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ADRIANO APARECIDO MORAES – A282CA-4
ARI ROCHA FERRAZ JUNIOR – A172FB-4
CAROLLINE RODRIGUES HIRANO – A2714A-3
CELSO RICARDO CARMONA DE OLIVEIRA – A04010-2
CLAIR MACHADO POGIAN – 599827-1
JOSANA FERREIRA – A027BC-3
LENIN EDSON CAMARGO RODRIGUES – A099HC-8
MARLENE APARECIDA FERNANDES DE SOUZA – A28HDH-8
TATIANE DE MOURA – 486857-9
A EFICÁCIA E A APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
SOROCABA
2010
ADRIANO APARECIDO MORAES – A282CA-4
ARI ROCHA FERRAZ JUNIOR – A172FB-4
CAROLLINE RODRIGUES HIRANO – A2714A-3
CELSO RICARDO CARMONA DE OLIVEIRA – A04010-2
CLAIR MACHADO POGIAN – 599827-1
JOSANA FERREIRA – A027BC-3
LENIN EDSON CAMARGO RODRIGUES – A099HC-8
MARLENE APARECIDA FERNANDES DE SOUZA – A28HDH-8
TATIANE DE MOURA – 486857-9
A EFICÁCIA E A APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Pesquisa sobre a eficácia e a aplicabilidade
das normas constitucionais, solicitada pela
coordenação do curso de direito da
Universidade Paulista–UNIP, campus Sorocaba
como atividade prática supervisionada e
requisito parcial para obtenção de grau de
bacharel em Direito.
Orientador: Profº Drº Ubirajára de Campos
SOROCABA
2010
EPÍGRAFE
“Os conteúdos normativos são plurívocos. Por isso trazem a nota de equivocidade. É irrealizável ao doutrinador chegar a uma interpretação verdadeira, pois, se admitida, estaria criando uma ilusão, a ficção da univocidade das palavras da norma. Então à ciência jurídica cabe apenas mostrar a plurivocidade”.
Hans Kelsen
RESUMO
As normas jurídicas são delineadoras da sociedade em busca da paz social, convívio harmonioso e justiça. Na necessária hierarquia dessas regras, a constituição figura com supremacia, pois a criação e aplicabilidade das normas infraconstitucionais estão e ela subordinadas.
A supremacia das normas constitucionais não garante, salvo exceções da própria norma, sua eficácia e imediata aplicabilidade, pois há casos em que dependem de legislação superveniente que a regulamente e possibilite o pleno exercício do direito nela exposto.
Nesta seara, este singelo trabalho tem a missão de fomentar o interesse pelo estudo da classificação das normas constitucionais no que tange a sua eficácia e aplicabilidade, mostrando as diversas posições doutrinárias e suas interpretações.
Palavras chaves: constituição, normas constitucionais, eficácia, aplicabilidade.
ABSTRACT
The rules of laws are the society´s delineators in pursuit of social peace, harmonious relationship and justice. In the necessary hierarchy of these rules, the constitution stands out in supremacy, because the creation and applicability of the “under constitucional rules” are subordinated to it.
The supremacy of the constitucional rules does not guarantee, unless exceptions of the rule itself, its efficacy and immediate applicability, because there are cases that depends on aftermost legislation that regulares it and allows the ample exercise of the right in the explicated.
This paper has the mission to foment the interest in the study of the constitutional rules classification regarding its efficacy and applicability, showing the diverse doctrinaire positions and its own interpretations.
Key-words: constitution, constitucionals rules, efficacy, applicability.
Sumário
INTRODUÇÃO.........................................................................................................................................7
NORMA CONSTITUCIONAL.....................................................................................................................8
CLASSIFICAÇÃO.............................................................................................................................11
APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS..............................................................................12
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA, CONTIDA E LIMITADA............................................13
Normas constitucionais de eficácia plena................................................................................15
Conceito..........................................................................................................................................15
Características...............................................................................................................................16
Natureza.........................................................................................................................................18
Normas constitucionais de eficácia limitada............................................................................18
Conceito.........................................................................................................................................18
Características.............................................................................................................................19
Grupos de norma de eficácia limitada....................................................................................19
Normas de princípio programático (ou norma programática) .....................................22
Normas de princípio institutivo (ou organizativo ou orgânico) ..................................22
Normas constitucionais de eficácia contida.............................................................................22
Conceito.........................................................................................................................................22
Cláusula Expressa de redutibilidade......................................................................................23
Princípios da proporcionalidade e razoabilidade............................................................23
CONCLUSÃO....................................................................................................................................26
REFERÊNCIAS.................................................................................................................................28
INTRODUÇÃO
O tema deste trabalho foi trazido no inicio do século passado por estudos
feitos nos Estados Unidos, com Thomas Cooley na obra “Treatise on the
constitutional limitations” abordado por vários autores.
Antes de se chegar ao que conhecemos hoje, foi preliminarmente discutido
por Rui Barbosa, escritor, jurisconsulto, político e jornalista que atuou várias vezes
no cenário político em nosso país e foi quem o introduziu no Brasil.
Em 1933 no livro Comentários á Constituição Brasileira de Rui Barbosa ele
descrevia as normas constitucionais como sendo auto executáveis ou
autoaplicáveis, e também não autoexecutáveiss.
Para Rui Barbosa autoexecutável é o mandamento constitucional completo,
que dispensa suplementação ou complemento, para ele as mais belas não eram
autoexecutáveis, pois exigem a complementação através de lei orgânica, legislação
complementar ou leis suplementares por serem incompletas.
Com o avanço da ciência do direito veio a baila questões que dividiram as
opiniões doutrinárias a respeito da eficácia e aplicabilidade das normas
constitucionais, em especial daquelas que o constituinte originário legou
suplementação ao constituinte derivado ou edição de normas infraconstitucionais
que regulamentassem sua aplicação e por fim a tornassem eficazes.
Desses estudos surgiram as classificações das normas constitucionais
quanto a sua eficácia e aplicabilidade, cabendo ao operador do direito em sua
hermenêutica jurídica vislumbrar o alcance destas normas no tempo e no espaço.
O estudo de diferentes autores permite a visualização de opiniões que muitas
vezes são convergentes a respeito do tema.
NORMA CONSTITUCIONAL
Cabe-nos preliminarmente verificar que norma constitucional é norma
suprema, pois coloca-se no topo da pirâmide das normas como afirmava Kelsen,
este quis colocar o direito no mundo da ciência dando um objeto a ele. Para isso,
teve que afastar o direito de todos os elementos sociológicos, de toda ideologia e de
toda a política. Para tanto, restou então como objeto da ciência do direito, a norma.
Kelsen então distinguiu com precisão vigência de eficácia. A vigência
pertenceria ao mundo do dever-ser, e não à ordem do ser.
Significa que vigência é a existência específica da norma; ao passo que a
eficácia é o fato de que a norma é efetivamente aplicada e seguida, pertencendo à
ordem do ser. Nesse escopo Kelsen afirmava que para uma norma possuir status de
vigência deveria revestir-se de um mínimo de eficácia.
Hans Kelsen, a posteriori, substituiria a vigência pela eficácia e tornaria mais
clara à diferença entre as duas categorias, para ele, validez do Direito quer dizer que
as normas jurídicas são vinculantes e que todos devem comportar-se de acordo com
as prescrições da norma, obedecendo e aplicando as normas jurídicas.
Já eficácia do direito envolveria outro plano da norma jurídica, ou seja, o do
comportamento efetivo em face da norma jurídica aplicada e do correlato
acatamento que a mesma imporia. A validez qualidade do Direito, enquanto a
eficácia decorre do comportamento efetivo em relação à norma jurídica. A
coincidência entre a vigência e a obediência às normas caracterizaria a efetividade
do ordenamento jurídico.
Como dito introdutoriamente, a classificação das normas constitucionais
quanto sua eficácia e aplicabilidade resumiam-se em autoexecutáveis e não
autoexecutáveis, mas a evolução demostrou outras interpretações doutrinárias que
criou novas categorias de normas.
Todas as normas constitucionais integrantes de uma Constituição rígida,
como é o nosso caso, comungam da mesma natureza jurídica, e mesmo contendo
regras que postulam finalidades diversas entre si, estas são coordenadas ou inter-
relacionadas entre si, formando um sistema de condicionamento recíproco entre
elas.
As regras jurídicas existem para regulamentar os fatos e atos da vida social,
elegendo o Direito determinadas categorias, qualificando-os juridicamente e
fazendo-os ingressar na estrutura normativa. A existência de um fato ou ato jurídico
verifica-se pela presença dos elementos constitutivos que a lei determina como
causa eficiente para a sua incidência, podendo distinguir entre os comuns,
indispensáveis à existência de juridicidade, tais como objeto, forma e agente, e os
específicos, relativos a determinada categoria.
A aplicabilidade e eficácia das normas jurídicas constituem fenômenos
conexos encarados por prismas diferentes, o primeiro relacionado ao seu potencial e
o segundo a sua concretização. Enquanto a aplicabilidade consiste na possibilidade
de que esta norma seja concretizada no enquadramento de um caso concreto nas
normas jurídicas aplicáveis, a sua eficácia está relacionada a sua capacidade de
realização e praticidade, à concretização de suas disposições quando aplicada aos
casos concretos, influindo assim na conformação do mundo ao qual está
relacionada.
O conceito de eficácia da norma jurídica pode ser analisado em dois
sentidos conexos, o primeiro é referente à sua eficácia social, sua capacidade de
adequar o comportamento social de acordo com a previsão normativa, denomina-se
tecnicamente de efetividade, já o segundo sentido refere-se a sua eficácia jurídica,
que é a sua capacidade de a norma ser aplicada, exigida e executada. 6 Assim,
sobre as normas jurídicas, identificasse como eficácia social a sua efetividade:
porque o produto final objetivado pela norma se consubstancia no controle social
que ela pretenda, que ela pretende, enquanto a eficácia jurídica é apenas a
possibilidade de que isso venha a acontecer.
No plano da eficácia jurídica, busca o Direito classificar as normas de acordo
com o grau de manifestação de sua imperatividade.
A doutrina majoritária hodierna adota a classificação de José Afonso da Silva
que assemelha-se a de Michel Temer, porém Maria Helena Diniz vai além e introduz
o conceito de norma constitucional de eficácia absoluta ou supereficazes em
acréscimo as definições já existentes.
Maria Helena Diniz, utilizando os critérios da intangibilidade e da produção
de efeitos concretos, conclui que as normas constitucionais se classificam em:
(a) normas com eficácia absoluta;
(b) normas com eficácia plena;
(c) normas com eficácia relativa restringível; e
(d) normas com eficácia relativa complementável ou dependente de
complementação.1
As primeiras, supereficazes ou de eficácia absoluta, são intangíveis, não
havendo contra elas sequer o poder de emendar. Sua eficácia tem dois aspectos,
positivo e negativo, sendo aquele caracterizado pela incidência imediata e
intangibilidade, uma vez que não são emendáveis, e o último por vedarem qualquer
lei que implicitamente ou explicitamente lhes contraste, permanecendo assim
intangíveis.
As normas com eficácia plena distinguem-se das primeiras pela sua
tangibilidade, o que significa que embora tenham aplicação imediata sobre todo o
sistema jurídico, podem ser alteradas pelo legislador ordinário, dentro dos
parâmetros estabelecidos na própria Constituição.
Ressalvando que as normas com eficácia relativa restringível correspondem
às normas de eficácia contida da classificação proposta por José Afonso da Silva,
apesar da preferência por nomenclatura diversa, a autora aponta como suas
características a aplicabilidade imediata ou plena, acompanhada da possibilidade de
restrição ou redução de sua eficácia pela atividade legislativa posterior, ressalvando
1 DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos. 4. ed., atual. Rio de Janeiro: Editora Saraiva.
que até a superveniência de legislação restritiva o direito nela contemplado será
pleno.
Ao final da classificação situam-se as normas com eficácia relativa
complementável, cuja aplicação e eficácia positiva são mediatas, pois dependem de
lei posterior que lhes desenvolva a eficácia, possibilitando o exercício do direito, sua
eficácia negativa, porém é imediata, pois paralisarão os regramentos incompatíveis,
impedindo também qualquer conduta contrária ao que estabelecerem.
Subdividem-se em normas de princípio institutivo, que necessitam de
normas posteriores para dar feições às instituições nelas previstas, e normas
programáticas, que comandam o próprio procedimento legislativo, por serem
estabelecedoras de programas constitucionais a serem desenvolvidos mediante
legislação integrativa da vontade do constituinte.
Pode-se, com isso, identificar “um gradualismo na eficácia das normas
constitucionais, por não serem idênticas quanto à produção de seus efeitos e à sua
intangibilidade ou emendabilidade.”.
A autora, em conclusão, aponta que: “Há um escalonamento na
intangibilidade e nos efeitos dos preceitos constitucionais, pois a Constituição
contém normas com eficácia absoluta, plena e relativa”.
Todas têm juridicidade, mas seria uma utopia considerar que têm a mesma
eficácia, pois o seu grau eficacia é variável. Logo, não há norma constitucional
destituída de eficácia.
Todas as disposições constitucionais têm a possibilidade de produzir, a sua
maneira, concretamente, os efeitos jurídicos por elas visados.
CLASSIFICAÇÃO
A Doutrina clássica classifica em normas autoaplicáveis (autoexecutáveis) e
normas não autoaplicáveis (não autoexecutáveis), mas José Afonso da Silva não faz
tal diferenciação, considerando todas as normas constitucionais como
autoaplicáveis, pois são revestidas de eficácia jurídica (dotadas de capacidade para
produzir efeitos no mundo jurídico, seja em maior ou menor grau).
Se as normas constitucionais não produzirem a plenitude de seus efeitos
plenamente, precisarão de alguma complementação pelo legislador.
Uma importante classificação, que vem ganhando espaço na doutrina, foi
elaborada pela reconhecida professora paulista2, que separa as normas
constitucionais em normas supereficazes ou com eficácia absoluta (dotadas de
efeito paralisante de toda a legislação infraconstitucional com elas incompatíveis, as
quais vêm sendo identificadas nas cláusulas pétreas), normas com eficácia plena
(reúnem todos os elementos necessários à produção completa de seus efeitos a
partir da redação da própria Carta Magna, não exigindo, e às vezes não aceitando,
legislação integradora), normas com eficácia restringível (cuja definição corresponde
às normas de eficácia contida, de José Afonso da Silva, e que, em síntese, admitem
legislação integradora, com efeito de restringir o seu alcance, mas a falta dessa
legislação não tira a força normativa do dispositivo constitucional, que atua, então,
livre dessa restrição por legislação infraconstitucional), e normas de eficácia relativa
complementável (cuja produção de efeitos depende da elaboração da legislação
integradora, sem a qual seu comando fica latente, sendo divididas em normas de
princípio institutivo e de princípio programático).
APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.
Não são todas as vezes que a simples vigência da norma baste para que ela
seja aplicável ou eficaz. Em relação aos efeitos imediatos que produzem no mundo
jurídico, as normas jurídicas podem ser de eficácia plena, reduzida ou limitada e, por
último, de eficácia contida.
2 DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos. 4. ed., atual. Rio de Janeiro: Editora Saraiva.
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA, CONTIDA E
LIMITADA.
A eficácia, por seu turno, diz respeito às condições fáticas e técnicas da
atuação da norma jurídica e, principalmente, ao seu sucesso, como bem ressalta
Maria Helena Diniz. É, assim, a qualidade do texto normativo de produzir,
ordinariamente, seus regulares efeitos.
São importantes as palavras de Maria Helena Diniz quanto à eficácia.
Para ela, a eficácia diz respeito ao fato de se saber se os destinatários da norma
ajustam, ou não, seu comportamento em maior ou menor grau, às prescrições
normativas, ou seja, se cumprem, ou não, os comandos jurídicos, se os aplicam
ou não. E explica: casos há em que o órgão competente emite normas, que por
violentarem a consciência coletiva não são observadas nem aplicadas, só
logrando, por isso, ser cumpridas de modo compulsório, a não ser quando caírem
em desuso; consequentemente, têm vigência, mas não possuem eficácia (eficácia
social).
A eficácia em sentido técnico prossegue a autora, indica que a norma
tem possibilidade de ser aplicada, de exercer, ou produzir, seus próprios efeitos
jurídicos, porque se cumpriram as condições para isto exigidas (eficácia jurídica),
sem que haja qualquer relação de dependência da sua observância, ou não,
pelos destinatários.
É claro que a eficácia jurídica difere da eficácia constitucional quanto aos
elementos que concorrem para sua ocorrência, já que nesta última é comum,
recomendável e necessário o recurso a elementos extrajurídicos, extra
normativos, para suportar essa eficácia.
Alexandre de Moraes3 apresenta a tradicional divisão de José Afonso da Silva
em relação à sua aplicabilidade em normas de eficácia plena, contida e limitada.
3 MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 15ª edição, São Paulo: Atlas, 2004.
As normas constitucionais de eficácia plena seriam aquelas que produzissem
ou tivessem a possibilidade de produzir seus efeitos, desde a entrada da
Constituição em vigor.
São as normas constitucionais que prescindem de qualquer outra disciplina
legislativa para serem aplicáveis. Um exemplo seria a inviolabilidade do domicílio do
artigo 5º, inciso XI da Constituição da República.
As normas constitucionais de eficácia contida seriam aquelas que o
constituinte regulou os interesses relativos a determinado assunto, mas possibilitou
que a competência discricionária do poder público restringisse o assunto. O autor
paulista cita como exemplo o caso do inciso XIII, do artigo 5º da Constituição Federal
de 1988 que estabelece a liberdade de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde
que sejam respeitadas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
A norma constitucional de eficácia contida, redutível, ou de integração
restringível é aquela que prevê que legislação inferior poderá compor o seu
significado. A norma infraconstitucional (subalterna) pode restringir o alcance da
norma constitucional por meio de autorização da própria Constituição. O exemplo do
autor é o §1º do artigo 9º da Constituição que autoriza a lei infraconstitucional a
definir os serviços essenciais e, quanto a eles, restringir o direito de greve. A eficácia
da norma constitucional também poderia ser restringida ou suspensa em
decorrência da incidência de outras normas constitucionais. O exemplo é referente à
liberdade de reunião que, mesmo sendo consagrada no artigo 5º da Constituição,
pode ser suspensa ou restrita em períodos de estado de defesa ou de sítio.
Finalmente, normas constitucionais de eficácia limitada são as que possuem
e apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, em virtude de apenas
incidirem totalmente sobre esses interesses depois de desenvolvida normatividade
posterior que desenvolva a sua aplicabilidade. O exemplo para o caso é o da norma
do Artigo 37, inciso VII, da Constituição de 1988. Eis o seu texto: artigo 37, inciso VII
– o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica. Aqui está o condicionamento do direito de greve, no serviço público, ao
que regulamentar a lei.
Muitas vezes, a própria constituição utiliza as expressões “nos termos da lei”,
“na forma da lei”, “a lei disporá”, “a lei regulará”, etc, para demonstrar que algumas
de suas normas não possuem aplicabilidade imediata. São também chamadas de
normas constitucionais de eficácia limitada, incompletas, não bastantes em si, de
eficácia relativa, ou de integração complementável. São normas constitucionais não
autoaplicáveis que dependem da interposição de lei para gerar seus efeitos
principais. São também denominadas normas de eficácia mediata ou indireta.
Inobstante suas limitações, as normas de eficácia limitada vinculam o legislador
infraconstitucional aos seus comandos e paralisam as normas precedentes com elas
incompatíveis. Trata-se aqui dos efeitos impeditivos de deliberação em sentido
contrário ao da norma constitucional e do efeito paralisante.
Normas constitucionais de eficácia plena
Conceito
Aquelas que desde a promulgação da Constituição Federal produzem, ou têm
a possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais 4·. Essas incidem diretamente
sobre os interesses que o constituinte quis dar expressão normativa, por serem
detentoras de meios e elementos necessários à sua execução, por isso chamamos
de autoaplicáveis, e as condições para tal é apenas a existência do aparato
jurisdicional, ou seja, se existe o Estado há o serviço de jurisdição e, portanto o
Judiciário, Legislativo e Executivo tem que aplicá-las imediatamente.
Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da
Constituição. Ex: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (art. 2º da CF).
4 José Afonso da Silva, “Aplicabilidade das normas constitucionais”, pág. 101.
São aquelas que produzem a plenitude dos seus efeitos, independentemente
de complementação por norma infraconstitucional. São revestidas de todos os
elementos necessários à sua executoriedade, tornando possível sua aplicação de
maneira direta, imediata e integral.
Maria Helena Diniz entende que esta classe de normas difere das que ela
conceitua como de eficácia absoluta, pois a primeira pode ser alterada a posteriori e
a segunda está imune a esta possibilidade.
Características.
Acompanhando o raciocínio do autor na obra anteriormente citada,
podemos perceber sua preocupação em afastar conceitos equivocados, como
alguns exemplos extraídos do direito italiano, no qual é citado Calamandrei, Pirimallo
e Villari. Autores estes que discutiram critérios para distinguir as normas como o
critério: Destinatário, fixando as “programáticas” como sendo aquelas que se dirigem
ao legislador para completá-las 5.
Mas em seguida o autor combate esta tese elucidando que a Constituição se
dirige não ao legislador e sim ao Estado, exemplo no artigo 215: “O Estado garantirá
a todos o pleno exercício dos direitos culturais” 6. O desavisado, abruptamente, irá
concluir que para gozar deste direito são necessárias leis aprovadas pelo Legislador.
Mas na raiz da questão o legislador representa no momento a vontade política da
população e os objetivos do Estado, e, ainda em outros pontos é muito difícil definir
a quem, especificamente, a norma constitucional se dirige.
O autor conclui que não é possível definir um critério único e seguro para
distinguir as normas de eficácia plena das demais, mas poder-se-á fixar uma regra
5 Idem, bidem, pág. 98.6 Idem, bidem, pág. 98.
geral: Será a norma que contenha todos os elementos e requisitos para sua
incidência direta. Quando essa regulamentação normativa é de tal alcance que se
pode saber com precisão qual conduta a seguir 7·, como exemplo, o artigo 44,
parágrafo único: “Cada legislatura durará 4 anos.”
Em resumo o ilustre professor destaca as características das normas de
eficácia plena 8
a) Contenham vedações ou proibições.
b) Confiram isenções ou imunidades e prerrogativas.
c) Não designem órgãos ou autoridades que incubam a sua
execução.
d) Não indiquem processos especiais de sua execução.
Não exijam a elaboração de normas novas que lhes fixem o conteúdo, porque
já se apresentam explícitas na definição dos interesses nelas regulados.
O entendimento atual, sobre a aplicabilidade imediata das normas
constitucionais, norteia-se na imediata aplicação, pois somente assim têm-se a
estabilidade jurídica tão desejada pela sociedade, mas nem sempre foi assim, como
exemplo temos a teoria clássica norte-americana, citada por José Afonso da Silva 19
em seu trabalho sobre normas constitucionais. Nesta teoria sustentava-se que
teriam aplicabilidade depois de elaborada a legislação condizente a execução das
mesmas.
Já, em nossa constituição há um grande número de normas carentes do
trabalho do legislador ordinário para integrá-las e complementá-las. Mesmo assim a
7 Idem, bidem, pág. 99.8 Idem, bidem, pág 101.
9 José Afonso da Silva, “Aplicabilidade das normas constitucionais”, pág. 88.
maioria dos dispositivos é de aplicabilidade imediata e eficácia plena, como as
atribuições de competência da União e outras citadas pelo festejado autor na citada
obra10.
Natureza
Sobre a natureza destas normas podemos dizer que são aquelas que
estabelecem conduta jurídica positiva ou negativa com comando certo e definido,
incrustando-se predominantemente entre as regras organizativas e limitativas dos
poderes estatais.
Normas constitucionais de eficácia limitada
Conceito
São aquelas que não produzem a plenitude de seus efeitos,
dependendo da integração da lei (lei integradora). Não contêm os elementos
necessários para sua executoriedade, assim enquanto não forem
complementadas pelo legislador a sua aplicabilidade é mediata, mas depois de
complementadas tornam-se de eficácia plena. - Alguns autores dizem que a
norma limitada é de aplicabilidade mediata e reduzida (aplicabilidade diferida).
Ex: “O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos
em lei específica” (art. 37, VII da CF). O direito de greve dos servidores públicos foi
considerado pelo STF como norma limitada.
10 Idem, bidem, pág. 89.
Características
Não produzem, desde logo, todos os efeitos que dela se espera, mas
produz alguns efeitos mínimos:
a) Efeito revogador da normatividade antecedente incompatível
(norma que com que ela se mostre colidente).
b) Inibe a produção de normas em sentido contrário: Geraldo
Ataliba denomina de efeito paralisante da função legislativa em sentido
contrário.
Grupos de norma de eficácia limitada
De acordo com Jose Afonso da Silva11 é difícil encontrar um termo apropriado
para conceituar as normas de eficácia limitada. No entanto, apesar da dificuldade no
que se refere à terminologia temos que nos atentar ao sentido que ela expressa.
Sendo assim o autor escolheu o termo limitada para nomear esse tipo de
norma constitucional e dividiu em dois grupos:
(1) Normas Constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípio
institutivo ou organizativo ou normas constitucionais de princípio institutivo
(2) Normas Constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípio
programático ou normas constitucionais de princípio programático.
11 MARQUES. Sebastião Fabiano Pinto. Aplicabilidade das Normas Constitucionais a luz de
José Afonso da Silva
O autor diferencia normas constitucionais de princípio institutivo, normas
constitucionais de princípios gerais e princípios gerais do direito constitucional.
As Normas Constitucionais de princípio institutivo ou organizativo
contém apenas o começo, o esquema geral de determinado órgão, entidade ou
instituição. A criação, estruturação ou organização fica a cargo de normatização
infraconstitucional na forma prevista pela constituição. Como exemplo cita-se art. 33
“A Lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos territórios’’
As normas constitucionais de princípios gerais ou normas-princípios
são as normas fundamentais das quais as outras são apenas desdobramentos, o
autor exemplifica com o caput do art. 1º da Carta Magna.
Os princípios gerais do direito contém toda ordem jurídica nacional. Como
por exemplo, Princípio da isonomia, da irretroatividade das leis, da legalidade entre
outros.
Analisando uma maneira mais prática de diferenciar os dois conceitos,
definimos que uma é compreender que as normas constitucionais de princípios
gerais resultam de séculos de estudo, são normas essenciais para existência do
Estado de Direito. Já as normas constitucionais de princípios gerais ou normas
princípios são escolhas políticas feitas através do legislador, as normas especificam
princípios fundamentais que informam toda ordem constitucional, o Estado de Direito
independe delas para sua existência, entendemos assim que as normas princípios
são escolhas do legislador.
As normas constitucionais de princípio programático são esquemas genéricos
que destacam programas a serem desenvolvidos posteriormente pelo legislador
(José Afonso da Silva).
José Afonso da Silva assim as define:
Podemos conceber como programáticas aquelas normas
constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e
imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar lhes os princípios
para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos,
jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades,
visando à realização dos fins sociais do Estado.
As normas constitucionais programáticas apesar de terem eficácia limitada,
impõem limites e restrições aos sujeitos que elas se dirigem, e, portanto, exercem
importante papel na ordem jurídica e no regime político do Brasil (José Afonso da
Silva).
A constituição possui vários exemplos desse tipo de norma. Podemos
encontrá-las no art. 21, IX; art. 48, IV; art. 184; art. 211, §1º; art. 215; art. 216, §1º;
art. 170; art. 196 e outros. Observe que as normas em questão têm por objetivo
dispor sobre os interesses sociais e econômicos: justiça social, valorização do
trabalho, existência digna, prevenção do abuso do poder econômico,
desenvolvimento econômico, intervenção do Estado na economia, assistência social,
combate à falta de educação, amparo à família, estímulo à cultura e outras (José
Afonso da Silva).
A introdução dessas normas são resultado do conflito de interesses que
estavam em vigor na época da redação da Constituição e suas emendas e elas
tendem a instaurar um regime de democracia real, menos formal com objetivo de
forçar o Estado a atuar no sentido de elaborar programas e agir na direção apontada
pelas normas programáticas (José Afonso da Silva).
Assim, as normas programáticas indicam para legislação infraconstitucional
um caminho a seguir. Elas podem não obrigar o legislador a normatizar no sentido
apontado por elas, mas pelo menos, com certeza elas obrigam que ele não legisle
em sentido contrário.
Enfim as normas de eficácia limitada e as normas programáticas, apesar de
não terem aplicação imediata, determinam a direção básica, os princípios e as
finalidades que o legislador infraconstitucional deverá seguir necessariamente sob
pena de violar a ordem constitucional vigente e, em tese, perderem sua eficácia em
consequência.
o Normas de princípio programático (ou norma programática)
Estabelecem programas constitucionais a serem seguidos pelo executor, que se
impõem como diretriz permanente do Estado. Estas normas caracterizam a
Constituição Dirigente. Ex: "O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos
direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a
valorização e a difusão das manifestações culturais" (art. 215 da CF).
o Normas de princípio institutivo (ou organizativo ou orgânico)
Fazem previsão de um órgão ou entidade ou uma instituição, mas a sua real
existência ocorre com a lei que vai dar corpo.
Normas constitucionais de eficácia contida
Conceito
São aquelas que produzem a plenitude dos seus efeitos, mas pode ter o seu
alcance restringido. Também têm aplicabilidade direta, imediata e integral, mas o
seu alcance poderá ser reduzido em razão da existência na própria norma de uma
cláusula expressa de redutibilidade ou em razão dos princípios da proporcionalidade
e razoabilidade. Enquanto não materializado o fator de restrição, a norma tem
eficácia plena.
Cláusula Expressa de redutibilidade
O legislador poderá contrariar ou excepcionar o que está previsto na norma
constitucional contida, pois há na própria norma uma cláusula de redutibilidade. Ex:
O artigo 5º, LVIII da CF afirma que o civilmente identificado não será submetido à
identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. A lei 10054/00 (Lei de
identificação) restringiu aquela norma constitucional.
Princípios da proporcionalidade e razoabilidade
Ainda que não haja cláusula expressa de redutibilidade, o legislador poderá
reduzi-la baseado nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Não existe no
direito constitucional brasileiro um direito individual absoluto (ao invocar um direito,
pode-se esbarrar em outro).
Ex: O artigo 5º, LVII da CF determina que ninguém será considerado culpado
até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (princípio da inocência).
Ex: O art. 5º, XII da CF determina que é inviolável o sigilo da
correspondência; A Lei de execução penal reduziu a norma constitucional para
determinadas hipóteses, podendo o diretor do presídio, havendo fundadas suspeitas
de que um crime está sendo cometido, violar as correspondências do preso. O
direito ao sigilo do preso individual contrapõe-se ao direito a persecução penal, mas
com base na razoabilidade prevalece o segundo.
Nas normas de eficácia limitada, há uma ampliação da eficácia e
aplicabilidade e nas contidas há uma redução de seu alcance.
Nas normas de eficácia contida existe uma contraposição em relação às
normas de eficácia limitada. Tendo as de eficácia contida tem aplicabilidade direta e
imediata, as de eficácia limitada só passarão a ter após a norma regulamentadora,
ou seja, as primeiras têm eficácia antes da existência de norma regulamentadora e
as segundas, só passarão a produzir efeitos após o advento da norma
regulamentadora.
Em regra, as normas de eficácia contida, exigem atuação do legislador
ordinário, referindo-se a uma legislação futura, mas isso não significa que a norma
não tenha plena eficácia, e sim que a norma futura poderá restringir-lhe a eficácia.
Podemos citar como exemplos dessas normas os art. 5º, XIII da CF "é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer”, e art. 37, I, da CF: "os cargos, empregos e
funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei".
José Afonso da Silva tem uma clássica definição sobre as normas da eficácia
contida: “Normas de eficácia contida”, portanto, são aquelas em que o legislador
constituinte regulou suficientemente os interesses relativos à determinada matéria,
mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do
Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais
nelas enunciados (Silva, p.115).
Para o autor, as normas de eficácia contida são aquelas que o legislador
constitucional já normatizou o suficiente sobre o assunto, no entanto, deixou o
legislador infraconstitucional com a faculdade de estabelecer restrições adicionais.
Importante lembrar que a faculdade do legislador infraconstitucional de estabelecer
restrições não é ilimitada deve observar os limites impostos pelas próprias normas
constitucionais.
Segundo o citado autor, são elas normas de aplicabilidade imediata e
direta. Tendo eficácia independente da interferência do legislador ordinário, sua
aplicabilidade não fica condicionada a uma normação ulterior, mas fica dependente
dos limites (daí: eficácia contida) que ulteriormente se lhe estabeleçam mediante lei,
ou de que as circunstâncias restritivas, constitucionalmente admitidas, ocorram
(atuação do Poder Público para manter a ordem, a segurança pública, a defesa
nacional, a integridade nacional etc. Na forma permitida pelo direito objetivo).
O Estado busca ser mais social, prevalecendo os interesses coletivos, é
nesse ponto a diferença entre o Estado Democrático de Direito do Estado Liberal
individualista.
Mais ainda é uma meta a ser alcançada, nas constituições atuais
prevalecem os ditames liberais individualistas.
No Brasil, a constituição de 1946, a de 1967 e a de 1969, não apresentaram
basicamente democracia política, e limitaram mais as concessões à democracia
social.
Nesse período tentaram encobrir o autoritarismo com o slogan "a
democracia precisava restringir-se para defender-se".
Com a Constituição de 1988, esse quadro mudou, pois se apoia na
privatização dos meios de produção e na iniciativa privada (art.170), ou seja, pelas
próprias palavras de José Afonso da Silva "Contudo, nela, o elemento sócio
ideológico revelador de compromisso entre o Estado Liberal e o Estado Social
intervencionista é mais acentuado, com bastante realce aos direitos sociais".
CONCLUSÃO
Ex positis, concluímos a diferenciação entre eficiência, eficácia e
aplicabilidade das normas, sendo eficiente a norma que desde sua publicação pode
ser aplicada e faça surgir os efeitos desta, porém pode ter alterada, a posteriori, o
alcance da sua aplicabilidade, já as normas eficazes são aquelas que desde já
possuem a capacidade de fazer surgir totalmente seus efeitos e não estão sujeitas a
qualquer alteração superveniente e finalmente a aplicabilidade é a efetivação dos
efeitos da norma seja no momento do seu surgimento ou após complementação ou
regulamentação prevista.
Tais normas possuem interpretações doutrinárias diversas quanto sua
classificação no que tange a eficácia e aplicabilidade, tendo adoção majoritária a
feita por José Afonso da Silva, não descartando a crescente aceitação da
classificação proposta pela douta Maria Helena Diniz que se diferencia das demais
por dividir as normas constitucionais em quatro categorias, quais sejam:
(a) normas com eficácia absoluta;
(b) normas com eficácia plena;
(c) normas com eficácia relativa restringível; e
(d) normas com eficácia relativa complementável ou dependente de
complementação.
, sendo que as outras propostas classificatórias limitam-se a três espécies, que são:
a) normas com eficácia plena;
b) normas com eficácia contida (a mesma norma com eficácia relativa
restringível da citada autora); e
c) norma com eficácia limitada (a mesma norma com eficácia relativa
complementável ou dependente de complementação legislativa).
Vislumbra-se então desta comparação que a classificação de Maria Helena
Diniz apenas mudou a nomenclatura de três categorias principais e acresceu uma
quarta a qual define como norma constitucional de eficácia plena absoluta,
justificando que esta última diferencia-se da norma de eficácia plena pela
impossibilidade de ser alterada ou emendada a posteriori, o que não ocorre com a
outra que admite esta possibilidade pelo legislador ordinário.
Finalmente concluímos que a aplicabilidade das normas constitucionais
devem ser verificadas após análise do grau de eficácia da regra, de acordo com sua
classificação.
Ademais, as normas constitucionais não possuem uma interpretação “ipsis
literis” nem tão pouco unívoca, pois encerram em si a capacidade de serem
adaptáveis ao tempo e caso concreto, podendo ser restringíveis ou extensíveis,
cabendo aos estudiosos e aplicadores do direito, a fundamentação plausível da sua
hermenêutica jurídica.
REFERÊNCIAS
DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos. 4. ed., atual. Rio de
Janeiro: Editora Saraiva.
SILVA. José Afonso da. “ Aplicabilidade das normas constitucionais”.
MARQUES. Sebastião Fabiano Pinto. Aplicabilidade das Normas Constitucionais a
luz de José Afonso da Silva
MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 15ª edição,São Paulo: Atlas, 2004.
http://jus.uol.com.br/revista/texto/4731/a-efetividade-das-normas-constitucionais
http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=1139.16129
http://www.editoraferreira.com.br/publique/media/lindemberg_toq11.pdf
http://jus.uol.com.br/revista/texto/4731/a-efetividade-das-normas-constitucionais
http://www.paralerepensar.com.br/rbarbosa.htm
http://www.unisul.netlan.net/.../NORMAS%20CONSTITUCIONAIS%20-
%20resumo.doc
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