista de la doctrina y de la práctica jurisprudencial chilena. ¿Tiene sentido entender que las normas cuyo quebrantamiento puede ser constitutivo de un delito de falsedad documental son normas que protegen bienes jurídicos colectivos? ¿Bajo qué condiciones es correcto postular un bien jurídico colectivo, o es solo un disfraz de una apelación a bienes jurídicos individuales?

3) Delitos contra la administración de justicia. Es posible constatar marcados paralelismos entre los problemas que se presentan a propósito de los delitos contra la función pública y este ámbito en particular, pues en ambos ámbitos se trata fundamentalmente de delitos cuya tipificación exhibe un componente marcadamente institucional, que se traduce en que los presupuestos de la tipicidad de estos delitos no pueden ser correctamente entendidos sino por referencia al marco institucional que le confiere sentido a la tipificación respectiva. Estos delitos tienen el carácter de delitos especiales propios, por lo que es necesario estudiar en qué consiste la caracterización de un delito especial propio (y vuelven a aparecer aquí problemas de la parte general, sobre todo en lo relativo a la participación).-Delitos de prevaricación judicial, cuya regulación tiene poca significación respecto de la praxis judicial (y no es casualidad que los jueces muestren poca disposición a imponer penas sobre jueces), pero sí tiene bastante importancia respecto de algunos problemas de la teoría general del derecho (ej: el COT

contiene una norma que obsta a la persecución de delitos de prevaricación que pudieran ser imputables a los ministros de la Corte Suprema; esta norma ha intentado ser respaldada en el hecho de que la Corte Suprema como tribunal colegiado ocuparía el lugar más allá del cual no existe otro tribunal, su jerarquía no conoce una jerarquía superior). *Distinción hartiana entre resoluciones definitivas (no revisables) y resoluciones infalibles. -Delito de acusación o denuncia calumniosa.

4) Delitos de asociación ilícita. En varios sentidos es sumamente problemático caracterizar los delitos de asociación ilícita y reconocer un único bien jurídico protegido. En el derecho chileno, los ámbitos en los que cobra especial relevancia la asociación ilícita son fundamentalmente dos: narcotráfico y terrorismo.

12/Marzo/2015

1. La distinción entre bienes individuales y bienes colectivos

¿Qué es lo definitorio de un bien jurídico colectivo en tanto tal? La forma más fácil de aproximarse al problema es por la vía de la contrastación. Para entender qué es lo definitorio de un bien jurídico colectivo, podríamos plantearnos la pregunta de en qué consiste la diferencia específica entre un bien jurídico colectivo y un bien jurídico individual.

Antes habría que examinar la noción misma de bien jurídico.

El nivel de discrepancia doctrinal existente acerca del sentido mismo de la noción de bien jurídico es considerable. Esto afecta a la cuestión misma de qué entendemos por bien jurídico por una parte, pero también qué función o funciones dogmáticas desempeña el concepto de bien jurídico por otra.

Teoría del bien jurídico.

¿Qué función desempeña la categoría misma de bien jurídico? Se dice generalizadamente que en el discurso de la dogmática del derecho penal, el concepto de bien jurídico desempeñaría fundamentalmente tres funciones que pueden ser diferenciadas.

1) Función crítica (algunos hablarían de una función político-criminal): ¿Qué objeto de protección plausible podría uno invocar para sostener la legitimidad del art. 365 CP, en tanto norma que tipifica un delito de sodomía restringido? Puede sostenerse un argumento deslegitimatorio, impugnatorio de la legitimidad de tal norma de sanción penal que se apoye en la noción de bien jurídico. Esto solo tiene sentido si al concepto de bien jurídico se le atribuye una función que se conecte con una praxis de legitimación y deslegitimación de normas de sanción penal.

La tesis con la que este curso está comprometido es la tesis de que las normas de sanción penal no protegen bienes jurídicos, el derecho penal no protege bienes jurídicos, si es que uno identifica derecho penal con un ordenamiento de normas de sanción penal, normas que correlacionan un determinado supuesto de hecho (tipo) con una determinada consecuencia jurídica (pena). La función de una norma de sanción penal es reforzar una norma de comportamiento que sí protege algo que podríamos identificar como el respectivo bien jurídico. El derecho penal, entonces, no protege directamente bienes jurídicos.

La función crítica desempeñada por el concepto de bien jurídico se encarga de legitimar o deslegitimar normas de comportamiento que pueden o no ser reforzadas por normas de sanción penal.

Esta es la función más controversial, es la que hace que la noción de bien jurídico sea atractiva para la ideología del penalista, pero eso no quiere decir que la apelación al concepto de bien jurídico en su función crítica sea pacífica o se encuentre libre de problemas teóricos. Apelar al concepto de bien jurídico en su función crítica, supone asumir una concepción trascendente del concepto de bien jurídico -trascendente no en un sentido metafísico, sino que desde el punto de vista de la praxis del legislador. Esta teoría entiende que la determinación de aquello que cuenta como un bien jurídico, como un objeto legítimo de protección, es algo sobre lo que el legislador no tiene la última palabra, sino que trasciende a su propia actividad.

Si uno favoreciese una concepción inmanente del concepto de bien jurídico, no puede recurrirse a él para criticar lo que hace el legislador, pues bajo una concepción inmanente, el concepto de bien jurídico está a disposición del legislador. Esto no quiere decir que quien favorece una concepción inmanente del concepto de bien jurídico renuncie a la crítica de la legislación, sino que renuncia a valerse de la herramienta del concepto de bien jurídico para hacer esa crítica.*Concepción inmanente - Binding; concepción trascendente - Roxin. Mañalich tiende a estar en la posición de quienes defienden una concepción inmanente del concepto de bien jurídico.

*Escuela de Frankfurt: concepción individualista del concepto de bien jurídico.

Las dos funciones restantes tienen entre sí un parecido de familia mucho más marcado, pues no prejuzgan en absoluto la legitimidad o deslegitimidad del ordenamiento de normas de que se trata, sino que se ocupan de elementos técnicos de esa respectiva regulación.

2) Función interpretativa o hermenéutica: Art. 471 nº1, furtum posessionis. Es un delito especial, quien puede ser autor de este delito es una persona que exhibe una cualificación especial, cual es el ser el propietario de la cosa sustraída. Y la cosa debe ser sustraída por el propietario de quien la detenta legítimamente.

Si A le entrega una cosa de su propiedad a B, y luego C la sustrae para entregársela de vuelta a A, C no es autor del delito de furtum possessionis, pues no es el dueño de la cosa, ni tampoco es autor de un delito de hurto, ya que el hurto es un delito de apropiación mediante sustracción, y en este caso C está sustrayendo la cosa pero no se está apropiando de ella, pues no está desconociendo la posición de propietario de A, sino que por el contrario la está reafirmando.

Si se reconoce que la prohibición del hurto lo que hace es proteger la propiedad, y esto hace que C no esté cometiendo el delito de hurto, entonces se está partiendo del bien jurídico protegido por la prohibición para determinar cuál es el alcance de la norma.

3) Función sistemática: esta es la función capital para un curso como este. Para la sistematización de la parte especial del derecho penal, el concepto de bien jurídico exhibe una dignidad específica, porque es la categoría a la cual generalmente recurrimos para organizar el mapa de la parte especial, agrupamos formas de comportamiento punible tipificadas por la legislación penal, construyendo familias y subfamilias, en atención primero a si los delitos así tipificados conllevan un menoscabo para un mismo bien jurídico, pero además podemos formar grupos mayores, secciones que agrupen familias, en atención a la mayor proximidad de los bienes jurídicos de que se trata. Ej: es posible agrupar los delitos contra la propiedad y contra el patrimonio, en un grupo mayor de delitos contra bienes jurídicos instrumentales, y estos contraponerlos con el grupo de los delitos contra bienes jurídicos personalísimos. Y además, los delitos contra bienes jurídicos instrumentales y los delitos contra bienes jurídicos personalísimos son a su vez subclases de una clase mayor que se corresponde con los delitos contra bienes jurídicos individuales, bienes jurídicos cuya titularidad corresponde a un individuo en específico. Y esta clase puede ser contrastada con la clase de los delitos contra bienes jurídicos colectivos, bienes jurídicos cuya titularidad no admite singularización alguna, sino que son bienes jurídicos de titularidad difusa. Dentro de esta clase se suelen reconocer dos subclases: los delitos contra el Estado y los delitos contra la sociedad. Dentro de la subclase de los delitos contra la sociedad se pueden distinguir más subclases, y lo mismo ocurre con los delitos contra el Estado (ver sistema de la Parte Especial).

En el texto de Hefendehl (la traducción al castellano no está especialmente lograda) se recurre a nociones básicas de la teoría microeconómica para intentar perfilar algunas notas características de lo que deberíamos entender por un bien de carácter colectivo en sentido estricto. Habría ciertos bienes cuya producción, en términos economicistas, parece llevar aparejada necesariamente la generación de externalidad (de partida, externalidades positivas, bienes cuya existencia beneficia a personas no involucradas en su producción). Pero lo que interesa de esto es la herramienta de Hefendehl de importar estas nociones a la discusión teórica.

Para Hefendehl hay tres características de un bien colectivo:

-No distributividad: esto se corresponde con el carácter difuso de la titularidad de los bienes colectivos.-No exclusión en el uso: una vez producido el bien, no es posible, dado el bien que es, excluir a terceros de su aprovechamiento.-No rivalidad en el consumo: propiedad de un bien colectivo de poder ser aprovechado, consumido, sin desgaste para la subsistencia de ese bien.*En economía se discute si estas características son independientes entre sí o son una consecuencia de la otra. Eso no interesa aquí.

Habría algunos bienes jurídicos colectivos respecto de los cuales estas tres categorías serían igualmente pertinentes, y otros respecto de los cuales solo dos de ellas presentan verosimilitud.

Por ejemplo, lo distintivo del así llamado medioambiente, como objeto de protección, piensa Hefendehl, es que la característica de la no rivalidad en el consumo se vuelve problemática, pues es esencialmente agotable, y no inagotable.

Prevención: la categoría de delitos contra el Estado, delitos contra un bien jurídico consistente en una condición de existencia o supervivencia del Estado, o alguna modalidad de desempeño de la función estatal, supone que el Estado no es el titular del respectivo bien jurídico, sino que se trata de un conjunto de condiciones que están institucionalizadas como condiciones de existencia del Estado. Si el Estado fuera el titular del bien jurídico, se trataría entonces de un bien jurídico individual cuyo titular es el Estado, y habría entonces que preguntarse por la eventual disponibilidad de ese bien jurídico por parte de su titular.

17/Marzo/2015

Las tres propiedades que Hefendehl apunta como propias de un bien colectivo (no distributividad, no exclusión en el uso y no rivalidad en el consumo) nos interesan en cuanto esquema analítico que puede dar cuenta de la especificidad de los bienes jurídicos que identificamos como colectivos. En rigor, estas tres propiedades no son igualmente pertinentes para dar cuenta de la estructura de cualquier bien colectivo, sino que entre ellas hay una cierta relación de primacía.

Es la propiedad de la no distributividad la que sí sería común a todos y cada uno de los bienes jurídicos propiamente colectivos, lo que se explica porque lo que entendemos por no distributividad de un bien no es sino una reformulación de la idea de que se trata de bienes de titularidad difusa, de titularidad no singularizada: es en atención a esta propiedad que obtenemos la bifurcación relevante entre bienes jurídicos individuales y colectivos.

Lo distintivo de un bien jurídico propiamente colectivo es precisamente su no distributividad, que el mismo no exhibe una relación de titularidad singularizada respecto de una o varias personas. Esto tiene como consecuencia necesaria, de partida, que el consentimiento como criterio de exclusión del posible carácter delictivo del menoscabo del bien jurídico no va a tener aplicabilidad, pues ese poder de disposición del bien jurídico presupone titularidad respecto de ese bien. Respecto de un bien colectivo no podemos individualizar a un titular a quien reconocer libertad de disposición sobre ese bien jurídico.

Otra consecuencia de esto es que cuando hablamos de un delito contra el Estado (como subcategoría de delito contra bienes jurídicos colectivos, junto a los delitos contra la sociedad), no estamos identificando al Estado, en cuanto persona jurídica de derecho público, como el titular del bien jurídico en cuestión (esto no significa que el Estado no pueda aparecer como titular de un bien jurídico individual). Por ejemplo, un delito de cohecho pasivo imputable a un funcionario público, si bien es un delito contra el Estado, no es un delito contra un bien jurídico cuyo titular sea el Estado.

*Estafa de objeto ilícito.

Entonces, la no distributividad es "de la esencia" de un bien jurídico colectivo (en palabras de los profesores de derecho civil). Las otras dos propiedades, como bien muestra Hefendehl, no son, estrictamente hablando, pertinentes para caracterizar a un bien jurídico colectivo. Sólo son pertinentes si acotamos la discusión a bienes que de alguna manera son susceptibles de aprovechamiento

mediante utilización. Por ejemplo, la seguridad exterior del Estado no puede exhibir la propiedad de "no exclusión en el uso", pues no hay a su respecto algo así como "uso".

La propiedad de la no rivalidad en el consumo sólo tiene sentido allí donde, en virtud de su fisonomía propia, el bien colectivo en cuestión es, para todos los efectos prácticos, inagotable, pues a lo que apunta es a la circunstancia de que el hecho de que el bien colectivo pueda ser aprovechado mediante utilización por parte de un conjunto vasto de individuos no representa una amenaza para esa misma utilización del bien por parte de otro individuo más. Esto parece no tener sentido, la negación de ello parece estar en la base de la protección jurídica dispensada a bienes que precisamente se nos presentan como fundamentalmente acotados. Esto es especialmente pertinente respecto de bienes que suponen administración de recursos para su desarrollo, y sobre todo determinante para la estructura de la protección del medio ambiente en tanto bien jurídico.

2. La legitimación de la protección jurídico-penal de bienes colectivos

a) La estructura típica de los delitos contra bienes colectivos

¿Cuáles son las estructuras típicas -de tipificación legislativa- que parecen más adecuadas en el ámbito de la configuración de delitos contra bienes colectivos?, ¿qué hay en la estructura de un bien colectivo que favorezca el recurso legislativo paradigmático?

¿Bajo qué condiciones es correcto identificar lo que prima facie se nos presenta como bien colectivo, como un genuino bien colectivo, es decir, en términos de Alcácer, un bien colectivo autónomo, y no, en cambio, un bien jurídico intermedio o pseudo bien jurídico colectivo (aparente)? Para Alcácer, el medio ambiente no es un bien jurídico colectivo autónomo, sino intermedio o aparente, es más bien un contexto de anticipación de bienes jurídicos puramente individuales. ¿Qué pasa con la seguridad vial, bien jurídico afectado por la conducción en estado de ebriedad, o con el orden público, que se vería afectado por un delito de asociación ilícita?

Ejemplo: la razón por la que uno podría pensar el delito de conducción en estado de ebriedad como un delito contra la seguridad del tráfico rodado es intentar caracterizar este delito como uno que conlleve distintivamente un menoscabo palpable para un bien colectivo, un resultado de lesión respecto de dicho bien colectivo. Pero esto es innecesario y sin sentido si pensamos el delito de conducción en estado de ebriedad como un delito de peligro abstracto contra una serie de bienes jurídicos individuales.*La postulación generosa e incontrolada de supuestos bienes colectivos parece ser un vehículo que nos libera de discutir rigurosamente acerca de las estructuras típicas involucradas. En varios contextos, lo técnicamente correcto es renunciar a un bien jurídico colectivo y aceptar que la estructura típica del delito no es la de un delito de lesión, sino la de un delito de peligro abstracto.

19/Marzo/2015

La noción de bien intermedio o pseudo bien jurídico colectivo arrancaría de la sospecha de un posible inflacionismo en la postulación de bienes jurídicos colectivos, cuando lo que debería interesarnos es administrar económicamente, ahorrativamente dicha categoría, de modo de no postular bienes colectivos cuyo rendimiento explicativo de la regulación legal no es demostrable o verosímil.

¿Cómo podemos clasificar las posibles estructuras típicas que pueden exhibir dos o más delitos cualquiera, desde el punto de vista de la específica modalidad de menoscabo que es definitoria del injusto objetivo del delito así tipificado, en atención a cuál es el bien jurídico cuyo menoscabo es característico de ese mismo tipo de delito?

b) El peligro abstracto como forma de menoscabo

Tradicionalmente se presenta una tripartición entre delitos de lesión, de peligro concreto y de peligro abstracto. Tendríamos una primera distinción entre delitos de lesión y delitos de peligro, y dentro de la

categoría de los delitos de peligro tendríamos una subdistinción entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Esta es una manera de enfrentar el problema que nos impide llegar a buen puerto.

La propuesta de Mañalich es abandonar esta manera de organizar el esquema clasificatorio. Peligro concreto y peligro abstracto no son especies de un mismo género, sino que son modalidades de menoscabo enteramente independientes la una de la otra.

Texto de Kindhäuser. Intenta establecer la autonomía del injusto propio de los delitos de peligro abstracto, frente al injusto propio de los delitos de lesión y el injusto propio de los delitos de peligro concreto.

La maniobra decisiva es la impugnación de lo que llama críticamente "el paradigma de la agresión", según el cual el delito sería por antonomasia una agresión a un determinado bien jurídico, y la forma más perfecta o -valga la redundancia- paradigmática que puede exhibir esa agresión sería la de una lesión para el bien jurídico. Frente a la lesión, el peligro concreto se encontraría "un paso más lejos", sería una forma de agresión más remota; y el peligro abstracto se encontraría "varios pasos más lejos", en términos tales que se trataría ya de una sospechosa, preocupante variante de "adelantamiento de la punibilidad", lo que sería problemático bajo el llamado principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos.

¿Cómo nos distanciamos del paradigma de la agresión? El argumento de Kindhäuser arranca de la premisa de que lo que le confiere valía (valor) a lo que identificamos como un bien jurídico no es un dato intrínseco a ese bien, sino que esa valía, la razón por la que lo identificamos como bien jurídico, es dependiente de la manera en que ese bien contribuye al libre desarrollo de la personalidad de sus titulares (por de pronto, si se trata de bienes individuales). No son bienes en sí mismos -"como dirían los naturalistas de la católica"-, sino que son bienes en tanto y cuanto pueden ser aprovechados por quienes los tienen a su disposición. Y esto quiere decir -esto es lo crucial- que la valía del bien para su titular puede resultar mermada no sólo cuando la sustancia del bien es afectada, no se puede concluir que sólo habiendo alteración de la sustancia del bien sea posible reconocer una merma de la valía del bien para su titular.

*No hay una respuesta en abstracto que le conceda per se primacía a un bien jurídico individual frente a uno de naturaleza colectiva.

Teniendo el argumento de Kindhäuser, que asume como objeto temático los bienes jurídicos individuales, la pregunta es cómo se deja ampliar este piso restringido cuando consideramos la categoría de los bienes jurídicos colectivos.

*Escuela de Frankfurt, concepción personal del bien jurídico: la protección de un bien jurídico colectivo no podría estar en absoluto disociada de la protección de bienes jurídicos individuales que le sirvan de base directa. La protección autónoma -y no inmediatamente referida a la promoción de intereses individuales- de un bien jurídico colectivo carece de toda legitimidad. Esta sería una relación de prioridad irreversible a favor de la valía de un bien individual frente a la de un bien colectivo.

La segunda parte del argumento se refiere a la noción misma de bien jurídico: qué entendemos por un bien jurídico cualquiera.

En el artículo de Hefendehl está la distinción, ya conocida en la jerga cotidiana de los penalistas, entre el bien jurídico y el objeto de la acción u objeto del hecho. La pregunta sería en qué consiste la relación en que se encuentra el objeto (ej: la cosa hurtada) y el bien jurídico que sería menoscabado por el hecho constitutivo de delito (en este caso, de hurto). Y se tiende a dar por respuesta que tenemos por una parte al objeto (corporal, corpóreo, material, etc.) y adicionalmente tendríamos otro objeto (ideal, inmaterial), que sería el bien jurídico como tal. Esto supone validar, consciente o inconscientemente, una suerte de platonismo: está la cosa y está la propiedad, como objeto abstracto, representada de alguna manera en la cosa que es objeto del hecho.

Esta es una estrategia argumentativa no muy recomendable, porque lleva a una forma de sustancialismo. No es necesario en modo alguno pensar que lo que entendemos por bien jurídico tenga

que tener esa entidad sustancial, que tenga que ser un objeto de cierta índole. Ej: lo que entendemos como la salud corporal de una persona no es un objeto adicional al organismo que cuenta como saludable. Por lo tanto, un menoscabo de la salud corporal de una persona no supone sino incidir en su organismo de modo que altere o subvierta el estado de ese organismo bajo el cual exhibe la propiedad de ser saludable. No necesitamos trabajar con un doble sistema contable. La salud corporal de una persona es la propiedad del organismo de esa persona, positivamente valorada, consistente en la condición saludable de ese mismo organismo.

Entonces, por lesión de un bien jurídico podemos entender la modificación perjudicial del objeto que exhibe esta propiedad positivamente valorada, en términos tales que ya esa modificación perjudicial, en referencia a esa propiedad positivamente valorada, conlleva una merma de la valía del objeto en tanto exhibe esa propiedad para su titular.

Esta valoración positiva es una valoración positiva genérica. Por supuesto que uno puede imaginar casos en los cuales el titular del bien jurídico aprueba la lesión del mismo: consentimiento (disposición de un bien jurídico respecto de un menoscabo típicamente relevante). Pero en estos casos, sería errado pensar que no hay una alteración del objeto que exhibe esta propiedad positivamente valorada que sea desfavorable para su titular, sino que hay un menoscabo del bien jurídico consentido por su titular.

Lo que cuenta como menoscabo no es independiente de la estructura típica del hecho interpretado como menoscabo. Ej: si yo le entrego algo de mi propiedad a otra persona, no puede haber ahí un menoscabo de bien jurídico que satisfaga el tipo de hurto, no hay un hurto consentido, ya que el hurto es un delito de apropiación mediante sustracción y si el dueño entrega la cosa, entonces ya no hay sustracción, no hay un menoscabo típicamente relevante. Con el propósito de marcar esta diferencia es que la dogmática más tradicional distingue entre consentimiento y acuerdo (conformidad de la voluntad del afectado que conceptualmente conlleva la falta de realización del tipo).

Un bien jurídico individual es esencialmente disponible para su titular (esto es controversial, pero Mañalich cree que no debería seguir siéndolo si se clarifica conceptualmente el problema). Es de la esencia de un bien jurídico individual que sea disponible, bajo la premisa de que un bien jurídico individual no se protege en razón de sí mismo, sino que en función de la valía que tiene para su titular. Si esto es así, no tiene sentido proteger el bien jurídico aun en contra de la voluntad de su titular. Esto es controversial, pero es la única concepción compatible con una noción secular del concepto de bien jurídico.

En la medida en que el derecho no someta a prohibición comportamientos constitutivos de autolesión, eso ya nos dice que el bien jurídico es disponible para su titular, siempre y cuando sea por vía de autolesión (no obstante encontrarse en ciertos casos restringida la disposición por delegación o consentimiento).

24/Marzo/2015 (Paro)

26/Marzo/2015

¿Cómo conceptualizar adecuadamente las diferentes técnicas de tipificación de hechos punibles, desde el punto de vista de la específica modalidad de menoscabo que la realización del correspondiente tipo conlleva para el bien jurídico en cuestión? Determinar en qué consiste esta modalidad de menoscabo no es algo que pueda ser resuelto con independencia de la determinación de cuál sea a su vez el bien jurídico de cuyo menoscabo se trata.

La lesión de un bien jurídico se corresponde con un menoscabo consistente en la modificación perjudicial del objeto mismo (en su sustancia) que exhibe aquella propiedad o cualidad que es generalizadamente valorada como buena desde el punto de vista de su contribución a la realización de los intereses del titular del bien jurídico en cuestión.

Es un error categorial asumir que las nociones de peligro concreto y peligro abstracto pueden ser entendidas como dos especies de un mismo género (el de los delitos de peligro "a secas"). Tal género no existe, un delito es o bien un delito de lesión, o bien un delito de peligro concreto, o bien un delito de peligro abstracto. Y de hecho es estructuralmente mucho mayor la proximidad entre un delito de lesión y un delito de peligro concreto, que entre un delito de peligro concreto y un delito de peligro abstracto, porque lo que técnicamente tenemos que entender por un resultado de peligro concreto es un resultado de peligro concreto de lesión.

La controversia dogmática fundamental acerca de la naturaleza de la estructura de un delito de peligro concreto pasa por determinar cuál es el sentido relevante en que el bien tiene que estar expuesto a esa chance o posibilidad de experimentar una lesión. Hay básicamente dos posiciones teóricas.-Un concepto estadístico o más bien probabilístico de peligro concreto (posibilidad, rayana en la certeza, de que el bien jurídico resulte lesionado en sentido estricto).-Posiciones como la de Kindhäuser, que entiende el resultado de peligro concreto no como un concepto probabilístico, sino como un concepto práctico. Hay que entender el concepto de peligro concreto desde el punto de vista de su relevancia para la acción, hay que determinar qué razones para actuar de tal o cual modo pueden estar involucradas cuando decimos que un bien jurídico se ve expuesto a un resultado de peligro concreto, y la clave está en la determinación del punto de vista relevante para determinar cuándo el bien, en sentido práctico, se encuentra expuesto a un peligro concreto. El punto de vista relevante es el del titular del respectivo bien jurídico, y no el del autor del hecho. Se trata de determinar bajo qué condiciones podemos decir que un bien jurídico se encuentra expuesto a un resultado de peligro concreto, desde el punto de vista de la finalidad de protección de ese bien jurídico, en interés del titular de ese mismo bien. Kindhäuser sostiene que un bien jurídico individual se encuentra expuesto a un peligro concreto cuando la posibilidad de lesión en sentido estricto de ese bien deja de ser intencionalmente evitable o susceptible de ser impedida para el titular del bien jurídico, o sea, cuando el titular del respectivo bien jurídico se ve en una situación en la cual la conservación de la intangibilidad de ese bien jurídico ya no está dentro de su control, sino más allá de su propia capacidad de control. Y en esta situación, el bien jurídico ve mermada su valía para su titular, porque un bien jurídico que se ve efectivamente expuesto a un resultado de peligro concreto es un bien jurídico respecto de cuya intangibilidad el titular de ese bien ya no puede estar seguro.

Art. 494 nº 14. Omisión de socorro. La consideración formal de que la realización del tipo no supone resultado de lesión alguno para la persona que se encuentra en este contexto basta para concluir que no se trata de un delito de lesión. Se trata de un delito de peligro concreto, porque las circunstancias de cuya efectividad depende la realización de este tipo son tales que la situación que gatilla el deber de auxilio por solidaridad general para el potencial autor es una situación de peligro concreto para su vida o para su salud corporal. Lo que se imputa es no haber suprimido la situación de peligro concreto en la que se encontraba su prójimo.*Que la sanción prevista sea una multa de 1 a 4 UTM da cuenta del carácter genuinamente liberal del derecho penal chileno en su origen y el recelo que tiene respecto de la formulación de deberes de solidaridad general.

Art. 475. Incendio. La tipificación del hecho no exige el acaecimiento de algo que podamos reconocer como un resultado de lesión de un bien jurídico por de pronto individual. El incendio no puede ser entendido como un delito contra la propiedad, sino que se trata de un delito de peligro común. La característica que debe exhibir el lugar afectado por el incendio es que esté habitado o que en su interior se encuentren una o más personas, y esto habla a favor de entender el delito de incendio como un delito de peligro concreto, pues significa que podría haber un resultado de lesión para cualquier persona que se encuentre allí donde el incendio se desarrolla. Y con la cláusula final, que establece que el culpable debe haber podido prever esta circunstancia, queda descartada la posibilidad interpretativa de sostener que nos encontramos frente a una variante calificada por el resultado del delito de incendio genérico; se establece una exigencia de al menos imprudencia como condición de aplicabilidad de esta norma de sanción que tipifica la variante calificada de incendio.

¿Y entonces qué entendemos por delito de peligro abstracto? A este respecto, de nuevo la controversia dogmática es mayúscula. Se puede hacer un paralelismo con lo que fue señalado a propósito de la discusión dogmática respecto a la naturaleza de los delitos de peligro concreto.

-Concepciones probabilísticas (y aquí sí estadísticas) del peligro abstracto; habría que determinar si hay una estadística lo suficientemente relevante como para que justifique la prohibición de un determinado comportamiento.-Kindhäuser renuncia a una concepción probabilística o estadística del peligro abstracto, y lo define más bien como una forma de menoscabo enteramente autónoma frente al peligro concreto y frente a la lesión. El punto de partida es que la valía de un bien jurídico no depende sólo de la efectiva conservación de la sustancia que exhibe la cualidad positivamente valorada, desde el punto de vista de los intereses del titular del bien jurídico, sino que es función de las posibilidades de desenvolvimiento del titular (el libre desarrollo de la personalidad). La valía de un bien jurídico para su titular, en este sentido, también se ve mermada allí donde para el titular, en razón de una vulneración de condiciones marco de seguridad, deja de ser racional disponer o disfrutar del bien de modo despreocupado. Una situación de peligro abstracto es una en la cual, en virtud de la erosión de condiciones marco de seguridad, deja de ser posible disponer, aprovechar, valerse del respectivo bien jurídico, de modo razonablemente despreocupado. Esto ya da una cierta clave de la legitimidad del recurso a la prohibición de comportamientos que conllevan un peligro abstracto para un determinado bien jurídico, al menos cuando se trata de bienes jurídicos individuales. Este ámbito de legitimidad está asociado a contextos de riesgos especialmente agudos y marcados, como el tráfico rodado, la energía nuclear, el uso de armas o artefactos explosivos, etc.

Necesidad de clarificar el rol que juega la noción de confianza bajo esta comprensión del concepto de peligro abstracto (la de Kindhäuser). Se ha objetado en contra de la concepción de Kindhäuser que convertiría más bien a la confianza subjetiva de una o más personas en el bien jurídico protegido por la prohibición de peligro abstracto. Mañalich cree que esta crítica es poco afortunada, porque en una tesis como la de Kindhäuser, la confianza, o más precisamente la seguridad, no aparece ocupando el lugar del respectivo bien jurídico, sino que aparece una multiplicidad de bienes jurídicos, de una o más personas, que se encuentra frente a condiciones o circunstancias que conllevan una erosión de la posibilidad de aprovechamiento o de disposición despreocupada sobre ese mismo bien. Y la noción de seguridad o de confianza solo tiene relevancia para determinar por qué en esas circunstancias se produce esa merma de valía.

Los bienes jurídicos se protegen no en razón de sí mismos, sino por la contribución que hacen al desarrollo del plan de vida de quienes son sus titulares, y para ellos es fundamental, en contextos de riesgos estandarizados, poder confiar en la vigencia de determinadas condiciones de seguridad que hacen racional aprovecharse del bien despreocupadamente en ese mismo contexto.

En estos términos, el paradigma de un delito de peligro abstracto es el delito de manejo en estado de ebriedad. Es claro que la idea de que los delitos de peligro abstracto serían delitos de peligro presunto se viene abajo. Esto ha de resultar manifiestamente inverosímil desde el punto de vista de la praxis judicial (Martín Larraín no habría podido demostrar que "manejaba mejor" curado). Pero además de resultar inverosímil, la idea de que el peligro abstracto es un peligro concreto presumido es precisamente lo que una concepción como la de Kindhäuser pretende evitar. Un delito de peligro abstracto es algo completamente distinto a un delito de peligro concreto. Esto no implica que toda tipificación de un delito de peligro abstracto sea per se razonable y legítima, pero el problema de la legitimidad no está en la estructura del delito como uno de peligro abstracto.

c) El criterio de los "daños cumulativos"

Esta tripartición tradicional (lesión, peligro concreto, peligro abstracto) se mostraría como insuficiente, porque la tendencia legislativa de los ordenamientos jurídicos comparados estaría dada por un recurso a técnicas de tipificación que ya no podrían ser subsumidas bajo alguna de estas tres categorías.*Artículo de Kuhlen.

Art. 291. Delitos de aptitud. Formulación más contemporánea de lo que anteriormente se llamaba delitos de peligro abstracto-concreto. La idea es que estaríamos frente a formas de comportamiento delictivo "a medio camino" entre la categoría de los delitos de peligro abstracto y los delitos de peligro concreto: si bien el tipo en cuestión no exige el efectivo acaecimiento de algo que podamos describir como un posible resultado de peligro concreto, en todo caso ese mismo tipo hace necesaria la comprobación de una cierta idoneidad o aptitud para el menoscabo del respectivo bien jurídico en las circunstancias que

conllevan la realización del tipo. Esta aptitud tiene que ser procesalmente demostrada. Filosóficamente se dice que una propiedad exhibida por un objeto cualquiera puede ser o bien manifiesta (constatable), o bien latente o disposicional (no manifiesta, sino sólo constatable desde el punto de vista en que ese objeto reacciona ante determinados estímulos o ante determinadas propuestas de reacción que genera el entorno). Cuando el art. 291 exige "que por su naturaleza sea susceptible de poner en peligro", se refiere a un elemento que podemos tener por consistente con una propiedad disposicional.

Kuhlen señala que es perfectamente posible entender la categoría de los delitos de aptitud como una subcategoría dentro de los delitos de peligro abstracto, cuya particularidad pasa por que la erosión de estas condiciones marco para la disposición tranquila del respectivo bien jurídico está asociada a la manipulación de un objeto que exhibe una aptitud distintiva para el menoscabo de ese bien.

Delitos de acumulación, delitos cuya lesividad (en sentido amplio, cuyo carácter menoscabador del respectivo bien jurídico) está asociada al pensamiento de la acumulación o al daño cumulativo. El delito se encuentra tipificado de modo tal que cualquier instancia de realización aislada del comportamiento individual de un agente no tiene por sí misma relevancia para el menoscabo del bien, aun cuando sí habría que reconocer menoscabo para el bien si el tipo fuese realizado por un conjunto significativo de comportamientos acumulados. El paradigma de delitos de acumulación se encuentra en el derecho penal ambiental. Esto no es casualidad, pues el medioambiente, en tanto bien jurídico colectivo, exhibe la particularidad de que no se satisface a su respecto el rasgo de la no rivalidad en el consumo, característico de los bienes colectivos, ya que es un bien jurídico distintivamente agotable, desde el punto de vista de su aprovechamiento.

d) ¿Problemas de imputación subjetiva?

Quienes critican la adecuación incluso constitucional de esta técnica de tipificación legislativa suelen señalar que aquí habría una manifiesta vulneración del principio de culpabilidad por el hecho, porque al condenado por el respectivo delito de daño cumulativo se lo estaría haciendo responsable por comportamientos hipotéticos que no le son imputables. Mañalich cree que ésta es una objeción tramposa, pues hay una confusión de dos niveles de análisis que pueden y deben ser diferenciados: -El criterio de legitimación de la norma de comportamiento respectiva. En este nivel es claro que hay una consideración de generalización hipotética, qué pasaría si todos hicieran lo mismo (técnica legislativa postmoderna del imperativo categórico de Kant). -Pero una vez que la norma ya ha sido legitimada de ese modo, las condiciones de quebrantamiento imputable de esa norma no necesitan hacer referencia a esa consideración hipotética; hacer relevante en este segundo nivel (el hacer imputable al individuo el quebrantamiento de la norma) el problema que sólo debería tener relevancia en el primero es un fraude categorial, si es que uno entiende que las cuestiones de imputación del quebrantamiento de una norma son distintas de las cuestiones de legitimación de esa misma norma.

Delitos de preparación. Se trataría de una auténtica técnica de adelantamiento de la punibilidad.

Algunas de estas categorías se vuelven especialmente pertinentes cuando el bien jurídico protegido es uno de carácter colectivo.

3. La especificidad de los bienes colectivos de carácter institucional

Los bienes jurídicos colectivos de los que nos ocuparemos en este curso son bienes jurídicos institucionales, y parecería que la lesión de un bien institucional no tiene sentido alguno, porque lo que está en cuestión, por ejemplo respecto de un delito contra el correcto ejercicio de la función pública, desde el punto de vista del comportamiento del funcionario público, es si hay tal cosa como el correcto ejercicio de la función pública. El comportamiento probo no es simplemente un comportamiento del cual dependa solamente la subsistencia del bien, sino también su existencia, y esto sugiere que los delitos de esta categoría van a tener que ser entendidos como delitos de peligro abstracto.

31/Marzo/2015

II. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Delitos contra la administración del Estado o la administración pública, o contra el correcto ejercicio de la función pública (jerga más moderna).

El objetivo no es revisar el catálogo completo de delitos pertenecientes a esta categoría, sino concentrarnos en algunas formas de comportamiento delictivo que tienen una importancia especial, tanto desde el punto de vista de la dificultad teórica que impone su adecuada reconstrucción dogmática como para la praxis judicial.

2. El sistema de los delitos contra la administración del Estado

Procederemos agrupando nuestro objeto de estudio en dos grandes secciones relativamente diferenciadas. 1) Distintas variantes de lo que la ley conoce y tipifica como delitos de malversación, y en estrecha relación con esto, el delito de fraude al Fisco como gran complejo sistemático. 2) Variantes paradigmáticas de corrupción punible en el contexto del ejercicio de la función pública, fundamentalmente la tipificación y la regulación del cohecho y del soborno, de la así llamada negociación incompatible y del así llamado tráfico de influencias, y tal vez alcancemos a ver el delito de enriquecimiento injustificado por parte del funcionario público.

1. La función pública como objeto de protección

¿Qué significa entender el correcto ejercicio de la función pública como un bien jurídico de carácter colectivo y específicamente institucional?

Si lo que tenemos a la vista es el posible menoscabo de un bien jurídico colectivo institucional, la idea de que nos pudiéramos encontrar frente a algo así como el menoscabo de ese bien jurídico en la forma de una lesión del bien jurídico parece poco plausible. Esto se explica porque, a diferencia de lo que sucede con cualquier bien jurídico individual o colectivo que se corresponda con propiedades, cualidades o atributos naturales de objetos, individuos, etc., la lesión parece difícil de concebir cuando lo que tenemos es un bien jurídico institucional, pues este no está ahí, de modo ontológicamente antepuesto al posible comportamiento delictivo que lo menoscaba, sino que precisamente el punto de este comportamiento es si acaso el bien jurídico en cuestión existe o no. El bien jurídico institucional no pude ser entendido de manera ontológicamente diferente del comportamiento que lo menoscaba. Ej: si los funcionarios no se desempeñan cumpliendo ciertos estándares de probidad, entonces no podemos plantear que exista tal cosa como un correcto ejercicio de la función pública.

¿Por qué el sólo hecho de que un funcionario público solicite o acepte recibir un determinado beneficio económico de la persona en cuyo interés el funcionario puede o debe actuar, para ejecutar una función que le es propia de su cargo, puede resultar punible a título de cohecho? ¿Por qué la sola sospecha (en sentido metafórico) de que el funcionario pudiese no haber adoptado la decisión, ejecutado la función propia del cargo, de modo estrictamente imparcial, puede fundamentar una reacción punitiva expresada en una condena por cohecho en contra de ese sujeto?

Un bien jurídico institucional es un bien jurídico que, a diferencia de una bien jurídico "natural", no es independiente de cierto conjunto de expectativas, creencias, juicios prácticos que tengan la generalidad de los miembros de la comunidad o grupo social en cuyo marco se definen ciertos estados de cosas como valiosos y por ende merecedores de protección. Esto es de la esencia de lo que llamaríamos la realidad institucional, que es ontológicamente subjetiva (esta subjetividad no tiene por qué ser individual, puede ser subjetividad colectiva, y ese es todo el punto).

El bien institucional tiene un elemento de subjetividad compartida que hace que el tema de la confianza sea especialmente relevante. Hefendehl llega incluso a identificar la confianza en el adecuado desempeño de la función pública como el bien jurídico propiamente tal. Esto parece problemático, al

menos si uno favorece una concepción del peligro abstracto como la que hace suya Kindhäuser, porque transformar la confianza en aquello que es objeto de protección supone confundir el objeto de protección con un presupuesto de existencia de aquello que se protege. La idea es que, sin un cierto presupuesto de confianza generalizada en que los funcionarios de la administración publica se van a comportar regularmente de tal o cual manera, la idea misma de la protección de un correcto ejercicio de esa función pública carecería de sentido. Pero eso no quiere decir que lo que se protege sea la confianza, lo que se protege es el correcto ejercicio de la función pública, y se protege frente a comportamientos que podrían comprometer esa subjetividad colectivamente compartida, de la que depende la existencia de aquello que se protege. Esto lleva a que paradigmáticamente los comportamientos delictivos de los que se trata puedan describirse como delitos de peligro abstracto.

*Kuhlen vs Alcácer.

*Delitos de acumulación: distinguir si la acumulación se usa para legitimar el reproche de culpabilidad o para legitimar la norma cuyo quebrantamiento es objeto de un reproche de culpabilidad. Diferenciación fundamental entre la legitimación de la norma de sanción penal y la legitimación de la imposición de la sanción al quebrantamiento de la norma.

Desde un punto de vista fenoménico, lo que tienden a tener en común el delito de fraude al Fisco y los casos más graves de malversación, es que el comportamiento del que se trata compromete el patrimonio público. ¿Qué justifica entonces que el comportamiento que puede ser constitutivo de fraude al Fisco o de malversación pueda ser caracterizado como delito contra la función publica y no contra el patrimonio público? Es en referencia a una pregunta como ésta que se hace especialmente patente diferenciar qué cuenta como un posible bien jurídico individual y qué cuenta como un posible bien jurídico colectivo.

a) La corrupción frente a la exigencia de probidad administrativa

Si pensáramos que lo relevante aquí sería la protección de lo que cuenta como patrimonio público, entonces de lo que se trataría es de un bien jurídico individual cuya titularidad corresponde al Estado. Si uno revisa cuál ha sido la tendencia más persistente en el marco de la doctrina chilena, en particular respecto de la regulación de la malversación en los años recientes, uno se puede dar cuenta de que hay una marcada tentación patrimonialista. El problema asociado a esta tentación es que la misma lleva a consecuencias que son de inequívoca relevancia práctica, es la premisa implícita que lleva a la conclusión respecto a cómo debe tener efecto la subsunción, y que es problemática porque tiende a disolver cualquier vínculo que uno pueda encontrar entre el fundamento de punibilidad de este comportamiento y el principio de probidad administrativa.

"Al final del día, lo que importa aquí es si y cuánta plata perdió el Fisco", esta es la máxima según la cual parece regirse la tentación patrimonialista. Esto explicaría que el Ministerio Público tenga tantas dificultades para perseguir determinadas variantes constitutivas de malversación y sobre todo de fraude al Fisco.

Interpretación judicial del art. 239 CP, que tipifica el fraude al fisco. La tentación patrimonialista se ha hecho operativa a través de una maniobra que resulta a todas luces infructuosa, que consiste en entender este delito como un delito de estafa especial. Esto tiene una gama de implicaciones, cuya validación al menos por defecto se ha traducido en que el Ministerio Público se haya mostrado hasta la fecha absolutamente incompetente para perseguir casos flagrantes de fraude al Fisco.

El desafío que nos impone la adecuada reconstrucción dogmática de la malversación y del fraude al Fisco es lograr un cierto equilibrio reflexivo entre la exigencia de dar cuenta de la regulación de estos delitos como delitos contra el bien jurídico colectivo institucional que es el correcto ejercicio de la función pública, sin tirar por la borda el componente patrimonial que la tipificación de estos delitos claramente tiene, sin que esto último implique validar la tentación patrimonialista.

Existe algo así como una conexión interna entre una determinada dimensión del principio de probidad y la significación patrimonial que la realización de estos delitos que suponen una vulneración del principio de probidad conlleva.

Art. 53 LOCBGAE. Definición del principio de probidad administrativa. -Primera dimensión: eficacia y eficiencia (dimensión instrumental o técnica de probidad). -Segunda dimensión: imparcialidad en el ejercicio de las funciones. -Tercera dimensión: lealtad en la gestión patrimonial.

02/Abril/2015

La tentación patrimonialista vuelve especialmente difícil reconocer la conexión interna existente entre la falta al principio de probidad y la inequívoca significación patrimonial de los delitos de malversación y de fraude al Fisco (déficit de lealtad en la administración del patrimonio público).

b) El concepto de funcionario público

Lo que aquí tenemos son delitos especiales, delitos que solo pueden ser cometidos por funcionarios públicos, y de esto da cuenta la falta al principio de probidad. Los delitos de malversación y de fraude al Fisco tienen la estructura de delitos especiales, y más precisamente, de delitos especiales propios (esta es una premisa controversial). Su contenido de injusto está sustantivamente constituido por la cualificación de su autor, la posición de funcionario público es constitutiva del injusto específicamente reconocible en la realización de alguna de las variantes típicas de malversación y en la realización del tipo de fraude al Fisco.

La distinción básica es la distinción entre delitos comunes y delitos especiales, y dentro de esta última categoría se suele distinguir entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios. Un delito es común cuando el contenido de injusto del hecho no depende de una cualificación personal especial.

La manera correcta de entender la distinción entre delitos especiales propios e impropios es que un delito especial es propio si la correspondiente cualificación personal especial (posición de intraneus) es constitutiva del contenido de injusto del hecho, si quitamos esa cualificación personal especial, entonces el hecho no tiene contenido de injusto. El delito especial es impropio cuando la cualificación personal especial modifica pero no constituye el contenido específico de injusto del hecho. En rigor, los delitos especiales impropios son delitos comunes cualificados.

Así entendida la distinción, no puede ser confundida con la pregunta de si la realización del respectivo tipo de delito especial pudiera corresponderse con la realización del tipo de algún delito común, en el sentido de que, desde el punto de vista de una posible situación de concurso de hechos punibles, por definición la realización del tipo de algún delito especial supusiera la realización de algún tipo de delito común. Esta es una pregunta independiente de la anterior.

Ej: esto se daría si nuestra interpretación de la tipificación del delito de fraude al Fisco (art. 239) nos llevara a afirmar que cada vez que se realiza el tipo, necesariamente se realiza también el delito de apropiación o distracción indebida, en la medida en que el fraude al Fisco es un delito construido sobre la base de la administración desleal (art. 470 nº1). De esta conclusión no se sigue que el delito de fraude al Fisco tenga que ser entendido como un delito especial impropio, porque ambas preguntas pertenecen a niveles lógicos distintos.

La pregunta de si la realización del delito de fraude al Fisco implica necesariamente la realización del delito de apropiación indebida es una pregunta que tiene relevancia para la dogmática de los hechos punibles, es una pregunta relativa a la relación lógico-formal en la que se encuentran ambos tipos de delito. Esto nada dice respecto del fundamento del contenido de injusto de cada uno de estos delitos, del fundamento de su específica punibilidad.

Es de la esencia del delito de malversación y de fraude al Fisco que el hecho pueda ser imputado a un funcionario público. ¿Qué cuenta como funcionario público? Art. 260 CP. En términos generales, este artículo consagra una definición funcional de funcionario público, en el sentido de que lo que convierte a

una persona en empleado público es el desempeño de una función; el criterio no es orgánico, sino funcional. Esto lleva a ciertas dificultades interpretativas que pueden llevar a cierta incertidumbre marginal respecto a la subsunción, en la medida en que hay zonas grises cuando la definición es funcional. Esta definición ha sido ulteriormente complementada por la legislación: en ciertos contextos la ley extiende el círculo de autoría (art. 238 inc. 1º).

*Delitos especiales versus la más moderna denominación de delitos de infracción de deber. Texto Mañalich 1.

3. Los delitos de malversación

Arts. 233 y 234 tipifican determinadas formas de malversación que en la tradición dogmática han sido asociadas a la noción de peculado, malversación por peculado. Estas son las formas de malversación que, al menos si son imputables a título de dolo, llevan aparejadas las sanciones más severas del catálogo a su respecto. La gravedad de la pena queda determinada por la cuantía de aquello que es objeto de malversación. Los distintos numerales del art. 233 reconocen diferentes grados de penalidad, según tramos de valor pecuniario del objeto, y eso es complementado por el art. 238 inc. 2º.

Arts. 235 y 236 tipifican formas de malversación que desde el punto de vista del legislador resultan ser inequívocamente menos graves, y que tienen en común que el funcionario que tiene a su cargo los caudales o efectos los distrae de la finalidad a cuya realización están comprometidos esos caudales o efectos. Desviación de fondos. La diferencia está en que en el art. 235 la desviación es relativa a su destinación a una finalidad no pública sino que privada, ya sea del propio funcionario o de otra persona; mientras que lo distintivo de la variante del art. 236 es que los caudales o efectos son destinados a una finalidad pública pero distinta de aquella presupuestariamente determinada. El problema en este segundo caso ya no es uno de desconocimiento de la preeminencia del interés general por sobre el particular, sino uno de rebeldía o deslealtad en la ejecución presupuestaria, y por eso la pena prevista por el art. 236 es más leve que la prevista por el art. 235.

Art. 237. Omisión de pago de fondos y omisión de entrega de cosa tras requerimiento. Se explica porque cuando entró en vigencia el CP en 1875 no había formas administrativas de sanción.

La piedra de tope ha estado en desentrañar el sentido y alcance de la regla del inc. 2º del art. 235, en el contexto de la tipificación del delito de desviación de fondos. Esta regla contiene un reenvío a la penalidad que el art. 233 prevé para la malversación por peculado a título de dolo, cuando tras la desviación de fondos el funcionario no reintegra los caudales o efectos sustraídos. La discusión doctrinaria más tradicional se ha radicado en la pregunta de cuál es la conexión que cabe reconocer entre desviación de fondos y posterior reintegro, bajo qué condiciones resulta aplicable la pena del art. 233. Dos grandes concepciones: una objetivista y una subjetivista; la primera entiende la relación entre sustracción y reintegro en términos objetivos, mientras que la segunda la entiende en términos subjetivos. Para la concepción subjetivista (Álvaro Bunster, Guzmán Dálbora, doctrina minoritaria), el criterio para determinar si se debe someter el hecho a la pena del art. 235 o del art. 233 es si la sustracción tuvo lugar con o sin el propósito del posterior reintegro. Para la concepción objetivista (doctrina mayoritaria), la pregunta relevante no es lo que pretendía hacer posteriormente el funcionario, sino si con posterioridad al hecho mismo el funcionario dio lugar al reintegro o no.

El art. 235 diferencia dos variantes (inc. 1º e inc. 3º), según haya o no daño o entorpecimiento para el servicio.

Las dos concepciones rivales desde el punto de vista tradicional comparten una premisa que hay que destruir: la tesis de la homogeneidad de los ámbitos típicos del peculado y de la distracción. Sólo sobre esa base tiene sentido plantear que lo que gatilla la aplicación del art. 235 o del art. 233 es la anticipación subjetiva del reintegro o el hecho mismo del reintegro. Esa es una mala lectura de la regulación, porque de hecho el ámbito típico de la distracción y del peculado no son homogéneos: lo que cabe entender por objeto del hecho es distinto, y también es distinta la posición específica del funcionario respecto de los caudales o efectos.

07/Abril/2015

Homogeneidad de los ámbitos típicos de los delitos de peculado y de desviación de fondos, identidad de los presupuestos de los cuales depende que un funcionario pueda, respecto de determinados caudales o efectos, resultar autor de malversación, en una u otra variante. La homogeneidad de los ámbitos típicos supone entender que tanto en lo que respecta a qué puede ser objeto de malversación, en qué han de consistir estos caudales o efectos que están a disposición del funcionario, significa lo mismo en uno u otro contexto, y también cuál es la posición jurídica del funcionario en dichos contextos respecto de esos caudales o efectos.

Por caudales o efectos que han de fungir como objeto de malversación, el ámbito típico del peculado y de la malversación de fondos son idénticos, así como cuál ha de ser la específica relación en que ha de encontrarse el funcionario respectivo de esos caudales o efectos. Esta es una premisa que suponen tanto la visión objetivista como la visión subjetivista, y es una premisa que según Mañalich no se sostiene ni en atención a la consideración del texto de las disposiciones involucradas, ni bajo una consideración de índole propiamente sistemática.

Lo primero que hay que advertir es que no es posible sostener, de entrada, que la noción de sustracción de los caudales o efectos en cuestión nos provea de una delimitación de los ámbitos típicos del peculado y de la desviación de fondos. No es posible sostener que solo bajo la tipificación del peculado cabría identificar el comportamiento con relevancia típica como una sustracción por parte del funcionario de los caudales o efectos puestos a su cargo, y que el comportamiento constitutivo de desviación de fondos no podría ser entendido como una sustracción. Esta diferencia es insostenible, porque el propio texto legal nos deja advertir que la noción de sustracción también tiene significación típica desde el punto de vista de la desviación de fondos (art. 235, "... que hubiere sustraído").

La exigencia típica de una sustracción de los caudales o efectos no es privativa de la tipificación del peculado bajo el art. 233, sino que es común también a la tipificación del delito de desviación de fondos bajo el art. 235. Si esto es así, y al mismo tiempo asumimos que un presupuesto típico común a una y otra forma de comportamiento punible es que el funcionario tenga los caudales o efectos a su disposición en razón de su cargo, lo que deberíamos concluir es que lo que entendemos por sustracción en este contexto no puede equivaler a lo que entendemos por sustracción en el ámbito de los delitos contra la propiedad (típicamente el hurto), porque por definición en este contexto el funcionario tiene la cosa en su poder.

Uno podría concebir situaciones en las que el funcionario en cuestión, desde el punto de vista tradicional de la noción de custodia, comparta la custodia de los caudales o efectos con otro funcionario, y en este caso, por supuesto que si un funcionario rompe la custodia del otro, va a estar sustrayendo en el sentido de la tipificación del hurto, pero eso es contingente, no necesario para la realización del tipo.

Por sustracción en este contexto no cabe entender ruptura de custodia ajena y constitución de nueva custodia sobre la cosa, porque el funcionario detenta ya custodia sobre la cosa. Uno podría hacer más bien una analogía, aunque imperfecta, con la apropiación indebida.

No hay entonces en la noción de sustracción un criterio diferenciador.

Hay por de pronto dos diferencias detectables en el mero nivel textual de la formulación de una y otra norma de sanción que nos dan la clave al respecto. Una divergencia dice relación con qué puede ser objeto de malversación bajo una y otra disposición, y la otra divergencia dice relación con la posición específica del funcionario respecto de aquello que puede ser objeto de malversación.

Objeto de malversación en el art. 233: caudales o efectos públicos o de particulares.Objeto de malversación en el art. 235: caudales o efectos puestos a su cargo.

¿Los del art. 235 pueden también ser públicos o de particulares, porque la ley no distingue, o la noción del art. 233 es más amplia? Hay una consideración que por sí misma es insuficiente, pero que tiene alguna significancia interpretativa: el epígrafe del párrafo 5 del título V reza "Malversación de caudales

públicos". Uno podría pensar entonces que caudales o efectos, por defecto, equivale a caudales o efectos públicos, y por lo tanto en el art. 233 hay una ampliación de dicho objeto, pues incluye caudales o efectos de particulares.

Esta consideración puede ser reforzada con otra de índole sistemática, y que se relaciona con la pregunta acerca de la posición del funcionario respecto de los caudales o efectos.

Posición del funcionario en el art. 233: el funcionario ha de tener a su cargo los caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, funcionario como depositario (consignación y secuestro son formas calificadas de deposito) de los caudales o efectos puestos a su cargo. Esto es absolutamente esencial para entender el problema y ha sido manifiestamente dejado a un lado por la doctrina chilena hasta el año 2011 ("año en que pasaron grandes cosas, también en el derecho penal").Posición del funcionario en el art. 235: caudales o efectos puestos a su cargo. No es casual que ante las dos preguntas que hemos diferenciado, la regulación nos dé una respuesta explícita e indubitable bajo el art. 233, y no haga lo propio bajo el art. 235. ¿Cómo puede uno racionalizar esa diferencia? En contra del lugar común, la forma paradigmática de malversación no es el peculado, el peculado es una forma anómala de malversación. La forma paradigmática de malversación la encontramos precisamente tipificada en el art. 235 (etimológicamente, malversar significa "gastar mal", hacer un uso impropio, en este caso, de caudales y efectos).

En principio, lo esperable es que si un funcionario tiene a su disposición, en razón de su cargo, ciertos caudales o efectos, estos caudales sean públicos y estén a su disposición para ser gastados o invertidos. Si esto es correcto, lo que deberíamos por defecto esperar es que el funcionario que tiene caudales a su disposición en razón de su cargo, tenga caudales públicos, y solo públicos, y en calidad de administrador o gestor, y no en calidad de depositario, esto es, en una posición bajo la cual los caudales o efectos son detentados no para ser gastados o invertidos en pos de una necesidad pública, sino para ser conservados.

No se trata de que el funcionario se apropie de algo a lo que tiene acceso fáctico por ser funcionario, sino que se trata de que el funcionario ha defraudado una confianza depositada en él para la administración de ciertos efectos o caudales, de los que además tendrá que rendir cuenta periódicamente.

Lo que hay que desactivar es la idea de que cuando hay un atentado en contra de la propiedad fiscal por parte de un funcionario, entonces ese funcionario es autor de malversación. Lo que hay que determinar entonces es cuándo hay una falta tal al principio de probidad administrativa que justifica una reacción punitiva tan enérgica como la de los distintos numerales del art. 233.

El paradigma de un depositario en tanto funcionario público es que lo sea respecto de caudales o efectos de particulares (ej: secretario de un tribunal que recibe en depósito una fianza).

Hay una tercera divergencia textual que habla a favor de la tesis de Mañalich. Solo bajo el art. 235 (y también bajo el art. 236), es decir, allí donde el funcionario aparece facultado para gastar los caudales o efectos que tiene a su disposición, la ley le confiere relevancia para determinar la magnitud de la pena al hecho de que haya o no daño o entorpecimiento para el servicio público, pues todo el punto está en la administración de caudales o efectos públicos en pos de la satisfacción de una necesidad pública. Y por esto bajo los arts. 233 y 234 la pregunta por el eventual reintegro vale hongo, pues por definición la sola sustracción de los caudales o efectos que el funcionario tiene a su cargo en tanto depositario supone un menoscabo grave del principio de probidad, por vulneración de esa confianza especial que ha sido puesta en el funcionario en tanto depositario.

Sentido y alcance del art. 235 inc. 2º. Si lo que Mañalich ha dicho hasta ahora es correcto, la pregunta por el reintegro presupone una sustracción constitutiva de desviación de fondos, y por lo tanto la falta de reintegro, que en conformidad con el art. 235 inc. 2º hace aplicables las penas del art. 233, tiene el sentido de tipificar un delito de omisión de reintegro previa desviación de fondos, que en la tradición penal europea se conoce como delito de desfalco, que es estructuralmente un delito de omisión que tiene como presupuesto típico una desviación de fondos. Es la previa desviación de fondo lo que

convierte al funcionario que ha desviado esos fondos en especialmente obligado a efectuar el reintegro, y si omite ese reintegro, entonces el delito omisivo de desfalco así caracterizado, resulta punible en los términos del art. 233. No se trata de que en esos casos se le impute al funcionario un delito de peculado, sino que solo se le aplican las mismas penas que se le aplicarían si hubiera cometido peculado.

Art. 235 inc. 3º: desviación de fondos sin daño o entorpecimiento para el servicio público.

En conformidad con el principio ne bis in ídem, tendríamos que entender que la previa desviación de fondos que convierte al funcionario en destinatario del deber de reintegro cuya infracción es constitutiva de desfalco es un hecho anterior copenado: ya en el reproche a título de desfalco que se dirige al funcionario está contenida la expresión de reproche por la previa desviación de fondos.

09/Abril/2015

¿Qué debemos entender por sustracción en el contexto de la tipificación tanto del peculado como especie de malversación, como de la desviación de fondos? Este concepto de sustracción, que tiene relevancia típica respecto del peculado y de la desviación de fondos significa algo distinto aquí a lo que significa en el contexto de los delitos contra la propiedad, típicamente el hurto.

Particularidad de la tipificación del peculado. Lo distintivo de un peculado, de una malversación que resulte específicamente punible bajo el art. 233 o bajo el art. 234, es que el funcionario autor del hecho está en la posición de depositario, tiene una responsabilidad específica de conservación de los efectos o caudales que tiene a su disposición. La peculiaridad, que se deja explicar en base a esta especifica posición del funcionario, está en que la regulación legal tipifica el peculado combinando una variante comisiva de peculado y una variante omisiva de peculado. El peculado entonces no solo consiste en la infracción de un deber de abstención del funcionario, sino que también puede consistir en la infracción de un deber de acción.

Razonablemente, cuando el art. 233 se refiere al funcionario que consienta en que otro sustraiga, esto debe ser entendido como refiriéndose al funcionario que no impida que otro sustraiga.

Consentir, en el art. 233, y dar ocasión a sustracción, en el art. 234, son dos formas alternativas de descripción de un mismo comportamiento constitutivo de no impedir dicha sustracción por parte de otro. ¿Cómo racionalizamos esta distinción terminológica? La divergencia se deja explicar si asumimos que, desde el punto de vista del lenguaje cotidiano, la noción de consentir "se lleva bien" con que la persona de cuyo "consentimiento" se trata, de cuya omisión de impedir una sustracción ajena se trata, omita ese impedimento dolosamente, con representación de la circunstancia de que otra persona se dispone a sustraer los caudales o efectos en cuestión.

En cambio, bajo el art. 234, el criterio de imputación subjetiva no es el criterio de imputación subjetiva por defecto, el dolo, sino que es una forma de culpa que identificamos con abandono o negligencia inexcusable. El CP sistemáticamente recurre a la noción de negligencia, por oposición a imprudencia, cuando tipifica formas de comportamiento imputables a titulo de imprudencia que tienen lugar en contextos en que las exigencias de cuidado de cuya infracción se trata no son exigencias de cuidado que se aplican genéricamente, sino cuando se trata de situaciones específicas de riesgo, especialmente cuando se trata de profesionales o funcionarios en ejercicio de su profesión o cargo.

La respuesta mejor encaminada sería definir sustracción en este contexto como mutación de custodia pública a custodia privada. La clave está en que, teniendo ya el funcionario los caudales o efectos a su cargo, los desvincula del régimen público de detentación que le corresponde sobre esos caudales o efectos.

¿Si un funcionario sustrae caudales o efectos puestos a su cargo en este sentido, para emplearlos en la adquisición de un objeto para su uso personal, nos vamos a encontrar frente a una apropiación de los caudales o efectos, en el sentido de la regulación de los delitos contra la propiedad, en el sentido de que pudiéramos ver configurado, por ejemplo, un delito de apropiación indebida, asumiendo que en

realidad el art. 470 nº1 tipifica tanto un delito de apropiación como uno de distracción indebida (de acuerdo con la tesis del "delito de doble naturaleza"? Si asumimos esta interpretación y entendemos que la apropiación indebida en sentido estricto es un delito de apropiación (y por lo tanto distinto de la distracción), ¿podríamos decir que cuando el funcionario sustrae para hacer uso de estos efectos, está apropiándose de los mismos? Existe un dificultad asociada a determinar cómo opera el concepto de apropiación en relación a cosas fungibles y en particular al dinero, porque la obligación que tiene el depositario en el contexto de un depósito de dinero no es la de restituir los mismos ejemplares recibidos, sino una obligación de restituir la cantidad que corresponda.

4. Los delitos de fraude al Fisco, negociación incompatible, tráfico de influencias y exacción ilegal

Art. 239. La hipótesis de que un mismo comportamiento puede ser constitutivo de malversación de fondos o de fraude al fisco, y no tanto de uno como de otro, es una hipótesis del todo infundada. Esta debería ser una pregunta cuya respuesta debiese estar entregada a la dogmática de los concursos de delitos.

Fraude al Fisco. La posición del funcionario no está determinada por una relación de tenencia de caudales o efectos, sino que está determinada por la intervención del funcionario en una operación o negocio que pueda comprometer el patrimonio público.

¿Qué debemos entender por defraudar en este contexto? La respuesta no puede ser dada con independencia de lo que entendamos por intervenir en una operación que comprometa el patrimonio público, en el marco de la cual el funcionario se encuentra en la posición de defraudar.

Si el núcleo típico es la intervención y entendemos defraudar como irrogar perjuicio, entonces esta intervención puede significar que sea el propio funcionario quien irrogue ese perjuicio, o que la intervención sea consintiendo que otro irrogue ese perjuicio.

La tesis tradicional que ha entendido el delito de fraude al Fisco como un delito de estafa especial, delito de estafa por parte del funcionario al Fisco, se viene abajo. Si tuviera sentido interpretar defraudar en el sentido de una exigencia de engaño, quien tendría que engañar sería el funcionario de cuya posible autoría se trate. ¿A quién tiene que engañar el funcionario para que bajo ese error efectúe una disposición que resulte perjudicial para el patrimonio público? El Fisco no puede ser víctima de estafa porque carece de estados cognitivos que puedan ser identificados como padecimiento de error. Tendría que ser siempre una estafa en triángulo. El art. 239 en modo alguno sugiere que ésta sea la estructura de un delito de fraude al Fisco.

Mientras la estafa, en términos genéricos, es un delito contra el patrimonio, que representa un ataque "desde fuera" al patrimonio, en el fraude al Fisco lo que tenemos es un ataque al patrimonio público "desde dentro", lo que quiere decir por parte de alguien que se encuentra al interior del aparato desde el cual puede gestionarse y por ende comprometerse el patrimonio de un organismo público.

Esta es la razón capital para entender la configuración del fraude al Fisco como un delito de administración desleal del patrimonio público, y no como un delito especial de estafa. Esto tiene una desventaja táctica, que es que el CP no conoce la tipificación de un delito genérico de administración desleal. La deslealtad que convierte la administración del patrimonio público en administración desleal se corresponde con una falta al principio de probidad. Probidad en este sentido es lealtad en la administración del patrimonio público.

14/Abril/2015 (Paro)

16/Abril/2015 (Paro)

21/Abril/2015

Estructura típica del fraude al Fisco. Consecuencias que se siguen para la estructura del tipo del fraude al Fisco bajo el art. 239, una vez que, en contra de la opinión mayoritaria de la doctrina tradicional, abandonamos la tesis de la estafa especial, y más bien nos inclinamos hacia la tesis del fraude al Fisco como una instancia especifica de gestión desleal del patrimonio público (administración desleal). La dificultad de esta última tesis está dada por el hecho de que el CP no conoce la tipificación de un delito genérico de administración desleal, de modo tal que la doctrina y la praxis judicial chilena no han estado demasiado familiarizadas con la estructura delictiva que es propia de la administración desleal, tal y como la conocemos desde el punto de vista del derecho comparado.

La clave para descifrar la estructura de la administración desleal, y por ende del fraude al Fisco, se encuentra en la caracterización de la administración desleal de un patrimonio ajeno como una irrogación de perjuicio patrimonial "desde dentro". Esto marca el contraste más agudo posible con una comprensión del fraude al Fisco como estafa especial, pues en la estafa el menoscabo para el patrimonio de la víctima es condicionado "desde fuera", desde la posición de alguien que mediante engaño logra que el propio titular del patrimonio, o una persona que puede disponer de dicho patrimonio, lleve a cabo una disposición perjudicial para dicho patrimonio.

La administración desleal es "desde dentro", desde la posición de alguien que puede comprometer internamente el patrimonio de otro. Y entonces el deber cuya infracción es constitutiva del injusto de una administración desleal es un deber de resguardar y promover el patrimonio de otro por parte de una persona que cuenta con posibilidades de disponer vinculando ese patrimonio por cuenta de su titular.

Sobre todo en la discusión alemana, se sostiene que habría dos variantes típicas de la administración desleal: el abuso de un poder de disposición y la deslealtad, pura y simple, en la gestión del patrimonio protegido. Se discute cuál es la relación sistemática en que se encuentran estas dos variantes. La opinión mayoritaria es que la variante del abuso sería un caso calificado de deslealtad, y hay un ejercicio abusivo de una potestad de disposición que sin embargo resulta vinculante hacia afuera, para con terceros, respecto del titular del patrimonio protegido.

En todo caso, lo que sí es crucial es advertir que no es concebible la realización del injusto típico de la administración desleal si no estamos ante alguien que haya asumido específicamente la tarea de gestionar lealmente el patrimonio o asuntos patrimoniales de otro, con un margen considerable de autonomía y dependencia.

Art. 239. ¿Cómo tenemos que entender más específicamente la posición del funcionario que puede ser autor de fraude al Fisco, entendiendo el delito de fraude al Fisco como un delito de administración desleal del patrimonio público?

Hay un componente de defraudación, que tiene que ser entendido en términos de irrogación de perjuicio. Y otro componente de intervención del funcionario en una operación en la que está llamado a intervenir en razón de su cargo.

Leído de este modo el art. 239, hay otra consecuencia que se ve apoyada en la comprensión de la estructura típica del fraude al Fisco en clave de administración desleal. Así entendida, y en contra de la tesis tradicional, el injusto del fraude al Fisco se agota en el injusto de una irrogación de perjuicio por intervención desleal que compromete el patrimonio público, y no requiere, como sí requiere la estafa, aprovechamiento por parte del autor. Se trata de un injusto de mero perjuicio patrimonial.

Para no caer en la tentación patrimonialista, el énfasis tiene que estar puesto en la deslealtad en la gestión del patrimonio público como específica muestra de falta de probidad. El funcionario público es garante de la indemnidad y la promoción del patrimonio público con cargo al cual el aparato del Estado ha de llevar adelante las políticas que le están impuestas por las respectivas definiciones legislativas y administrativas. El componente inequívocamente patrimonial del fraude al Fisco tiene que ser entendido como internamente conectado con esa falta de probidad.

Esto encuentra apoyo ulteriormente en que la disposición legal señala que resulta punible a título de fraude al Fisco tanto la defraudación activa de parte del funcionario como la omisión del impedimento de defraudación por parte de otro ("que se consintiere en..."). Esto es consistente con la idea de que el funcionario público que está llamado a intervenir en razón de su cargo en la respectiva operación es portador de un deber de resguardo del patrimonio público.

CA SANTIAGO, 30.0.07, ROL Nº 9341-06: estructura típica del fraude al fisco. Considerando 5º

Si uno encuadra estas circunstancias de hecho bajo el art. 239 y al mismo tiempo interpreta el art. 239 con arreglo a la tesis de la estafa especial, ¿cómo se sustenta esa operación de subsunción? La subsunción tiene mejor pronóstico si leemos el art. 239 como una norma que tipifica un delito de administración desleal del patrimonio público.

La defraudación desplegada en el marco de la operación en la cual los funcionarios están llamados a intervenir en función de su cargo, es una defraudación que se produce por la vía de adjudicar la licitación de modo que se efectúe un pago por parte del Fisco, sin que haya justificación operativa de ese pago (no hay contraprestación).

Si resulta que, desde la cúpula del INE, se enarbolara la bandera de modificar la metodología con la cual el Estado ha practicado regularmente el Censo Nacional, para así entonces dar lugar al "mejor censo de la historia", y resulta que en el camino, por la desviación que la implementación de esa medida conlleva desde el punto de vista de los estándares internacionales que se invocan para determinar la corrección metodológica en la implementación de un censo, resulta predecible que el censo no va a resultar operativo para los fines que persigue. ¿Resulta desquiciado que ello pueda constituir un delito de fraude al Fisco? El Ministerio Público parece entender que sí resulta desquiciado, y eso puede explicarse porque el Ministerio Público no lee el art. 239 en clave de administración desleal.

Corrupción punible en el ejercicio de la función púbica.

Tres géneros delictivos que están emparentados entre sí: -cohecho, soborno; -negociación incompatible; -tráfico de influencias.

Es relativamente inusual que el tratamiento expositivo de la regulación de cada una de estas formas de comportamiento delictivo sea presentado de este modo, lo que se explica porque se tiende a aceptar la geografía sistemática que el propio CP hace suya. Negociación incompatible y tráfico de influencias están en el mismo párrafo que el fraude al Fisco, mientras que las variantes de cohecho y soborno están en el párrafo 9 del título V del Libro II.

El parecido de familia entre los delitos de fraude al Fisco, negociación incompatible y tráfico de influencias se encuentra en la posición en la que se encuentra el funcionario que puede ser autor del delito. Pero ese parecido de familia resulta superficial, porque el injusto específico de una negociación incompatible poco y nada tiene que ver con el injusto específico del delito de fraude al Fisco y con el del delito de exacción ilegal (y estos dos últimos tampoco tienen nada qué ver entre sí).

6. Los delitos de cohecho

¿Qué justifica, más allá de la geografía del Código, que debamos mirar los delitos de negociación incompatible y de cohecho como sistemáticamente emparentados? Metáfora contractual, se sustenta, se reconduce a la caracterización dogmática más tradicional del cohecho en la discusión comparada y chilena hasta hace relativamente poco tiempo. Caracterización del cohecho como un delito de encuentro (bilateral).

Delitos de participación necesaria. Lo definitorio de cualquier delito de participación necesaria es que la estructura típica del delito en cuestión necesariamente conlleva que además del comportamiento del potencial autor, vamos a tener que poder constatar, en vinculación con el comportamiento del autor, el comportamiento de cualquier otra persona que, dicho impropiamente, tendrá que ser un partícipe

necesario (impropiamente porque nada tiene que ver con su participación en el delito, en tanto título de intervención delictiva).*Paradigma de delito de participación necesaria: incesto. El incesto supone que junto al potencial autor de incesto aparezca otro potencial autor de incesto.

Al interior de los delitos de participación necesaria podemos distinguir entre delitos de convergencia (unilateral) y delitos de encuentro (bilateral), el sentido del comportamiento de los involucrados no es idéntico o similar sino contrapuesto.

El diseño original de la tipificación del cohecho bajo el CP chileno de 1875 es el diseño del delito de cohecho como un delito de encuentro (bilateral), pues en su tipificación original era imposible conceptualmente que hubiera cohecho imputable al funcionario sin que al mismo tiempo hubiese soborno imputable a una persona distinta del funcionario. Sólo podía haber cohecho si había correlativamente soborno, eran delitos que se implicaban recíprocamente. Cohecho como un delito definido por un pacto ilícito entre el funcionario y una persona distinta del funcionario ("particular"), que puede ser correlativamente autor de soborno.*Esto conllevaba a dudas respecto de la consumación del cohecho.

23/Abril/2015

Art. 249 tipificaba el así llamado cohecho propio, con dos variantes, dependiendo de si aquello que el funcionario vendía a cambio de esta contraprestación consistía en la ejecución de un acto propio de su cargo o en la omisión de un acto propio de su cargo.

Era necesario que el funcionario, habiendo recibido el ofrecimiento de una dádiva o promesa por parte de otra persona, efectivamente ejecutara la acción u omitiera la acción en cuestión. La consumación del cohecho dependía de que el funcionario llevara a efecto la prestación a la cual se obligaba para con la otra persona en virtud de este contrato ilícito.

Por añadidura, el art 250 tipificaba el así llamado soborno, delito imputable a quien corrompe al funcionario ofreciéndole la dádiva o promesa.*El familiar del imputado o condenado que sobornaba al gendarme para que trate favorablemente al imputado o condenado tenía una pena más baja. Pseudo inexigibilidad de motivación conforme a derecho, que no alcanza a ser estado de necesidad exculpante.

La consumación del cohecho suponía la consumación del soborno. El funcionario autor de cohecho por definición tiene que haber sido sobornado. Exigía que este pacto, que adolece de objeto ilícito desde el punto de vista del derecho privado, se hubiere perfeccionado al punto de que el funcionario haya efectuado u omitido el acto propio de su cargo.

Esta teoría del encuentro bilateral fue desmantelada en la evolución de la tipificación penal del cohecho, y ya no se deja entender como un delito de encuentro. La modificación de la tipificación del cohecho y del soborno lleva a que en determinadas circunstancias sea posible que haya cohecho sin soborno y soborno sin cohecho. Lo relevante sin embargo es que la metáfora contractual no pierde todo su rendimiento explicativo, aunque ya no sea posible caracterizar al cohecho como un delito de encuentro bilateral. Sí sirve para explicar qué es lo específico del injusto de los delitos de cohecho y soborno.

Art. 248. Tipifica hoy la forma que podríamos llamar básica, no cualificada, de cohecho, que algunos seguirían llamando cohecho propio. Aquí se trata de un delito consistente en que el funcionario solicite o acepte recibir mayores derechos que los que están señalados en función de su cargo o solicite o acepte un beneficio económico para ejecutar o por ya haber ejecutado actos que son propios de su cargo. ¿Supone esto que el cocontratante haya llegado a entrar, por decirlo así, en la preparación del contrato? No, basta que el funcionario solicite el beneficio, y eso no supone que la condición sea aceptada. En la variante en la que el funcionario acepta un beneficio, sí se supone que hay alguien que ofreció dicho beneficio.

La clave está en que tanto para la tipificación del cohecho como para la del soborno, el comportamiento delictivo respectivamente puede consistir, en términos de la metáfora contractual, en el comportamiento propio de un oferente u ofertante, o bien en el comportamiento de un aceptante. Lo que puede constituir cohecho puede consistir en una oferta o en la aceptación de una oferta, y lo mismo ocurre tratándose del soborno. Y el punto es que cuando el respectivo comportamiento del funcionario sobornado o del sobornante consiste en una aceptación, por definición del otro lado tiene que haber habido una oferta. Entonces dada esta estructura disyuntiva de la tipificación del cohecho y del soborno, va a haber casos en los que pueda haber realización del tipo de cohecho sin realización del tipo de soborno y viceversa, y habrá otros casos en que la realización del tipo de cohecho va a suponer la realización del tipo de soborno y viceversa.

Art. 250. Verbos rectores: ofrecer o consentir en dar; en el primer caso hay una oferta de dar un beneficio y en el segundo hay una aceptación.

Lo que muestra la tipificación legislativa de los delitos de cohecho y soborno es una autonomización de los respectivos delitos en cuanto a su consumación, pero esto no obsta a que la metáfora contractual siga resultándonos útil para la caracterización del contenido de injusto de ambos delitos.

¿Qué es lo que la metáfora contractual nos dice desde el punto de vista del fundamento del injusto del cohecho, y por añadidura del soborno? Si retomamos la idea de que también en el cohecho tiene que ser reconocible una vulneración distintiva del principio de probidad administrativa, ¿qué es lo característico del principio de probidad que se ve vulnerado en la realización del tipo de cohecho? ¿Qué es lo distintivamente problemático de ese ofrecimiento para la ejecución de un acto propio de su cargo? La dimensión del principio de probidad que se ve distintivamente comprometida por la forma más básica y menos grave de cohecho es la imparcialidad del ejercicio de la función administrativa.

El soborno es un delito común, no especial, contra el correcto ejercicio de la función pública, porque puede comprometer asimismo la imparcialidad en el ejercicio de la función pública. Esto ya muestra que una cierta aproximación al catálogo de delitos tipificados en el Título V del Libro II como delitos de funcionario público es enteramente equívoca.

Es un error identificar la posición del soborno como la posición de un particular, pues eso sería identificar un delito especial de soborno, pues sería un delito de particular, y esto es equívoco pues el delito de soborno es un delito común, cualquiera puede ser autor de soborno, también un funcionario público.

¿Tiene sentido definir el bien jurídico como imparcialidad en el ejercicio de la función público? De ser así, el delito de cohecho sería un delito de lesión. Esto es una reconstrucción tautológica del bien jurídico protegido, pues estoy simplemente reproduciendo las condiciones de realización del tipo.

El cohecho es el paradigma de un delito de corrupción, en virtud de cuál debe ser la definición de lo que entendemos por corrupción. La corrupción no identifica un contenido de injusto específico, sino que por corrupción debemos entender jurídico-penalmente un modo de ataque que puede tener relevancia en la afectación de múltiples bienes jurídicos. Y cuando consiste en un modo de ataque al correcto ejercicio de la función pública, entonces tiene que comprometer una determinada dimensión del principio de probidad. Por corrupción tendríamos que entender la vinculación ilegítima de una ventaja indebida con el ejercicio de un poder de decisión transferido. La cuestión depende de que podamos reconocer tres elementos y cómo estos se encuentran vinculados: -hay una persona que se encuentra habilitada para el ejercicio de un poder de decisión transferido, que tiene que ser ejercido en interés de una persona distinta del poderhabiente (y esto es clarísimo tratándose de un funcionario público); -tiene que aparecer una vinculación respecto del ejercicio de ese poder de decisión transferido de una ventaja indebida, inconexa, que no es congruente, que no está internamente conectada con ese poder de decisión; -esa conexión de la ventaja indebida con el ejercicio del poder de decisión transferido tiene que comprometer la realización de la finalidad en pos de la cual debe ser ejercido el poder de decisión. La realización de esa finalidad se va a ver comprometida cuando la realización de esa ventaja indebida conlleva una merma de nuestra confianza en la sujeción a una finalidad pública que debe conllevar el ejercicio de una potestad pública.

*Estos tres elementos pueden darse perfectamente en el sector privado, específicamente en la actividad empresarial (por ejemplo, corrupción como modo de ataque a la libre competencia).

Dos esquemas alternativos de clasificación de las distintas variantes de cohecho y soborno, cada uno de ellos está construido a partir de un criterio clasificatorio distinto (ver en u-cursos).

Primera distinción entre cohecho activo y pasivo. Aspecto terminológico: a veces se habla de cohecho pasivo para hablar de lo que hasta ahora hemos llamado cohecho a secas, y se identifica el cohecho activo con lo que hemos llamado soborno. Mañalich abandona esta terminología. Esto se explica en que tradicionalmente la iniciativa siempre estaba del lado del soborno, que hace una oferta, y entonces el funcionario se deja corromper por esa oferta, y es entonces pasivo en esta metáfora contractual. Esto no coincide con la tipificación hoy vigente.

Y hay otra distinción entre activo y pasivo, tanto respecto del cohecho como del soborno. Y aquí se usa precisamente desde el punto de vista de la posición precontractual, en términos de la metáfora contractual. Hablaremos de cohecho activo para designar la variante especifica de cohecho que supone oferta por parte del funcionario, y será cohecho pasivo aquel cohecho consistente en un comportamiento precontractualmente "pasivo" de parte del funcionario, o sea aquel comportamiento en el cual el funcionario asume la posición de aceptante. Y lo mismo respecto del soborno.

Hasta aquí los esquemas clasificatorios son idénticos.

En el primer cuadro distinguimos entre formas propias e impropias de cohecho, y formas propias e impropias de soborno.

Un sector relevante, preponderante quizás de la doctrina, piensa que la variante de cohecho tipificada en el art. 248 tiene que ser entendida como la de cohecho propio, y este cohecho propio además tiene que ser entendido como simple. Lo distintivo del cohecho propio simple es que aquello que el funcionario ofrece o acepta vender a cambio de la prestación consiste en la ejecución de un acto propio de su cargo. Por contrapartida a esto, lo que define a la variante de cohecho propio agravado del art. 248 bis inc. 1º es que aquello que el funcionario ofrece o acepta vender a cambio de la respectiva contraprestación consiste en la ejecución o en la omisión de una acción con infracción de un deber propio de su cargo. Aquí ya no se trata simplemente, por ejemplo, de que ofrezca o acepte expedir un certificado, sino que lo acepte u ofrezca expedir sin que se satisfaga un requisito del cual depende la posibilidad jurídica de esa expedición.

El inc. 2º es una variante cualificada de cohecho propio agravado, que consiste en un tráfico de influencias. Lo que estamos entendiendo por tráfico de influencias, en términos de lo que identifica la prestación a la cual el funcionario se demuestra llano a obligarse, no coincide exactamente con lo que el propio CP configura como tráfico de influencias cuando tipifica el delito autónomo de tráfico de influencias en el art. 240 bis. La diferencia está en que en el art. 248 bis inc. 2º no se supone restricción alguna respecto de la persona beneficiaria de ese tráfico de influencias. ¿Dónde está la divergencia? La defensa de Wagner por parte de Medina en la audiencia de formalización fue decir que la aceptación del pago tiene que estar dada respecto de una determinada prestación. Pero el hecho de que haya un pago permanente por supuesto que no obsta a que uno de los servicios contratados ilícitamente consista en el ejercicio de un tráfico de influencias.

28/Abril/2015

Cohecho antecedente: cohecho que antecede la eventual prestación que el funcionario ofrece o acepta "vender" a cambio del "precio".Cohecho subsiguiente: cohecho que es posterior a la materialización de esa misma prestación.

Art. 248. Para ejecutar o por haber ejecutado. Cohecho antecedente, la prestación que el funcionario ofrece u acepta vender se nos presenta como posterior y necesariamente eventual, es de la esencia del cohecho antecedente que el comportamiento constitutivo de cohecho (la solicitud o la aceptación por parte de funcionario de recibir un beneficio económico a cambio de la ejecución de un acto propio de su

cargo) antecede a esa eventual prestación y al mismo tiempo es completamente irrelevante que llegue en efecto a ejecutarse ese acto propio del cargo, porque es contingente desde el punto de vista de la tipificación del cohecho que llegue a materializarse.

Y cohecho subsiguiente, en términos de la definición del concepto de corrupción ofrecida por Kindhäuser, también resulta ser constitutivo de cohecho el solicitar o aceptar una ventaja indebida de naturaleza pecuniaria o económica por la ejecución de un acto propio del cargo que ya ha tenido lugar.

Cohecho impropio. Art. 249. ¿Cómo se relaciona con la tipificación del cohecho (art. 248) y del cohecho agravado (art. 248 bis)? Si utilizamos la metáfora contractual para desglosar los elementos de las respectivas variantes típicas de cohecho, lo que distingue a unas de otras es la prestación que se ofrece o acepta a cambio del beneficio económico que se recibirá.

La diferencia especifica del cohecho impropio consiste en que la prestación a cambio de la cual se solicita o acepta recibir un beneficio económico consiste en la perpetración de un delito de aquellos tipificados en el párrafo 4 del título III o en el propio título V del Libro II.

¿Encontramos en la tipificación del cohecho impropio la diferencia entre la variante antecedente y la variante subsiguiente? Solo se encuentra tipificado como cohecho impropio el cohecho impropio antecedente. ¿Quiere esto decir que si un funcionario solicita o acepta recibir un beneficio por haber perpetrado en interés de una persona determinada uno de estos delitos, no tendríamos entonces configurado cohecho alguno? No hay cohecho impropio en los términos del art. 249. Bajo el art. 248 bis (cohecho agraviado) encontramos tipificados las variantes antecedente y subsiguiente del cohecho, y su específica diferencia radica en que la prestación a cambio del beneficio económico es ejecutar un acto con infracción a los deberes de su cargo. Y entonces la punibilidad de la variante subsiguiente del cohecho en los términos del art. 249 puede ser construida bajo el art. 248 bis.

Tiene sentido asumir que la reacción punitiva prevista para el así llamado cohecho impropio resulte más severa que la prevista para las variantes de cohecho propio, parece sensato que la escala sea cohecho simple, cohecho agravado, cohecho impropio. Habría que constatar entonces que los artículos 248, 248 bis y 249 respeten esa escala ascendente.

La pena privativa de libertad mínima impuesta para el delito de cohecho impropio es presidio menor en su grado medio, pero para que sea impuesta debe haberse perpetrado el delito que es la prestación ofrecida a cambio del beneficio económico. Si el delito de cohecho impropio se tipifica solo en su variante antecedente, entonces no es necesario que llegue a perpetrarse ese delito que se ofrece perpetrar como prestación a cambio del beneficio económico, y si eso no ocurre, no va a haber pena a ser impuesta por el ofrecimiento de realizarlo. ¿Significa esto que no se prevé pena privativa de libertad alguna? Esta conclusión es absurda, pues no tiene sentido que la ley prevea pena privativa de libertad para el funcionario que ofrece o acepta un beneficio económico a cambio de la ejecución de un acto que es propio de su cargo, pero no para el funcionario que ofrece o acepta un beneficio económico a cambio de la perpetración de un delito funcionario. La pena privativa de libertad asociada vuelve a estar dada por el art. 248 bis. (Crítica al texto de Oliver).*Por esto es fundamental identificar la conexión sistemática entre las diferentes variantes de cohecho (propio simple, propio agravado e impropio).

Soborno. Art. 250. Tipifica el soborno a través de una remisión a las disposiciones que tipifican las diferentes variantes de cohecho. Tematiza la posición del eventual cocontratante del funcionario, ya sea que la prestación a ser obtenida del funcionario consista en la ejecución de un acto propio de su cargo, la ejecución u omisión de un acto con infracción a los deberes de su cargo, o en la perpetración de un delito funcionario. El potencial sobornador también puede ser entonces autor de soborno propio, simple o agravado, o soborno impropio, dependiendo de cuál sería (porque no necesita ser) la variante de cohecho en la que incurriría el funcionario si la contratación llegara a perfeccionarse.

Soborno privilegiado, en favor de una persona cercana en contra de la cual media causa criminal. Art. 250 bis. El marco penal queda exclusivamente circunscrito a la pena pecuniaria, y se prescinde de la pena privativa de libertad que podría ser impuesta en la variante normal, no privilegiada, de soborno.

Tratándose de un soborno propio simple, que tendría como correlato un cohecho propio simple, el inc. 2º del art. 250 prevé una pena de reclusión menor en su grado mínimo, pero solo para el caso en el que el soborno es activo, solo para el caso en el que es el potencial sobornante quien asume la iniciativa precontractual, asumiendo la posición de oferente. Si la iniciativa precontractual fue del funcionario, entonces no hay pena privativa de libertad a imponer sobre el particular que acepta esa oferta.En el inc. 3º, la pena privativa de libertad es más severa para el potencial autor de soborno activo, y menos severa para el potencial autor de soborno pasivo. Lo mismo ocurre en el inc. 4º.Hay una cláusula adicional que establece un criterio de subsidiaridad expresa.

La regulación del soborno ha sufrido algunas modificaciones más recientes, expresadas en el art. 251 bis y el art. 251 ter, que tipifican el así llamado "cohecho a funcionarios públicos extranjeros". En realidad se trata de soborno, y no de cohecho, hay aquí una reminiscencia de aquella terminología según la cual podíamos llamar cohecho activo al soborno. Lo tipificado aquí en realidad es un delito de soborno de funcionario público extranjero, y es un esfuerzo del Estado de Chile en adecuar su legislación a los estándares de la OCDE

Particularidades del "soborno OCDE". -El "precio" que se ofrece o se acepta dar no necesita consistir en una ventaja de naturaleza económica (ej: favores sexuales, cualquier ventaja indebida). -La pena privativa de libertad es más severa. -Se respeta la valoración asimétrica del soborno activo y del soborno pasivo, pues la pena privativa de libertad prevista para el soborno pasivo es menos severa para el sobornante que la prevista para el soborno activo.*Se habla del que "ofreciere, prometiere o diere", para caracterizar las diferentes formas que podría presentar la oferta. Tendencia legislativa que se manifiesta cuando se importan estándares que han sido elaborados en el seno de organizaciones o estructuras de decisión internacional como la OCDE, utilizando términos que parecen ser más bien sinónimos ("a lo Piñera"). Ofrecer y prometer son términos que claramente exhiben divergencia, pero que en el contexto de la tipificación del soborno pueden ser asimilados sin problema. No ocurre lo mismo con el verbo dar, pues parece dar a entender que puede haber casos en los que no haya oferta precontractual, sino que simplemente se haga entrega del beneficio (ej: caso Vladimiro Montecino y Luksic). Pero que no diga "dar" no obsta a la punibilidad, pues la oferta no tiene por qué ser verbal o expresa, sino que puede ser tácita mientras sea concluyente.

"Una de las desgracias de nuestro tiempo es que en virtud de pobres reconstrucciones del derecho vigente, algunos colegas creen que hay que dar pasos en el sentido de llenar lagunas que en realidad nunca han existido" ("esta minoría ilustrada fue vencida por la mayoría de trogloditas").

30/Abril/2015

Dentro del contexto de la regulación de esta nueva forma de soborno OCDE, en el art. 261 ter hay una definición de lo que, para los efectos de lo establecido en el art. 261 bis, cuenta como funcionario público extranjero.

4. Los delitos de fraude al Fisco, negociación incompatible, tráfico de influencias y exacción ilegal (continuación)

Negociación incompatible y tráfico de influencias.

La propuesta es volver sobre la metáfora contractual, para preguntarnos si nos puede ayudar a caracterizar con mayor precisión el injusto específico de la negociación incompatible, tipificado en el art. 240.

Decíamos que el cohecho se deja entender como paradigma de delito de corrupción, precisamente porque la definición técnica de corrupción se ve exactamente satisfecha por los elementos que son constitutivos del injusto del cohecho. Lo que nos impone este concepto técnico de corrupción es la constatación de la interrelación de tres elementos: ejercicio de un poder de decisión transferido, ventaja indebida, desviación del objetivo. Es por la vía de esta "preparación contractual" que emerge la

posibilidad de conexión de una ventaja indebida para con el ejercicio de este poder de decisión transferido.

Si esto es así tratándose del cohecho, y por añadidura del soborno, entonces, ¿cuál es la diferencia específica con la que nos encontramos, desde ese mismo punto de vista, en la tipificación de la negociación incompatible?

Si podemos caracterizar el injusto del cohecho como el injusto de un involucramiento contractual, entonces lo distintivo de la negociación incompatible está en que aquí ya no se trata de una intervención precontractual con otro, sino que se trata de un contexto de autocontratación, de nuevo en términos metafóricos. Esto quiere decir que la manera en la cual la negociación incompatible se deja entender como un delito de corrupción en sentido estricto está en que la ventaja indebida que aparece en conexión con el ejercicio del poder de decisión transferido (por el Estado a uno de sus órganos) es una ventaja que no está asociada a la posible intervención negocial o prenegocial de otra persona, sino que está asociada a un desdoblamiento de la propia "personalidad" del funcionario, que aparece respecto de una misma gestión en la cual le corresponde intervenir en razón de su cargo, exhibiendo al mismo tiempo un, al menos en el caso paradigmático, interés propio en la gestión. Ésta es una situación que compromete manifiestamente la vigencia del núcleo del principio de probidad administrativa, que exige que la función pública sea ejercida dándose preeminencia al interés general por sobre el interés particular.

Art. 240. ¿Cuál es el verbo rector de la tipificación de la negociación colectiva? "Interesare". Esto ha llevado a que tienda a asumirse que el comportamiento con posible relevancia típica a título de negociación incompatible consistiría en un "interesarse".

Si el funcionario está habilitado, desde el punto de vista del correcto funcionamiento de la administración del Estado, si está llamado a intervenir en una determinada operación, y se interesa en ella, entonces prima facie su comportamiento tiene relevancia típica.

Inc. 3º. "Dar interés". El funcionario no se interesa, sino que da interés a otro en esa misma operación o gestión, y ese otro a quien el funcionario ha de dar interés es una persona relacionada de determinada manera con el funcionario, personas familiarmente relacionadas, en los términos de la disposición, con el funcionario.

¿Es correcto identificar el núcleo típico bajo el inc. 1º y 3º en un comportamiento consistente en interesarse o dar interés? A pesar de que la gramática superficial parece sustentar esa conclusión, esta parece ser una mala estrategia de interpretación de la disposición, desde ya porque hay una pregunta que resulta sumamente difícil de responder, que es la pregunta sobre las condiciones de consumación de la negociación incompatible. ¿El hecho va a estar consumado cuando se haya interesado en la operación o haya dado interés en la misma a un tercero? ¿Cuándo ocurre eso, cronológicamente hablando? La incertidumbre que esto acarrearía habla decisivamente a favor de no identificar el interesarse o dar interés con el núcleo típico.

Hay que entender que el tomar interés o dar interés a una persona relacionada son modificaciones adverbiales de otro verbo, y ese otro verbo es intervenir en la respectiva operación o gestión. Desde este punto de vista, lo que resulta tipificado a título de negociación incompatible es un comportamiento que consiste en intervenir, o más bien en no abstenerse de intervenir, en una operación en la que el propio funcionario tiene interés o en la que una persona relacionada con él tiene interés. La negociación incompatible es entonces la infracción a un deber de abstención. Podríamos entonces decir que el núcleo típico consiste en intervenir en la operación teniendo interés en ella o dando interés en ella a una persona relacionada. Esto simplifica la respuesta a la pregunta por la consumación del delito, lo relevante para el iter criminis es la intervención en la operación.

El inc. 1º prevé la posibilidad de que el funcionario no tome interés en la operación directamente por sí mismo, sino indirectamente a través de otro. Esto no debe ser confundido con la variante del inc. 3º, en la que quien tiene el interés es un tercero. Se trata aquí del propio interés del funcionario, que puede tener lugar directa o indirectamente, e indirectamente quiere decir a través de un testaferro o de un palo blanco, pero el interés en cuestión es del propio funcionario.

Inc. 4º. Tipifica la variante de negociación incompatible que supone dar interés a una persona próxima al funcionario, en términos tales que aquí el sujeto portador del interés en la negociación o gestión no es la propia persona familiarmente próxima al funcionario, sino una persona comercialmente vinculada a esa persona familiarmente próxima respecto del funcionario o bien a una persona jurídica en la cual o bien alguna de las personas familiarmente próximas del funcionario o bien alguna persona comercialmente relacionada con aquellas personas, tenga participación social o en la administración. Se amplía el círculo de personas relacionadas.

Finalmente, hay que tener en cuenta que el inc. 2º, tal como sucede análogamente bajo el art. 238, amplía el círculo de autores idóneos del delito de negociación incompatible, en términos tales que pueden ser autores de este delito personas que no cuentan como funcionarios públicos, en términos del art. 260. Se trata de personas que si bien no son funcionarios públicos, sí pueden ejercer un poder de decisión transferido.

Uno no puede descartar la posibilidad de que en unidad de hecho puedan verse verificadas ambas variantes, que el funcionario al mismo tiempo se interese y dé interés. En virtud del principio ne bis in ídem, no se le pueden imputar dos delitos de negociación incompatible, sino que tenemos que entender que estamos aquí ante un tipo mixto alternativo.

El tercero relacionado no puede ser autor del delito de negociación incompatible, sino que el autor será siempre el funcionario que está llamado a intervenir en la operación en razón de su cargo (delito especial); pero sí podría resultar responsable a título de partícipe. Para ser cómplice, Mañalich cree que tendría que ser palo blanco, de modo que el propio funcionario tenga también interés en la gestión; pues de lo contrario, de ser el tercero solo el titular del interés en la gestión, eso no puede tener relevancia para construir la participación del tercero en el delito, pues eso es solo un presupuesto típico necesario para la realización de la negociación incompatible. Para que la persona que será eventualmente detentadora de ese interés pueda tener alguna responsabilidad a modo de partícipe (cómplice o inductor), tiene que vincularse al hecho de un modo que trascienda la sola generación del deber de abstención para el funcionario, porque no hay contribución ni determinación delictiva en el solo hecho de que una persona tenga interés en una gestión en la cual el funcionario público esté llamado a intervenir en razón de su cargo.

*Caso del Alcalde de Salamanca (1999), primer caso en el que se reconoce la eficacia eximente de un error de prohibición directo (relativo al carácter de prohibido del hecho), a propósito de un delito de negociación incompatible.

El inc. 2º del art. 248 bis tipifica una variante específica de cohecho relacionada con un tráfico de influencias. Lo que entendemos por tráfico de influencias en este contexto no se deja identificar con lo que se define como tráfico de influencias en el art. 240 bis.

¿Cómo se relacionan la tipificación del tráfico de influencias en el art. 240 bis y la tipificación de la negociación incompatible en el art. 240? El funcionario que es portador del interés propio o que está relacionado con la persona que tiene interés no es el funcionario llamado a intervenir en la operación en razón de su cargo, hay un desplazamiento del ámbito de interés y del ámbito competencial del funcionario llamado a intervenir en razón de su cargo. Lo que resulta tipificado como tráfico de influencias es un ejercicio de influencias en otro funcionario, que está llamado a intervenir en la operación en razón de su cargo, en pos del interés privado que el propio funcionario tiene en la operación o del interés que la persona relacionada a él tiene en la operación.

El funcionario influenciado no puede ser penado como autor de tráfico de influencias. La pregunta es si bajo ciertas condiciones pudiera resultar imputable al funcionario influenciado algún otro tipo delictivo. Si el ejercicio de influencia pudiera contar como soborno, entonces el funcionario influenciado podría ser autor de cohecho.

Si el ejercicio de influencia es al mismo tiempo constitutivo de soborno, ¿podrían imputársele ambos delitos? Hay una discusión respecto a si el tráfico de influencias requiere algún grado de subordinación entre el funcionario influenciado y el funcionario que ejerce la influencia. El debate aún está muy poco

claro. Determinar en qué concurso se encuentran ambos delitos dependerá de cómo caractericemos el ámbito típico de cada uno de ellos.

05/Mayo/2015 (I. Reyes)

Delito de exacción ilegal. Art. 241, conocido también como delito de concusión, se caracteriza por la noción de 'exigencia' que realiza el funcionario público a un determinado particular.

La redacción es similar a la que se realiza a propósito del delito de cohecho. Lo relevante de este delito de exacción ilegal es precisamente el paralelo que tiene con el delito de cohecho. Lo característico del delito de exacción ilegal es que lo hace el funcionario es abusar de su posición específica, abusar de sus prerrogativas o estatus como funcionario para obtener algún beneficio económico, y eso queda explicitado en la regulación legal, por la noción de 'exigir', que es en este caso el verbo rector.

Hay que poner el foco en la vulneración que sufre el particular por parte de un funcionario público. Esto explica que la doctrina, además de reconocer como bien jurídico protegido por la prohibición de la exacción ilegal el bien jurídico colectivo del correcto ejercicio de la función pública, reconoce también un interés individual protegido, que es el patrimonio del particular.

La similitud con el delito de cohecho está en la tratativa entre el funcionario público y el particular, ambos delitos tienen este núcleo común. La diferencia está, sin embargo, y esto hace que parte de la doctrina haya sostenido que sea imposible cometer ambos delitos al mismo tiempo, es que en el caso del cohecho la relación entre el funcionario público y el particular es una relación que no está "viciada", están en igualdad de condiciones; en la exacción ilegal, en cambio, hay una desigualdad entre la posición del funcionario público y la del particular, por lo que el funcionario público, en atención a esa desigualdad, exige un determinado beneficio económico para la realización de un servicio, habría aquí una voluntad viciada (metafóricamente hablando). El típico caso es cuando un funcionario hace creer que determinado servicio es pagado, cuando no lo es. El funcionario abusa de su posición, y entonces el particular es tenido aquí por víctima del delito de exacción ilegal.

El art. 241 no señala medios comisivos específicos, pero la doctrina ha entendido que puede ser engaño, coacción o ¿prevalimiento? del funcionario público.

La doctrina mayoritaria entonces entiende los delitos de cohecho y de concusión como mutuamente excluyentes. Por su parte, una posición minoritaria entiende el delito de exacción ilegal como un delito de cohecho agravado, pero esto no se condice con el hecho de que para el delito de cohecho hay prevista una pena privativa de libertad y para el delito de exacción ilegal no.

*Hay otros dos delitos de exacción ilegal en los artículos 147 y 157, además del previsto en el art. 241. -Art. 147: delito de exacción ilegal cometido por un particular. -Art. 157: exacción cometida por un funcionario público con cariz patrimonial, donde la modalidad específica de comisión es la del engaño.

Delito de enriquecimiento injustificado. Art. 241 bis. Este es un delito más nuevo, introducido en el CP el año 2006, porque existe una convención interamericana contra la corrupción que establece el deber de los Estados-parte de establecer un delito como éste.

Texto Hernández. Profundiza en torno a todos los problemas que presenta este tipo de delito.

No existe un delito de enriquecimiento injustificado ni en Alemania ni en España, es un delito de creación latinoamericana. Tiene aplicación esencialmente en Argentina y en Perú, y EE.UU. y Canadá establecieron una reserva respecto de la obligación de los Estados-parte de tipificar un delito como este.

El delito de enriquecimiento injustificado se caracteriza por que un funcionario público tiene un incremento patrimonial considerable durante el ejercicio de su cargo, que no está justificado, y se establece una pena de multa y una de inhabilitación.

Art. 241 bis inc. 1º. Lo primero que llama la atención es su configuración como un delito de sospecha, y un delito de sospecha lo que hace principalmente es invertir la carga de la prueba, y entonces será el funcionario público quien tendrá que probar el origen lícito de su incremento patrimonial. Hay una incompatibilidad entre la tipificación de delitos de sospecha y la presunción de inocencia, pues al invertir la carga de la prueba lo que se hace precisamente es presumir que el sujeto es culpable. La razón para establecer un delito de sospecha como éste es principalmente que, tratándose de delitos de corrupción, ha resultado muy difícil para los Estados en vías de desarrollo probar su comisión.

Lo que ocurre entonces es que ante determinados "síntomas" (incremento patrimonial considerable), se le pide al funcionario público que justifique dicho incremento. El segundo problema es que este pedirle al funcionario que justifique su incremento patrimonial es contrario a la garantía procesal de que el imputado no puede ser obligado a declarar en su contra. Si el funcionario pude probar que el enriquecimiento tiene un origen lícito, no pasa nada; pero si realmente hay un delito detrás, para poder verse eximido del delito de enriquecimiento injustificado, el imputado estaría obligado a confesar dicho delito.

En la discusión parlamentaria se rechazaba la tipificación de este delito precisamente por estos problemas. El 2005 se llegó a la redacción del inc. 3º del art. 241 bis, que obliga al MP a probar no sólo que hubo enriquecimiento, sino también que este fue injustificado. Este inciso lo que hace es eliminar los problemas que tenía un delito como este, pero al mismo tiempo le quita toda operatividad.

El enriquecimiento injustificado está entendido como una afectación del correcto ejercicio de la función pública, y entonces sólo a su respecto vienen en consideración delitos que atentan en contra de ese mismo bien jurídico. Cuando el enriquecimiento, si bien ilícito, tiene su fuente en otros delitos, como narcotráfico por ejemplo, entonces este delito de enriquecimiento injustificado no viene en consideración. El contenido de injusto responde al bien jurídico protegido.

En el inc. 2º del art. 241 bis hay una regla de subsidiaridad expresa. Si se determina que el incremento patrimonial es ilícito, habría que determinar entonces cuál es el delito específico, y solo hay, sólo se sancionará por ese delito.Esto evidentemente le quita operatividad al delito de enriquecimiento injustificado. La única forma de evitar esta inoperatividad es sostener lo que ha planteado la doctrina peruana, que se trataría de un delito residual, y entonces habrá un enriquecimiento injustificado punible cuando éste tenga como fuente un comportamiento ilícito que no está tipificado como delito en el título V del libro II.

1. La función pública como objeto de protección (continuación)

b) El concepto de funcionario público (continuación)

Los delitos que hemos estado analizando los hemos ordenado en atención al bien jurídico protegido: el correcto ejercicio de la función pública. Pero el CP utiliza un criterio diferente, que se observa ya en el encabezado del título V del libro II ("de los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos"). Y este criterio del sujeto activo ha tenido especial repercusión en los tribunales de justicia y en algún sector de la doctrina más antigua, lo que se expresa en la forma en que se han denominado estos delitos ("delitos funcionarios"). El criterio del sujeto activo ha sido tan utilizado porque se trata aquí de delitos que sólo pueden ser cometidos por un sujeto que exhibe un estatus jurídico específico, son el grumo más numeroso y relevante de los delitos especiales.

El CP en todo el título V del libro II habla de "empleado público", salvo en dos artículos en los que habla de "funcionario público". En el derecho administrativo sí podríamos hacer una diferencia entre funcionario y empleado público, entendiendo por funcionario público a quien tiene facultades más bien discrecionales y que no está subordinado a otro, y por empleado público a quien se desempeña como un trabajador que sí está subordinado y que tiene facultades más bien regladas. En el derecho penal, en cambio, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido como sinónimos los conceptos de funcionario y de empleado público.

Qué entendemos por funcionario o empleado público es algo que podemos responder desde distintos criterios:-Formal objetivo: lo relevante tiene que ver con el sector del ordenamiento en el que trabaja (si está regulado por el derecho público, entonces es funcionario público). Nadie sostiene esta postura, por su extrema limitación.-Formal subjetivo: formalidades de investidura de determinados sujetos. Tiene que haber algún tipo de decreto en el que se nombre a estos sujetos como funcionario público, y un criterio formal diría que un sujeto es funcionario público cuando se han cumplido estas formalidades de asunción.-Teleológico: prescinde de las consideraciones formales y atiende específicamente a la función o desempeño de la función pública.

El CP original definía al funcionario público de un modo más bien ambiguo que originó discusiones en la doctrina y en la jurisprudencia. Hablaba especialmente de "quien desempeña un cargo público", y admitía entonces una caracterización principalmente formal, que en la práctica resultaba ser demasiado limitado.

En 1958 se mantiene el enunciado, pero se agregan una serie de organismos del Estado en los que se puede desempeñar este cargo público. Se mantiene en el mismo sentido el problema de la ambigüedad.

En 1962 se mandató al profesor Novoa para modificar este artículo, quien incluyó con claridad que se trataba de que tenía que desempeñar un cargo o función pública. El legislador chileno opta entonces por un criterio más bien teleológico. Había entonces dos requisitos: -desempeñar una función pública, -hacerlo en alguno de los órganos del Estado definidos en el mismo artículo. Por esto la noción de empleado y de funcionario público se han entendido como equivalentes.

La principal ventaja de un criterio teleológico es que es mucho más amplio y flexible que un criterio formal.

La definición relevante está en el art. 260, pero el CP también establece una segunda definición de funcionario público en el art. 251 ter, en el que se define qué cuenta como funcionario público extranjero. Este artículo alude a un criterio formal, pero también establece una cláusula subsidiaria o supletoria en la que se contempla la función pública.

*Rodríguez Collao señala que, al igual que en el art. 251 ter, el art. 260 también enuncia ambos criterios, y entonces lo que haría el artículo es abarcar todas las posibilidades.

Corresponde entonces definir qué entendemos por "función pública". La postura dominante dice que hay función pública cuando se satisfacen necesidades de interés general, en atención a la redacción del art. 1º CPR. Hay función pública cuando se propende al bien común, y si una actividad estatal no propende al bien común, entonces podría decirse que el funcionario que interviene no está actuando como funcionario público en los términos del CP.

La definición de lo que entendemos por función pública y cuán amplio o restringido sea este concepto tiene un innegable cariz político. Por ejemplo, en un Estado de bienestar habrá más y mayores funciones públicas que un Estado subsidiario.-Concepto restringido de función pública: profesora Ossandón, deben entenderse aquí sólo las funciones básicas del Estado, entendiendo que Chile sería un Estado subsidiario.-Concepto amplio: podría incluir a las empresas del Estado, ya que estas sí satisfacen intereses generales. El Estado, al momento de crear estas empresas estatales, está propendiendo al bien común.

La discusión más interesante en la jurisprudencia se ha dado a propósito de las SA, pues el art. 260 se refiere expresamente a empresas semifiscales (y entonces no están en discusión EFE o Codelco), pero qué pasa entonces con las SA que son creadas por el Estado y en las que éste tiene una participación total o mayoritaria, como el Metro.

07/Mayo/2015 (I. Reyes)

Concepto de funcionario público.

Art 260 tiene dos requisitos: -el desempeño de una función pública -en uno de los órganos del Estado mencionados en el mismo art. 260.

Hay un concepto restringido y un concepto amplio de funcionario público.

Discusiones jurisprudenciales: -función publica, -honorarios, -ad honorem.

1. Función pública.

SCS 3886-1998. Considerando 10.

¿Función pública? La principal discusión es en torno a las empresas del Estado y las sociedades anónimas controladas por éste. El Estado aquí actuaría como un particular y por lo tanto no puede entenderse que desempeñe una función pública. Concepto restringido de función pública, que entiende al Estado en su mínima expresión.

SCA Valparaíso 4445-2002. Considerando 5º.

Se rige por la legislación común, por lo que no desempeña una función pública, y entonces no le resulta aplicable el art. 260 del CP.

SCS 649-2008. Considerando 8º.

Se adopta un sentido amplio de función público. Esta es hoy la postura dominante en la jurisprudencia.

2. Contratación a honorarios.

Las personas contratadas por la administración pueden ser de planta, a contrata o a honorarios. En términos laborales y previsionales son funcionarios públicos y tienen los beneficios que eso implica, pero los a honorarios no lo son, y no tienen previsión.

SCS 2321-2007.

Para efectos laborales y previsionales hay un concepto específico de funcionario público, pero a partir del art. 260 se desprende que el concepto penal de funcionario público es más amplio, pues se adopta un criterio funcional que desborda el criterio puramente administrativo, y por lo tanto sí serán funcionarios públicos a estos efectos quienes estén contratados a honorarios por la administración.

SCA Rancagua. 25-2009.

Lo relevante es la función que desempeña el sujeto y no cuál sea su régimen administrativo, cuál sea la calidad en la que sirve el cargo.

3. Ad honorem.

Son casos más bien escasos.

SCA Valparaíso. 4187-2003.

A pesar del concepto amplio que se establece, la Corte llega a la conclusión contraria, pues no había siquiera apariencia de investidura legal. Esto es criticable pues es claro que el sujeto sí está cumpliendo un función pública.

Esta es una sentencia más bien excepcional. En la doctrina y en la jurisprudencia la tesis mayoritaria es la contraria.

SCS 2321-2007. Considerando 47º.

c) La posición del extraneus

Problemas derivados de entender estos delitos como delitos especiales. Consideraciones de autoría y participación.

Delitos especiales, el potencial autor, el sujeto activo, tiene que tener una calidad determinada (en este caso, debe ser funcionario público).

Distinción entre el intraneus y el extraneus. El intraneus tiene la calidad especial que hace que pueda ser potencial autor del delito en cuestión, mientras que el extraneus no tiene esa calidad pero participa en el delito del que no puede ser autor.

Los delitos especiales se clasifican en propios e impropios.

La jurisprudencia y la doctrina mayoritarias entienden el delito de fraude al Fisco como un delito especial impropio (variante especial de estafa).

Desde el punto de vista de la teoría de las normas, los delitos especiales impropios son en realidad delitos comunes, por ejemplo quien comete parricidio infringe la misma norma de comportamiento que quien comete homicidio, y lo que lo diferencia es que una norma de sanción le asocia una sanción distinta, pero no hay una norma de comportamiento distinta.

Delitos con infracción de deber. Irrelevancia de la categoría. Se opone a la noción de delitos de dominio. Esta es una teoría bastante dominante al menos en la jurisprudencia. Teoría de Roxin popularizada por Jakobs. Se refiere a una caracterización de la autoría y la participación. En los delitos de dominio, para poder determinar quién es autor y quién es partícipe, hay que ver quién tiene el dominio respecto del hecho, es autor quien tiene dominio respecto del hecho, "tiene las riendas de la realización delictiva" (Cury). Esta teoría ha sido aplicada en la jurisprudencia chilena.

El problema es que la teoría de dominio es inservible respecto de ciertos delitos, por ejemplo respecto de los delitos especiales, pues aquí lo relevante no es quién tiene el dominio del hecho, sino quién tiene la calidad que hace que pueda ser autor. La teoría de los delitos de dominio resulta aplicable entonces solo respecto de los delitos comunes.

Aparece entonces la noción de delitos con infracción de deber. La relevancia de esta categoría según Roxin es que el sujeto se hace autor porque infringe un determinado deber extrapenal, un deber que existe con independencia de la norma penal en cuestión. El típico caso es el de los funcionarios públicos; y también se da esto en el caso de quienes se encuentran en una posición de garante, existe una institución social que impone deberes cuya infracción es constitutiva de delito.

Esta categoría en Chile no ha tenido casi nada de aplicación jurisprudencial y sólo algunos autores la han "defendido", pero sí está muy extendida en España.

La autoría está determinada por la específica infracción de un deber extrapenal. Esto trae como consecuencia: -Cada sujeto que tiene este deber extrapenal, si lo infringe es autor, es decir, un funcionario público que induce a otro a cometer cohecho también ha infringido su deber extrapenal y es por lo mismo también autor del hecho, no puede ser partícipe. -No hay distinción entre comisión y omisión, siempre es infracción de deber. -Toda autoría es directa, porque la única forma de ser autor es infringir el deber extrapenal. Es irrelevante a este respecto la distinción entre autoría directa, mediata y coautoría.

En Alemania esta teoría estuvo muy extendida en los '90, pero ya a partir del 2000 empezó a ser objeto de críticas que hicieron que hoy sea una doctrina minoritaria.

El problema de esta teoría es que lo que hace es invertir la relación tradicional u ordinaria de un delito, porque una concepción moderna de la imputación penal lo que hace es establecer una norma que se concreta en un determinado deber. Lo que hace el legislador es establecer una serie de normas específicas que van a concretarse en cada sujeto en atención a su capacidad de acción. La norma se concreta en un determinado deber cuya infracción es constitutiva de delito.

Lo que hace la teoría de los delitos de infracción de deber es invertir esta relación, pues postula que hay un deber detrás de la norma, y la responsabilidad se origina en la infracción del deber, y no en la infracción de la norma. Se establecen deberes que están fuera del acceso del derecho penal, estos deberes son ajenos a la imputación penal, y esto es muy cercano a una responsabilidad objetiva, en el sentido del versari in re illicita.

Otra crítica que se hace es que como el delito de infracción de deber hace irrelevante la distinción entre comisión y omisión, entonces se vulnera el principio de legalidad, pues éste requiere que el legislador abra la posibilidad omisiva.

Sin embargo, esta teoría facilita una serie de dificultades que tienen los delitos especiales.

¿Qué pasa cuando un particular interviene en la comisión de un delito por parte del funcionario público? Problema de la comunicabilidad, orientado no a si el particular puede ser autor, sino a si el particular puede ser sancionado como partícipe (en sentido amplio).

3 teorías: -Comunicabilidad radical, -Incomunicabilidad radical, -Comunicabilidad limitada.

El art. 64 regula la comunicabilidad pero sólo respecto de las atenuantes o agravantes. Pero esta no resulta aplicable sin más respecto de la participación.

Teoría de la comunicabilidad radical: siempre que intervenga un extraneus este podrá ser sancionado como partícipe. Esto se funda en el principio de la accesoriedad, pues el comportamiento del partícipe es siempre un comportamiento auxiliar, y es por tanto siempre dependiente del comportamiento del autor principal. Esta es la posición de la cátedra. El art. 64 dice expresamente atenuantes y agravantes, y por lo tanto no resulta aplicable a este respecto.

Teoría de la incomunicabilidad radical: es injusto que al particular que carece del estatus específico que fundamenta el delito se le aplique una pena que no está prevista para él. Si el legislador reguló la incomunicabilidad de las atenuantes y agravantes, con mayor razón hay que entender eso extensible a las calificantes. Además, respecto de los delitos de funcionario, hay penas previstas que son penas específicas de funcionario y que no resultan por tanto aplicables al particular; y también hay casos en que se prevé específicamente la sanción del particular, como ocurre en el caso del delito de cohecho.

Teoría de la comunicabilidad limitada: Doctrina mayoritaria. Respecto de los delitos especiales propios, se comunica porque no comunicar implica que el particular queda impune; en cambio, respecto de los delitos especiales impropios, no hay comunicabilidad porque el particular puede ser igualmente sancionado por el delito común que le sirve de base al delito especial impropio. Es un argumento de justicia material.

Este problema no se presenta en Alemania y en España, porque hay una norma que acoge la comunicabilidad pero con una disminución obligatoria en la sanción.

CA Santiago, 30.03.07, Rol Nº 9341-06: intervención de extraneus en fraude al Fisco. Considerando 7º y 8º.

La Corte sostiene la teoría de la comunicabilidad radical. Lo extraño es que aquí la Corte no está hablando de participación, sino que está hablando de coautoría, y le aplica al particular la misma pena que al funcionario público.

El problema de la coautoría es que la Corte equipara la discusión respecto de la coautoría a la discusión respecto de la participación, siendo que el extraneus no puede ser coautor porque no puede ser autor porque no tiene la calidad especial de funcionario público.

La solución práctica en estos casos es que el particular no puede ser autor pero sí puede ser inductor, y le resultaría entonces aplicable la misma pena que al autor.*Esto es debatible doctrinariamente, pero en principio no hay razón para excluir la posibilidad de que los coautores sean al mismo tiempo inductores recíprocos o cómplices recíprocos; las nociones de autoría y de participación no son excluyentes (Puppe).

CS, 19.05.08, Rol Nº 2321-07. Considerando 14º.

Distingue entre delitos especiales propios e impropios.

Lo interesante de esta sentencia es que, en contra de la jurisprudencia dominante (que entiende el delito de fraude al Fisco como un delito calificado de estafa), señala que el fraude al Fisco es un delito especial propio, y por lo tanto se comunica la calificación especial. Teoría de la comunicabilidad limitada.

CA Valparaíso, 12.09.03, Rol Nº 3235-03. Considerando 15º.

Acoge la teoría de la incomunicabilidad.

12/Mayo/2015 (I. Reyes)

SCA Santiago, 23015-2001

Delito de negociación incompatible, sería un delito especial propio. La Corte aplica aquí correctamente la teoría de la comunicabilidad.

SCA Santiago, 6176-2007. Considerando 22º.

Recurso de amparo. Delitos de malversación imputado a miembros de la familia Pinochet, siendo que ninguno de ellos era funcionario público. Se anula la orden porque no se comunicaría la calidad especial de funcionario público.

Revisión de sentencias que ponen en discusión algunos de los temas vistos con Mañalich respecto de los delitos de malversación y fraude al Fisco.

SCA Rancagua, 103740-1994

Apelación porque los querellantes consideran que el potencial autor ha cometido el delito de malversación y la condena fue solo por fraude al Fisco.

La Corte descarta la apelación y solo condena por el art. 239, confirmando la sentencia de primera instancia. Manera anómala de rechazar la solicitud. La Corte considera que además de fraude al Fisco, habría también una forma de malversación, pero considera que habría una subsunción más precisa en la conducta tipificada en el art. 239.

La subsunción se da o no se da, es un criterio binario que no admite menor o mayor "precisión".

¿En qué relación de concurso estarían los delitos de malversación de fondos y de fraude al Fisco? Se trataría de un concurso aparente.

Doctrina dominante. Considera la malversación como un delito de sustracción, cuyas penas dependerán de si hay o no reintegro; la malversación pasa a ser algo así como un hurto. Entiende a su vez el fraude

al Fisco como una variante especial de estafa, la modalidad delictiva sería el engaño. Lo que hace la doctrina dominante es asimilar estos delitos especiales a delitos comunes. Estas dos modalidades delictivas, sustracción y engaño, son modalidades incompatibles, por lo que no resulta posible que se realice al mismo tiempo malversación y fraude al Fisco.

Posición de la cátedra. En este caso, se trata de un cajero, y en tanto tal debe ser entendido como administrador de los caudales o efectos que tiene a su disposición. Por lo tanto, su conducta realiza el tipo del art. 235, y no el del art. 233.

El delito de malversación también sería una especie de administración desleal, al igual que el delito de fraude al Fisco, y por lo tanto no hay una incompatibilidad ab initio de lo dos ámbitos típicos, sino que puede darse un concurso entre ambos.

El art. 239 siempre supone perjuicio patrimonial para el Estado, ya sea como daño emergente o como lucro cesante. En cambio, no es consustancial al delito de malversación el perjuicio patrimonial del Estado, pues puede haber reintegro de los caudales o efectos que son objeto de malversación. Esto niega una relación de especialidad entre los delitos de malversación y de fraude al Fisco. No hay concurso aparente por especialidad.

El delito de fraude al Fisco es un delito de mero perjuicio, a diferencia del delito de estafa, que además de perjuicio supone aprovechamiento por parte del potencial autor.

En determinados casos vamos a poder afirmar un concurso aparente por absorción o por consunción. No es una relación necesaria de concurso, sino una relación contingente que depende de cómo se dé la realización específica del delito en cuestión.

SCA Santiago, 23028-1994

En este caso, la Corte pone énfasis respecto del requisito de arbitrariedad exigido por el art. 236 (aplicación pública diferente). ¿Es un elemento negativo del tipo o una referencia a la no concurrencia de una causa de justificación? En la práctica los resultados son los mismos (teoría de los elementos negativos del tipo), pero dogmáticamente la estructura va a cambiar sutilmente. La Corte pareciera señalar argumentos que sustentan ambas posiciones, pues habla de un estado de necesidad específico, pero en atención al segundo párrafo podría decirse que se trata de un elemento negativo del tipo.

"Consentir en defraudar". ¿Qué significa consentimiento? La Corte entiende consentimiento desde un punto de vista civil, implica que la funcionaria pública haya expresado su voluntad conforme a las conductas defraudatorias de un tercero, y esto exige conocimiento. Este conocimiento debe además ser ab initio.

Esta interpretación lo que hace es confundir los elementos subjetivos y los elementos objetivos del tipo, pues si entendemos que consentir es conocimiento, eso exige ya existencia de dolo, y eso es un problema.

¿Hay otra forma de entender "consentir"? Puede ser entendido como no impedir, omitir. Estaría también tipificada la modalidad omisiva del delito en cuestión. Esto tiene apoyo en lo que ha sido interpretado como consentir en el contexto de los arts. 233 y 234.

De acuerdo a esta interpretación, la funcionaria pública está obligada a impedir maniobras defraudatorias, se le coloca en una posición de garante, y entonces el caso cambia completamente, pues ya no es relevante el momento en el que la funcionaria conoce de las maniobras defraudatorias.

Esta interpretación que hace la Corte se deriva de su comprensión del delito de fraude al Fisco como un delito de estafa especial, pues al decir que la funcionaria no tomó conocimiento de las maniobras defraudatorias, entonces señala que la funcionaria fue engañada, y como engañada no puede ser responsable. Esto es problemático, la Corte está revisando si la funcionaria puede llegar a tener responsabilidad en determinados casos, pese a que resultó engañada. En cambio, si entendemos el

delito del art. 239 como un delito de administración desleal es mucho más sensata esta situación, porque si entendemos que el funcionario está obligado a evitar maniobras defraudatorias, dada su posición de garante, entonces no importa si el delito se realiza por comisión o por omisión.

CS, 30.01.06, Rol Nº 735-03

Se ha discutido también respecto a qué cabe entender por "tener a su cargo" bajo el art. 233. El problema es que a veces el funcionario tiene a su cargo caudales o efectos de manera puramente práctica.

Concepto restringido de "tener a su cargo" se limita solo a las facultades reglamentarias que tiene el funcionario en cuestión. Concepto amplio incluye aquellos casos en los que el funcionario tiene a su cargo caudales o efectos pese a que aquello no está dentro de sus funciones reglamentarias.

La Corte aquí adopta un concepto amplio de "tener a su cargo".

Lo que está en juego en esta discusión es el límite entre malversación y hurto (¿hurto o apropiación indebida?).

CA San Miguel, 23.11.09, Rol 1486-09.

Hace explícita la exigencia de que los caudales o efectos estén a disposición del funcionario en razón de su cargo (concepto restringido).

PARO

14/Julio/2015

III. DELITOS DE FALSEDAD DOCUMENTAL

1. Del falsum a la falsedad documental

Núcleo de ilicitud que la tradición incluso precodificadora conoce como el género de la Falsedad. Lo que tienen en común las formas de comportamiento delictivo tipificadas en el Título IV del Libro II consiste en que todas ellas ejemplificarían de modo diverso este género de la así llamada falsedad.

El punto está, sin embargo (1ero de los textos de Luis Emilio Rojas), en que la historia legislativa y doctrinal de la moderna recepción de esta categoría de delito es la historia de la progresiva diferenciación, el progresivo desemparentamiento de las formas delictivas de comportamiento de este catálogo de delitos de falsedad, que es radicalmente heterogéneo.

Delitos de falsedad documental. Significación teórica y práctica que tiene la elaboración dogmática de esta subclase de delitos de falsedad. La regulación actual está profundamente necesitada de clarificación, esto es lo que indica la praxis profesional.

La dificultad que enfrenta la reconstrucción de la regulación vigente es en esta materia genuinamente mayúscula.

4. La reconstrucción de la regulación legal

Párrafos 4 y 5, Título IV, Libro II CP.

La primera distinción legal es relativa al objeto del hecho potencialmente constitutivo de falsedad. Si el objeto es un "documento público", estamos entonces en la órbita de las normas de sanción del párrafo

4. Si el objeto es un "instrumento privado", estamos entonces en la órbita de las normas de sanción del párrafo 5.

La doctrina más tradicional en lo fundamental ha estado comprometida con la tesis de que estos dos ámbitos de punibilidad se encuentran divididos "por un río de aguas profundas", habría una radical diferencia cualitativa desde el punto de vista de los contenidos de injusto que son propios de los delitos de falsedad de documento público y de los delitos de falsedad de instrumento privado. La doctrina tradicional en lo fundamental se ha apoyado en un dato inequívoco del texto legal, plasmado en el art. 197 CP.

Art. 197. Tipifica la forma genérica de falsedad de instrumento privado, y se remite al art. 193 (que tipifica un subconjunto de las variantes de falsedad de documento público). El art. 193 tipifica diversas variantes del delito de falsedad documental en documento público por funcionario público, lo que lo convierte en un delito especial (ya sea propio o impropio).

El régimen de penalidad del art. 194 resulta aplicable en la medida en que el hecho constitutivo de falsedad documental en documento público es imputable a un particular, a alguien que no exhibe la calidad de funcionario público en tanto otorgante del documento. Aquí radica la diferencia entre el art. 193 y el art. 194.

Art. 197. Tipifica un delito común y, remitiéndose a lo que podríamos llamar modalidades de falsedad indicadas en el art. 193, exige adicionalmente perjuicio de tercero. De esto se ha colgado la doctrina tradicional, que ha asumido, de modo más bien acrítico, que esta exigencia de perjuicio de tercero es constitutiva del contenido de injusto del delito del art. 197, cualitativamente diferente del delito del art. 193, y ha entendido también que este perjuicio tiene que ser de índole patrimonial. Esto ha llevado a la conclusión de que el delito de falsedad documental en instrumento privado tiene un contenido de injusto que menoscaba un bien jurídico enteramente distinto de aquel que resulta menoscabado por el injusto específico del delito de falsedad documental en documento público.

El delito de falsedad documental en instrumento privado sería entonces un delito contra un bien jurídico perfectamente individual, como es el patrimonio; mientras que el delito de falsedad documental en documento público sería siempre y en todo caso un delito contra un bien jurídico colectivo, identificado con la fe pública.

Esto lleva a que buena parte de debate judicial acerca de la aplicabilidad de la norma de sanción del art. 197 y la del 198 aparezca vinculada a la pregunta de si este delito podría concurrir y de qué manera con un delito de estafa en cuya perpetración haya sido soporte para el comportamiento constitutivo de engaño la falsificación de un instrumento privado.

El art. 195 se ocupa del caso en el que es el empleado de una oficina telegráfica quien comete falsedad en el ejercicio de sus funciones.

*"Paradigma católico-franquista que mira en la subjetividad del confesionario el fundamento de la voluntad".

Tratándose de los delitos de falsedad documental en documento público, no resulta aplicable la definición funcional de funcionario público del art. 260, pues esta solo se aplica al Título V y al párrafo 4 del Título III.

Por empleado público en este contexto habría que entender un concepto más estricto, y debemos definirlo a partir del concepto de documento público. Por empleado público que puede realizar el tipo del art. 193 tenemos que entender a alguien cuya función legalmente determinada aparezca en referencia a alguna de las funciones que son propias y distintivas del documento público en el tráfico jurídico, y esto es algo que uno puede apoyar en la cláusula del "abuso en el oficio". El oficio, la función desempeñada por el empleado público en cuestión, tiene que ser tal que sea posible incurrir en falsedad en el otorgamiento de un documento público con abuso de esa función

Art. 196. Delito de uso malicioso de documento público falso.

Art. 198. Delito de uso malicioso de instrumento privado falso

Y el desafío entonces es intentar reconstruir la regulación de modo tal que podamos reconocer un género de injusto común, no disociado, que sea predicable tanto de la falsedad documental en instrumento público, como de la falsedad documental en instrumento privado.

3. El concepto de documento y el concepto de falsedad

Con algo de no total claridad (del modo no más claro posible), Rojas muestra sensatamente que es un error metodológico partir asumiendo de entrada la distinción entre documento público e instrumento privado, sino que es indispensable primero clarificar qué entendemos por documento a secas, para precisar el injusto típico objetivo de las distintas variantes punibles de falsedad documental. De esta adecuada clarificación depende cuál sea el bien jurídico, cómo debamos entender el bien jurídico, que puede ser característicamente menoscabado por un hecho constitutivo de falsedad documental.

Un segundo paso, y es aquí donde está probablemente la madre del cordero, es clarificar la noción misma de falsedad. Caótica pero correctamente, Rojas muestra que la dificultad está determinada porque tradicionalmente la regulación ha sido leída de la mano de una distinción a la que subyace un núcleo de verdad pero que es presentada y desarrollada en términos que son problemáticos y llevan a confusión, la distinción entre falsedad material y falsedad ideológica.

b) ¿Falsedad "material" versus falsedad "ideológica"?

Esta distinción es empleada para dar cuenta del catálogo de modalidades enunciadas en el art. 193.

La distinción es entendida en términos tales que lo propio de la falsedad material o falsificación está dado por una alteración del soporte físico de aquello que constituye el documento, en tanto que lo propio de la falsedad ideológica estaría dado por una incidencia en el contenido declarativo del documento, de modo tal que la declaración materializada en ese soporte físico no se corresponda con "cómo son los hechos".

Si usamos esta distinción como clave de lectura de las modalidades de falsedad del art. 193, llegamos a lo siguiente:1º Falsedad material2º Falsedad ideológica3º Falsedad ideológica4º Falsedad ideológica5º Falsedad material6º Falsedad material7º Muestra que la distinción es problemática (falsedad material)8º Ocultamiento como forma de falsedad remota, o en un sentido suficientemente lato podría ser falsedad material.

Rojas tiene toda la razón en sostener que esta distinción vale hongo.

a) La teoría del objeto y la teoría de la declaración.

¿Qué debemos entender por documento?

Rojas 2. Contraposición entre dos grandes concepciones de lo que cabe entender por documento, en el contexto de la dogmática de los delitos de falsedad documental. La primera se corresponde con lo que la tradición conoce como la teoría del objeto, según la cual un documento es un objeto de cierta índole, y esto quiere decir que el documento se identifica con lo que podríamos llamar el soporte físico de la documentación. La concepción rival, y que con buenas razones Rojas muestra que es la concepción que hay que preferir, se corresponde con la así llamada teoría de la declaración: documento, en este

sentido, no es el soporte físico en el cual se corporeiza una determinada declaración, sino que es la declaración en tanto que corporeizada en ese soporte físico.

2. La determinación del objeto de protección

b) Las funciones del documento y el objeto de protección

De acuerdo con esta segunda concepción, documento es declaración corporeizada en signos, y el soporte físico consiste en esa conjunción de signos, y, este es el complemento crucial, que hace reconocible la identidad del declarante u otorgante de la declaración en cuestión (esto es esencial del documento, que sea identificable quién emite la declaración). Es en este vínculo entre declaración y declarante que aparece lo que podemos denominar la función de garantía que desempeña un documento, el documento permite identificar quién "asume responsabilidad" por lo declarado. Esto es crucial.

Esta función de garantía, que es intrínseca a la noción de documento así entendida, se ve complementada por la así llamada función de perpetuación, que se encuentra directamente asociada al componente de corporeización de la declaración. En tanto declaración corporeizada, un documento desempeña una función de perpetuación, en la medida en que es de la esencia de un documento que la declaración se corporeice en un soporte físico, en una conjunción de signos.

Tradicionalmente también se añade una tercera función al documento, que es la de servir de medio de prueba en el tráfico jurídico, tanto en la esfera judicial como en la extrajudicial.

El específico bien jurídico protegido por la prohibición de la falsedad documental, es esta triple funcionalidad del documento como garantía, estructura de perpetuación (que hace perdurable una declaración) y medio de prueba en el tráfico jurídico.

Esta triple funcionalidad tiene que ser predicable de las dos especies de documento que podemos identificar desde el punto de vista de su posición en el tráfico jurídico, lo que podemos llamar documentos testimoniales (documentos constatativos, en los términos de los actos de habla), y por otra parte documentos dispositivos, que se corresponden con lo que la terminología del derecho privado entendería por declaraciones de voluntad en sentido estricto, que producen efectos jurídicos (y en términos de los actos de habla, serían declaraciones realizativas o performativas).

3. El concepto de documento y el concepto de falsedad (continuación)

c) Falsedad ontológica como falta de inautenticidad de la declaración versus falsedad proposicional como falta de verdad de lo declarado

Si es en esta línea en la que tenemos que perfilar la noción misma de documento, podremos diferenciar dos modalidades de falsedad. La paradigmática es la falta de autenticidad del documento, y un documento es auténtico en sentido ontológico cuando la declaración corporeizada en signos es efectivamente imputable a quien es identificado como declarante, con total independencia de que dicha declaración se corresponda o no con cómo son los hechos. Se compromete la función de garantía del documento.

Hay una segunda noción de falsedad, que no es ontológica sino semántica o proposicional, que no se refiere a la función de garantía, sino al contenido semántico de lo declarado. Se trata de una falta de verdad, y no de una falta de autenticidad.

Esta distinción entre falta de verdad y falta de autenticidad no se corresponde exactamente con la distinción entre falsedad material y falsedad ideológica.

21/Julio/2015

Comprender el sentido de la falsedad documental pasa primero por clarificar qué funciones desempeña en el tráfico jurídico un documento (garantía, perpetuación, prueba). De estas tres funciones, la primera, de garantía, resulta crucial para determinar qué cabe entender por documento a secas. Si, en el sentido de la teoría de la declaración, por documento hay que entender una declaración corporeizada en signos, que hace reconocible la identidad del declarante, entonces cabe postular, a propósito de esta función de garantía, una comprensión de lo que entendemos por documento, que vuelve esencial, por decirlo así, la relación entre declarante y declaración, en el sentido de que el declarante puede ser entendido como alguien que es responsable ("garante" en sentido no técnico) en el contexto del tráfico jurídico de aquello que es objeto de la declaración, aquello que cuenta como contenido de la declaración, responsabilidad genérica que caracteriza la posición de quien en el tráfico jurídico documenta algo.

Según cuál sea el contenido de la declaración, podemos hacer una distinción entre dos clases de documento: -documentos testimoniales, que consisten en declaraciones que constatan un determinado estado de cosas, un hecho con relevancia para el tráfico jurídico; y -documentos dispositivos, consistentes en declaraciones que característicamente producen por sí mismas efectos jurídicos.

Esto nos permite volver a la distinción con la que debemos reemplazar la distinción tradicional entre falsedad material y falsedad ideológica (distinción que tiene que ser abandonada porque no contribuye a clarificar el problema, sino que produce sus propios problemas). En la noción misma de falsedad documental, en el contexto de la tipificación de los así llamados delitos de falsedad documental, en rigor tenemos que diferenciar dos nociones que son radicalmente distintas de falsedad: por una parte tenemos delitos de falsificación documental y por otra parte tenemos delitos de documentación falsa (así es en el derecho alemán).

Hay que tomar la noción sistemáticamente ambigua de falsedad documental y someterla a análisis, de modo tal que podamos diferenciar estas dos nociones de falsedad, que tienen diferenciada relevancia típica bajo la regulación vigente.

La primera noción se deja clarificar muy exactamente a partir de esta relación de garantía entre declaración y declarante, porque cuando es efectivo que la declaración en cuestión es "imputable" a la persona que es reconocible como la que ha emitido la declaración, entonces lo que tenemos es una relación de autenticidad. El documento es auténtico en la medida en que la persona que aparece en el documento, entendido como declaración corporeizada, como emisora de la declaración, es efectivamente quien ha emitido esa declaración. El opuesto de esta relación de autenticidad va a consistir en una relación de inautenticidad. Falsedad documental significa en este sentido inautenticidad de un documento. Lo crucial aquí está en que esta relación de autenticidad se da con total independencia de cuál sea el contenido de la declaración, de si eventualmente lo declarado es verdadero o no. En este sentido, podemos decir que la falsedad documental consiste en producir o generar un documento inauténtico, algo que desde el punto de vista de la función de garantía es en rigor un no-documento. Entonces, si uno se pone terminológicamente obsesivo, se podría decir que aquí se trata de falsedad en el sentido de falsedad ontológica.

Esto explicaría por qué se tipifican conjuntamente delitos tan remotos como la falsedad documental y la falsedad de monedas, el parecido remoto está en la falta de autenticidad del objeto.

Esta noción de falsedad como inautenticidad tiene que ser claramente diferenciada de una segunda noción de falsedad que nada tiene que ver con la anterior. Esta segunda noción de falsedad ya no concierne a la relación de garantía que cabe postular cuando el documento es auténtico entre declaración y declarante, sino que se refiere más bien al contenido de lo declarado, falsedad es en este sentido falsedad de lo declarado. Ya no se trata de falsedad ontológica sino de falsedad proposicional, falsedad como falta de verdad del contenido de la declaración. Como una declaración es verdadera cuando tiene primero valor de verdad, cuando se refiere a algo que puede ser verdadero o falso, lo correcto es identificar eso que puede ser verdadero o falso como una proposición. Esto tiene una consecuencia que es capital. Para esta segunda noción de falsedad (no verdad del contenido de la declaración) es indispensable que el documento en cuestión exhiba una pretensión de verdad, y un documento que exhibe una pretensión de verdad (punto ilocutivo de la declaración) es necesariamente

un documento testimonial, un documento cuyo punto ilocutivo es constatar que algo es el caso, y no un documento dispositivo, cuyo punto ilocutivo es producir un determinado efecto en un estado de casos.

*Si aceptamos la teoría de la declaración para definir qué vamos a entender por documento, y no la teoría del objeto, entonces tenemos que poder reconocer que en un mismo escrito pueden haber dos o más documentos.

La definición de instrumento público del CC exige autenticidad en este sentido, pues exige que haya sido otorgado por el "competente funcionario", pues el documento es público en la medida en que es emitido no por quien detenta estáticamente la calidad de funcionario público, sino por quien desempeña una función a la que es inherente el estar habilitado para emitir el documento en cuestión.

Reconocer el carácter híbrido de la tipificación de la falsedad documental en el CP chileno nos permite esclarecer los contornos típicos del delito que estamos revisando. Por ejemplo, ya sabemos que la falsedad proposicional solo es pertinente tratándose de un documento testimonial. Y en segundo lugar uno puede dar sustento a la tesis (reconocida en el debate chileno tradicional) de que la falsedad documental como falsedad proposicional es además sólo concebible allí donde existe un deber de verdad en la declaración. Desde el punto de vista de la regulación legal, esto lleva a que se esgrima una interpretación considerablemente restrictiva de la variante de falsedad prevista en el nº 4 del art. 193 (faltar a la verdad en la narración de hechos sustanciales). ¿Cuándo y por qué puede ser típico y en definitiva punible? Este injusto de falsedad como falta de verdad sólo sería predicable de una persona que está obligada a declarar testimonialmente, de un modo constatativo, lo que efectivamente es el caso, una persona sobre la que pesa un deber de certificación veraz. Esto no es problemático en el contexto del art. 193, pues este tipifica delitos imputables a un funcionario público (en el derecho alemán, por ejemplo, hay un delito de certificación falsa en el ejercicio de la función pública).

Para poder imputar alguna de las variantes de falsedad documental como falsedad proposicional a una persona que no se desempeña como funcionario público, bajo el art. 194, también sería necesario que sobre esa persona pesara un deber de certificación veraz, y esto restringe considerablemente su ámbito de aplicación. Lo mismo ocurre bajo el art. 197, cuando se remite al art. 193.

Esto hace que se haya sostenido en la doctrina chilena que por definición la remisión de los arts. 194 y 197 no puede entenderse configurada en la variante del nº 4 del art. 193. Esto es problematizable, porque sí es posible pensar en casos en los que pese sobre un particular un deber de certificación veraz.

Lo dicho hasta aquí es enteramente compatible con reconocer que el injusto de la falsedad documental, que, en términos dominantes, es un injusto de falsedad ontológica y que marginalmente coexiste con un delito de falsedad proposicional, que ese injusto de falsedad documental parece ser enteramente concebible no sólo tratándose de instrumentos públicos sino también de instrumentos privados. Una ventaja de esta manera de entender la regulación es que este supuesto abismo que existiría entre instrumento privado e instrumento público se disuelve, porque un instrumento privado es un documento que desempeña ciertamente una función de garantía, que se otorga porque hace posible una función de perpetuación y por esa vía se anticipa un posible medio de prueba, sea judicial o extrajudicial. No hay nada en esa aproximación funcional al concepto de documento que deje afuera a aquello que el art. 197 reconoce como instrumento privado.

4. La reconstrucción de la regulación legal (continuación)

b) Falsificación de instrumento privado

Si esto es correcto, entonces la pregunta interesante es cuál es la función que desempeña la exigencia de perjuicio para tercero bajo el art. 197. El profesor Rojas sostiene en Rojas 3 que en rigor esta exigencia sería una exigencia heurística, una exigencia que de hecho no expresa un elemento constitutivo del injusto que sea independiente, sino que desempeña una función didáctica en la aplicación de la ley, vamos a estar frente a un documento que desempeña esta función de garantía

cuando su falsificación origina un perjuicio para un tercero, muestra que ese documento es relevante para el tráfico jurídico.

Una alternativa más tradicional consiste en interpretar la exigencia del perjuicio para tercero como una exigencia derechamente restrictiva, que podría ser incluso interpretada como una condición objetiva de punibilidad.

Hay razones entendibles para poner en cuestión la tesis dominante de que perjuicio debe ser entendido como perjuicio patrimonial. Esto es claro si sostenemos la tesis de Rojas, pero incluso para la segunda tesis hay una razón algo pedestre pero crucial desde un punto de vista sistemático de la propia regulación que habla en contra de identificar perjuicio con perjuicio patrimonial, y esta razón se encuentra en la estructuración de la determinación de los marcos penales de los arts. 197 y 198. ¿Cuál es el criterio para aplicar pena privativa de libertad y multa o solo la primera de ellas? ¿Qué subyace a este reconocimiento de discrecionalidad en atención a las circunstancias? Una intuición plausible apunta precisamente al carácter del perjuicio. Podría decirse que el injusto genérico lleva aparejada una pena privativa de libertad, y eso exige perjuicio a secas para un tercero; si ese perjuicio resulta ser un perjuicio económico, entonces las circunstancias determinan que además de la pena privativa de libertad, se imponga una pena de multa. Esto permite entender que la potencial estafa involucrada quedaría absorbida por concurso aparente, sería un hecho posterior copenado en relación con la falsedad documental en instrumento privado.

23/Julio/2015

IV. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Se relacionan estos delitos con los delitos contra la administración del Estado. Hay una proximidad sistemática relevante, en uno y otro contexto nos movemos inequívocamente en la zona más paradigmática de delitos contra bienes jurídicos de índole más propiamente estatal, en la terminología más decimonónica se trata de delitos contra el Estado; a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con los delitos de falsedad documental, pues aquí lo protegido en términos gruesos se corresponde más bien de un bien jurídico colectivo de carácter social, y no estatal.

1. La correcta aplicación del derecho como objeto de protección

La pregunta que ahora se nos plantea es la pregunta acerca de la especificidad de la así llamada administración de justicia, en cuanto bien jurídico susceptible de ser diferenciado del bien jurídico de la administración del Estado, o más correctamente, del correcto ejercicio de la función pública.

Esto es relevante porque en un cierto nivel de abstracción, la protección dispensada a las condiciones de ejercicio correcto de la función pública, o en general la protección dispensada a la administración pública, a través de normas jurídico-penalmente reforzadas, es una protección que alcanza, comprende también, en ese correspondiente nivel de generalización, la protección de ciertos presupuestos del correcto ejercicio de la administración de justicia. *Ejemplo: bajo la específica tipificación del cohecho, resulta comprendido también el cohecho imputable a un juez, en cuanto juez.

Y entonces en este nivel de generalización, podríamos decir que la administración de justicia se comporta como una subdimensión de la administración del Estado, y no es entonces ese nivel de generalización el que nos interesa cuando nos preguntamos acerca de la administración de justicia como objeto de protección de normas jurídico-penalmente reforzadas.

*Guzmán Dalbora, Hefendehl 2, Wilenmann.

La especificidad de la administración de justicia como bien jurídico cuyo menoscabo es constitutivo del injusto de un delito contra la administración de justicia, radica en lo que podríamos caracterizar como una dimensión funcional. Lo que permite contrastar la especie "administración de justicia" frente al

género "administración del Estado" es la específica función asociada a la primera, que es lo que entendemos por jurisdicción.

Nos interesa perfilar los contornos de la tipificación de hechos punibles cuyo contenido de injusto queda determinado por alguna forma de menoscabo del correcto ejercicio de esta función estatal que identificamos con la actividad jurisdiccional.

Aquí también nos encontramos con el hallazgo de que el CP no tipifica de un modo sistemático o uniforme estos delitos, la categoría de delitos contra la administración de justicia como tal, no es una categoría uniformemente desplegada en el libro II del CP. La tarea es mirar la regulación, en la búsqueda de la tipificación de hechos punibles que se dejen reconstruir dogmáticamente como pertenecientes a esta categoría.

a) La administración de justicia como prestación institucional

En este caso también nos encontramos frente a un bien jurídico cuyo componente es irreductiblemente institucional.

Importancia de una subdistinción entre delitos especiales de funcionario público contra la administración de justicia, y delitos comunes contra la administración de justicia.*HefendehlQue esta distinción sea pertinente también aquí se conecta con el primer punto, pues la posición especial en la que se encuentra el funcionario público es una posición institucional.

Buena parte de los delitos contra la administración pública pueden incidir en lo que reconocemos como el aparato de la administración de justicia. Pero tratándose de delitos contra la administración de justicia, Mañalich diría que nada agrega decir que la administración pública sería un bien jurídico secundariamente afectado, porque allí donde el injusto de un hecho punible queda constituido por un menoscabo a un bien que podemos identificar como la correcta administración del Estado, entonces el delito tiene que ser entendido como uno contra la administración pública a secas. Y hay algunos delitos que tienen que ser especificados como delitos contra la administración de justicia, por ser intrínsecos y restrictivos de la jurisdicción.

4. Los delitos de falso testimonio, presentación de pruebas falsas y perjurio

Cuando revisamos la geografía del Código, a propósito de la regulación de los delitos de falsedad documental, veíamos que el epígrafe de ese párrafo mostraba la muy basta heterogeneidad de comportamientos punibles que están tipificados en ese mismo titulo IV. ¿Qué es lo que explica, aunque no justifique, esto? El CP construye este título en atención a una variable que, bajo la reconstrucción sistemática de la regulación, carece de autonomía. El común denominador de este heterogéneo catálogo está constituido por la noción de falsedad, falsum. El punto está en que, mirado desde hoy, este es un factor que es puramente fenomenológico, desde un punto de vista sistemático, porque la falsedad, en tanto componente típico, es compatible con la afectación de varios bienes jurídicos, y ni siquiera la misma noción de falsedad es unívoca.

¿Cuál de las nociones de falsedad es relevante para dar cuenta de los delitos de falso testimonio y perjurio como delitos de falsedad? La noción de falsedad proposicional. En el falso testimonio como delito de falsedad se trata de la falsedad de lo declarado por quien presta testimonio, por quien presta declaración frente a un tribunal.

El falso testimonio tiene que ser entendido como un delito contra la administración de justicia, pero el CP desconoce esta categoría sistemática (así como también desconoce la categoría sistemática de los delitos contra la libertad).

En el contexto del título IV del libro II del CP, encontramos tipificado en el párrafo 7º el delito de falso testimonio (art. 206), el delito de presentación de pruebas falsas (art. 207), el delito de perjurio (art. 210), el delito de acusación o denuncia calumniosa (art. 211) y un delito de falta de verdad de la

declaración prestada bajo juramento o promesa exigida por la ley (art. 212, este delito sería una tipificación residual, y su conexión con la administración de justicia ya se encuentra casi resuelta del todo).

En el caso del perjurio, este se encuentra emparentado algo imperfectamente con el falso testimonio, pero lo que está aquí en juego es la infracción del juramento en tanto ritual de la comparecencia ante una autoridad. La cuestión de la calidad en la que se afirma o declara algo bajo juramento, o bajo anuncio de garantía de verdad, es enteramente irrelevante.

Bajo el CP chileno, el perjurio se encuentra construido como un delito cuyo contexto de perpetración es la comparecencia ante una autoridad administrativa en un asunto no contencioso. Esto por contraste ns permite clarificar la manera en que se tipifica el delito de falso testimonio.

El delito de falso testimonio, en los términos del art. 206, se encuentra tipificado como un delito especial, consistente en la falta a la verdad en su declaración en la que incurre un testigo, un perito o un intérprete, ante un tribunal. Siendo este el género próximo que es común a todas las formas de falso testimonio, la ley además diferencia el contexto procesal especifico en el cual tiene lugar la declaración falsa (si el proceso de índole civil o si es penal por mera falta, el régimen penal aplicable será menos severo que el que se aplicará si se trata de un proceso penal por crimen o simple delito). Lo que hace el art. 209 es concretizar el marco penal del art. 206 para el ámbito de un falso testimonio en el contexto de un proceso civil en atención a la cuantía de la demanda.

El art. 207 tipifica la así llamada presentación de pruebas falsas. Lo importante por de pronto aquí es que este delito se encuentra dualmente tipificado. Por una parte muestra conexión con el injusto del falso testimonio, resulta presentación de prueba falsa la presentación del testigo, perito o intérprete que comete falso testimonio. Se piensa tradicionalmente que por esta vía se cierra un vacío de punibilidad, pues la parte que presenta a un testigo que emite una declaración falsa, ese eventual falso testimonio no puede ser imputado a la parte que presentó al testigo, por tratarse de un delito especial. Pero puede haber complicidad o inducción. Se tipifica como delito autónomo la presentación del testigo que declara falsamente, y esto puede tener importancia crucial desde el punto de vista de la punibilidad del caso en el cual el testigo declara en error causado por la persona que lo presentó. Aquí no puede haber autoría mediata, porque quien presenta al testigo no es testigo. Y por otra parte, el art. 207 combina con esta variante lo que podríamos llamar presentación de pruebas falsas en sentido estricto, que es la presentación de cualquier medio de prueba falso o adulterado. ¿Qué cabe entender aquí por falsedad o adulteración? Tienen cabida ambas nociones de falsedad.

El otro contexto regulativo en el que aparecen tipificados delitos que tenemos que reconstruir como delitos contra la administración de justicia es el título VI del libro II del CP. Bajo el párrafo 2º bis está tipificado el delito de la así llamada obstrucción de la investigación. El art. 269 ter tipifica el ocultamiento, la alteración o la destrucción de medios de prueba por parte del fiscal o del abogado asistente del fiscal, y este sería un delito especial de obstrucción a la investigación.

Bajo el título V encontramos como delito contra la administración de justicia por funcionario público, las distintas variantes de lo que la ley configura como prevaricación (prevaricación judicial, prevaricación administrativa y prevaricación del abogado).

28/Julio/2015

Distinción entre delitos que pueden ser entendidos como delitos cometidos por internos a la administración de justicia y delitos que pueden ser entendidos como cometidos por externos a la administración de justicia. Y con la distinción relacionada pero no equivalente entre delitos especiales y delitos comunes.

3. Los delitos de prevaricación

Variantes de lo que el CP tipifica como prevaricación. Título V Libro II, párrafo 4º ("Prevaricación"). Incluye formas de comportamiento completamente heterogéneas, entre las que figura como especie de "prevaricación" un hecho punible que no se deja entender manifiestamente como un delito contra la administración de justicia, la así llamada prevaricación administrativa (arts. 228 y 229). Aquí se trata de una especie de prevaricación imputable a quien desempeña un empleo público no perteneciente al orden judicial, que dictare a sabiendas una providencia o resolución manifiestamente injusta.

Hay que reconocer una asimetría entre las dos especies de prevaricación administrativa, porque la primera (art. 228) se corresponde con una forma de prevaricación que tiene lugar en el marco de un asunto contencioso-administrativo o no contencioso, y que se asemeja a cual sea la variante de prevaricación judicial que sea paradigmática, que es lo que podríamos llamar prevaricación judicial decisional, aquella que está asociada a una adjudicación, a una aplicación institucionalmente vinculante del derecho objetivo, que no satisface un determinado estándar de corrección. Esta primera especie de prevaricación administrativa, a la que también podemos llamar decisional, representa el equivalente en sede administrativa de la prevaricación judicial decisional.

Y hay que reconocer una asimetría entre esta variante y la del art. 229, consistente en la omisión de persecución o aprehensión. Se trata aquí de una "prevaricación" que, no teniendo correlato con una determinada especie de prevaricación judicial, sí tiene una conexión funcional inequívoca con el ejercicio jurisdiccional en sentido estricto, no desde el punto de vista de la adjudicación, sino con la faceta ejecutiva del ejercicio de jurisdicción o incluso preprocesal del ejercicio de jurisdicción. Es una especie de prevaricación imputable a funcionario público no perteneciente al orden judicial pero que sí muestra una relación con el aseguramiento del correcto ejercicio de la jurisdicción en sentido estricto.

Esto da un punto de apoyo para partir caracterizando el ámbito típico de las diferentes especies de prevaricación judicial, porque uno podría decir que, a contrario sensu de lo dispuesto en el art. 228, las variantes tipificadas de prevaricación judicial se corresponden con formas de prevaricación cuya realización es imputable a personas que desempeñan funciones sí pertenecientes al orden judicial. Lo que cabe entender por tal se encuentra en primer lugar determinado por lo que señala el propio art 223, complementado por el art. 227 (círculo de autores idóneos de aquello que cabe entender por prevaricación judicial).

La distinción entre prevaricación judicial, administrativa o de abogado (o "procurador" (mandatario judicial)), es una distinción que obedece a un criterio orgánico-funcional.

Consideración decimonónica de que quienes ejercen la profesión jurídica no son extraños al ejercicio jurisdiccional, y deben entonces también velar por su corrección, su posición institucional los vincula positivamente a la administración de justicia.

Luego se distingue entre modalidades de prevaricación en atención al núcleo típico, en qué consiste el comportamiento que resulta constitutivo de cada determinada modalidad de prevaricación. Dada la heterogeneidad de estas formas de comportamiento, de entrada tenemos que establecer que la noción legal de prevaricación no es unívoca, sino que denomina una serie radicalmente heterogénea de comportamientos, cuyo parecido de familia se encuentra, en términos tradicionales, en la noción de una torcida administración de justicia. No hay tal cosa como un concepto puro y prístino de prevaricación (así como tampoco hay un concepto puro y prístino de "fuerza en las cosas").

Y entonces, al interior del ámbito de la prevaricación judicial (arts. 223 a 227), podemos diferenciar especies de prevaricación judicial (la nomenclatura es de Mañalich): de índole decisional (en fase de adjudicación propiamente tal), de índole procedimental (determinada inobservancia de estándares de substanciación o desarrollo de un proceso jurisdiccional), y después aparecen como formas de prevaricación formas tan diversas como el cohecho del juez o fiscal judicial en cuanto juez o fiscal judicial, el acoso sexual (especie sui generis del mismo, que tradicionalmente se ha llamado solicitación o seducción), y una forma de prevaricación constitutiva de desobediencia.

Al interior del ámbito de la prevaricación administrativa encontramos la ya mencionada prevaricación decisional y tenemos también la prevaricación administrativa consistente en la omisión de persecución o aprehensión.

Al interior del ámbito de la prevaricación del abogado, tenemos la irrogación de perjuicio o revelación de secreto, y tenemos el patrocinio de la contraparte en el mismo asunto.

Es crucial aquí, sobre todo en el último ámbito, que, aun cuando determinadas decisiones de tipificación muestran una preocupación por la posición de un sujeto de derecho individual, en alguna medida afectado por el hecho, ello no convierte al delito así tipificado en un delito contra un bien jurídico individual (algo similar ocurre con el delito de la así llamada exacción ilegal por funcionario público).

*Prevención sobre la terminología legal: en las disposiciones pertinentes, especialmente en la prevaricación decisional y en la procedimental, la ley equipara la noción de negligencia a la de ignorancia, cuestiones que a nivel dogmático pueden ser unificadas, pues la ignorancia como título de imputación requiere que ésta se deba a descuido.

Formas de prevaricación judicial. El respectivo círculo de autoría se encuentra acotado a quienes desempeñan funciones jurisdiccionales, por lo que en principio la noción de tribunal aquí tiene que ser entendida en términos funcionales. No se trata solamente de tribunales que pertenecen al poder judicial, sino que en general de cualquier órgano que ejerce jurisdicción en sentido estricto. Uno podría decir que, frente a esto, el ámbito típico de la prevaricación administrativa excluye a aquellos órganos que pudieran ejercer función contencioso-administrativa que pudieran entenderse como tribunal. Aquí el criterio orgánico funciona como un criterio restrictivo del ámbito determinado por el criterio funcional.*Ej: ¿podría haber prevaricación judicial imputable a un miembro del Tribunal Constitucional?

*Querella de capítulos, resguardo de la posición de quien interviene en el ejercicio de jurisdicción, frente a un cierto riesgo de una persecución temeraria o políticamente motivada. Hay aquí un equilibrio delicado entre la deferencia legislativa hacia la independencia judicial y la efectividad del principio de la responsabilidad del juez. En el derecho comparado hay un cierto abandono de estos mecanismos de resguardo.

*COT: Responsabilidad de los jueces. Art. 324.

Hay una conexión que es dogmáticamente muy interesante entre la consagración de esta base de exclusión de la punibilidad de determinadas especies de prevaricación judicial que pudieren ser imputables a los miembros de la Corte Suprema y la reconstrucción de los contenidos de injusto de esas mismas variantes de prevaricación judicial.*Libro de Collado y Ossandón, se llega a sugerir la posible inconstitucionalidad del inc. 2º del art. 324 COT, en la medida en que supondría una vulneración del principio constitucional de responsabilidad de los jueces.

¿Cuál es la naturaleza de esta exclusión de punibilidad? Algún sector de la doctrina habla de una supuesta presunción de infalibilidad que estaría aquí consagrada. Y esto tiene, y es un poco lamentable que la doctrina no dé este paso, una vinculación con lo que podríamos llamar el debate entre Kelsen y Hart en cuanto a si definitividad implica o no infalibilidad. La intuición que pudiera estar detrás de la idea de que, por tratarse del tribunal que tiene la última palabra, en contra de cuyas decisiones no proceden ulteriores recursos (salvo el de aclaración, rectificación o enmienda), sería imposible reconocer una errónea aplicación del derecho, pues esta tendría que poder ser determinada por algún otro tribunal y el sistema recursivo no considera esta posibilidad.

Tesis de la cláusula alternativa implícita: precisamente porque hay decisiones que son jurídicamente definitivas, y porque toda decisión judicial se corresponde con la producción de una norma cuyas condiciones de validez están determinadas por la norma de cuya adjudicación se trata. Si esta norma singular no es conforme con la norma que le confiere validez, entonces hay que entender que tiene una cláusula alternativa implícita que hace que sí esté conforme con la decisión singular.*Este es el costo que Kelsen está dispuesto a asumir para sustentar su teoría de la norma fundante básica y la correspondiente derivación normativa. Según Mañalich, esta es una tesis demente.

Hart. Kelsen confunde la definitividad con la infalibilidad de la decisión judicial, aquí hay un non sequitur, del hecho de que una norma sea definitiva no se sigue que dicha norma sea infalible.

Kelsen diría que se trata aquí de un presupuesto negativo de la tipicidad, no puede haber prevaricación de un tribunal que no puede hacer una errónea aplicación del derecho.*"Kelsen es un rabino del derecho", lo que hizo fue una construcción de una teoría del derecho en términos absolutamente monoteístas.

Uno podría explicar la regla del inc. 2º del art. 324 del COT en términos de una preocupación de otra índole, no en términos de que es inconcebible que un miembro de la CS aplique erróneamente el derecho, sino en términos más bien de una concesión de no comprometer, por ejemplo, la función unificadora de la jurisprudencia que le corresponde a la CS. Se trata más bien de una excusa legal absolutoria.

30/Julio/2015

Ya no hablaremos de prevaricación decisional, sino de prevaricación adjudicativa. Tiene como presupuesto el pronunciamiento de una decisión en referencia a un asunto que está radicado para su conocimiento en un órgano que ejerce jurisdicción.

Presupuestos típicos de la prevaricación adjudicativa. Arts. 223 nº1, 224 nº1 y 225 nº1. Hay una diferencia ideomática en cómo el legislador configura la prevaricación judicial adjudicativa cuando ésta resulta imputable a título de dolo ("fallar contra ley expresa y vigente"), y cómo lo hace cuando resulta imputable a título de negligencia o ignorancia inexcusables ("sentencia manifiestamente injusta").*Hay que entender causa civil para estos efectos como causa no-penal.

Diferencia entre la expresión "fallar" y la expresión "dictar sentencia". La doctrina chilena, sensatamante, entiende que, a pesar de la diferencia terminológica, el núcleo típico para estas diferentes variantes (diferenciadas por el título de imputación subjetiva) es idéntico, porque fallar y dictar sentencia en este contexto tendrían que ser entendidos como pronunciar una decisión que cuenta como una sentencia definitiva o como una sentencia interlocutoria.

Si esto parece plausible, la pregunta siguiente es si lo que complementa cada una de esas dos expresiones también es homogéneo ("contra ley expresa y vigente" y "manifiestamente injusta"). Un sector de la doctrina chilena tiende a pensar que también aquí, más allá de la discrepancia terminológica, el ámbito típico es estrictamente homogéneo. A favor de esta hipótesis interpretativa habla una consideración que no alcanza a ser advertida con claridad pero que está "dando bote", y es que la cláusula adverbial "manifiestamente" y la cláusula que especifica la ley en contra de la cual se falla como una "expresa y vigente", más allá de la inequívoca divergencia terminológica, se dejan interpretar homogéneamente desde el punto de vista de que una y otra cláusula hacen posible sugerir interpretativamente que la prevaricación judicial adjudicativa se encuentra tipificada de un modo tal que lo que cuenta como prevaricar en este sentido no puede ser equiparado a pronunciar una decisión judicial que se mantenga, aun controversialmente, dentro del ámbito de interpretación admisible de los textos autoritativos (disposiciones legales) en que se encuentran las premisas normativas para esa decisión jurisdiccional. La incompatibilidad de la decisión jurisdiccional alcanzada por el tribunal con el derecho aplicable al caso tiene que ser patente, y por ende una decisión controversial pero interpretativamente plausible siquiera mínimamente no puede ser entendida como el pronunciamiento de un fallo contra ley expresa y vigente. Y lo mismo se deja decir de la fórmula "dictar sentencia manifiestamente injusta", aquí la caracterización de la sentencia como injusta no se puede entender en términos de una noción de injusticia material, porque entenderlo de ese modo supondría validar una tesis de desvinculación de la adjudicación del derecho aplicable, interpretación que hay que descartar porque precisamente lo protegido por la prohibición de la prevaricación es la vinculación de los órganos jurisdiccionales al derecho vigente en la decisión del caso particular (adjudicación).

*La regulación se deja leer, por ejemplo, con cargo a una tesis como la de Dworkin, según la cual, pragmáticamente, todo ordenamiento jurídico prevé una única respuesta correcta para cada caso

particular. Dworkin no está diciendo que se prevea una solución explícita susceptible de hallazgo unívoco para cada caso, sino que está diciendo que la operación hermenéutica del Derecho descansa la hipótesis de que para todo caso hay una decisión correcta.

La prevaricación adjudicativa no se deja reconstruir en términos tales que la decisión que no coincide con la decisión correcta que el Derecho prevé para ese caso sea constitutiva de prevaricación, sino que aquí lo que tenemos que reconocer es que se trata del pronunciamiento de una decisión que excede manifiestamente el margen de interpretación posible.

Sobre este telón de fondo se puede esclarecer en qué consiste el debate doctrinal más estandarizado en la dogmática de la prevaricación, relativo a cuál es el específico contenido de injusto de esta prevaricación judicial adjudicativa. Compiten en este debate una teoría objetivista, una teoría subjetivista y una teoría que podría entenderse como una modificación del punto de vista objetivista, que podríamos llamar la teoría de la contrariedad a deber.-Tesis objetivista: pronunciar una sentencia manifiestamente injusta consiste en fallar de un modo patentemente contrario al derecho aplicable. El estándar de incorrección sustantiva de la decisión pronunciada es el derecho aplicable entendido como el ordenamiento jurídico aplicable, en atención a las circunstancias del caso ("el sistema jurídico del caso"), y éste es identificable en términos objetivos, de modo tal que la discrepancia entre la decisión alcanzada y la decisión que tendría que haber sido alcanzada es el estándar de incorrección sustantiva de la decisión.-Teoría subjetivista: el estándar de incorrección sería la convicción del propio juez acerca de cuál sería el derecho aplicable. Habría sentencia manifiestamente injusta si es una decisión que quien la pronuncia entiende como contraria al derecho aplicable. Lo que está detrás de esta tesis es una confusión entre el injusto objetivo y el injusto subjetivo de la prevaricación, y eso desacredita la plausibilidad dogmática de la tesis subjetivista.-Teoría de la contrariedad a deber: apunta más bien a que el estándar de incorrección sustantiva de la decisión jurisdiccional en cuestión tendría que ser identificado con los parámetros que definen el correcto desempeño del órgano jurisdiccional y de quienes lo integran, en fase de adjudicación. La cuestión aquí deja de estar vinculada inmediatamente al sistema jurídico del caso como tal, sino que pasa a estar referida más bien al modo por el cual, en términos de una teoría del razonamiento judicial, tienen que ser pronunciadas decisiones que pretenden ser racionalizables como instancias de adjudicación del derecho. El estándar ya no es directamente sustantivo, sino más bien uno concerniente al procedimiento de razonamiento judicial como tal.

La pregunta que se plantea es qué tan diferenciables son la teoría objetivista y la teoría de la contrariedad a deber, si es que el paradigma de la aplicación mecanicista del derecho se vino abajo y si no hay otra vía para reconstruir cuál es el derecho aplicable a un determinado caso sino preguntándose, como lo hace la teoría del razonamiento jurídico, cuáles son los pasos de argumentación que tendrían que ser dados para que a partir de cierto conjunto de premisas susceptible de ser aplicable, pueda llegarse al pronunciamiento de una decisión jurisdiccional de tal o cual contenido. En rigor uno podría pensar que la teoría de la contrariedad a deber no es sino una actualización de la teoría objetivista, porque allí donde hay reconocimiento de la porosidad (textura abierta) del derecho, la manera por la cual el derecho se hace aplicable está especificada por referencia a aquellos estándares propios del correcto ejercicio de la jurisdicción en fase adjudicativa, que es aquello a lo que apunta la tesis de la contrariedad a deber.

Lo que es claro es que la teoría de la subjetivista tendría que ser descartada, y que no basta con constatar la eventual discrepancia entre la decisión tomada y la decisión que habría sido correcto obtener, sino que hay que reconocer una superación de márgenes de razonabilidad mínima, para que podamos reconocer una instancia de adjudicación hasta tal punto arbitraria que haga que pueda ser imputable ya sea a título de dolo o a título de negligencia o ignorancia inexcusables.

Si algo justifica que la ley configure también una variante de prevaricación adjudicativa administrativa es que órganos no jurisdiccionales pueden estar en posición de pronunciar decisiones de aplicación del derecho que puedan estar sometidas a estándares equivalentes, desde el punto de vista de la corrección el razonamiento de la decisión, a los que están sometidas las decisiones pronunciadas por los órganos que ejercen jurisdicción.

Podemos reconocer un orden de gradación por gravedad decreciente entre estas tres variantes de prevaricación judicial adjudicativa, y esto es común a las otras variantes de prevaricación que también distinguen entre imputación subjetiva a título de dolo y a título de imprudencia. Esto explica que sea sistemáticamente una anomalía el hecho de que la prevaricación administrativa consistente en omisión de persecución o aprehensión lleve aparejado un régimen de penalidad común para los casos en que el hecho es imputable a título de dolo y a título de imprudencia.

Hay una controversia interpretativa acerca de cómo se encuentran construidos los títulos de imputación subjetiva divergente. Es claro que allí donde se exige que la realización del tipo tenga lugar "a sabiendas" está exigiendo dolo en el sentido de excluir la imprudencia, pero no es claro si esta cláusula "a sabiendas" es compatible con cualquier forma de dolo, si es que queda comprendido el dolo eventual. Un sector de la doctrina (Rodríguez y Ossandón) piensan que el dolo eventual no es compatible con la fórmula "a sabiendas". Esto se apoya en que en ciertos contextos del CP, la única forma de atribuirle una interpretación útil a las disposiciones, cuando la ley recurre a la fórmula "a sabiendas", debamos entenderla como dolo directo, como certeza. Y esto es correcto en estos contextos porque el título de imputación subjetiva que el CP hace aplicable por defecto hace que tengamos que entender que si la ley nada dice, entonces exige dolo eventual, y entonces si se exige "a sabiendas" tiene que ser más que dolo eventual.

La pregunta es si lo mismo vale en este contexto. Rodríguez y Ossandón están dispuestos a afirmar que el dolo eventual tendría que ser subsumible en la variante imputable a título de negligencia o ignorancia inexcusable. En términos históricos, quizás antes lo que hoy reconocemos como dolo eventual habría sido tratado como negligencia, pero si asumimos que el dolo eventual no es solo una variante de dolo sino que es la forma básica del dolo, entonces la tesis de Rodríguez y Ossandon es insostenible.

*Si se entiende "a sabiendas" en el art. 223 nº1 como dolo eventual, lo que el legislador está haciendo es solo hacer explícito algo que de todos modos habría estado implícito, porque el dolo eventual es el título de imputación subjetiva por defecto en el CP. Esto no es anómalo desde el punto de vista de las tipificaciones del CP chileno.

Cuestión completamente distinta es si acaso la naturaleza del injusto específico de la prevaricación adjudicativa sería incompatible con el dolo eventual, y la respuesta a esto es evidentemente negativa, pues no hay ningún injusto típico que, una vez que se ha diferenciado entre el injusto objetivo y el injusto subjetivo, prejuzgue acerca del título de imputación subjetiva.

*Queda a cargo nuestro revisar el resto de la regulación.

La variante de prevaricación judicial constitutiva de cohecho. Art. 223 nº2. Variante específica de cohecho judicial, que sería de todos modos punible a título de cohecho de funcionario público. La cuestión interesante es el régimen de penalidad aplicable, que en este caso es más severo que el previsto para el cohecho de funcionario público.

¿Qué pasaría si es que el objeto del pacto ilícito es un comportamiento que supone infracción de cierto estándar de comportamiento judicial? Art. 248 bis, prevé reclusión menor en su grado medio (mientras que el art. 223 nº2 prevé reclusión menor en cualquiera de sus grados). Es problematizable cuál de los dos regímenes es más severo. La respuesta tendría que ser que si se dan los presupuestos de los cuales depende un cohecho agravado, el funcionario judicial tendría que ser condenado bajo el art. 223 nº 2 pero tendría que ser excluido el grado inferior, pues el concurso aparente en cohecho judicial y cohecho genérico daría lugar al efecto de cierre del marco penal de la norma de sanción penal desplazada.

04/Agosto/2015

Lo que las diferentes especies de prevaricación tienen en todo caso en común, más allá de la inequívoca heterogeneidad de sus específicos contenidos de injusto, se halla en su comprensión como especies de atentado contra el correcto ejercicio de la función jurisdiccional, o bien de alguna función

pública equiparable o complementaria (ejemplo de este último caso es la prevaricación del abogado), de modo tal que lo distintivo de la prevaricación se halla en un atentado contra el correcto ejercicio de la función jurisdiccional y sus complementos y equivalentes funcionales "desde dentro", y esto explica que en general los delitos de prevaricación sean especiales "propios".

4. Los delitos de falso testimonio, presentación de pruebas falsas y perjurio (continuación)

Delitos contra el correcto ejercicio de la función jurisdiccional cometidos "desde fuera". Lo que debiésemos entender por la posición de una persona que está "fuera", en estos términos, de la administración de justicia, es la posición de una persona que llega a estar en situación de menoscabar las condiciones o afectar las condiciones de las cuales depende el correcto ejercicio de la función jurisdiccional, sin ostentar un estatus institucional que la vincule (en terminología jakobsiana) positivamente al correcto ejercicio de la función jurisdiccional.

Art. 211. Delito de acusación o denuncia calumniosa.Arts. 269 bis y 269 ter. Delito de obstrucción a la investigación. Hay un delito genérico (y común) de obstrucción a la investigación, y un delito especial de ocultamiento, alteración o destrucción de antecedentes u objetos que permitan establecer la existencia o inexistencia de un delito.Arts. 299 a 304. Diferentes especies del delito de evasión de detenidos que, algo más controversialmente, se dejan entender a sí mismos como delitos contra las condiciones de las cuales depende el correcto y el eficaz ejercicio de la función jurisdiccional.

Para sistematizar las diferentes especies de delitos contra la administración de justicia que se corresponden con atentados perpetrados "desde fuera", un criterio (que además cuenta con reconocimiento en el debate doctrinal) apunta a la fase y/o tarea específicamente asociada al ejercicio de jurisdicción o función jurisdiccional que se ve comprometida por el injusto específico de la forma de comportamiento punible de que se trate.

La obstrucción de la investigación en sentido estricto se deja entender como un atentado contra la administración de justicia que incide en una fase que podríamos llamar "prejudicial", del desenvolvimiento del proceso en sentido lato. Esto explica la relativa anomalía de este delito, pues de lo que se trata aquí es de la situación de una persona en relación con el desempeño de la función persecutoria que corresponde al MP. Algo similar, aunque bajo un aspecto distinto, se deja decir de la tipificación de la acusación o denuncia calumniosa, porque aquí se trata de un atentado contra el correcto ejercicio de la función jurisdiccional que incide, por decirlo así, en la eventual activación de la persecución y/o del proceso en sentido estricto.

Tratándose del falso testimonio y de la presentación de pruebas falsas, inequívocamente nos encontramos con atentados que inciden en la fase propiamente probatoria del desarrollo del proceso en cuestión, inciden en la producción de evidencia orientada a la obtención de premisas fácticas sobre las cuales ha de tener lugar el pronunciamiento de una decisión jurisdiccional en sentido estricto. A esto se deja equiparar la tipificación del perjurio, pues aquí nos encontramos con el equivalente funcional en materias que no son contenciosas; de lo que se trata es de una vulneración de la garantía de verdad que tiene que ser satisfecha ante una institución pública de carácter no propiamente jurisdiccional.

En paralelo a esto, también relacionado con la incidencia en la producción de material probatorio, se deja entender el delito de ocultamiento, destrucción o alteración de antecedentes documentales con relevancia procesal por parte de un fiscal o de un abogado asistente del mismo.

Finalmente, la evasión de detenidos, entendida como un atentado en contra de la administración de justicia, tiene que ser entendida como un delito que afecta las condiciones de ejecución de una decisión jurisdiccional ya adoptada. El delito de evasión tiende a estar sistemáticamente emparentado con ciertas variantes de encubrimiento, que en el derecho comparado se encuentran tipificadas como delitos autónomos, y no como formas de cuasi-participación (pues no es participación en sentido estricto, pues no puede haber participación en un hecho ya acabado), como ocurre en el sistema chileno. No se trata de un delito autónomo, sino de una adhesión postejecutiva a un injusto determinado, y entonces si bien no es un delito accesorio, sí es dependiente de otro delito. Hay otros sistemas en que se encuentra el

delito de encubrimiento como un delito autónomo contra la administración de justicia, y eso se deja decir también del delito de evasión de detenidos, y en cierta medida también del lavado de activos (e incluso se ha sostenido esto respecto de la receptación).

Bajo el derecho chileno vigente, la evasión de detenidos, a diferencia del encubrimiento, sí se deja entender como un delito contra la administración de justicia, pues hay aquí un atentado que incide en la fase propiamente ejecutiva de una decisión que fundamenta la imposición de una sanción penal determinada.

Art. 299 tipifica por su parte un delito especial de evasión de detenidos, cometido por un funcionario público.Art. 300 tipifica un delito común de evasión de detenidos.Se distingue si el fugitivo ha sido ya condenada o no todavía (prisión preventiva, por ejemplo).Art. 301 deja de haber un vínculo de responsabilidad por la custodia del fugitivo en cuestión.Art. 302 a título de descuido.Arts. 303 y 304 algunas reglas de determinación de la pena.

Falso testimonio, presentación de pruebas falsas y obstrucción a la investigación, denuncia calumniosa.

Si bien el falso testimonio puede ser entendido como un atentado contra el correcto ejercicio de la función jurisdiccional "desde fuera", ello es matizable por el hecho de que se trata de un delito especial propio. El estatus de cuya satisfacción depende que una persona pertenezca al círculo de autores idóneos de falso testimonio, es un estatus que no se deja situar "al interior" de la administración de justicia, porque se trata del estatus de una persona que interviene en el proceso respectivo o bien como testigo (estatus paradigmático), o bien como un perito o un intérprete (la posición de estos se encuentra equiparada a la del testigo por una cuestión de técnica legislativa).

En términos algo engorrosos, el CP diferencia, al tipificar el falso testimonio en sentido amplio (testigo, perito, intérprete), según si el hecho consistente en el "falso testimonio" tiene lugar o bien en el marco de un proceso penal por un hecho presuntamente constitutivo de crimen o simple delito, y por otra parte si el hecho tiene lugar en el marco de un proceso por presunta falta o bien en un proceso de naturaleza civil (no jurídico-penal). Distinción que está construida para efectos del correspondiente régimen de penalidad, y eso hasta el punto de que el inc. 3º del art. 206 establece una regla de agravación para el caso en el que el falso testimonio se realice en contra del imputado o acusado de crimen o simple delito en el proceso penal.

La relevancia de las consecuencias jurídicas susceptibles de ser materializadas en un proceso penal por crimen o simple delito (pena privativa de libertad) es de mayor calibre que lo propio en un procedimiento civil o penal por falta. El criterio responde a esa diferente calibración de la relevancia de las consecuencias jurídicas en juego en uno y otro contexto, y eso se ve confirmado con el criterio de agravación del art. 206 inc. 3º, en atención a la especial vulnerabilidad en la que se encuentra el imputado o acusado.

Art. 206 inc. 2º, establece como consecuencia jurídica adicional para el caso de falso testimonio imputable a perito o intérprete, la suspensión en dicha profesión.

El art. 209, al interior de este segundo ámbito y en referencia específica a un falso testimonio que tiene lugar en causa civil, diferencia en atención a la cuantía del objeto litigioso.

La determinación del contenido de injusto propio del falso testimonio pasa por dar cuenta de la especificidad de la posición del testigo, por de pronto (a la que podemos equiparar la del perito y la del interprete), desde el punto de vista del diseño del proceso penal, y en particular de la institucionalidad de la producción de evidencia al interior del proceso penal. Porque el reforzamiento jurídico-penal de la prohibición del falso testimonio se deja entender como el reforzamiento de una norma de comportamiento que fundamenta un deber de declaración judicial con arreglo a la verdad.

Esto nos deja entrever que el contexto institucional que es presupuesto típico del falso testimonio es la declaración ante un órgano jurisdiccional, y esto ya queda explicitado en el inc. 1º del art. 206. No hay

falso testimonio en la declaración prestada ante un funcionario de la policía o del ministerio público, y esto se explica porque la pretensión de verdad que la institucionalidad procesal dirige al testigo solo se actualiza en el contexto de un proceso judicial en sentido estricto. En ese contexto jurisdiccional, lo que se encuentra tipificado consiste en faltar a la verdad en la declaración, informe o traducción. La cuestión de en qué consiste el comportamiento típicamente relevante de parte del testigo, perito o intérprete, depende del modo en el cual esa persona está llamada procesalmente a intervenir. Y si bien, en términos de la gramática superficial de la disposición, uno reparase en que el verbo rector consiste en "faltar a la verdad", en términos de la gramática profunda de la disposición habría que ver que la no congruencia con la verdad, la falsedad en sentido proposicional, tiene que ser más bien entendida como un atributo de algo que hace el potencial autor, y eso que hace es prestar declaración, emitir informe o prestar traducción.

La falta de verdad tiene que ser algo reconocible en el comportamiento consistente en prestar declaración, comportamiento que tiene como presupuesto la intervención procesal ante un tribunal, y que además supone la satisfacción de los procedimientos rituales de los cuales depende la validez de dicha intervención procesal.

La falta de verdad de la declaración es la cuestión que hay que reconstruir ahora.*Artículo de Stein

En la dogmática alemana compiten teorías objetivistas y teorías subjetivistas. La no verdad de la declaración bajo las condiciones institucionales y ritualmente adecuadas tiene que ser entendida como una falta de verdad como "correspondencia". Hay ciertos presupuestos de la clarificación filosófica del concepto de verdad que son relevantes para este debate, pero en términos gruesos, la definición más estandarizada en la tradición filosófica del concepto de verdad es la que propone la así llamada teoría de la verdad como correspondencia, y eso significa que la caracterización de una proposición como verdadera depende de que el contenido de dicha proposición se corresponde con cómo es el mundo.

Lo primero que hay que hacer es clarificar en qué consiste el objeto preciso de la declaración, cuál es la proposición afirmada por parte del testigo, porque la falsedad como cualidad enteramente objetiva de la falsedad de su declaración queda determinada por la correspondencia o no de aquello que es afirmado con aquello que efectivamente tuvo o no tuvo lugar.

Lo importante de la posición en que se encuentra el testigo es que se trata de una posición epistémica privilegiada.

La falsedad tiene que ser entendida como falta de verdad proposicional, y la determinación del carácter falso de lo declarado pasa por determinar qué es aquello que el testigo afirma como verdadero. Lo determinante no es lo que el testigo quiere decir, sino en qué consiste la relevancia de su declaración. Hay razones para vincular la interpretación del objeto preciso de la declaración a la justificación epistémica de la relevancia probatoria del testimonio (diferencia del peso que tiene la declaración de un testigo de oídas y la de un testigo presencial).

Desde el punto de vista de las condiciones de punibilidad del falso testimonio, hay dos reglas de especial relevancia. 1) exclusión de la punibilidad de determinadas personas que se encuentran en los supuestos del art. 305 CPP (principio de no autoinculpación).2) Art. 208 establece una atenuante muy calificada para el caso de una retractación oportuna, y de exclusión de la punibilidad si la importancia que tiene esa retractación en el resultado del juicio así lo justificare.

5. El delito de obstrucción a la investigación

*Obstrucción a la investigación tendrá que ser revisado por cada uno, se subirá material bibliográfico específico, dudas por u-cursos.

6. El delito de acusación o denuncia calumniosa

Sistematización de la tipificación de la denuncia calumniosa frente a la tipificación de la calumnia y de la injuria como delitos contra el honor

Denuncia calumniosa: presentación de querella o denuncia por la cual se imputa de manera calumniosa (de modo contrario a la verdad) a una persona la comisión de un delito.

La doctrina tradicional entiende el delito de denuncia calumniosa como un delito pluriofensivo, que afecta el bien jurídico de la correcta administración de justicia, pero que además exhibe como contenido de injusto adicional y complementario el menoscabo del honor de la persona a quien se le imputa el delito, como bien jurídico personalísimo.

Buenas razones para entender que, por la manera en que debe ser reconstruida la regulación del delito de calumnia (y también de injuria), lo distintivo de la denuncia calumniosa está en la preponderancia exclusiva de la correcta administración de justicia. Lo clave está en que el delito de calumnia es un delito de imputación informal, y de ser esto así, entonces el especifico menoscabo del honor que se da en el delito de calumnia no se da en el delito de denuncia calumniosa, pues aquí la imputación es formal. Y allí donde la denuncia es formal, lo que está en juego ya no es el honor de una persona sino el correcto ejercicio de la función que descansa en dicha institucionalidad.

Por otra parte, hay que advertir que el carácter calumnioso de una acusación (presentación de querella) o de una denuncia no puede estrictamente equipararse a lo que constituye calumnia, pues esta consiste en la imputación falsa de un delito que debe ser actualmente perseguible de oficio. En el contexto del art. 211, una querella por la cual se vehiculiza una imputación falsa de un delito de persecución penal privada sí se corresponde con una denuncia calumniosa.

Hay un problema interpretativo en el art. 211 en el hecho de que la acusación o denuncia ha de haber sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada. Tiene que haber habido condena por denuncia calumniosa, lo que excluye que el tribunal pueda declararlo in actum en el mismo proceso al que eventualmente da origen la acusación o denuncia calumniosa.

06/Agosto/2015

V. DELITOS DE ASOCIACIÓN ILÍCITA

Delito de asociación ilícita. Tipificación por una parte en el CP y por otra parte en un conjunto de leyes especiales. Art. 292 y sgtes.

2. El problema de la determinación del objeto de protección

b) La teoría de la anticipación versus la tesis del bien jurídico autónomo

Una de las cuestiones capitales que necesita ser esclarecida aquí es si el injusto especifico de los delitos de asociación ilícita puede ser en efecto entendido en el sentido de un menoscabo de un bien jurídico propiamente colectivo.

La cuestión de cómo el CP, el texto legal, organiza sistemáticamente la propia regulación no es vinculante para la reconstrucción dogmática de la misma regulación, porque parte del trabajo de reconstrucción dogmática de la regulación puede precisamente consistir en redifinir la identificación del bien jurídico cuyo menoscabo es definitorio del contenido de injusto de la clase de delito que está siendo objeto de consideración.

Lo que en principio habla a favor de entender la asociación ilícita como un delito contra un bien jurídico colectivo está dado por el hecho de que en el CP se encuentra tipificado en el párrafo 10 del título VI, "crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos", el CP nos presenta la regulación

bajo la identificación del orden y la seguridad públicos como el o los bienes jurídicos que se verían distintivamente menoscabados por las formas de comportamiento punibles que se encuentran tipificadas a modo de asociación ilícita.

Caracterización de ciertos bienes jurídicos aparentemente colectivos como bienes jurídicos intermedios, para así desmontar la referencia a ese bien jurídico intermedio en la identificación del objeto de protección de la norma de comportamiento jurídico-penalmente reforzada en ese contexto regulativo.

No hay que caer en un inflacionismo a la hora de reconocer bienes jurídicos de carácter colectivo (Hefendehl).

La noción de bien jurídico intermedio es la noción de un pseudo bien jurídico colectivo, aparentemente colectivo pero que resulta deshacerse en nada más que en un contexto de referencia mediatizada al posible menoscabo de bienes jurídicos perfectamente individuales.

¿Tiene sentido postular tal cosa como orden y seguridad públicos como uno o dos bienes jurídicos genuinamente colectivos, o si en cambio cabe más bien pensar que aquí hay una referencia mediatizada a bienes jurídicos que pueden resultar ser perfectamente individuales?

La cuestión no puede ser discutido con prescindencia de la pregunta relativa a la forma de menoscabo del respectivo bien jurídico que es característica del tipo de delito en cuestión.

Delitos de preparación (categoría que aparece al ser cuestionada por algunos autores la suficiencia de la trilogía lesión-peligro concreto-peligro abstracto).

*Medina, delito de asociación ilícita como delito de preparación. A diferencia de Mañalich, que entiende el delito de asociación ilícita como un genuino delito de peligro abstracto.

Arts. 292 y sgtes. Regulación de la forma básica de asociación ilícita que consta de una definición en el art. 292, que no es autosuficiente para determinar cuál es la noción legal de asociación ilícita bajo el CP; para determinar todos los elementos que son propios del delito de asociación ilícita hay que mirar también los artículos siguientes, sobre todo los arts. 293 y 294.

1. La asociación ilícita como delito de organización

Art. 292 permite tener un apoyo legal explícito para entender el delito de asociación ilícita como un delito de organización, y lo fundamental de esto (en la cláusula final) es que el delito de organización en que consiste la asociación ilícita lo es, importa un delito, por el solo hecho de organizarse. Es el factum de la organización de una determinada asociación que tiene un determinado "giro" lo que le confiere relevancia autónoma. El principal desafío es reconocer este contenido de injusto autónomo que la regulación legal indudablemente reconoce.

La doctrina decimonónica postulaban que el derecho que se vería menoscabado por el delito de asociación ilícita era la libertad de asociación. El delito de asociación ilícita en tanto asociación delictiva representaba una transgresión de las condiciones de adecuado ejercicio de la libertad de asociación. A este tópico subyace inequívocamente la noción de que es la sola organización como tal lo que resulta delictivo, y esto es algo que hay que tener en cuenta, pese a que la caracterización del bien jurídico que hace esta doctrina sea algo que ya se encuentra superado y obsoleto.

El riesgo de tomar el art. 292 como una definición exhaustiva de asociación ilícita está en la manera en que este art. especifica esta "agenda organizacional" que hace que la organización sea delictiva, "con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades". Esta afirmación prescindiría completamente de la manera en que los artículos siguientes complementan la definición del art. 292.

Los arts. 293 y 294 especifican el régimen de penalidad aplicable para quienes resulten responsables de la asociación ilícita en cuestión, según la posición relativa que esas personas ocupan en el esquema

organizacional, y esa primera variable es combinada con una segunda variable, consistente en precisamente la especificación de la agenda delictiva de la asociación, según si esa agenda consiste en la perpetración de hechos constitutivos de crimen o crímenes, o bien en la perpetración de hechos constitutivos de simple delito (variable de la gravedad de la agenda delictiva de la organización).

Art. 293. Allí donde encontramos a personas que integran la organización en la posición de superioridad o de "creadores" de la organización, el régimen de penalidad resulta ulteriormente especificado en atención a la gravedad de los delitos que la organización se propone cometer.

Art. 294. Personas que integran la organización en una posición diferente de las señaladas en el artículo anterior, cuyo marco de penalidad también resulta ulteriormente especificado en atención a la gravedad de los delitos que la organización que se propone cometer.

No hay asociación ilícita si la agenda organizacional consiste en la comisión de delitos constitutivos de falta, y esto restringe el ámbito típico considerablemente.

Inequívoca relevancia que se le otorga a la variable de la posición relativa, en términos que son dependientes de la determinada asociación como jerarquizada, ha dado lugar a la discusión relativa a que las organización que hoy tienen una agenda delictiva tendrían una estructura horizontal, y entonces esta técnica legislativa resulta inadecuada.

b) La autonomía del injusto de la asociación ilícita

La segunda dificultad dogmática fundamental consiste en determinar cuáles son los presupuestos relativos a la estructura, la densidad, la cantidad de miembros, la proyección en el tiempo, la disponibilidad de recursos, de cuya satisfacción depende que exista una organización constitutiva de asociación ilícita, que amerite ser considerada como ilícita por el solo hecho de existir. Y esto ofrece un criterio inicial para entender que no es posible equiparar una asociación ilícita, que constituye delito por el solo hecho de organizarse, a una reunión de dos o más personas que se constituye para la perpetración de un hecho punible en el futuro que pueda ser entendido en el sentido del CP como conspiración, que resulta excepcionalmente punible como acto preparatorio.

Esto explica que, cuando la conspiración es excepcionalmente punible, su punibilidad siempre está sujeta a que en definitiva no vaya a haber condena por el hecho punible proyectado. Esto muestra que la conspiración no es un título de punibilidad independiente y autónomo respecto del título de punibilidiad del delito que es objeto de referencia de dicha conspiración; y esto es lo que no se da en el caso de la asociación ilícita, porque ésta sí es un título de punibilidad independiente y autónomo. La punibilidad de la asociación ilícita es enteramente independiente de la perpetración del delito que efectivamente llegue a ser perpetrado, y su régimen de punibilidad es también independiente del régimen de penalidad del delito que sea efectivamente perpetrado por la organización, y entonces aquí hay concurso auténtico, y no aparente, y da lugar a doble condena (a diferencia de la conspiración, donde hay concurso aparente, y no auténtico, ya que la conspiración sería un hecho anterior copenado). Esto está explícitamente establecido en el art. 294 bis inc. 1º.

Bajo el art. 294 no sólo resulta punible la integración consistente en tomar parte en la organización, ocupando una posición distinta de las comprendidas en el art. 293, sino que queda comprendido también lo que podríamos llamar un favorecimiento sin integración de la asociación. Aparece una distinción que es anterior a la concerniente a la posición relativa, que es la distinción entre membresía y no membresía, integración o no integración.

Aquí hay una tercera dificultad, cómo interactúa la tipificación de la asociación ilícita, que distingue entre integrantes y no integrantes, con las formas generales de intervención múltiple en un hecho punible, con las categorías de autoría y participación de la parte general.

Texto de Mañalich, objeción a una propuesta de reelaboración dogmática de los delitos de asociación ilícita, sobre todo de Silva Sánchez, que se resiste a reconocer la autonomía del delito de asociación ilícita, pues habría objeciones de ilegitimidad de la tipificación de un mero delito de asociación ilícita. Silva Sánchez se esfuerza en vincular la estructura típica de la asociación ilícita con el esquema de las

formas de intervención en un hecho punible, y habría entonces un modelo de intervención a través de organización. La asociación ilícita lo que haría es generar presupuestos para una anticipación sensible al factor organizacional de la imputación referida a los hechos punibles para cuya perpetración la asociación se organiza. La asociación ilícita aparece como una forma de punibilidad por anticipación.

Esto no debe confundirse con la posición que ha defendido en Chile el profesor Medina, que recurre a la noción del delito de asociación ilícita como preparación, pues Medina sí sustenta la autonomía de la asociación ilícita, pero la entiende como preparatoria, aunque no accesoria. La clave estaría en que el marco penal previsto para la asociación ilícita es en cierta medida dependiente del marco penal del delito para cuya perpetración la asociación se organiza (al hacerse la distinción entre si la asociación se organiza para cometer simples delitos o para cometer crímenes).

3. La estructura típica de la asociación ilícita

a) La asociación ilícita como delito de pertenencia

Una propuesta como la de Medina o la de Mañalich supone entender que el delito de asociación ilícita, en tanto delito de organización, es paradigmáticamente un delito de estatus, porque lo que resulta delictivo no es en estricto rigor la organización sino el organizarse, y lo que resulta individualmente delictivo es integrar esa organización, lo que es delictivo es exhibir el estatus de integrante.

Esta comprensión tiene una consecuencia fundamental. Si esto es correcto, si el delito de asociación ilícita es un delito de integración individual, entonces el título de imputación es respecto de cada integrante autoría individual directa, no coautoría ni desde luego participación en sentido estricto.

¿Cómo reconstruimos entonces la punibilidad de aquellos que suministran medios, alojamiento, escondite, favorecen la operación de la organización sin ser miembros? Hay buenas razones para pensar que sería un error, seria dogmáticamente equívoco, entender que esa sería una forma de participación accesoria específicamente reglada, porque esto perdería de vista que las formas de participación como formas delictivas accesorias exhiben una referencia al hecho punible que se imputa eventualmente a dos o más personas. Pero aquí la posición del no integrante que favorece la operación de la organización no exhibe la referencia a un hecho puntual, sino que exhibe una referencia a la organización como tal. Y esto avalaría la tesis de que también la posición del no integrante favorecedor de la operación de la organización da lugar a una imputación a título de autoría individual directa, y esto explica que el marco penal aplicable al no integrante sea idéntico al marco penal aplicable al integrante.

11/Agosto/2015

4. Formas especiales de asociación ilícita punible

No basta hacer referencia a lo dispuesto en los arts. 292 y siguientes para hacer una reconstrucción del delito de asociación ilícita en el CP, sino que hay que hacer referencia también a la tipificación de una forma especial de asociación ilícita bajo el párrafo 5 bis del título VIII del libro II del CP (art. 411 quinquies, asociación ilícita para el tráfico ilícito de migrantes y trata de personas). Esta norma tiene una función puramente declarativa, hace explícito que la conformación de una asociación cuyo objeto consiste en la perpetración de hechos punibles bajo este mismo párrafo resulta punible, y el régimen de penalidad aplicable es el establecido de manera general para la asociación ilícita bajo los arts. 292 y siguientes. El único problema interpretativo que se podría reconocer en la coordinación del delito genérico de asociación ilícita y esta disposición en principio puramente declarativa está en el hecho de que el art. 411 quinquies emplea las expresiones "asociaren" y "organizaren", poniendo entre ellas la conjunción aparentemente disyuntiva "u". Esto podría llevarnos a pensar que el legislador no identifica las nociones de asociación y de organización, sino que más bien las entiende como alternativas. Por razones sistemáticas, sobre todo porque el art. 411 quinquies se remite a los arts. 292 y siguientes, habría que reconocer aquí un defecto de técnica legislativa, que uno podría rescatar atribuyéndole una función explicativa a la expresión "asociaren u organizaren", dando a entender que asociarse es organizarse.

Bajo el derecho chileno vigente, de lege lata, toda la carga se radica en la elaboración doctrinal y jurisprudencial, puesto que la legislación como tal no especifica, directamente al menos, criterios de reconocimiento de lo que cabe entender por "organización". En la discusión y en la praxis judicial comparadas, en referencia a una de las variables que hacen que nos encontremos frente a una organización lo suficientemente densa como para que se justifique que sea un ilícito autónomo la sola pertenencia a esa organización, se sostiene que es imprescindible que la misma organización se encuentre integrada por al menos tres miembros, y esto está pacíficamente zanjado.

Prevención: cuando este presupuesto relativo al número mínimo de integrantes es considerado aisladamente de los demás presupuestos que tienen que satisfacerse para que estemos en presencia de una organización, en el sentido en que lo supone la tipicidad de la asociación ilícita, se corre el riesgo de que lo que a todas luces constituye sólo una condición necesaria, pueda ser redefinido como una condición suficiente. La cuestión del número de integrantes tiene que ser contextualmente complementada por exigencias relativas -a la proyección de la organización en el tiempo (su perdurabilidad); -a su disposición de recursos con capacidad de impacto, en atención a cuál sea su agenda delictiva específica; y -también hay que tener en cuenta la estructura que ha de exhibir la organización, la que no necesariamente tiene que ser jerarquizada.

Ley 12.927 de seguridad del Estado. Art. 1º letra f), variante especial de asociación ilícita. Aquí no hay una vinculación explicita con los arts. 292 y siguientes del CP, lo cual se ve además complementado por el hecho de que el art. 2º prevé un régimen de punibilidad diferenciado, y esto plantea entonces una dificultad respecto a la coordinación de este régimen con el régimen general, sobre todo cuando la posibilidad de la aplicación del CP pueda significar una pena mayor, lo que va a ocurrir siempre que se trate de alguien que se encuentra en una posición de jerarquía dentro de la organización, teniendo esta por agenda delictiva la perpetración de hechos delictivos constitutivos de crimen.

Ley 18.314, ley antiterrorista. Forma en que la ley fija los presupuestos de tipicidad de lo que puede contar como un delito terrorista. En su versión actualmente vigente (esta ley ha sido objeto de muchas modificaciones), el art. 1º inc. 1º establece requisitos de cuya satisfacción depende que formas de comportamiento que están especificadas en el art. 2º resulten constitutivas de delito terrorista.*"Este art. 1º inc. 1º constituye un desastre legislativo", fue fruto de una negociación entre el gobierno de Piñera y un grupo de comuneros mapuche que estaba en huelga de hambre.

El art. 2º de la misma ley, cuando se especifican las formas de comportamiento que, realizadas con alguna de las finalidades alternativamente previstas en el art. 1º que son constitutivas de terrorismo (lo que esta ley configura como calificante de un delito común es puramente subjetivo), señala en su nº 5 el delito de asociación ilícita para la comisión de actos terroristas.

Aquí nos encontramos frente a un problema técnico de proporciones, porque tomado literalmente el art. 2º nº 5, lo que tendríamos que constatar para que se configure una asociación ilícita terrorista es que la organización en cuanto tal persiga alguna de las finalidades del art. 1º, pero eso no basta, porque también se exige que la organización tenga por objeto la perpetración de delitos que sean constitutivos de delitos terrorista, y para que esto sea el caso es necesario que ellos a su vez hayan de ser perpetrados con alguna de estas finalidades. ¿Hay entonces una doble cualificación subjetiva? Esto parece contraintuitivo pero es sin embargo lo que arroja la constatación de la literalidad de la disposición. Debería bastar que una organización suficientemente densa pretenda la realización masiva de delitos terroristas para que dicha organización pueda ser tenida por una asociación ilícita terrorista.

Art. 3º. Régimen de penalidad aplicable al delito de asociación ilícita terrorista: se aumenta en dos grados cuando se trata de casos previstos en el art 293 y en un grado para los casos del art. 294; se llega así a penas draconianas.

Ley 19.913 sobre lavado de activos. Art. 28. Lo interesante del inc. final de esta regla y su equivalente en el art. 241 bis inc. 2º está en que la cancelación de la personalidad jurídica está explícitamente tematizada como una consecuencia accesoria de las penas que se imponen en virtud de la sentencia condenatoria por asociación ilícita. Esto es interesante porque la ley 20.393 (régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas) reconoce dentro del catálogo de penas precisamente la

disolución de la persona jurídica o la cancelación de la personalidad jurídica ("pena de muerte"). Es interesante entonces que en la sentencia condenatoria de personas naturales por asociación ilícita lo que proceda no sea la imposición de una pena a la persona jurídica, sino que sea solo una consecuencia accesoria. Esta decisión se deja explicar óptimamente si una repara en que una regla como esta expresa una incompatibilidad entre la consideración de una organización como persona desde el punto de vista del derecho y la consideración de esa misma organización como una asociación ilícita. Y entonces cuando aquello que tenía la fachada de una persona jurídica se revela como nada más que una organización ilícita, el derecho no puede entonces reconocerle personalidad, pues incurriría en una contradicción performativa. Esto es muy sofisticadamente expresado en el hecho de que aquí la disolución de la persona jurídica o la cancelación de la personalidad jurídica sea considerada como una consecuencia accesoria y, uno podría decir, puramente declarativa.*Jorge Bofill en la audiencia de formalización del caso PENTA citó al "tratadista" Juan Pablo Mañalich, que en un artículo sostiene que una organización que tiene personalidad jurídica no puede ser constitutiva de asociación ilícita (tergiversación del argumento de Mañalich). Este argumento de Bofill supone precisamente invertir el punto.

Ley 20.000, ley de drogas. Este es el cuerpo legal que a juicio de Mañalich ofrece el mejor material para la elaboración dogmática, no sólo de la asociación ilícita para el narcotráfico, sino de la asociación ilícita en general. Lo interesante del diseño plasmado en esta ley es que lo que podríamos llamar el factor organizacional exhibe relevancia jurídico-penal en niveles distintos, no sólo en el nivel de la punibilidad autónoma de una organización que importa un delito en tanto tal.

Art. 16. La técnica legislativa es en lo fundamental idéntica a la ley de lavado de activos (viene de ciertos tratados internacionales). Inc. 2º, lo que encontramos aquí es no sólo una insistencia en la punibilidad autónoma y en la penalidad diferenciada de la asociación ilícita, frente a uno o más hechos punibles constitutivos de delito (de tráfico de estupefacientes), en términos tales que el concurso en cuestión es un concurso auténtico y no aparente, sino que este inciso final va más allá porque zanja la cuestión, para este ámbito, de cuál es el régimen aplicable a este concurso, excluyendo el régimen aplicable al concurso ideal (art. 75 CP) y el aplicable al concurso real de delitos de la misma especie (art. 351 CPP); se obliga a la aplicación cumulativa de las penas en cuestión (acumulación material, art. 74 CP, esta es una solución draconiana).*La tesis dominante en la doctrina alemana es que entre la asociación ilícita y los delitos perpetrados por la asociación hay un concurso ideal.

Art. 17.Reconocimiento excepcional de punibilidad de la conspiración. ¿Cómo demarcamos qué cuenta como conspiración y qué cuenta cómo asociación ilícita? Asociación ilícita no es igual a conspiración. La penalidad asociada a la conspiración está inmediatamente vinculada a la penalidad prevista para el delito que es objeto de conspiración, y esto muestra que, a diferencia de la asociación ilícita, la punibilidad de la conspiración es una punibilidad anticipada, en términos tales que si ese hecho punible, que es objeto de conspiración, llega a verse perpetrado, al menos constatándose inicio de la tentativa, entonces decae la punibilidad de la conspiración, pues eso vulneraría el principio del ne bis in ídem, habría un concurso aparente por ser la conspiración un hecho anterior copenado como acto puramente preparatorio. No hay tal cosa como una autonomía del injusto de la conspiración.

Art. 19. Reconoce como una agravante específica (cuyo ámbito de aplicación está acotado a los delitos tipificados en esta ley) la circunstancia de que el imputado formara parte de una agrupación o reunión de delincuentes que no constituyere asociación ilícita. No es necesaria la declaración final del art. 19 letra a), pues ese resultado está ya dado por el art. 63 CP.

En este contexto la ley habla de agrupación o reunión, no de asociación u organización, y esto da un punto de apoyo para sostener que es la noción de organización la que permite sustentar la punibilidiad autónoma de la asociación ilícita. Agrupación y reunión son términos que designan estructuras de relación entre personas que pueden ser estructuralmente más débiles que aquella que es presupuesto de la punibilidad autónoma de una asociación ilícita como delito de organización. Esto es capital, porque si el régimen de penalidad de la asociación ilícita se caracteriza por ser extremadamente severo, una forma de racionalizar dicha regulación consiste en tomarse en serio cuáles son los presupuestos de existencia de una organización que sea delictiva solo por el hecho de ser tal.

Lesividad específica de la asociación ilícita desde el punto de vista de los bienes jurídicos cuyo menoscabo es constitutivo de este injusto. Si se recela de la postulación de un bien jurídico colectivo que identifiquemos con el orden y la seguridad públicos, porque vemos ahí un bien jurídico puramente intermedio, entonces se abre la vía para entender que, al menos para la forma básica y genérica de la asociación ilícita, su contenido de injusto tiene que estar asociado al menoscabo de los bienes jurídicos que habrían de ser menoscabados por la perpetración de los delitos que constituyen la agenda organizacional de la asociación. Esto es compatible con la tesis de Medina que ve la asociación ilícita como un delito de preparación, pero también es compatible con la caracterización del delito de asociación ilícita como un delito de peligro abstracto, cualificado como un delito de peligro abstracto de organización (revisar texto de Mañalich). Esto tiene una consecuencia importante para la determinación del régimen de penalidad aplicable al concurso, porque si la asociación ilícita es un delito de peligro abstracto de organización para los bienes jurídicos que se verían menoscabados por los delitos cuya perpetración se proyecta, entonces la asociación ilícita y esos hechos punibles que se hubieren perpetrado podrían ser tratados como delitos de la misma especie, según el art. 351 CPP, porque afectan el mismo bien jurídico.