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1 E-mail: [email protected] Prof. Júlio Cesar Matias Lobo 1 Faculdade Católica Rainha do Sertão Prof.: Júlio César Matias Lobo FCRS - Quixadá Quadro Sinóptico - Plano de Aula  Direito Constitucional 1º Semestre 2011 obbbLmfADIAoAposA Caro aluno, o presente trabalho é uma reprodução, quase literal, de obras de autores consagrados, de modo que não representa produção literária do professor da disciplina e nem se destina à publicação, além de ser apenas um roteiro de estudo e que em hipótese alguma substitui a leitura dos livros e artigos a serem indicados pelo professor da disciplina. DIREITO CONSTITUCIONAL UNIDADE I – O Estado Constitucional: a idéia de Constituição, origem e características do constitucionalismo. 1. Antecedentes Históricos 1.1. Feudalismo (Senhor Feudal) 1.2. Absolutismo (Rei: Soberano) 1.2.1 Predomínio das Constituições não- escritas, excepcionalmente reduzidas em textos esparsos como os pactos, os forais, as cartas de franquia e os contratos de colonização. Nesse período, a Constituição poderia ser definida a priori como “o modo de ser” de uma comunidade, sociedade ou Estado, podendo ser definida sociologicamente como uma Constituição material (real). 1.3. Movimentos revolucionários 1.3.1 Independência das 13 colônias inglesas da América do Norte Revolução Americana de 1776 e Revolução Francesa de 1789 2. Movimentos Constitucionalistas (Século XVII e XVIII) 2.1 Origem e definição 2.1.1 Conceito amplo de Constituição: organização tribal: Sempre existiu Constituição, ou seja, sempre existiu Constituição material (real), é dizer, matérias que constituem comunidades, sociedade e Estados que se diferenciam (com seus respectivos modos de ser) fazendo com que cada um sociologicamente tivesse uma determinada Constituição. Portanto, a conclusão é que todos os países (Estados ou mesmo comunidades) possuíram em todos os momentos de sua história Constituições reais e efetivas à luz, sobretudo, de uma perspectiva eminentemente sociológica. Nesse sentido, é mister afirmar que a Constituição material, num primeiro momento, é entendida como Constituição real. Se a Constituição real é o modo ser de uma comunidade, na medida em que carrega as matérias constitutivas de um modo de ser de Estado e de sociedade, a partir dos séculos XVIII e XVIII ganha contornos tipicamente jurídico-normativos. Sem dúvida, a idéia de organização

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Faculdade Católica Rainha do Sertão

Prof.: Júlio César Matias Lobo

FCRS - Quixadá

Quadro Sinóptico -

Plano de Aula

 

Direito Constitucional 1º Semestre 2011

obbbLmfADIAoAposA

Caro aluno, o presente trabalho é

uma reprodução, quase literal, de obras de

autores consagrados, de modo que não

representa produção literária do professor da

disciplina e nem se destina à publicação,

além de ser apenas um roteiro de estudo e

que em hipótese alguma substitui a leiturados livros e artigos a serem indicados pelo

professor da disciplina.

DIREITO CONSTITUCIONAL

UNIDADE I – O Estado Constitucional: aidéia de Constituição, origem e

características do constitucionalismo.

1. Antecedentes Históricos

1.1. Feudalismo (Senhor Feudal)

1.2. Absolutismo (Rei: Soberano)

1.2.1 Predomínio das Constituições não-

escritas, excepcionalmente reduzidas em

textos esparsos como os pactos, os forais, as

cartas de franquia e os contratos de

colonização. Nesse período, a Constituição

poderia ser definida a priori como “o modo

de ser” de uma comunidade, sociedade

ou Estado, podendo ser definida

sociologicamente como uma Constituiçãomaterial (real).

1.3. Movimentos revolucionários

1.3.1 Independência das 13 colônias inglesas

da América do Norte – Revolução

Americana de 1776 e Revolução

Francesa de 1789

2. Movimentos Constitucionalistas

(Século XVII e XVIII)

2.1 Origem e definição2.1.1 Conceito amplo de Constituição:

organização tribal:

Sempre existiu Constituição, ou

seja, sempre existiu Constituição material

(real), é dizer, matérias que constituem

comunidades, sociedade e Estados que se

diferenciam (com seus respectivos modos de

ser) fazendo com que cada umsociologicamente tivesse uma determinada

Constituição. Portanto, a conclusão é que

todos os países (Estados ou mesmo

comunidades) possuíram em todos os

momentos de sua história Constituições reais

e efetivas à luz, sobretudo, de uma

perspectiva eminentemente sociológica.

Nesse sentido, é mister afirmar que a

Constituição material, num primeiro

momento, é entendida como Constituição

real.

Se a Constituição real é o modo ser

de uma comunidade, na medida em que

carrega as matérias constitutivas de um

modo de ser de Estado e de sociedade, a

partir dos séculos XVIII e XVIII ganha

contornos tipicamente jurídico-normativos.

Sem dúvida, a idéia de organização

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constitucional formal (formalizada) dos

Estados se estabelece (se funda), de forma

solene, no século XVIII com o denominado

“movimento do constitucionalismo” que

guarda íntima relação com as revoluçõesamericanas e France. No entanto, apesar

daquilo que chamamos de ordem

constitucional formal surgir apenas no

constitucionalismo americano e francês,

não podemos desconsiderar a existência

de um constitucionalismo britânico. Este,

apesar de não estabelecer a formalização das

constituições (Constituições formais),

consolidou-se no século XVII com a Revolução

Gloriosa de 1688-89 e a afirmação da

Supremacia do Parlamento, após um longo

processo de sedimentação que teve início no

século XIII (com a Magna Carta de 1215).

Nesse sentido, passamos a ter a Constituição

material como efetivamente jurídica, nos

moldes modernos (constitucionalismo

moderno).

Nesse sentido, urge salientar algo

pouco explorado na doutrina pátria que se

refere ao que comumente chamamos de

constitucionalismo ou de movimento do

Constitucionalismo. Parafraseando o

magistral escritor mineiro Guimarães rosaque dizia que “Minas são muitas”, também os

constitucionalismo, ou de forma rigorosa, “os

movimentos constitucionalistas são

muitos” e não podem ser reduzidos (como

não raro ocorre) ao fervor revolucionário

americano e, posteriormente, o francês.

A era das Constituiçõesformalizadas (Constituição formal) como

documento escrito e supremo surge apenas

no Século XVII com o Constitucionalismo

americano e francês: Constituição Norte-

Americana de 1787 e Francesa de 1791.

Assim, a Constituição passa

entendida como: a ordenação sistemática eracional da comunidade política plasmada em

um documento escrito, no qual se fixam os

limites do poder político e declaram-se

direitos e liberdades fundamentais. A

Constituição deixa de ser um “modo de ser”

da comunidade (como ela simplesmente

é) para se tornar o “ato constitutivo”.

Com isso, a Constituição material é

alocada na Constituição formal, sendo

reduzida a termo escrito.

Sem dúvida, as matérias

tipicamente constitutivas do Estado e da

Sociedade (constituição material) alocadas na

Constituição formal, vão envolver claramente

a organização do Estado (sua estruturação) e

os direitos e garantias fundamentais. Nunca é

demais lembrar, que esses foram os dois VIII.

A Constituição formal, num

primeiro momento do constitucionalismo, foi,

sem dúvida, confundida com a constituição

escrita, na medida em que se afirma ser a

constituição explicitada na forma escrita.

Acontece que, a partir do início do século XIX,precisamente em 1803, a Constituição formal

não poderia mais ser entendida apenas pela

sua forma escrita.

A Constituição formal não é, e nem

pode ser, somente escrita. Muito mais que

isso, a Constituição formal atualmente (ou

pelo menos a partir do século XIX) é aquela

dotada de supralegalidade e que, portanto,não pode, de maneira nenhuma, ser

modificada por normas ordinárias, na medida

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em que não prevalecem num embate com as

normas constitucionais.

2.1.3 Fundamentos ideológicos do

constitucionalismo:

a)    John Locke: Existência de direitosnaturais;

b) Montesquieu: O Espírito das Leis: com a

idéia de separação de poderes – evitar a

concentração;

c)  Rousseau: o Estado como O Contrato

Social resultante da vontade geral

O (s) movimento (s) do

constitucionalismo teve como principal

finalidade a limitação do poder do

Estado, até então incondicionado sob o

domínio das monarquias absolutistas

(the king can do no wrong)

2.2 Desenvolvimento

2.2.1 Constitucionalismo antigo

2.2.2 Constitucionalismo moderno

2.3 Objetivo e características

2.4 Neoconstitucionalismo

2.4.1 Estado Legislativo de Direito x Estado

Constitucional de Direito

2.4.2 Neoconstitucionalismo x ativismo

  judicial e a concretização das normas

constitucionais2.4.3 Condições para a caracterização do

fenômeno da constitucionalização do Direito:

A existência de uma Constituição

rígida; garantia judicial da Constituição; a

força normativa da Constituição; a

sobreinterpretação da Constituição; a

aplicação direta das normas Constitucionais;

a interpretação das leis conforme aConstituição; a influência da Constituição

sobre as relações políticas

Para Luís Roberto Barroso, adepto

fervoroso e um dos precursores do

neoconstitucionalismo na doutrina pátria,

teríamos como características principais para

o surgimento desse fenômeno, os seguintesmarcos:

a) marco histórico: a formação

do Estado Constitucional de direito, cuja

consolidação se deu ao longo das décadas

finais do século XX;

b) marco filosófico: o pós-

positivismo, com a centralidade dos direitos

fundamentais e a reaproximação entre o

direito e a ética;

c) marco teórico: o conjunto de

mudanças que incluem a força normativa à

Constituição, a expansão da jurisdição

constitucional e o desenvolvimento de uma

nova dogmática da interpretação

constitucional.

UNIDADE II - Direito Constitucional:

conceito e objeto

1.1 Triunfo político das revoluções liberais do

século XVII – Limitação do Poder/Separação

do podes e Declaração de direitos1.2 Constituição Americana de 1787 e

Constituição Francesa de 1791: Constituições

escritas

1.3 Instauração do Direito das Constituições

Escritas: adoção do rol de direitos e garantias

fundamentais e separação de

poderes/limitação do poder

2. Objeto do Direito Constitucional

2.1 Conhecimento científico e sistematizado

da organização do Estado

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2.2 Estudo dos princípios e regras atinentes à

forma do Estado, à forma e ao sistema de

Governo, ao modo e aquisição do poder, à

composição e funcionamento de seus órgãos,

aos limites de sua atuação e aos direitos egarantias fundamentais

3. Relação do Direito Constitucional com

outros ramos do Direito:

constitucionalização do Direito

UNIDADE III – Teoria da Constituição

1. Conceito de constituição: Considerações

sobre o vocábulo Constituição

2. Origem e conceito de constituição

2.1. Concepções sobre a expressão

Constituição

a) Concepção sociológica:

Ferdinand Lassalle: Constituição como uma

mera folha de papel ou simples reflexo dos

fatores reais de poder. O autor ganhou

notoriedade ao afirmar que devemos

distinguir a verdadeira e efetiva Constituição,

daquela que identifica e explicita a dinâmica

de poder estabelecida em uma sociedade,

em relação à da Constituição escrita, que

como qualquer documento equivale a uma

mera “folha de papel”;b) Concepção jurídica: atribui-se

a Hans Kelsen o desenvolvimento do sentido

 jurídico da Constituição. No quadro da “Teoria

Pura do Direito” pretende expurgar do

universo da ciência do direito todo e qualquer

conteúdo que não possa ser reduzido ao

critério de validade (isto é, o fato de

encontrar em uma norma que lhe é

hierarquicamente superior a sua autorização

para existência no mundo jurídico). A

Constituição, então, nessa perspectiva

adquire um significado exclusivamente

normativo: ela se transforma no conjunto de

normas mais importantes de um Estado

conforme um critério hierárquico.Kelsen traz 02 (dois) sentidos

  jurídicos para a constituição: a)  sentido

lógico jurídico: a constituição nesse sentido

deve ser entendida à luz do conceito de

norma fundamental. Esta, definitivamente,

não é posta no ordenamento, mas sim

pressuposta por ele; b) sentido jurídico

positivo: é a norma superior, ou seja, é a

constituição como norma superior do

Ordenamento Jurídico, que dá validade a

todas as outras normas do sistema. O sentido

  jurídico positivo é a norma constitucional

propriamente dita.

c) Concepção Política: defendida

por Carl Schmitt, apresenta uma distinção

entre Constituição e Lei Constitucional. Para

ele a Lei Constitucional estaria subordinada a

Constituição. Para o autor, toda a normativa

do direito deveria ser atribuída a uma decisão

política concreta, cuja magnitude e

importância seriam responsáveis por dar

forma e unificar a vontade política existente

em uma comunidade; a esse ato, designar-se-ia Constituição. Portanto, a Constituição

seria a decisão política fundamental do povo.

  Tal Constituição, então, seria um ato do

exercício da autoridade politicamente

existente, que imporia sua vontade em

consonância com a aclamação popular e, a

partir daí, daria existência jurídicas as “leis

constitucionais”.d) Concepção culturalista: essa

concepção desenvolve a premissa de que a

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Constituição é produto da cultura (fato

cultural). Trabalha de forma complementar

todas as concepções descritas acima

(sociológica, jurídica e política)

desenvolvendo a lógica de que a Constituiçãopossui fundamentos diversos arraigados em

fatores de poder, decisões políticas do povo e

normas jurídicas de dever vinculantes. Surge

daí a ideia de uma Constituição total com a

  junção dos aspectos econômicos,

sociológicos, políticos, jurídico-normativos,

filosóficos e morais a fim de construir uma

unidade para a Constituição.

3. Teorias modernas de conceito de

Constituição

a) A Constituição dirigente de J.

  J. Gomes Canotilho: o debate sobre a

constituição dirigente e o

constitucionalismo moralmente

reflexivo:

Com a ruptura em direção ao

paradigma do Estado Social, denotando o

esgotamento do Estado Liberal –

notadamente, de sua postura formalista e

abstencionista -, iniciou-se a discussão de

que a Constituição também deveria passarpor uma reestruturação, passando a assumir

uma função dirigente, ampliando

consideravelmente os espaços nos quais o

poder Público passava a intervir de modo

ativo na sociedade, fornecendo prestações

dirigidas pelas demandas sociais que

clamavam por justiça social.

A Constituição, então, passa adesempenhar um importante papel de

determinação do plano de direção e de

transformação da implementação de políticas

públicas na ordem socioeconômica.

Por isso mesmo, é no

constitucionalismo do Estado Social que

podemos registrar o surgimento daschamadas normas programáticas que irão

dispor sobre os direitos sociais e dos direitos

econômicos, principalmente, buscando dar-

lhes efetivação.

Canotilho compreende a

Constituição dirigente como um projeto de

ação aberto no tempo, com os olhos voltados

para o futuro, carecendo sempre de outras

providências normativas complementares.

  Todavia, tal posicionamento

acabou por ser revisto pelo professor

lusitano, que passou a afirmar, pelo menos

em um primeiro momento, a “morte” da

Constituição Dirigente. Isso porque mesmo as

normas imperativas fazem com que elas

cedem espaço para outros projetos político-

econômicos desvinculados do primado da

“justiça social”.

Em substituição e como nova

proposta de uma Teoria da Constituição,

Canotilho passa à defesa de um

constitucionalismo moralmente reflexivo,

cujas premissas se assentam numa noção de“eficácia reflexiva” ou de “direção indireta”

por meio do desenvolvimento de

instrumentos cooperativos que resgatem o

princípio da responsabilidade e encorajem a

sociedade civil.

O dirigismo constitucional das

décadas de 70 e 80 do século passado não

mais existe, porém a constituição dirigentenão morreu, pois ainda sobrevivem

importantes dimensões de programaticidade

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e dirigismo constitucional ainda que em uma

perspectiva mais reflexiva (leve) e menos

impositiva.

b) A sociedade aberta de

intérpretes da Constituição de PeterHäberle: Constituição como cultura e

processo público:

Na perspectiva de Peter Häberle, a

assunção de uma perspectiva de um Estado

Democrático de Direito, bem como de uma

Hermenêutica Constitucional adequada, que

visa a autocompreensão da Constituição

mostram-se como inadequadas se forem

construídas (forjadas) tendo como

destinatárias uma sociedade fechada de

intérpretes, que segundo o autor estaria

preocupada e, sobretudo, direcionadas a

interpretação (constitucional) dada (apenas)

pelos magistrados (principalmente os

membros dos Tribunais e das Cortes

Constitucionais).

Sem prejuízo da precedência que

atribui à jurisdição constitucional – até

porque reconhece que a ela compete dar a

última palavra sobre a interpretação –

Häberle afirma que devem ser reconhecidos

como igualmente legitimados a interpretar a

Constituição os seguintes e grupos sociais: a)o recorrente e o recorrido; b) outros

participantes do processo, que têm direito de

manifestação ou de integração à lide, ou que

são convocados, eventualmente, pela própria

corte; c) os órgãos e entidade estatais, assim

como os funcionários públicos, agentes

políticos ou não, nas suas esferas de decisão;

d) os pareceristas ou experts; e) os peritos erepresentantes de interesses, que atuam nos

tribunais; f) os partidos políticos e frações

parlamentares, no processo de escolha dos

 juízes das cortes constitucionais; g) os grupos

de pressão organizados; h) os requerentes ou

partes nos procedimentos administrativos de

caráter participativo; i) a mídia, em geral,imprensa, rádio e televisão; j) a opinião

pública democrática e pluralista, e o processo

político; l) os partidos políticos fora do seu

âmbito de atuação organizada; m) as escolas

da comunidade e as associações de pais; n)

as igrejas e as organizações religiosas; o) os

 jornalistas, professores, cientistas e artistas;

p) a doutrina constitucional, por sua própria

atuação e por tematizar a participação de

outras forças produtoras de interpretação.

A Constituição, para Häberle, não

se limita a ser apenas um compêndio de

normas de conteúdo pré-determinado, seja

pela história, seja por decisão do constituinte.

  Tampouco começa do zero. Ela é um

processo que recebe do passado certas

orientações e projeta alternativas para o

futuro.

A Constituição não pode ser

meramente entendida como o documento

escrito (eixo), pois a rigor ela seria um

“processo público” (aberto) “de

interpretação” cotidiana do texto à luz doscontextos que permeiam as especificidades

individuais e sociais.

c) Teoria da Força Normativa

da Constituição (formulada pelo jurista

alemão Konrad Hesse):

Contraposição à concepção

sociologia de Ferdinand Lassale. A força

normativa de uma Constituição depende dachamada vontade de constituição.

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Direito Constitucional

Em um famoso texto, o professor

alemão Konrad Hesse pretendeu apresentar

uma digressão sobre os problemas que

parecem separar de modo abissal realidade e

norma constitucional, entrando, portanto, emfranco debate com a tradição de pensamento

que remontam as idéias de Lassale.

Partido desse ponto, reconhecerá

que a Constituição deve ser compreendida

como ordem jurídica fundamental de uma

sociedade, que se estrutura a partir de certos

princípios fundamentais. Logo, ao se falar em

sua concretização, levantam-se exigências no

sentido de a) fixar princípios diretores que

conduzam à idéia de unidade política e de

desenvolvimento estatal; b) fixar

procedimentos capazes de solucionar

controvérsias internas à comunidade; c) fixar

uma disciplina de organização e de formação

da unidade política e da atuação estatal; e d)

criar as bases dos princípios componentes da

ordem jurídica.

Com isso, Hesse busca se

contrapor às teses mecanicistas, preferindo

uma abordagem dialética que reafirme o

caráter normativo da Constituição (como

vontade normativa abstrata de uma

comunidade). Logo, mesmo acabando porreconhecer o significado dos fatores

históricos, políticos e sociais para a força

normativa da Constituição, o autor alemão irá

enfatizar esse aspecto da vontade de

Constituição.

É a partir de tal prisma que Hesse

busca conciliar realidade e normatividade

constitucionais. Sem virar as costas para arealidade histórica-política, a Constituição

não pode perder sua natureza deontológica

(ligada ao dever-ser). E para que haja tal

vontade de se cumprir a Constituição três

elementos devem ser observados: a)

compreensão da necessidade e do valor de

uma ordem normativa inquebrantável, queproteja o Estado contra o arbítrio desmedido

e uniforme; b) na compreensão de que essa

ordem constituída é mais do que uma ordem

legitimada pelos fatos (e que, por isso,

necessita de estar em constante processo de

legitimação); c) consciência de que, ao

contrário do que se dá com uma leu do

pensamento, essa ordem não logra ser eficaz

sem o concurso da vontade humana.

É importante afirmar que Konrad

Hesse, além da tese da força normativa da

Constituição, desenvolveu, conjuntamente, a

defesa da abertura constitucional. Nesses

termos, a Constituição adequada é aquela na

qual projeto alternativos de vida fossem

capazes de conviver sem sucumbirem

recebendo, portanto a possibilidade efetiva

de participarem com igualdade do jogo

democrático. Porém é mister salientar que

abertura não e ilimitada, pois a Constituição

conforma o Estado a partir de regras e

princípios que ela mesma estatui e que “não

estão sujeitos a transações ou barganhaspolíticas (conteúdos constitucionais não

abertos).

Concluímos afirmando que Hesse

busca uma espécie de convívio ou

coexistência entre os domínios abertos e não

abertos, explicitando, portanto, que “uma

constituição, para ser duradoura, deve

conciliar sua abertura ao tempo com suaestabilidade jurídica.

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Direito Constitucional

d) Teoria da

constitucionalização simbólica (Marcelo

Neves)

Discute a utilização da Constituiçãocomo mero símbolo para dar satisfação aos

anseios sociais. Ex. artigo 7º, inciso Iv, CF/88.

A discussão sobre a constituição

simbólica tem lugar no debate entre norma e

realidade constitucional. Por isso mesmo, a

Constituição simbólica, por um lado, revela

um aspecto negativo, que é, justamente, o

seu déficit  de concretização jurídico-

normativa, o que leva à perda da capacidade

da Constituição generalizar expectativas de

comportamento – função própria do Direito.

Por outro lado, também acaba

revelando um aspecto positivo no que

concerne ao papel ideológico-político, o que

faz com a Constituição se transforme em uma

instância reflexiva de um sistema jurídico,

aproximando as expectativas sociais e

canalizando argumentos em prol da formação

de um consenso discursivo. O risco, contudo,

é de que a constituição simbólica crie um

simulacro de realidade, servindo para

encobrir problemas sociais, obstruindo

possíveis tomadas de atitudes políticas quelevariam a mudanças sociais.

4. Rigidez Constitucional

5. Supremacia Constitucional

Refere-se, de um ponto de vista

  jurídico, à hierarquia das normas

constitucionais perante o resto doordenamento. Só existe nas Constituições

rígidas, enquanto a supremacia material

existe até nas constituições flexíveis e

históricas.

6. Unidade normativa da Constituição

7. Objeto e conteúdo das constituições:7.2 Ampliação do objeto: século XVIII/XXI

8. Elementos da Constituição

8.1  Elementos Orgânicos (Títulos III e IV,

da Constituição Federal de 1988):

Contidos nas normas que regulam

o Estado e o poder.

8.2  Elementos limitativos (Direitos

Fundamentais – artigo 5º, da CF/88):

Correspondem às normas que

forma o catálogo de direitos e garantias

fundamentais, limitadoras do poder estatal.

8.3 Elementos Sócio-ideológicos (direitos

sociais – arts. 6º e 7º, e Título VII – da Ordem

Econômica Financeira e VIII – Ordem Social).

Revelam o comprometimento das

Constituições modernas entre o Estado

individual e o Estado social.

8.4  Elementos de Estabilização

constitucional (arts. 34, 36, 60, 102, inciso

I, artigo 136 e 137 da Constituição Federal de

1988):Contém normas que visam garantir

a solução dos conflitos constitucionais, a

defesa da Constituição, do Estado e das

instituições democráticas.

8.5 Elementos formais de aplicabilidade

(preâmbulo da Constituição, ADCTs e

parágrafo 1º do artigo 5º, todos da CF/88):Encontram-se nas normas que

prescrevem regras de aplicação das

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Direito Constitucional

Constituições;. Ex.: o preâmbulo, as

disposições transitórias e o § 1º do artigo 5º,

da CF/88.

4. A classificação das Constituições4.1 Quanto ao conteúdo:

4.1.1 Constituição material:

É o conjunto de normas, inseridas

ou não em um documento escrito, que

regulam a estrutura do Estado, a organização

dos seus órgãos e os direitos fundamentais;

ou seja, Constituição do ponto de vista

material apenas se refere às normas

tipicamente, essencialmente constitucionais.

São normas basilares que fazem parte do

“núcleo ideológico” constitutivo do Estado e

da sociedade.

 

4.1.2 Constituição formal:

É o conjunto de normas inseridas

no texto constitucional, independente de sua

natureza e conteúdo, isto é, tenham ou não

relação com matérias tipicamente

constitucionais (estrutura do Estado, a

organização do poder e os direitos e

garantias fundamentais). Énecessariamente escrita e rígida.

Para Bernardo Gonçalves

Fernandes, Constituição formal é aquela

dotada de supralegalidade (supremacia),

estando sempre acima de todas as outras

normas do ordenamento jurídico de um

determinado país. Nesse sentido, por ter

supralegalidade, só pode ser modificada porprocedimentos especiais que ela no seu

corpo prevê, na medida em que normas

ordinárias não a modificam, estando certo

que se contrariarem a constituição serão

consideradas inconstitucionais. Portanto, a

Constituição formal, sem dúvida, quanto à

estabilidade será rígida.

4.2.3 Constituição mista: § 3º do artigo 5º,

da CF/88. Entendido levantando por Pedro

Lenza.

4.2 Quanto à forma:

4.2.1 Escrita:

Produto das revoluções liberais do

século XVIII (Constituição dos EUA 1787 e

Francesa de 1791). É aquela elaborada de

forma escrita e sistemática em um

documento único, feita de uma só vez só (por

meio de um processo específico ou

procedimento único), de um jato só por um

poder, convenção ou assembléia constituinte.

4.2.2 Não-escritas:

Constituição da Inglaterra, que

compreende a Magna Carta de 1251, a

Petitio of Rignts ( 1628), o Habeas Corpu Act 

(1679), o Bil of Rignts (1689), entre outros. Éaquela elaborara e produzida com

documentos esparsos no decorrer do tempo

paulatinamente desenvolvidos, de forma

histórica, fruto de um longo e contínuo

processo de sedimentação e consolidação

constitucional.

É importante notar que não existe

Constituição inteiramente não-escrita oucostumeira, pois sempre haverá normas

escritas compondo o seu conteúdo. A

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Constituição inglesa, por exemplo,

compreende importantes textos escritos, mas

esparsos no tempo e no espaço, como visto

acima.

4.3 Quanto à origem:

4.3.1  Constituição democrática (ou

promulgada ou popular ou votada):

Caracterizada pela participação

popular. É aquela dotada de legitimidade

popular, na medida em que o povo participa

do seu processo de elaboração, ainda que por

meio de seus representantes. Origina-se dos

trabalhos de uma Assembléia Nacional

Constituinte, composta por representante do

povo, eleitos para essa finalidade. Exs.:

Constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.

4.3.2 Constituição outorgada:

São elaboradas e estabelecidas

sem a participação popular. É aquela não

dotada de legitimidade, na medida em que o

povo não participa de seu processo de

feitura, nem mesmo de forma indireta. São

impostas pelo ditador de plantão. Exs. Cartas

de 1824 (outorgada pelo imperador D. PedroI, após dissolver a Assembléia Constituinte),

de 1937 (imposta pela ditadura de Getúlio

Vargas) e 1967/69 (outorgadas por Juntas

Militares).

4.3.3 Constituições Cesaristas ou

bonapartistas:

São constituições outorgadas(impostas) que se submetem a uma consulta

popular posterior ou anterior para que sejam

aprovadas. Nestes casos, não ocorre uma

participação popular efetiva, pois o plebiscito

ou referendo serve apenas para ratificar a

vontade do detentor do poder. Exs.

Plebiscitos napoleônicos e plebiscito dePinochet, no Chile.

4.3.4 Constituições pactuadas:

Exprime um compromisso instável

de duas forças políticas rivais, que formam

um pacto. São aquelas que resultam de um

acordo entre o rei (monarca) e o parlamento.

4.4 Quanto à estabilidade ou

consistência ou mutabilidade: essa

classificação, de extrema importância para a

afirmação da supremacia constitucional, foi

formulada por James Bryce, em sua obra

Constituições flexíveis e Constituições rígidas.

4.4.1 Constituição imutável:

É a Constituição que durante

determinado período não poderá ser

alterada. Somente após esse período, ela

poderá ser alterada  Ex.: Constituição do

Império do Brasil (1824), provisoriamente,pelo período de 04 (quatro) anos (art. 174). 

4.4.2 Constituição Fixa ou silenciosa:

É aquela que prevê que só poderá

ser alterada por obra do próprio Poder

Constituinte Originário. Isto, em verdade,

implicaria não em alteração, mas emelaboração de uma nova Constituição.

Exemplo: Constituição espanhola de 1876.

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4.4.3 Constituição rígida:

É aquela que estabelece, para a

sua própria modificação, um procedimentodiferente e solene previsto na própria

Constituição, mais difícil do que o previsto

para a alteração da lei comum. Decorre desse

tipo de constituição a rigidez constitucional.

Ex. CF/1988.

Não existe correlação entre

Constituição escrita e constituição

rígida, pois a história já revelou que as

constituições escritas nem sempre são

necessariamente rígidas, embora o mais

comum é que sejam. A Constituição

escrita pode ser flexível, como ocorreu

com as Constituições da França de 1814

e 1830 e a Constituição da Itália de

1848.

4.4.4 Constituição flexível:

É aquela que prevê, para sua

modificação, o mesmo procedimento

observado para as leis infraconstitucionais,

ou seja, é aquela que não requer

procedimentos especiais para sua

modificação. Ex.: Constituição inglesa.É preciso, todavia, não confundir

Constituição flexível com Constituição não-

escrita ou costumeira, pois a flexibilidade

constitucional é possível tanto nas

Constituições não-escritas ou costumeiras

como nas Constituições escritas. Apesar de

  juridicamente flexíveis, as Constituições não-

escritas ou costumeiras podem sersocialmente rígidas, uma vez que, na prática,

se mantém indefinidamente.

4.4.5 Constituição semirrígida ou

semiflexível.

É aquela parcialmente rígida e

parte flexível. Parte da Constituição solicitaprocedimentos para sua modificação e outra

não requer procedimentos especiais

(diferenciados dos comuns que produzem

normas ordinárias) para sua modificação. Ex.:

Constituição imperial de 1824.

4.4.6 Constituições Super-rígidas (Michel

Temer e Alexandre de Moraes)

4.5 Quanto à Extensão:

4.5.1 Constituição sintética (concisas,

breves, sumárias, sucintas, básicas).

Constituição de poucos artigos,

prevendo somente os princípios e as normas

gerais de estruturação e limitação do poder

do Estado. Ex. Constituição dos EUA de 1787,

Constituição da França de 1946, Chile de

1833 e 1925, Constituição da República

Dominicana de 1947. Em regra são

Constituições eminentemente

principiológicas.

4.5.2 Constituição analítica (ou prolixa,

amplas, extensas, largas, prolixas,longas, desenvolvidas, volumosas,

inchadas):

Constituição extensa, tratando e

regulando todos os assuntos que reputar

relevante à formação, destinação e

funcionamento do Estado. Acaba por

regulamentar outros assuntos que entenda

relevantes num dado contexto,estabelecendo princípios e regras e não

apenas princípios (ainda que os princípios e a

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estrutura chamada atualmente de

principiológica possam ser dominantes) Ex.

Constituição Federal de 1988, Portugal

de 1976 e Espanha de 1978.

4.6 Quanto à finalidade:

4.6.1 Constituição garantia,

abstencionista ou negativa:

Ela tem um viés no passado,

visando a garantir direitos assegurados,

contra possíveis ataques do Poder Público.

  Trata-se de Constituição típica do Estado

Liberal que se caracteriza pelo seu

abstencionismo e sua atuação negativa (de

não interferência ou ingerência na

sociedade).

Pretende garantir a liberdade e

limitar o poder do Estado pela previsão de

direitos e garantias fundamentais. Ex.

Constituição dos E.U.A.

4.6.2 Constituição dirigente (ou social).

Conseqüência do Estado Social do

século XX. Tenta ser um plano normativo

global, que determina tarefas, programas de

atuação futura e fins para o Estado. Tem

viés de futuro.

Caracteriza-se, também, por contermuitas normas programáticas em seu texto.

Ex. Constituição Portuguesa de 1976 e

brasileira de 1988. A Constituição dirigente se

volta à garantia do existente, aliada à

instituição de um programa ou linha de

direção para o futuro, sendo estas as suas

duas finalidades.

4.6.3 Constituição balanço:

Preocupada apenas em retratar

uma situação existente, voltada, portanto,

para o mundo do ser e não para o dever ser.

Visa a trabalhar o presente. Exemplos:

Constituições soviéticas de 1924, 1936 e1977, as quais pretenderam apenas refletir o

grau de evolução do compromisso socialista

da antiga URSS. Trata-se de constituição

típica dos regimes socialistas (constituições

de cunho marxista).

4.7 Quanto ao modo de elaboração:

4.7.1 Constituição dogmática (ou

sistemática).

Coincide com as Constituições

escritas quanto à forma. É aquela escrita e

sistematizada em um documento que traz as

ideias dominantes (dogmas em uma

determinada sociedade num determinado

período (contexto) histórico.

4.7.2 Constituição histórica:

É sempre não escrita. Ex.

Constituição Inglesa. Ela se equivale à

Constituição não escrita quando à forma. É

aquela elaborada de forma esparsa (com

documentos e costumes desenvolvidos) no

decorrer do tempo, sendo fruto de umcontínuo processo de construção e

sedimentação do devir histórico.

4.8 Quanto à ideologia

4.8.1 Constituição ortodoxa:

É aquela que prevê apenas um tipo

de ideologia em seu texto. Exemplos

recorrentemente lembrados são asConstituições da China e da Ex-União

Soviética de 1923, 1936 e 1977.

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4.8.2 Constituição eclética (ou

pluralista).

É aquela que traz a previsão em

seu texto de mais de uma ideologia, na

medida em que pelo pluralismo e aberturaagrupa mais de um viés (linha) ideológica.

Ex.: Constituição brasileira de 1988:

Pluralismo político (art. 1º, inciso V).

4.9 Quanto à unidade documental:

4.9.1 Constituição Orgânica:

É aquela que é elaborada em um

documento único, num corpo único de uma

só vez por um poder competente para tal e

que contem uma articulação (interconexão

entre suas normas (título, capítulos, seções). 

4.9.2 Constituição Inorgânica:

É aquela que não é dotada de uma

unidade documental. É elaborada por textos

escritos não dotados de uma interconexão

que podem ser reunidos posteriormente (e

solenemente) em um documento específico e

ser intitulado de texto constitucional. A

doutrina cita como exemplos as atuais

Constituições de Israel e da Nova Zelândia.

4.10 Quanto ao sistema4.10.1 Constituição Principiológica

É aquela em que predominam os

princípios (embora nela possam existir

regras) considerados normas

(constitucionais) de alto grau de abstração e

generalidade para boa parte dos

doutrinadores pátrios, como é o exemplo da

Constituição de 1988.

4.10.2 Constituição preceitual

É aquela em que, embora possa

conter princípios, predominam-se as regrasque, para boa doutrina nacional, possuem um

baixo grau de abstração e um alto grau de

determinabilidade. Esse tipo de Constituição

que enfatiza as regras em detrimento dos

princípios tende a ser essencialmente

detalhista, como a Constituição do México de

1917.

5. Temos, ainda, outras classificações

que merecem serem citadas, sendo:

1) Classificação quanto ao

papel das Constituições:

Essa classificação é apresentada

por Virgílio Afonso da Silva e envolve um

debate atual sobre a função ou papel

desempenhado por uma Constituição em um

Estado e uma sociedade. Nesse sentido, as

Constituições podem ser concebidas como: a)

Constituição-Lei: são aquelas em que a

Constituição é entendida como uma norma

que está no mesmo nível das outras normas

do ordenamento. A Constituição não teria

supremacia e nem mesmo vinculatividadeformal para com o legislador ordinário, sendo

uma lei como qualquer outra funcionando,

apenas como uma diretriz para a atuação do

Poder Legislativo; b) Constituição-

fundamento: essa concepção de

constituição é também denominada de

constituição total. Nessa perspectiva, a

Constituição é entendida como leifundamental, não somente de toda a

coletividade estatal e das atividades

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relacionadas ao Estado, mas também a lei

fundamental de toda a vida social. Sem

dúvida, por essa perspectiva, o espaço de

conformação do legislador é extremamente

reduzido; b) Constituição-moldura: essaconcepção que não é nova, trabalha a

constituição apenas como um limite para a

atividade legislativa. Ou seja, é apenas uma

moldura, sem tela e sem preenchimento.

Nesses termos, caberá a jurisdição

constitucional apenas a tarefa de controlar se

o legislador age dentro da moldura. Essa

concepção pode ser entendida como

intermediária entre as duas primeiras.

2) Constituições plásticas:

Constituições plásticas são aquelas

dotadas de uma maleabilidade, ou seja, são

maleáveis aos influxos da realidade social

(política, econômica, educacional,

  jurisprudência e etc). São Constituições que

possibilitam releituras, (re)interpretações de

seu texto, à luz de novas realidades sociais. É

importante deixarmos consignados que

alguns autores classificam as Constituições

plásticas como flexíveis.

3) Constituições Nominalistas:

Para alguns doutrinadores são as

Constituições que trazem normas dotadas dealta clareza e precisão, nas quais sua

interpretação de seu texto somente é

realizada por meio de um método literal ou

gramatical.

4) Constituições semânticas:

Para alguns doutrinadores são as

constituições nas quais o texto não é dotado

de uma clareza e especificidade e que,portanto, não vão trabalhar apenas o método

gramatical, elas vão exigir outros métodos de

interpretação.

5) Constituições em Branco:

São aquelas que não trazem

limitações explícitas ao poder de alteração oureforma constitucional. Nesse sentido, o

poder de reforma se vincula à

discricionariedade dos órgãos revisores, que,

sem qualquer dispositivo de delimitação

revisional, ficam encarregados de estabelecer

regras para a propositura de emendas

constitucionais. Exemplos: Constituições

francesas de 1799 e 1814.

6) Constituições

Compromissórias:

São aquelas que resultam de

acordos entre as diversas forças políticas e

sociais, nas quais não há uma identidade

ideológica (ecletismo), sendo a Constituição

resultado da fragmentação de acordos

tópicos que explicitam uma diversidade de

projetos, caracterizando a textura aberta da

Constituição, que possibilita a “consagração

de valores e princípios contraditórios a serem

equacionados e concretizados pelos

aplicadores do direito.

7) Constituição Dúctil (suave)

de Gustavo Zagrebeksky:Essa classificação busca não

trabalhar com uma dogmática

(constitucional) rígida. Segundo o autor, nas

sociedades atuais, permeadas por

determinados graus de relativização e

caracterizadas pela diversidade de projetos

de vida e concepções de vida digna, o papel

das Constituições não deve consistir narealização de um projeto predeterminado de

vida, cabendo-lhe apenas a tarefa básica de

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assegurar condições possíveis para uma vida

em comum. O adjetivo suave (ou leve) é

utilizado com o objetivo de que a Constituição

acompanhe a descentralização do Estado e,

com isso, seja um espelho que reflita opluralismo ideológico, moral, político e

econômico existente na sociedade.Ou seja,

uma Constituição aberta (que permita a

espontaneidade da vida social) que

acompanhe o desenvolvimento de uma

sociedade pluralista e democrática. Essa

concepção se aproxima (embora com

algumas divergências) da concepção de

Constituição defendida pela teoria discursiva

do direito e da democracia de Jürgen

Habermas que trabalha justamente a

perspectiva do que podemos chamar de

constitucionalismo procedimental do Estado

Democrático de Direito.

8) Heteroconstituições:

São constituições decretadas de

fora do Estado que irão reger. São incomuns.

Um exemplo é a Constituição da Albânia

desenvolvida e produzida partir de uma

conferência internacional em 1913.

9) Autoconstituições:

São aquelas elaboradas e

decretadas dentro do próprio Estado que irãoreger.

10) Classificação ontológica (ou

essencialista) das Constituições de Karl

Löewenstein

O autor dessa classificação é Karl

Löewenstein que desenvolveu, na década de

50 do século XX, a Teoria Ontológica das

Constituições.A classificação proposta pelo autor

visa a estudar o ser das Constituições (a sua

essência), ou seja, o que as diferencia de

qualquer outro objeto ou ente. Nesse sentido,

busca-se o que na prática “realmente é uma

constituição.

O citado autor critica comveemência a classificação tradicional, pois

não diz o que realmente é uma constituição

na medida em que fica presa o texto da

constituição. Nesse sentido, a classificação

tradicional só analisa o texto não levando e

consideração o contexto (realidade social:

econômica, política, educacional, cultural

etc). assim, propõe a seguinte classificação:

a) Constituições Normativas: são

aquelas em que há uma adequação entre o

texto constitucional (conteúdo normativo) e a

realidade social. Há, portanto, uma simbiose

do texto constitucional com a realidade

social. Ou seja, a constituição conduz os

processos de poder, na medida em que

detentores e destinatários de podem seguem

(respeitam) a constituição. Como exemplos,

temos: Constituição Americana de 1787;

Constituição Alemã de 1949; Constituição

francesa de 1958, entre outras.

b) Constituições Nominais: não

há uma adequação do texto constitucional

(conteúdo normativo) e a realidade social. Naverdade, os processos de poder é que

conduzem a constituição e não o contrário.

Não há simbiose do texto constitucional com

a realidade social, o que ocorre é um

descompasso do texto com a realidade social

(econômica, política, educacional,

  jurisprudencial etc). Porém, é mister deixar

consignado que existe um lado positivonessas constituições. Este é o seu caráter

educacional, pedagógico. Exemplos: as

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Constituições brasileiras de 1934, 1946,

1988.

c) Constituição Semântica: são

aquelas que traem o significado de

constituição (do termo constituição). Semdúvida, Constituição, em sua essência, é e

deve ser entendia como limitação do poder. A

Constituição Semântica trai o conceito de

constituição, pois legitima (naturaliza)

práticas autoritárias de poder, ao invés de

limitar o poder. Exemplos: Constituições

brasileiras de 1937 (Getúlio Vargas), 1967-

1969 (Governo Militar).

A Constituição brasileira de 1988 é

formal, quando ao conteúdo; escrita,

quanto à forma; democrática, quanto à

origem; rígida, quando à consistência;

analítica, quanto à extensão; dirigente ou

social, quando à finalidade; dogmática,

quando ao modo de elaboração; eclética,

quando à ideologia; e normativa, quanto ao

modo de ser.

6. Estrutura da Constituição

6.1 Preâmbulo:

É a parte precedente da

Constituição, podendo ser conceituado como

um documento de intenções, umaproclamação de princípios. Não faz parte do

texto constitucionalmente propriamente dito,

não possuindo valor normativo. Apesar disso,

não é juridicamente irrelevante, pois tem

valor interpretativo e integrativo, devendo

condicionar a interpretação e a aplicação de

toda a parte dogmática e das disposições

transitórias.

6.2 Parte dogmática:

É o texto articulado da

Constituição, ou seja, todas as normas que

contém os direitos políticos, civis,

econômicos e sociais por ela vinculados,

compreendendo do art. 1º ao 250.

6.3 Disposições transitórias:

Fazem a integração entre a nova

ordem constitucional e a que foi substituída,

estabelecendo as regras de transição entre

as duas constituições. Fazem parte do texto

constitucional e têm natureza de norma

constitucional, e podem trazer exceção às

regras contidas na parte dogmática; podem,

ainda, ser objeto de emendas constitucionais,

como foram nas emendas constitucionais

02/02; 06/94, 21/99, 38/00, 40 e 42/03.

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UNIDADE IV – Histórico das constituições

brasileiras.

1. Constituição de 1824 (25/03/1824):

a) Convocação de uma Assembléia

Constituinte em 23/06/1822, e instalada

somente em 03/05/1823, após a

independência, sob a Presidência de José

Caetano da Silva, para elaboração de uma

Constituição, sendo posteriormente

dissolvida, em razão de tendências

revolucionárias e excessivamente liberais;

b) Forma de governo monárquico e

hereditário;

c) adotava a forma unitária de Estado, com

nítida centralização político-adiministrativa;

d) as antigas capitanias hereditárias foram

transformadas em províncias. As províncias

eram subordinadas ao Poder Central e tinhamum Presidente;

e) Tinha como religião Oficial do Império a

Católica Apostólica Romana. Todas as outras

eram permitidas com seu culto doméstico, ou

particular, não era permitida qualquer

manifestação externa de templo;

f) A Capital do Império brasileiro ficou com a

cidade do Rio de Janeiro de 1822 a 1889,depois foi transformado em Município Neutro

ou Município da Corte;

g) Adoção das idéias de Benjamin Constant,

ao invés da separação tripartida de

Montesquieu, com quatro poderes,

Legislativo, Executivo, Judiciário e Poder

Moderador. As eleições para o Legislativo

eram indiretas;

h) O sufrágio era censitário;

i) Constituição semirrígida: artigo 178;

 j) Continha um rol de liberdades públicas, por

influência da Revolução Americana de 1776 e

Francesa de 1789;

l) manutenção da escravidão;

m) Não previa a garantia do Habeas Corpus;n) A partir de 1860, começa o

enfraquecimento da Monarquia, sobretudo

durante a Guerra do Paraguai;

o) Manifesto do Centro Liberal (1869) e o

Manifesto Republicano (1870) também

contribuíram para abalar a Monarquia;

p) Em 15 de novembro de 1889, é

proclamada a República pelo Marechal

Deodoro da Fonseca, sem ter havido

movimento popular. Trata-se de um

golpe de Estado militar e armado do que

de qualquer movimento do povo. A

República nascia sem legitimidade.

q) as províncias passam a constituir os

Estados Unidos do Brasil.

r) 1889 a 1891 se instala no Brasil o Governo

Provisório, com a missão de consolidar o novo

regime e promulgar a primeira Constituição

da República;

2. Constituição de 1891, 24/02/1891

a) Foi a primeira Constituição daRepública do Brasil;

 b) A Constituição de 1891 teve como

Relator o Senador Rui Barbosa e sofreu

forte influência da Constituição norte-

americana de 1787, consagrando o

sistema de governo

presidencialista, a forma de

Estado Federal, abandonando o

unitarismo e a forma de governo

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republicana em substituição à

monarquia;

c) Declarou a união perpétua e

indissolúvel das antigas Províncias,

transformando-as em Estados Unidosdo Brasil e vedando, assim, a

possibilidade de secessão;

d) O antigo Município Neutro (Rio de

  Janeiro) foi transformado em Distrito

Federal, continuando a ser a Capital da

União, enquanto não cumprida a

determinação contida no artigo 3º, da

Constituição de 1891;

e) Não há mais religião oficial;

f) O Poder Moderador foi extinto,

adotando-se a teoria clássica de

Montesquieu da tripartição de Poderes;

g) Adoção do bicameralismo federativo. A

Câmara dos Deputados era composta

de representantes do povo, mediante

sufrágio direto. Cada Deputado exercia

mandato de 3 (ano); O senador Federal

representava os Estados e o Distrito

Federal;

h) O Poder Legislativo também foi

estabelecido no âmbito Estadual;

i) Muito embora houvesse a previsão e

conquista das eleições diretas, aprimeira eleição da República foi

indireta, pelo Congresso Nacional,

elegendo-se o Presidente Marechal

Deodoro da Fonseca e o Vice-

Presidente dos Estados Unidos do

Brasil Marechal Floriano Peixoto;

 j) Era uma Constituição rígida, nos

termos do artigo 90;k) A declaração de direito foi aprimorada,

abolindo-se a pena de galés, a de

banimento e a de morte, ressalvadas,

neste último caso, as disposições da

legislação militar em tempo de guerra;

não houve a previsão de direitos dos

trabalhadores nos termos do que vaiser sentido no texto de 1934;

l) Houve expressa previsão, pela primeira

vez no constitucionalismo pátrio, do

remédio constitucional do habeas

corpus;

m) Em 03/09/1926 foi editada Emenda nº.

1 à Constituição de 1891, limitando a

chamada teoria brasileira do habeas

corpus e restringindo o remédio

constitucional do habeas corpus

exclusivamente à liberdade de

locomoção;

n) A chamada República Velha tem o

seu fim com a Revolução de 1930,

que institui o Governo Provisório nos

termos do Decreto nº. 19.398, levando

Getúlio Vargas ao Poder;

3. Constituição de 1934

a) A Constituição de 1934 sofreu forte

influência da Constituição de Weimar da

Alemanha de 1919, evidenciando, assim, osdireitos humanos de 2ª geração ou dimensão

e a perspectiva de um Estado social de

direito (democracia social);

b) dentro do constitucionalismo pátrio, o

texto de 1934 teve curtíssima duração, sendo

abolido pelo golpe de 1937;

c) ficou mantida a inexistência de religião

oficial; passou-se a admitir o casamento

religioso com efeitos civis; destaca-se a

previsão de Deus no preâmbulo;

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d) a teoria clássica da separação dos poderes

de Montesquieu ficou mantida;

e) o Poder Legislativo era exercido pela

Câmara dos Deputados com a colaboração do

Senado Federal. Rompia-se, assim, com oprincípio do bicameralismo rígido ou paritário,

no qual as duas Casas exercem funções

básicas idênticas. Estabelecia-se, por

conseqüência, um bicameralismo desigual,

também chamado pela doutrina de

unicameralismo imperfeito, já que, como

visto, o SF era mero colaborador da CD;

f) Era uma constituição rígida;

g) Constitucionalizou o voto feminino;

h) constitucionalizou o voto australiano ou

voto secreto;

i) vários direitos clássicos são mantidos,

inovando em razão do caráter social da

Constituição, com novos título como a ordem

econômica e social (Título IV), da família,

educação e cultura (Título V) e da Segurança

nacional (Título VI);

  j) Prestigiam a legislação trabalhista e a

representação classista.

l) dentre as novidades dos remédios

constitucionais, destacamos a previsão, pela

primeira vez, do mandado de segurança e

da ação popular;

4. Constituição de 1937

a) A forma de governo é a República;

b) A forma de Estado é o federal,

constituído pela união indissolúvel dos

Estados;

c) O regime federativo foi simplesmente

nominal, havendo constante, senão até

permanente assunção dos governos

estaduais por interventores federais.

Por sua vez, os vereadores e prefeitos

eram nomeados pelos interventores de

cada Estado;

d) Não há mais religião oficial;e) A teoria clássica da tripartição de

Poderes de Montesquieu foi

formalmente mantida. Entretanto, na

prática, tendo me vista o forte traço

autoritário do regime, o Legislativo e o

  Judiciário foram esvaziados; havia a

previsão de composição do Parlamento

do Conselho Nacional por duas

Câmaras: a Câmara dos Deputados e o

Conselho Federal. Assim, como se

percebe, o Senado Federal deixou de

existir durante o Estado Novo;

f) O Presidente da República era a

autoridade suprema do Estado. A

eleição indireta foi estabelecida para a

escolha do Presidente da República,

que cumpria mandato de 6 (anos);

g) O Poder Judiciário ficou esvaziado:

artigos 96, parágrafo único, e 170;

h) Não houve previsão do mandado de

segurança nem da ação popular.

 Também não se tratou dos princípios

da irretroatividade das leis e dareserva legal. O direito de

manifestação de pensamento foi

restringido;

i) A pena de morte poderia ser aplicada

para os crimes políticos e nas

hipóteses de homicídio cometido por

motivo fútil e com extremos de

perversidade; j) Nacionalização formal da economia e

conquistas de direitos e vantagens

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Direito Constitucional

trabalhistas, com a criação da

Companhia Vale do Rio Doce (1942),

Companhia Nacional de Álcalis (1943),

Fábrica Nacional de Motores (1943) e

Companhia Hidroelétrica de São Paulo(1954).

5. Constituição de 1946

a) a entrada na Guerra fez com que Vargas

perdesse importante apoio, situação essa

materializada na publicação, em 24 de outubro

de 1943, do Manifesto dos Mineiros, carta

assinada por intelectuais que apontava a

contradição entre a política interna e a

externa; isso porque, ao entrar na Guerra ao

lado dos Aliados, buscando enfrentar as

ditaduras nazifascistas de Mussolini e Hitler

(países de Eixo), parecia natural que o

fascismo fosse varrido da realidade brasileira,

não se sustentando, internamente, a

contradição de manter um Estado arbitrário

com base em uma Constituição inspirada no

modelo fascista e externamente lutar contra

esse regime.

b) esta crise política forçou Vargas a assinar o

Ato Adicional de 1945 (Lei Constitucional nº. 9,

de 28/02/1945), convocando eleiçõespresidenciais e marcando a derrocada final do

Estado Novo;

c) Getúlio Vargas foi deposto pelas Forças

Armadas; convocado pela Forças Armadas, o

Executivo passou a ser exercido pelo então

Presidente do STF, Ministro José Linhares, que

governou de 29/10/1945 a 31/01/1946, até

assumir, eleito pelo voto direto e com mais de

55% de aprovação dos eleitores, o General

Gaspar Dutra como o novo Presidente da

República. A

d) A assembléia Constituinte foi instalada em

1º/02/1946, vindo o texto a ser promulgado

em 18/09/1946. Tratava-se daredemocratização do País, repudiando-se o

Estado totalitário que vigia desde 1930. O

 

texto buscou inspiração nas idéias liberais da

Constituição de 1891 e nas idéias sociais da de

1934. Na ordem econômica, procurou

harmonizar o princípio da livre iniciativa com o

da justiça social. 

e) Nos termos do art. 1º, os Estados Unidos do

Brasil mantêm, sob o regime representativo, a

Federação e a República. Prestigiam o

municipalismo.

e) continuou o País lego, muito embora a

expressa menção a Deus no preâmbulo;

f) a teoria clássica da tripartição de Poderes

de Montesquieu foi restabelecida;

g) o Poder Legislativo era exercido pelo

Congresso Nacional, que se compunha da

Câmara dos Deputados e do Senado Federal,

reaparecendo o bicameralismo igual.

h) os mandados de segurança e a ação popular

foram restabelecidos no texto constitucional;

i) vedou-se, caracterizando de cunho

humanitário, a pena de morte (salvo asdisposições da legislação militar em tempo de

guerra com país estrangeiro), a banimento, a

de confisco e a de caráter perpétuo.

  j) Jango foi derrubado por um movimento

militar que eclodiu em 31/03/1964, tendo sido

acusado de estar a serviço do comunismo

internacional, sendo a Constituição de 1946

suplantada por tal regime. Embora continuasseexistindo formalmente, o País passou a ser

governado pelos atos Institucionais e

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Complementares, com o objetivo de consolidar

a Revolução Vitoriosa, que buscava combater

e drenar o bolsão comunista, que assolava o

Brasil.

6. Constituição de 1967

a) Na mesma linha da Carta de 1937, a de

1967 concentrou, bruscamente, o poder no

âmbito federal, esvaziando os Estados e

Municípios e conferindo amplos poderes ao

Presidente da República. Houve forte

preocupação com a segurança nacional.

b) Adota-se a República como forma de

governo;

c) muito embora o artigo 1º estabelecesse ser

o Brasil uma República Federativa, constituída,

sob o regime representativo, pela União

indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e

dos Territórios, na prática, contudo, o que

percebeu foi um duro golpe no federalismo,

mais se aproximando de um Estado unitário

centralizado do que federativo;

d) a teoria clássica da separação de poderes

foi formalmente mantida. Continuo o Brasil a

ser um País leico.

e) havia exagerada possibilidade de suspensãode direitos políticos por 10 anos, nos termos

do art. 151.

f) o famigerado AI-5, de 13/12/1968, foi o ato

mais violento baixado pela didatura. No

mesmo dia em que o AI-5 foi baixado por

Costa e Silva, o Congresso Nacional foi fechado

nos termos do Ato Complementar nº. 38, de

13/12/1968, situação esta que perdurou por

mais de 10 anos.

7. Constituição de 1969

a) A EC nº. 1/69 não foi subscrita pelo

Presidente da República Costa e Silva

(15/03/1967 a 31/08/1969), impossibilitandode governar por sérios problemas de saúde,

nem, estranhamento, pelo Vice-Presidente

Pedro Aleixo, um civil.

b) Sem dúvida, dado o seu caráter

revolucionário, podemos considerar a EC nº.

1/69 como a manifestação de um novo poder

constituinte originário, outorgando uma nova

Carta, que constitucionalizava a utilização dos

Atos Institucionais;

c) O Presidente da República legislava por

decretos-leis, que poderiam ser editadas em

casos de urgência ou de interesse público

relevante, e desde que não resultasse

aumento de despesas, sobre segurança

nacional e finanças públicas.

d) Só o Presidente da República poderia

deflagrar (dar início) ao processo legislativo;

8. Constituição de 1988

a) Sendo democrática e liberal, a Constituição

de 1988, que sofreu forte influência da

Constituição portuguesa de 1976, foi a queapresentou maior legitimidade popular,

podendo ser destacadas as seguintes

características;

b) Adotou-se a República como forma de

governo, e o presidencialismo como sistema

de governo, e a federação como forma de

estado.

c) Inexistência de religião oficial.

d) retomada a clássica tripartição de Poderes

de Montesquieu;

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Direito Constitucional

e) o Poder Legislativo passa a ser bicameral,

exercido pelo Congresso Nacional.

f) Criação do Superior Tribunal de Justiça;

g) ampliação dos legitimados para propositura

da ADI.

UNIDADE V – Poder Constituinte

1. Conceito

É conceituado como a faculdade

que todo povo possui de fixar as linhas

mestras e fundamentais sob as quais deseja

viver.

É o poder de estabelecer as

normas constitucionais: sejam as de uma

Constituição – poder constituinte originário,

sejam as que modificam uma Carta já

existente – poder constituinte derivado, como objetivo principal de conferir legitimidade

ao ordenamento jurídico de um Estado.

2. Origem

Num conceito amplo de

Constituição, poder constituinte sempre

existiu. Contudo, adotando-se um conceito

moderno (conceito restrito de Constituição) –

documento jurídico escrito -, dotado de

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Direito Constitucional

supremacia e limitador do poder do Estado

através da adoção da separação dos poderes

e da previsão de direitos fundamentais, é

contemporâneo às Constituições escritas e

formais do século (XVIII – Norte Americana de1787 e Francesa de 1791).

A teoria do poder constituinte é

atribuída ao Abade de Siyès – O que é o

 Terceiro Estado? Publicada em janeiro de

1789 no calor da revolução francesa e

baseada no racionalismo iluminista e nos

ideais do liberalismo, propondo a substituição

da monarquia absolutista por um regime que

garantisse à nação a titularidade de todo

poder político.

A citada teoria foi imprescindível

para diferenciar o poder constituinte dos

poderes constituídos, cuja distinção só tem

relevância nas Constituições rígidas.

É importante destacar que a teoria

do poder constituinte de Sieyès, baseada no

racionalismo iluminista, nas teorias

contratualistas (John Lockce e Rousseau) e

nos ideais do liberalismo, era basicamente

uma teoria da legitimidade do poder,

propondo a substituição da monarquia

absolutista, já em decadência, por um regime

que garantisse â nação a titularidade de todopoder político.

3. Natureza jurídica

Sobre a natureza jurídica do poder

constituinte, podemos destacar três correntes

doutrinárias:a) Poder de fato: corrente

positivista: Kelsen, Celso Ribeiro Bastos, Raul

Machado Horta e Celso Antônio Bandeiro de

Melo. Segundo a doutrina positivista, o poder

de fato, dotado de caráter absoluto, que não

conhece limites jurídicos. Isto porque, para os

positivistas, o Direito limita-se ao DireitoPositivo e, sendo a Lei Fundamental o marco

inaugural do ordenamento jurídico, uma nova

Constituição não deve respeitar a quaisquer

regras jurídicas anteriores. Assim, o poder

constituinte se funda em si mesmo (e não em

uma regra de direito anterior, razão pela qual

não há uma preocupação com a sua

legitimidade.

b) Poder de direito: corrente

  jusnaturalista (Abade de Sieyès, Manoel

Gonçalves Ferreira Filho, Afonso Arinos de

Melo Franco); para essa corrente, o poder

constituinte encontra sua legitimidade nas

regras de Direito Natural, anteriores ao

Direito Positivo. Assim, o poder constituinte

possui limites jurídicos impostos pelo Direito

Natural, que é anterior ao próprio Estado.

Teoria da Norma constitucional

inconstitucional – Otto Bachof –

hierarquia normativa entre as normas

constitucionais.

c) Poder Político: (Paulo

Bonavides): o poder constituinte é umpolítico que, sem perder a característica de

poder de fato, dotado de natureza

extrajurídica, não escapa à consideração de

sua legitimidade, devendo ser a expressão da

vontade soberana da Nação ou do povo. 

4. Titularidade e Exercício e veículo

A questão da titularidade do poder

constituinte em indissociada da titularidade

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Direito Constitucional

da soberania, posto que o poder constituinte

consiste na mais alta expressão do poder

político, dedicado à elaboração e/ou reforma

da estrutura fundamental do Estado e da

sociedade.Apesar do Abade de Sieyès ter

defendido que todo o poder emanava da

Nação (entendida como entidade abstrata,

desvinculada das pessoas que a compõem), a

doutrina moderna entende que a titularidade

do poder constituinte reside no povo,

conforme artigo 1º, parágrafo único da CF/88.

A doutrina estabelece uma

distinção entre quem titulariza e quem

exercita o poder de elaborar as normas

constitucionais. Isto porque, apesar do

povo ser o titular do poder constituinte,

seu exercício cabe a representante do povo

(chamados de agentes do poder constituinte),

que, em nome dele, criam o Estado editando

a nova Constituição.

Povo é o conjunto de brasileiros

natos e naturalizados catalogados no art. 12

da CF/88 (povo = brasileiro natos +

naturalizados). Atualmente, povo é uma

grandeza pluralista (P. Häberle), ou seja, uma

pluralidade de forças culturais, sociais e

políticas tais como partidos, grupos, igrejas,associação, personalidades, decisivamente

influenciadoras da formação de opiniões,

vontades, correntes ou sensibilidades

políticas nos momentos pré-constituintes e

nos procedimentos constituinte.

O exercício do poder pode se dar

de forma democrática, quando os

representante do povo são eleitos paracompor uma Convenção ou Assembléia

Nacional Constituinte, ou de forma

outorgada, quando determinado grupo

revolucionário se investe na qualidade de

representante do povo, oportunidade em que

ocorre verdadeira usurpação da titularidade e

do exercício do poder constituinte.A manifestação do poder

constituinte pressupõe o rompimento com a

ordem jurídica anterior (com a total perda de

eficácia da Constituição pretérita, se

existente). Nesse sentido, a doutrina afirma

que a revolução, no sentido jurídico de

rompimento com o ordenamento jurídico

anterior, é o veículo do poder constituinte.

Ressalta-se que a revolução como

veículo do poder constituinte não pressupõe

a violência, o uso da força, mas, sim, ruptura

com a ordem jurídica anterior até então em

vigor e a inauguração de um Direito

totalmente renovado.

A CF/88 não resultou de uma

Assembléia Nacional Constituinte em sua

forma tradicional (formada por

representantes do povo eleitos com o

exclusivo intuito de elaborar o Texto Supremo

e que é dissolvida após a conclusão dos seus

trabalhos), mas de um CONGRESSO

CONSTITUINTE, vez que os então

Deputados e Senadores simplesmente sereuniram em 1º/02/1987 com poderes

constituintes (por força da EC nº. 26/85) para

a elaboração de uma nova ordem

constitucional.

Apesar de estes aspectos formais

poderem nos levar a uma conclusão

precipitada de que em 1988 não houve

rompimento com o Direito anterior, é notórioque a Carta Política atual reformou o Estado

brasileiro, instaurando por aqui um Estado

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Direito Constitucional

Democrático de Direito com forte conotação

social (daí ser conhecida como a Constituição

cidadã), razão pela qual podemos afirmar,

com apoio na doutrina majoritária, que a

Constituição de 1988 efetivamente rompeucom o Direito anterior, baseado na

Constituição brasileira de 1967 e EC nº.

01/60, sendo verdadeira manifestação do

poder constituinte inaugurador de uma nova

ordem constitucional.

5. Classificação do poder constituinte

5.1 Poder constituinte material e formal:

Poder constituinte material, que

antecede o formal, consiste no poder que

toda comunidade política tem de criar uma

nova Constituição, determinando seu

conteúdo e ditado pela forças políticas e

sociais dominantes em um dado momento

histórico.

Poder constituinte formal é o

grupo encarregado de formalizar a idéia de

direito do poder constituinte material. É a

formalização em normas jurídicas desse

conteúdo fundamental, conferindo

estabilidade e permanência à nova ordem

constitucional.

5.2 Poder constituinte histórico e

revolucionário

Histórico seria o verdadeiro

poder constituinte originário, estruturando,

pela primeira vez, o Estado. Revolucionários

seriam todos os posteriores ao histórico,rompendo por completo com a antiga ordem

e instaurando uma nova, um novo Estado.

5.3 Poder constituinte fundacional e

pós-fundacional

Fundacional seria aquele queinstitui a primeira Constituição de um Estado

– no caso brasileiro o que instituiu a

Constituição de 1824 e pós-fundacional

aquele que instituiu as Constituições

posteriores.

5.4 Poder constituinte originário e

derivado

Enquanto o poder constituinte

originário é o poder de elaborar uma nova

Constituição de um Estado, o poder

constituinte derivado consiste no poder de

alterar uma Constituição já existente (poder

constituinte derivado reformados) ou então

de complementá-la através das Constituições

Estaduais e da Lei Orgânica do Distrito

Federal (poder constituinte derivado

decorrente). É o estudaremos a partir de

agora.

6. Poder Constituinte Originário

(também chamado de genuíno, inicial,inaugural ou de 1º grau)

6.1 Conceito

Cuida-se do poder que

estabelece a Constituição. Por isso mesmo

não se prende a quaisquer limites. É poder

essencialmente político, ou seja, é poder defato, na melhor doutrina.

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Direito Constitucional

6.2 Características

a)  inicial: porque não se funda

em nenhum outro poder e é dele que derivam

os demais poderes. Ao criar uma novaConstituição, o poder constituinte originária

inaugura uma ordem jurídica completamente

renovada, sem qualquer vínculo de

dependência com a ordem jurídica anterior.

b) Ilimitado juridicamente: Ao

fundar um novo ordenamento jurídico, o

poder constituinte originário não sofre

limitações do Direito Positivo anterior,

podendo ignorar por completo a Constituição

até então vigente (inclusive cláusula pétreas,

se existentes).

Não obstante o poder

constituinte originário desconhecer

limites jurídicos, parcela da doutrina

reconhece determinados limites

extrajurídicos ou metajurídicos.

Assim, apesar de ser ilimitado

em relação ao direito anterior, a doutrina

constitucional vem entendendo que o poder

constituinte encontra limites no movimento

de ruptura que o fez surgir.

Portanto, atualmente o PCO não

é absoluto, pois encontra limites internos naprópria sociedade moderna que o fez emergir

e, para Canotilho, encontra limites externos,

nos princípios de direito internacional, como,

por exemplo, o princípio da independência,

da não intervenção e da prevalência dos

direitos humanos.

Observe-se que mesmo as

limitações oriundas do direito internacional edos direitos fundamentais não perdem seu

caráter de limites metajurídicos por

configurarem exigências de ordem

ideológica, política e social, mas não

 jurídicas. É dizer, o desrespeito a tais limites

pode levar o texto constitucional a um déficit

de legitimidade e de eficácia social, mas nãopode resultar em declaração de

inconstitucionalidade das normas

constitucionais originárias.

c) incondicionado: ao elaborar

uma nova Constituição, o poder constituinte

originário não tem que seguir formas ou

procedimento predeterminados, podendo agir

livremente.

Ressalte-se que a prefixação de

certas regras de deliberação para a

Assembléia Constituinte ou a predefinição de

certos pontos substanciais (ex.: a república e

federação instituídos pelo Decreto nº.1, de

15/11/1889, em relação à Constituição

brasileira de 1891) não desmentem que o

poder constituinte originário seja sempre

autônomo e incondicionado, mas que às

vezes seja precedido por atos do próprio

poder constituinte. Nesses casos, percebam

que é o próprio poder constituinte originário

que se autolimita.

d) permanente: o poderconstituinte originário é permanente, não se

esgota com a realização da Constituição, pois

o seu titular pode, a qualquer momento,

deliberar pela criação de outra ordem

  jurídica. A partir desta característica, a

doutrina afirma que a titularidade do poder

constituinte é permanente (o povo sempre

pode deliberar sobre a criação de uma novaConstituinte), enquanto que o seu exercício é

efêmero (a Assembléia Nacional Constituinte

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Direito Constitucional

é eleita apenas para a finalidade de elaborar

a nova Carta Política, devendo ser dissolvida

logo em seguida para as eleições dos

representantes que exercerão os poderes

constituídos). 

6.3 Formas de expressão

  Apesar do poder constituinte

originário ser incondicionado, não existindo

formas pré-fixadas para a sua realização,

existem historicamente dois modelos:

a) Assembléia Nacional

Constituinte: também chamada de

Convenção composta de representante do

povo, devidamente eleitos para essa

finalidade, resultando numa Constituição

democrática – poder constituinte

democrático.

b) Outorga: quando um

movimento revolucionário usurpa o poder

constituinte pertencente ao povo, impondo

unilateralmente uma Constituição – poder

constituinte outorgado.

7. Poder Constituinte derivado

7.1 Conceito

O poder constituinte derivado,

também denominado de secundário, de 2º

grau, constituído ou instituído, é o poder de

reformar uma Constituição já existente, ou

seja, o poder de produzir alterações em uma

Constituição já existente (poder reformador),

bem como o poder conferido os Estados-

membros e o Distrito Federal de auto-organizarem por meio de Constituição

Estaduais, complementado a Constituição

(poder decorrente).

Perceba que o pode constituinte

derivado é gênero; cujas espécies são o

poder constituinte derivado reformadore o poder constituinte derivado

decorrente.

Ele é previsto na própria

Constituição e resulta da necessidade de

reajustes periódicos no texto constitucional

diante da evolução da necessidade de

reajustes periódicos no texto constitucional

diante da evolução das relações sociais e da

dinâmica da vida humana. Portanto, conhece

limitações constitucionais expressas e

implícitas e é passível de controle de

constitucionalidade.

A existência de um poder

constituinte derivado não é unânime na

doutrina. Para alguns doutrinadores, poder

constituinte seria apenas o original (inicial,

ilimitado juridicamente e autônomo), sendo o

poder de alterar uma Constituição uma

simples competência reformadora.

7.2 Características

a) derivado: é um poder dedireito, juridicamente estabelecido pelo poder

constituinte originário e, portanto, dele

derivado.

b) subordinado (limitado

 juridicamente): o poder constituinte

derivado está subordinado, limitado às regras

do texto constitucional, sob pena de

inconstitucionalidade.Assim, não devemos nos

confundir: enquanto as normas

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28 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

constitucionais originárias não podem sofrer

controle de constitucionalidade, uma vez que

o poder constituinte originário é ilimitado

  juridicamente, além de inicial e

incondicionado; as normas constitucionaisderivadas podem se declaradas

inconstitucionais, desde que desrespeitem os

limites jurídicos impostos pelo constituinte

originário, quando, então, serão declaradas

nulas de pleno direito e retiradas do texto

constitucional.

Diante do princípio da

unidade da constituição, não existe

relação de hierarquia jurídica entre as

normas constitucionais: quer entre normas

material e formalmente constitucionais, de

um lado, e normas apenas formalmente

constitucionais, de outro; quer entre o núcleo

de identidade da Constituição (as chamadas

cláusulas pétreas) e o resto do texto

constitucional; quer entre normas

constitucionais originárias e derivadas.

c) condicionado: o poder

constituinte derivado é limitado, só podendo

agir nas condições e formas fixadas pelo

poder constituinte originário.

8. Poder constituinte derivadoreformador

As mudanças em uma

Constituição podem se dar por um processo

formal ou por um procedimento informal. Daí 

a necessidade de se diferenciar os conceitos

de reforma constitucional e mutação

constitucional.Reforma constitucional é o

processo formal de mudança das

Constituições rígidas em que se altera o texto

formal da Lei Maior, mediante o respeito a

determinadas formalidades. Como vimos, tais

alterações podem ser pontuais ou globais

(emenda ou revisão), mas sempre alterandoa redação das normas constitucionais.

Mutação constitucional, também

chamado de poder constituinte difuso, é o

processo informal de alteração das

Constituições rígidas, em que ocorre

mudança no sentido e no alcance das normas

constitucionais, mas não no seu texto formal.

A mutação constitucional resulta dos usos e

costumes constitucionais, bem como da

evolução da interpretação das normas

constitucionais feita pela jurisprudência, pela

doutrina e por todas as forças sociais que, ao

interpretarem a Constituição, provocam

alterações no sentido e alcance de suas

normas. Difere da mutação inconstitucional,

que são processos informais de alteração da

Constituição que deturpam (deterioram) o

texto constitucional tanto em sua

legitimidade quando em sua efetividade.

Passa-se, pois, a estudar a

reforma constitucional.

O poder constituinte derivado

reformador (ou poder de reformaconstitucional) consiste na possibilidade de

se alterar o texto da Constituição. Estas

alterações poder ser pontuais (emenda

constitucional – art. 60, CF/88) ou globais

(revisão constitucional – art. 3º, ADCT).

Assim, o poder de reforma da

Constituição é gênero, cujas espécies são

a emenda constitucional (art. 60, CF/88), ea revisão constitucional (art. 3º, ADCT).

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29 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

A emenda constitucional opera

uma reforma pontual, específica do texto

constitucional, e encontra limites formais,

circunstanciais, materiais explícitos e

implícitos. Não encontra limites temporais,como ocorre com a revisão constitucional.

A revisão constitucional opera a

reforma global de toda a Constituição, e já

fora realizada no Brasil de 01/03/94 a

07/06/94, terminando com a edição de 6

emendas.

A revisão constitucional encontra

limites temporais (5 anos após a

promulgação da Constituição) e formais,

sessão unicameral (já que promulgada pela

mesa do Congresso Nacional) e quórum de

maioria absoluta.

Seria possível a alteração do

texto constitucional, por meio de uma

emenda, e possibilitar uma nova

revisão?

a) Corrente minoritária: entende

que sim, alterando-se o texto constitucional

para depois promover a alteração. É a

doutrina/teoria da dupla revisão, não aceita

pela doutrina dominante, pois seria um golpe

ao poder constituindo originário.

b) corrente dominante entendeque seria, como já dito, um golpe ao poder

constituinte originário, razão pela qual não se

admite.

9. Emendas Constitucionais

O poder de emenda

constitucional é o poder de se realizaralterações pontuais e específicas no texto

formal da constituição, cujos requisitos se

encontram previstos no art. 60, da CF. Este

dispositivo demonstra que a CF/88 é uma

constituição rígida, exigindo para a sua

própria modificação um procedimento muito

mais dificultoso do que o previsto para aalteração das leis ordinárias. Nesse sentido,

o rol de legitimados para propor uma

proposta de emenda constitucional - PEC é

bem menor do que o previsto para as leis

ordinárias e leis complementares (é só

comparar o caput do art. 60 com o caput  do

art. 61 da CF).

9.1 Limites ao poder de reformar a

Constituição

O poder constituinte derivado

reformador é um poder jurídico, estabelecido

pelo poder constituinte originário,

submetendo-se a limites jurídicos por ele

impostos, sob pena de inconstitucionalidade.

A doutrina classifica os limites ao poder de

reformar a Constituição em limites materiais

(explícitos e implícitos), circunstâncias e

procedimentais ou formais.

9.1.1) Limites materiais expressos e

implícitos

a) Os limites materiais

expressos (a que poderíamos chamar de

cláusulas pétreas expressas) estão contidos

no art. 60, § 4º, da CF/88.

Estas matérias representam a

identidade, o núcleo inegociável da

Constituição de 1988, traduzindo aquelasmatérias que o legislador constituinte

originário, por entender serem as decisões

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políticas mais importantes do Estado

brasileiro, colocou a salvo do poder

constituinte reformador.

Inicialmente, devemos alertar

que as matérias contidas no art. 60, § 4º,apesar de chamadas de cláusulas pétreas,

podem ser modificadas por emendas

constitucionais (ex.: EC´s 05/95, 15/96 e

46/04 alteraram dispositivos da Federação

brasileira). O que o poder constituinte

reformador não pode fazer é tender a abolir,

ou seja, restringir indevidamente qualquer

destas matérias para que não haja alteração

substancial da identidade da Constituição.

Assim, cláusulas pétreas não

significam artigos específicos da Constituição

que não podem ser emendados, mas idéias

constitucionais que não podem ser

vulneráveis.

Nestes casos, o art. 60, § 4º da

CF/88 determina que a PEC não será nem

objeto de deliberação parlamentar, podendo

ter seu processo legislativo obstaculizado

(STF, MS 24.138/DF 14/03/2003) ou, se

aprovada e incorporada ao texto

constitucional, ter sua inconstitucionalidade

declarada.

A jurisprudência do Supremo  Tribunal Federal tem entendido que os

direitos individuais protegidos pelo art. 60, §

4º, inciso IV da CF/88, inciso IV da CF/88 não

são apenas os contidos no rol do art. 5º da

Constituição, mas também outros direitos

fundamentais de índole individual – inclusive

os previstos nos capítulo dos direitos sociais,

nacionais e políticos, além de outrosdecorrentes do regime e dos princípios

adotado pela Carta Política (art. 5º, § 2º).

b) Limites materiais

implícitos:

Além dos limites materiaisexpressamente previstos pelo poder

constituinte originário, a doutrina aponta a

existência de limites materiais implícitos ou

inerentes, que não estão escritos

expressamente no texto constitucional (a que

poderíamos chamar de cláusulas pétreas

implícitas. São elas:

1) Impossibilidade de

supressão/revogação dos limites materiais

expressos;

2) Impossibilidade de

revogação/supressão/modificação dos

titulares do poder constituinte originário ou

dos titulares do poder de reforma a

constituição. Lembre-se que não existe a

figura da dupla revisão constitucional;

3) Impossibilidade de

supressão/revogação dos princípios

fundamentais da República Federativa do

Brasil previstos no artigo 1º ao 4º da CF/88.

Realizado o plebiscito em 1993,

com a escolha da república e do

presidencialismo, a melhor doutrina entendeque não é mais possível alterar esta situação

(a não ser por nova convocação do poder

constituinte originário), razão pela qual,

apesar da república e do presidencialismo

não terem sido gravados como cláusulas

pétreas expressas na CF/88, representam

atualmente cláusulas pétreas implícitas,

integrando aquele conjunto de princípiosfundamentais que forma o seu espírito e o

núcleo de identidade.

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9.1.2 Limites circunstanciais

Determina o art. 60, § 1º, da

CF/88, que não pode haver alteraçãoconstitucional na vigência de estado de sítio,

estado de defesa e intervenção federal.

A razão da proibição está

concentrada numa circunstância de

desequilíbrio que impere na vigência das

citadas crises.

9.1.3 Limites procedimentais ou formais

É o procedimento a ser seguido,

e consiste nas regras do processo legislativo

– iniciativa, discussão, votação, promulgação

e publicação – previstas para as emendas

constitucionais – art. 60, caput , § § 2º, 3º e 5º

da CF/88.

O § 5º do art. 60, da CF/88,

segundo o qual a matéria de uma proposta

de emenda constitucional rejeitada ou havida

por prejudicada não poderá ser objeto de

nova proposta na mesma sessão legislativa,

não é uma limitação temporal ao poder de

reformar a Constituição. Para a doutrina

majoritária, este dispositivo revela umalimitação procedimental ou formal, não

havendo na CF/88 limitações temporais ao

poder constituinte reformador.

Para José Afonso da Silva, o

povo também teria legitimidade para

propor emenda constitucional com base

numa interpretação sistemática dos

artigos 1º parágrafo único, art. 14 e art.61, § 2º, da CF. É posição minoritária.

É iniciada com 1/3 dos

Deputados Federais (171), 1/3 dos Senadores

(27), mais da metade das Assembléias

Legislativas (14) com quórum de maioria

relativa (simples) em cada uma das 14Assembléias, e por iniciativa do Presidente da

República, sendo aprovada se obtiver

aprovação em 02 turnos na Câmara e em 02

turnos no Senado. A emenda

constitucional não é sancionada pelo

Presidente da República. É promulgada

pela mesa da Câmara e do Senado em

sessão bicameral.

Se a proposta de Emenda

Constitucional for rejeitada ou havida

por prejudicada não pode ser objeto de

nova proposta na mesma sessão

legislativa.

Sessão legislativa é o ano

legislativo. Na sessão legislativa temos dois

períodos legislativos.

10. Poder constituinte derivado

decorrente

Sendo o poder constituinte

decorrente um poder jurídico, derivado do

originário, deve respeitar os limites impostospela Constituição Federal. O próprio artigo 11

da ADCT exige das Cartas Estaduais a

obediência aos princípios da Constituição

Federal.

Sua missão é estruturar a

Constituição dos Estados-membros. Tal

competência decorre da capacidade de auto-

organização estabelecida pelo poderconstituinte originário.

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Aos Estados-membros foi

atribuída autonomia, manifestada pela

capacidade de auto-organização (art. 25,

caput ), autogoverno (arts. 27, 28 e 125, que

estabelecem regras para a estruturação dosPoderes Legislativo: Assembléia Legislativa;

Executivo: Governo do Estado; e Judiciário:

 Tribunais e juízes) e auto-administração (arts.

18 e 25 a 28 – regras de competência

legislativas e não legislativas).

Por ser um poder previsto

diretamente na Constituição Federa, sofre

limitações, materializados nos princípios

constitucionais sensíveis, nos princípios

constitucionais estabelecidos

(organizatórios) e nos princípios

constitucionais extensíveis.

a) Princípios constitucionais

sensíveis: terminologia adotada por Pontes

de Miranda, encontram-se expressos na

Constituição, daí serem também

denominados apontados ou enumerados (art.

34, inciso VII, “a” a “e”, da CF/88. A

inobservância a tais princípios enseja a

declaração de inconstitucionalidade da

referida norma e a sua suspensão insuficiente

para o restabelecimento da normalidade, ser

decretada a intervenção federal.b) princípios constitucionais

estabelecidos (organizatórios): são aqueles

que limitam, vedam, ou proíbem a ação

indiscriminada do Poder Constituinte

Decorrente. Por isso mesmo, funcionam como

balizas reguladoras da capacidade de auto-

organização dos Estados. São divididos em:

1) limites explícitos vedatórios:

proíbem os Estados de praticar atos ou

procedimentos contrários ao fixado pelo

poder constituinte originário (exs. arts. 19,

35, 150, 152) ou limites explícitos

mandatórios: restrições à liberdade de

organização. Exs. Arts. 18, § 4º, 29, 31, § 1º,37 a 42, 92 a 96).

2) Limites inerentes: implícitos

ou tácitos, vedam qualquer possibilidade de

invasão de competência por parte dos

Estados-membros;

3) Limites decorrentes:

decorrem de disposições expressas. Exs.

Necessidade de observância republicana (art.

1º, caput, CF/88), da dignidade da pessoa

humana (art. 1º, III, CF/88).

c) Princípios constitucionais

extensíveis: são aqueles que integram a

estrutura da federação brasileira,

relacionando-se, por exemplo, com a forma

de investidura em cargos eletivos (art. 77,

CF/88), o processo legislativo (art. 59), os

orçamentos (arts. 165), os preceitos ligados à

Administração Pública (art. 37).

10.1 Espécies

O poder constituinte derivadodecorrente pode ser dividido em:

a) Poder constituinte

derivado decorrente inicial (ou

institucionalizador): destina-se a

estabelecer a nova Constituição da unidade

federativa, art. 11 da ADCT.

b) Poder constituinte

derivado decorrente de reformaestadual: destina-se a modificar a

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Direito Constitucional

Constituição do Estado-membro (ou LODF) já

existente.

10.2 Titularidade

É O poder constituinte

decorrente só pode ser exercido pelos

Estados-membros e pelo Distrito Federal, não

sendo admitida a hipótese do seu exercício

pelos Municípios, que não o receberam, pois

estas entidades políticas locais são

subordinadas às Constituições dos Estados

que integram, além de se sujeitarem à

própria Constituição Federal. Do contrário,

falar de um poder constituinte decorrente dos

municípios é cogitar da existência de um

poder decorrente do poder decorrente.

O poder constituinte decorrente

se manifesta quer quando se institui o Estado

ou Distrito Federal, estabelecendo a sua

organização fundamental, com a elaboração

das respectivas Constituições; quer quando

se reforma esses textos, com a aprovação de

emendas constitucionais às Constituições dos

Estados e à Lei Orgânica do Distrito Federal.

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Direito Constitucional

 

UNIDADE VI - Teoria da NormaConstitucional

1. A Constituição como um sistema

aberto de normas jurídicas

Numa perspectiva jurídica,

compreende-se a Constituição como um

conjunto de normas jurídicas suficientemente

aptas para regular todos os fenômenos da

vida política e social. Mas a Constituição não

é um conjunto fechado de normas nem as

normas revelam-se apenas sob a forma de

regras.

Essa abertura das normas

constitucionais somente é possível quando,

entre as normas da Constituição, algumas

delas expressem-se sob a forma de

princípios.

Isto significa afirmar que uma

Constituição é composta por regras e

princípios de diferentes graus de densidade

normativa (concretização), articulados de

maneira tal que, juntos, formam uma unidadematerial (unidade da Constituição).

Consequentemente, para compreender uma

Constituição e as idéias que ela exprima, é

imperioso que o intérprete se valha desta

unidade constitucional e entenda como as

regras e os princípios constitucionais se

encontram articulados.

 

2. A norma constitucional: conceito e

natureza

Entende-se por normas

constitucionais todas as disposições inseridas

numa Constituição, ou reconhecidas por ela,

independentemente de seu conteúdo. Valedizer, pouco importa o que expressam; pelo

só fato de aderirem a um texto

constitucional, ou serem admitidas por ele,

essas normas são constitucionais, sejam elas

materiais, sejam elas formais. Assim, é de

nenhuma utilidade a distinção que a doutrina

usualmente faz entre normas constitucionais

materiais e normas constitucionais formais.

Independentemente de serem normas

materiais ou formais, ambas têm igual

hierarquia, produzem os mesmos efeitos

 jurídicos e só podem ser alteradas segundo o

rígido e idêntico processo tracejado no texto

constitucional onde coabitam.

A Constituição de 1988 admitiu a

existência de norma constitucional apenas no

sentido material, em razão do que prevê o §

2º do art. 5º e, mais recentemente, o § 3º do

artigo 5º.

Atualmente não mais se questiona

a imperatividade das normas constitucionais,

de que categoria forem. Mesmo naqueles

domínios meramente programáticos, onde sefixam diretivas e traçam fins para o Estado e

para a Sociedade, em relação aos quais se

afirmava comodamente que a função da

norma limitava-se a veicular simples

propostas, é indiscutível a induvidosa a força

  jurídica conformadora e imperante das

normas constitucionais.

3. As condições de aplicabilidade da

norma constitucional

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Direito Constitucional

A aplicabilidade da norma significa

exatamente a possibilidade de sua aplicação.

E a aplicação da norma nada mais é do que a

sua atuação concreta, para reger as relaçõesda vida. Mas para ser aplicada, precisa estar

em vigor, ser válida e eficaz. Em suma, são

condições de aplicabilidade das normas

constitucionais: a vigência, a validade ou

legitimidade e eficácia.

Vigência é a qualidade de uma

norma regularmente promulgada e publicada,

que faz a norma existir juridicamente e que a

torna de observância obrigatória. Toda

norma, inclusive a constitucional, contém

uma cláusula de vigência. A atual

Constituição brasileira não trouxe cláusula

expressa de vigência. Todavia, é possível

que, entre a publicação da norma e a sua

entrada em vigor, transcorra um lapso de

tempo, denominado de vacatio legis.

Validade e legitimidade: uma

norma jurídica é válida quando se compadece

com o sistema normativo. É a Constituição

que, em razão de sua supremacia, legitima e

confere validade a todo o ordenamento

 jurídico.

Eficácia: a aplicabilidade da normaconstitucional depende, igualmente, de sua

eficácia, ou seja, para que possa ser aplicada,

a norma deve produzir efeitos jurídicos. Uma

norma só é aplicável na medida em que é

eficaz. Aplicabilidade é possibilidade de

aplicação. Eficácia é capacidade de produzir

efeitos.

4. As espécies de norma constitucional:os princípios e as regras. A

Normatividade dos princípios

Por muito tempo prevaleceu na

teoria jurídica tradicional a ideia de que os

princípios desempenhavam uma função

meramente auxiliar ou subsidiária naaplicação do Direito, servindo de meio de

integração da ordem jurídica na hipótese de

eventual lacuna. Nesse sentido, os princípios

não eram vistos como normas jurídicas, mas

apenas como ferramentas úteis para sua

integração e aplicação.

Deve-se ao pós-positivismo, como

marco filosófico do novo Direito

Constitucional do pós-guerra, a superação da

distinção entre normas e princípios. Muitos

foram os autores que proclamaram a

normatividade dos princípios em bases

teóricos e metodológicas consistentes e

irrefutáveis, destacando, entre eles, Joseph

Esser, Jean Boulanger, Jerzy Wróblewski,

Ronald Dworkin, Robert Alexy, Karl Engisch,

Wilhelm-Cannaris, Genaro Carrió, Crisafulli,

Canotilho, Jorge Miranda e Norberto Bobbio.

No Brasil, a normatividade dos princípios já é

uma realidade compartilhada por todos os

constitucionalistas.

Contudo, saber como distinguir

entre normas-princípios e normas-regras nãoé uma missão simples. Na doutrina são

encontráveis diversos critérios, a saber:

a) o grau de abstração e

generalidade: enquanto os princípios são

normas dotadas de elevado grau de

abstração e providas de um alto grau de

generalidade, as regras são normas com

diminuta abstração e reduzida generalidade. Tal circunstância deve-se ao fato de que os

princípios são normas que expressam as

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Direito Constitucional

idéias matrizes ou os valores fundamentais

que se espraiam por todo o sistema jurídico

(por exemplo, o princípio da dignidade da

pessoa humana), ao passo que as regras se

limitam a descrever, com certa precisão,situações hipotéticas formadas por um fato

ou um conjunto deles, onde em seu relato há

um antecedente (a situação de fato

hipoteticamente descrita) e um conseqüente

(como uma proibição, exigência ou

permissão), como, por exemplo, o artigo 40, §

1º, II, da CF/88.

b) o grau de indeterminação: os

princípios, por serem normas abstratas e de

textura aberta, são indeterminados,

carecendo de medidas intermediárias

concretizadoras para poderem ser aplicados

ao caso concreto. Já as regras, por serem

determinadas, são de aplicação direta, não

necessitando de qualquer mediação. As

próprias regras servem basicamente para

concretizar os princípios.

c) o caráter de fundamentalidade

dos princípios perante o sistema jurídico: os

princípios desempenham um papel

fundamental no sistema normativo, quer

devido à sua posição de superioridade

hierárquica (sobretudo quando os princípiossão alçados a patamar constitucional,

subordinado no interior do sistema jurídico

(como, por exemplo, o papal que exerce o

princípio do Estado Democrático de Direito);

d) a proximidade da idéia de

Direito: os princípios fixam a idéia de Direito

a prevalecer num determinado Estado, tendo

em vista a sua posição de Standards ou

cânones vinculados às exigências de justiça,

dignidade, liberdade, igualdade, fraternidade

e democracia.

e) a função normogenética e

sistemática dos princípios: os princípios

revelam-se como fundamentos das regras,quer dizer, são as vigas mestras que dão

base ou arrimo às regras jurídicas, inspirando

a sua criação. Ademais, os princípios se

irradiam sobre todo o sistema jurídico, dando-

lhe racionalidade e coerência, e fornecendo a

inteligência necessária para sua escorreita

interpretação e aplicação.

Assim, os princípios e as regras são

espécies do gênero normas jurídicas que se

distinguem qualitativamente. Os princípios

são normas de textura aberta, sem densidade

  jurídica que veiculam as idéias-forças que

fundamentam e informam todo sistema

 jurídico.

Interessante destacar que os

princípios, por se revelarem como normas

  jurídicas impositivas de optimização, ainda

que eventualmente conflitantes (o que pode

ocorrer), coexistem, pois permitem o

balanceamento de valores e interesses de

acordo com a sua importância para o caso

concreto, ou seja, podem ser objeto de

ponderação, da harmonização ouconcordância. Já as regras sequer podem

coexistir quando colidentes, pois as regras

antinômicas excluem-se.

5 A eficácia jurídica da norma

constitucional

Hans Kelsen, com precisão,

distinguia a validade da norma (que ele

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Direito Constitucional

chamava de vigência) de sua eficácia, pois,

para ele, enquanto validade da norma

pertence à ordem do “dever-ser”, a sua

eficácia pertence à ordem do “ser”.

A eficácia social consiste no fato deque a norma é efetivamente obedecida e

aplicada. É a eficácia tratada por Kelsen, que

decorre do fato real de ela ser efetivamente

aplicada e observada, da circunstância de

uma conduta humana conforme à norma se

verificar na ordem dos fatos. E é a efetividade

da qual cogitam Miguel Reale e Luís Roberto

Barroso, que significa a efetiva

correspondência social ao conteúdo da norma

ou a realização do Direito, o desempenho

concreto de sua função social.

 Já a eficácia jurídica é aquela que

consiste na capacidade de atingir os objetivos

previstos na norma, isto é, na possibilidade

de desencadear, em maior ou menor grau,

efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as

situações, relações e comportamentos de que

cogita. A eficácia jurídica, que interessa

ao Direito, indica a possibilidade de

aplicação da norma.

Passa-se, pois, a estudar a eficácia

  jurídica e as diversas doutrinas que se

concentraram na análise científica do tema.Antes, contudo, é importante

destacar que toda norma constitucional é

imperativa, ou seja, coercitiva, determinando

uma ação ou omissão, independentemente

da vontade das partes.

5.2 Normas constitucionais mandatórias

e normas constitucionais diretórias

A jurisprudência norte-americana

distinguiu as normas constitucionais em

normas mandatórias (mandatory provisions)

e normas diretórias (directory provisions). As

primeiras seriam as normas constitucionaisessenciais ou materiais, de cumprimento

obrigatório. As segundas, de caráter

regulamentar, seriam aquelas desprovidas de

matéria de natureza ou de essência

constitucional, e podiam, por isso, ser

contrariadas pelo legislador comum, sem que

isso implicasse em inconstitucionalidade.

Não é aceita.

5.3 Normas constitucionais self-

executing e not self-executing

A jurisprudência e a doutrina norte-

americanas ainda classificaram as normas

constitucionais, quanto à aplicabilidade, em

normas self-executing provisions e not self-

executing provisions. Essa doutrina foi, no

Brasil, divulgada por Ruy Barbosa,

correspondente, respectivamente, às normas

auto-aplicáveis (ou auto-executáveis) e

normas não auto-aplicáveis (ou não auto-

executáveis).

Segundo aquela doutrina, asnormas constitucionais self-executing são as

que podem ser aplicadas desde logo,

imediatamente, uma vez que são dotadas de

plena eficácia jurídica. Já as normas

constitucionais not self-executing, ao

contrário, não possuem a plena eficácia,

dependendo de lei integrativa.

No Brasil, foi Ruy Barbosa quemdifundiu essa doutrina norte-americana.

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Direito Constitucional

Essa doutrina de Ruy, construída a

partir do direito constitucional norte-

americana, foi seguida por Pontes de Miranda

que preferiu, não obstante, adotar

terminologia própria para denominar asnormas constitucionais, quanto à eficácia, de

normas bastante em si e normas não

bastante em si.

É interessante observar que Pontes

de Miranda, embora seguidor da doutrina

clássica de Ruy, reconheceu a existência de

normas constitucionais programáticas,

vislumbrando nestas certo grau de eficácia,

na medida em que restringiam a liberdade do

legislador, que não pode contraria o

programa fixado pela Constituição.

Enfim, o próprio Ruy Barbosa,

embora defensor implacável da

imperatividade das normas constitucionais,

reconhecia que muitas destas normas – as

não auto-executáveis ou não bastante em si

mesmas – não eram providas dos

instrumentos necessários que lhes

propiciassem concretude, circunstância que

comprometia a sua força normativa

vinculante.

Essa classificação não merece

acolhida, pois sugere a existência de normasineficazes e destituídas de imperatividade.

Faz-se necessária a formulação de

uma classificação das normas constitucionais

que reflita, não só a maior ou menor eficácia

  jurídica dessas normas, mas também os

novos desafios e os valores sociais e políticos

consagrados nas constituições

contemporâneas. Cônscios disso, sobreleva aimportância da análise de algumas

classificações propostas na doutrina italiana e

brasileira, para abrir caminho a uma tomada

de posição pessoal.

5.4 A classificação da doutrina italiana

Os autores italianos trouxeram

uma grande contribuição para o tema:

destacaram a importância das chamadas

normas programáticas.

Gaetano Azzariti classificou as

normas constitucionais em: a) preceptivas,

de caráter obrigatório e impositivo; b)

diretivas, de caráter não obrigatório, podendo

ser violadas pelo legislador ordinário, pois

contêm apenas diretrizes ao legislador do

futuro, sem nenhuma eficácia e juridicidade.

Vezio Crisafulli, contrapondo-se à

classificação de Azzariti, propôs a seguinte

classificação: a) normas constitucionais de

eficácia plena, que seriam aquelas com

imediata aplicação; b) normas

constitucionais de eficácia plena limitada,

que podem ser de legislação e

programáticas. As de legislação, insuscetíveis

de aplicação imediata por razões técnicas,

demandam uma legislação futura, para

regulamentar os seus limites. As

programáticas, verdadeiras normas jurídicas,são preceptivas, embora se dirijam

diretamente aos órgãos estatais,

principalmente ao legislativo.

De percebe-se que as normas

programáticas de Crisafulli, diferentemente

das normas diretivas de Azzariti, têm valor

  jurídico, dispondo de eficácia obrigatória e

imediata sobre os comportamentos estatais,vinculando todos os órgãos do poder estatal.

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5.5 A classificação de J. H. Meirelles

Teixeira

Meirelles Teixeira foi quem

primeiro se preocupou, no Direito brasileiro,com uma classificação das normas

constitucionais quanto à eficácia, que

procurasse discernir o grau eficácia – maior

ou menor – das normas da Constituição. Uma

classificação que, repousando

essencialmente na diversidade da respectiva

natureza e nos efeitos jurídicos, também

diferentes e específicos, de tais forma,

pudesse servir de base à determinação de

vários aspectos desses efeitos, bem como ao

estudo de cada um deles. Propôs, então, a

reformulação da doutrina classifica norte-

americana, para sugerir – a partir da

perspectiva de que não existe norma

constitucional despida de qualquer eficácia e

visando atender exatamente a essa eficácia e

aplicabilidade, isto é, aos seus imediatos

efeitos jurídicos – a divisão das normas

constitucionais em duas categorias bens

distintas, a saber: a) normas de eficácia

plena e b) normas de eficácia limitada ou

reduzida.

Por normas de eficácia, entendia oautor aquelas normas que produzem, desde o

momento de sua promulgação, todos os seus

efeitos essenciais, isto é, todos os objetivos

especialmente visados pelo legislador

constituinte, porque este criou, desde logo,

uma normatividade para isso suficiente,

incidindo direta e imediatamente sobre a

matéria que lhes constitui objeto.  Já por normas de eficácia limitada

ou reduzida, o autor compreende aquelas que

não produzem, logo ao serem promulgadas,

todos os seus efeitos essenciais, porque não

se estabeleceu, sobre a matéria, uma

normatividade para isso suficiente, deixando

total ou particular essa tarefa ao legisladorordinário.

Assim, enquanto as normas de

eficácia plena incidem imediata, direta e

plenamente sobre a matéria que lhes

constitui objeto, as normas de eficácia

limitada ou reduzida investem sobre a

referida matéria de modo tão-somente

mediato e indireto, por atribuir ao legislador,

total ou parcialmente, a tarefa de criar a

normatividade de que cogitam.

Ainda ressalta o autor uma

subclassificação entre as normas de eficácia

limitada ou reduzida, atendendo ao seu

conteúdo e aos seus objetivos, qual seja, a)

normas programáticas e b) normas de

legislação. As normas programáticas cuidam

de matéria eminentemente ético-social e

constituem programas de ação social

atribuídos ao legislador ordinário. Já as

normas de legislação, desprovidas de

conteúdo ético-social, referem-se a matéria

de organização ou de liberdade e apenas

deixam de produzir desde logo todos os seusefeitos, por questões de natureza técnica ou

instrumental.

5.6 A classificação de José Afonso da

Silva

  José Afonso da Silva também

defende que não há norma constitucionalalguma destituída de eficácia. Segundo o

autor, apesar de todas as normas

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40 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

constitucionais serem jurídicas, nem todas

estão aptas a, por si mesmas,

desencadearem integrais efeitos, de tal sorte

que a eficácia de certas normas

constitucionais não se manifesta na plenitudedos efeitos jurídicos pretendidos pelo

constituinte enquanto não se emitir uma

normação jurídica ordinária ou complementar

executória, prevista ou requerida.

  José Afonso da Silva parte da

classificação de Vezio Crisafulli. Todavia,

acrescenta mais um grupo, justificando-se

ante a necessidade de fazer-se uma

separação de certas normas que prevêem

uma legislação futura, mas não podem ser

enquadradas entre as de eficácia limitada.

Assim, parte o autor da premissa de que

todas as normas constitucionais são dotadas

de eficácia e aplicabilidade, variando apenas,

para mais ou para menos, o grau de eficácia

e aplicabilidade entre elas. Propõe ele, pois,

uma classificação tríplice ou tricotômica entre

elas. Propõe ele, pois, uma classificação

tríplice ou tricotômica, que já se tornou

clássica, marcada pela seguinte distinção:

a) normas constitucionais de

eficácia plena;

b) normas constitucionais deeficácia contida;

c) normas constitucionais de

eficácia limitada ou reduzida. Estas

últimas, por sua vez, ainda desafiam

uma subclassificação em c.1) normas de

princípio institutivo ou organizatório e

c.2) normas de princípio programático.

São normas de eficácia plenaaquelas que, desde a entrada em vigor,

incidem direta e imediatamente sobre a

matéria que lhes constitui objeto,

independentemente de integração legislativa,

eis que dotadas de normatividade suficiente

para atuar. Assim, são de aplicabilidade

direta, imediata e integral. Exemplos: (§ 1º doartigo 5º, da CF/88); as normas de

competência tributária (art. 21); dos Estados

(arts. 25/28) e Municípios (arts. 29/30); as

normas de competência tributária (arts. 145,

153, 155 e 156); as normas que estabelecem

as atribuições dos Poderes (arts. 48/49,

51/52, 70/71), 84 e 101/102), entre outras.

Com base na doutrina norte

americana, podemos concluir que as normas

constitucionais de eficácia plena auto-

aplicáveis.

Normas de eficácia contida são

aquelas que incidem imediatamente,

independentemente de ulterior integração

legislativa. Contudo, prevêem meios ou

conceitos que permitem manter sua eficácia

contida em certos limites. Quer dizer, embora

não necessitem de lei integrativa para incidir,

esta pode ser editada, porque assim prevista,

para lhes reduzir a eficácia. O certo é que,

enquanto não advier esta lei, a eficácia é

plena e aplicabilidade é integral, por isso é

que revelamos preferência em utilizar, àquelaempregada pelo autor, a expressão contível.

Por tudo isso, essas normas são

consideradas de aplicabilidade direta,

imediata mas não integral, porque

sujeitas a restrições previstas ou

dependentes de regulamentação que limite

sua eficácia e aplicabilidade.

Essas normas de eficácia contidapodem ter a aplicabilidade restringida por

certos conceitos indeterminados, tais como

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41 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

ordem pública, segurança nacional,

relevância, necessidade ou utilidade pública,

perigo público iminente, entre outros, que

importam contenções da eficácia normativa.

A limitação de sua eficácia podeadvir da interpretação dos conceitos

indeterminados nela previstos ou pode ser

afastada pela incidência de outras normas

constitucionais, se ocorrerem pressupostos

de fatos (estado de sítio, por exemplo).

São exemplos dessas normas as

contidas no artigo 5º, incisos VIII e XIII; art.

37, I; art. 170, parágrafo único, entre outros.

Normas constitucionais de eficácia

limitada ou reduzida são as que, ao revés,

dependem da intervenção legislativa para

incidirem, porque o constituinte, por qualquer

motivo, não lhes emprestou normatividade

suficiente para isso. Isto é, embora estejam

irradiando efeitos jurídicos inibidores ou

impeditivos de disposições em contrário, têm

a aplicabilidade mediata, porque as normas

assim categorizadas reclamam uma lei futura

que regulamente seus limites. Em face

disso, são consideradas de

aplicabilidade indireta, mediata e

reduzida.

Segundo o autor, essas normasapresentam-se divididas em dois grupos, a

saber, a) normas constitucionais de princípio

intuitivo ou organizatório, e b) normas

constitucionais de princípio programático.

Normas constitucionais de princípio

institutivo ou organizatório são aquelas que

se propõem a criar organismo ou entidades.

São assim designadas porque contêmesquemas gerais, um como que início de

estruturação de instituição, órgãos ou

entidades, pelo quê também poderiam

chamar-se de normas de princípio orgânico

ou organizativo. São de eficácia limitada

porque dependem de lei para alcançarem a

plenitude. Quer dizer, elas instituem órgãosou entidades, que necessitam do legislador

para lograrem funcionamento. São exemplos

dessas normas: o artigo 18, § 2º; o artigo 33;

o artigo 90, § 2º; o artigo 91, § 2º; o artigo

113, entre outros.

Normas constitucionais de princípio

programático são as de eficácia limitada que

veiculam políticas públicas ou programas de

governo, como o resultado de um

compromisso assumido pelas Constituições

dos Estados contemporâneos. Revelam um

compromisso entre as forças políticas liberais

e tradicionais e as reivindicações populares

de justiça social. Têm por objeto matéria de

natureza essencialmente ético-social,

representando o aspecto das Constituições

contemporâneas relativo à justiça social:

melhor distribuição de riqueza, planejamento

econômico, proteção dos trabalhadores, da

família, prestações positivas do Estado – que

deverá organizar-se para fornecer a todos

saúde, educação, assistência e previdência

sociais, trabalho, etc.Não obstante, de concluir-se que as

normas constitucionais programáticas,

independentemente de regulação, produzem

eficácia jurídica imediata, direta e vinculante,

criando situações jurídicas de vantagem ou

de vínculo.

5.7 Classificação de Celso Ribeiro Bastose Carlos Ayres de Brito

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Direito Constitucional

  Também de grande contribuição

para o tema é a classificação proposta por

Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito.

Os mencionados autores

classificam as normas constitucionais em: a)normas de aplicação e b) normas de

integração.

Normas de aplicação são normas

plenas, que incidem diretamente sobre os

fatos regulados. Não dependem de normação

complementar. Bipartem-se em: a) normas

irregulamentáveis; b) normas

regulamentáveis. Estas, a despeito de plenas

e consistentes, admitem regulamentação

infraconstitucional. Esta servirá para auxiliar

a norma constitucional à sua melhor

aplicação. A norma infraconstitucional

regulamentadora apenas desdobrará os

aspectos externos da norma constitucional

regulamentada, não lhe podendo alterar o

sentido, conteúdo ou alcance. Não há

aqui, propriamente, integração

legislativo-constitucional, mas tão-

somente mera regulamentação. São

exemplos dessas normas as que prescrevem

as ações constitucionais de habeas corpus,

habeas data e mandado de segurança.

Normas de integração são normasque necessitam da atividade complementar

do legislador comum para poderem incidir

sobre os fatos regulados. Essa imprecisão ou

deficiência normativa revela um vazio

normativo que cumpre ser colmatado. Os

autores distinguem essas normas de

integração em: a) normas completáveis e

b) normas restringíveis.Normas completáveis são as que

demandam, efetivamente, complemento.

Necessitam de integração legislativa que lhes

venha acrescentar eficácia. Caracterizam-se

pelo fato de exigir um aditamento ao seu

campo de regulação ou ao modo como

conformam a matéria sobre que incidem.Normas restringíveis, ao reverso

das anteriores, estas são passíveis de

redução do seu campo de incidência. Vale

dizer, são normas plenas, mas admitem

restrição legislativa. Evidentemente,

enquanto a restrição não incidir, essas

normas são equiparadas às normas de

aplicação.

5.8 A classificação de Maria Helena Diniz

Maria Helena Diniz, tomando por

critério a questão da intangibilidade e da

produção dos efeitos concretos das normas

constitucionais, propõe a seguinte

classificação: a) normas com eficácia

absoluta; b) normas com eficácia plena; c)

normas com eficácia relativa restringível e d)

normas com eficácia relativa complementável

ou dependente de complementação.

Normas com eficácia absoluta,

também denominadas de normas

supereficazes, são as normas intangíveis, nãohavendo contra elas nem mesmo o poder de

emenda. Elas contêm uma força paralisante

total de qualquer legislação em sentido

contrário, vedando, inclusive, o processo de

reforma constitucional. São as normas que

integram um núcleo irredutível e imutável da

Constituição, chamadas comumente de

cláusulas pétreas, e que se referem àFederação, ao voto direito, secreto, universal

e periódico, à separação dos Poderes e aos

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43 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

direitos e garantias fundamentais (CF/88, art.

60, § 4º). Possuem eficácia positiva e

negativa.

Normas com eficácia plena são

aquelas que, embora possam ser modificadaspelo poder de emenda, independem de

regulamentação para surtirem efeitos. Ou

seja, podem ser imediatamente aplicadas, de

modo que incidem diretamente sobre os

interesses que constituem seu objeto, criando

direitos subjetivos, desde logo exigíveis.

Distinguem-se das normas de eficácia

absoluta por não permitirem estas qualquer

espécie de modificação.

Normas com eficácia relativa

restringível são aquelas que têm eficácia

plena e aplicam-se imediatamente,

independentemente da interpositio

legislatoris. Seus efeitos, porém, ficam

susceptíveis a contenções. Todavia, enquanto

não sobrevier a legislação restritiva, o direito

nelas contemplado será pleno, porque

regulam suficientemente os interesses

tutelados.

Normas com eficácia relativa

complementável ou dependentes de

complementação não têm eficácia plena.

Carecem da interpositio legislatoris paralograrem produzir efeitos, mas terão desde

logo eficácia paralisante de efeitos de normas

precedentes incompatíveis e impeditivas de

qualquer conduta contrária ao que

estabelecerem.

Segundo a autora, essas normas

podem ser (a) de princípio institutivo,

dependentes de leis para dar corpo ainstituições, pessoas e órgãos nelas previstos

e (b) programático, que determinam o

próprio procedimento legislativo, por serem

fixadoras de programas constitucionais a

serem implementados pelo legislador

ordinário.

Após a apresentação de todas asclassificações doutrinárias, percebe-se que

todas as normas constitucionais possuem

eficácia jurídica, distinguindo-se apenas

quando ao grau de eficácia jurídica.

6. Tipologia de princípios constitucionais

  J.J Gomes Canotilho oferece-nos

uma classificação dos princípios

constitucionais, que ele denomina de

tipológica de princípios, a saber: a)

princípios jurídicos fundamentais; b)

princípios políticos constitucionais

conformadores; c) princípios

constitucionais impositivos; d) princípio-

garantia.

Os princípios jurídico-

constitucionais são todos aqueles que

informam e ordenam o sistema jurídico de

um Estado. Preocupam-se em definir as

balizas de um ordenamento jurídico.

Pertencem à ordem jurídica positiva e

constituem um importante fundamento paraa interpretação, integração, conhecimento e

aplicação do direito positivo. São exemplos

desses princípios, os princípios da

supremacia da constituição e da

constitucionalidade; os princípios da

legalidade, igualdade, segurança

  jurídica, proteção judiciária, entre

outros.Os princípios políticos

constitucionais são aqueles que fixam as

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bases políticas de um Estado, conferindo-lhe

um particular perfil político. Os princípios

políticos de uma Constituição fixam a forma

de Estado e governo, o regime político, a

organização e relacionamento dos órgãos dopoder, o titular do poder, os fundamentos

políticos do Estado, seus objetivos políticos

fundamentais, entre outros. São exemplos

desses princípios, os nossos princípios

fundamentais do título I, da Constituição

Federal de 1988, a saber,

exemplificativamente, os princípios

federativo, republicano, do estado

democrático de direito, da separação dos

poderes, da soberania popular, da dignidade

humana, do pluralismo político, da cidadania,

do desenvolvimento nacional etc.

Os princípios constitucionais

impositivos são todos os princípios que,

impõem aos órgãos do Estado, sobretudo ao

legislador, a realização de fins e a execução

de tarefas. São as normas constitucionais de

princípio programático, pois ocupam-se em

definir programas, fins ou tarefas políticas.

São exemplos, os princípios objetivos do art.

3º da nossa Constituição.

Os princípios-garantia são aqueles

que estabelecem direta e imediatamenteuma garantia dos cidadãos. Pereocupam-se,

exclusivamente, em tutelar os cidadãos

contra a atuação abusiva do Estado. São

exemplos, os princípios do juiz natural, da

proteção judiciária, do devido processo legal,

do contraditório e da ampla defesa, da

segurança jurídica, entre outros tantos.

6.1 Sistema interno de princípios e

regras constitucionais: uma hierarquia

axiológica dos princípios constitucionais

A Constituição compõe-se deprincípios com distintos graus de densidade

normativa, de modo que um princípio, mais

aberto e de maior amplitude, porém sem

densidade semântica, é concretizado por

outro ou outros princípios mais restritos e

com maior densidade normativa (são os

subprincípios) e estes eventualmente podem

via a ser efetivados pelas regras. Assim,

teremos os princípios estruturantes (que

contêm decisões políticas fundamentais que

tipificam politicamente o Estado), que são

concretizados pelos princípios constitucionais

gerais e estes concretizados pelos princípios

constitucionais especiais. As regras

constitucionais, por sua vez, densificam estes

princípios constitucionais.

Por exemplo: o princípio

estruturante do Estado Democrático de

Direito é efetivado por diversos princípios

constitucionais gerais, a saber, pelo princípio

da igualdade, pelo princípio da liberdade,

pelo princípio da legalidade, pelo princípio da

segurança jurídica, entre outros.Os princípios constitucionais gerais

podem, por sua vez, realizar-se ou efetivar-se

ainda mais através de outros subprincípios,

ou seja, por meio dos princípios

constitucionais especiais. Assim, por

exemplo, o princípio constitucional geral da

segurança jurídica é realizado ou densificado

por vários princípios constitucionaisespeciais, a saber, o princípio da

anterioridade da lei tributária, o princípio da

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Direito Constitucional

irretroatividade das leis restritivas, o princípio

do direito adquirido, do ato jurídico perfeito,

da coisa julgada, entre outros.

A doutrina ainda faz referência a

princípios explícitos, implícitos esuprapositivos. Os explícitos são os

encontráveis nos enunciados legislativos ou

nas normas escritas, ainda que não tragam o

nomem iuris de princípios. Os implícitos, que

coincidem com os denominados princípios

gerais do Direito, são aquelas que encontram

respaldo expresso na dicção de determinado

dispositivo legal, mas se acha implicitamente

no interior da ordem jurídica, de onde é

reconhecido através da arte de interpretar e

aplicar as normas jurídicas.

Não obstante, têm os princípios

explícitos e implícitos idêntico grau de

positividade, de modo que não diferem entre

si senão formalmente. Já os suprapositivos

são aqueles que se encontram fora do

sistema jurídico (por isso também chamados

de extrasistêmico). Distinguem-se os

implícitos e suprapositivos tendo em conta

que os primeiros têm assento no direito

positivo (embora previstos implicitamente,

eles estão positivados), enquanto os últimos

não.

6.2 Hierarquia de princípios

É evidente que, em razão do

principio da unidade da Constituição, em face

do qual todas as normas constitucionais

encontram-se no mesmo plano, não há, entre

umas e outras, sejam elas normas-princípiosou normas-regras, qualquer hierarquia, pelo

menos no sentido normativo: todas são

normas constitucionais e produzem idênticos

efeitos jurídicos.

Contudo, conforme já antecipamos

acima, é inquestionável a existência de uma

hierarquia axiológica entre os princípiosconstitucionais. Com efeito, há princípios com

distintas cargas valorativas; uns, sem

densidade semântica, mas com intensa força

valorativa; outros, com densidade normativa,

mas com pouca carga valorativa. Os

princípios projetam-se sobre todo o sistema

de normas, exigindo que sejam observados

os valores que eles consagram. Os segundos

atuam em domínios normativos específicos,

fazendo efetivos e concretos exatamente

aqueles valores. Estes princípios,

denominados por isso mesmo de

subprincípios ou princípios derivados, jamais

podem contraria aqueles, sob pena de

inadmissível subversão da ordenação jurídica

estatal.

A hierarquia axiológica entre os

princípios constitucionais resulta da própria

existência de princípios estruturantes, de

princípios constitucionais gerais, de

princípios constitucionais especiais e

regras constitucionais, desta forma

escalonados.

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UNIDADE VII  - Interpretação e aplicação

das normas constitucionais 

1. Hermenêutica e interpretação

 jurídica

A hermenêutica e a interpretação

são fenômenos que não se confundem,

apesar de compartilharem da mesma

preocupação. Ambas se unem e se esforçam

em torno do mesmo objetivo, que é

proporcionar a todos a melhor compreensão

do Direito.

A hermenêutica é a teoria científica

da arte de interpretar, de modo que a

interpretação é aplicação da hermenêutica, e

a hermenêutica é a ciência que descortina e

estabelece os princípios que regem a

interpretação.A hermenêutica é uma disciplina

instrumental, ou seja, uma ferramenta que

permite o acesso do leitor ora aos desejos e

objetivos ocultos do criador da obra, ou ora

como instrumento que possibilita alcançar

um sentido objetivo de um texto e, assim,

possibilitar um acordo “preciso” ou “seguro”

sobre o que o texto diz.

A interpretação envolve duas

atividades: uma voltada a

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Direito Constitucional

desvendar/construir o sentido do enunciado

normativo e outra destinada a concretizar o

enunciado, e, nesse sentido, apresenta-se

também como uma técnica de redução da

natural distância que existe entre ageneralidade dos textos normativos e a

singularidade do caso concreto. Assim,

interpretar é também concretizar; e

concretizar é aplicar o enunciado normativo,

abstrato e geral, a situações da vida,

particulares e concretas.

 Tendo em vista que a interpretação

não se limita a descobrir o significado e

conteúdo do texto normativo, mas também a

concretizá-lo, ou seja, aplicá-lo ao caso

concreto, todo texto normativo, por mais

claro que se apresente, precisa ser

interpretado, circunstância que revela o

caráter necessário da interpretação, de modo

que está absolutamente superado o antigo

brocardo in claris cessat interpretatio.

A interpretação jurídica, por outro

lado, não envolve apenas uma atividade

declaratória do intérprete, pois limitá-la a isso

corresponde à mesma coisa de negar a sua

primordial função de atualizar o Direito

operando a sua adaptação às transformações

sociais. Assim, a interpretação do direito éconstitutiva, e não simplesmente

declaratória. Por isso, o texto normativo não

contém imediatamente a norma, pois não se

confundem texto e norma. Daí o Müller haver

afirmado, em sua metódica jurídica

estruturante, que o texto é apenas a parte

descoberta do iceberg normativo, de modo

que a norma não compreende apenas otexto, pois abrange também um pedaço da

realidade social que o texto só em parte

contempla.

Cumpre à interpretação construir a

norma, pois não há norma senão norma

interpretada. Vale dizer, a norma não é opressuposto, mas o resultado da

interpretação. Não se interpreta a norma

  jurídica, mas sim o texto normativo, pois é

dele, através da interpretação, que se extrai

a norma. Contudo, não se interpreta apenas o

texto normativo senão confrontando-o com

sua realidade histórico-social do momento em

que ocorre a interpretação. Da interpretação

do texto e da realidade obtém-se a norma. A

norma, portanto, é o significado da

conjugação que o intérprete faz entre o texto

normativo e a realidade.

Cuida-se de uma importante

atividade de adaptação e inserção do Direito

à sua realidade, uma maneira de preservar a

dialética que deve existir entre o Direito e a

realidade.

Cumpre, por fim, acentuar que não é

finalidade da interpretação jurídica elucidar a

vontade do legislador (a mens legislatoris). A

interpretação não pode ser reconduzida a

uma atividade de reconstrução do

pensamento do legislador, como defendiamos originalistas (ou subjetivistas) no direito

norteamericano. O que se interpreta é o texto

à luz do caso ao qual ele vai ser aplicado e

concretizado; logo, o que se busca na

interpretação é construir o sentido do texto

da norma em relação à sua realidade (eis a

norma, como resultado da interpretação),

circunstância que prestigia, não a vontade dolegislador, mas uma vontade própria da

disposição normativa interpretada (a mens

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48 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

legis), que, ao fim de seu processo de

positivação, adquire vida própria e autônoma,

separando-se do legislador.

Como conseqüência direta do

debate entre defensores da voluntas legis edas voluntas legislatoris, desenvolveram-se

uma série de métodos de interpretação que,

ao longo do tempo, foram sendo

aperfeiçoados pelos cientistas do direito.

2. Interpretação jurídica e interpretação

constitucional. A especificidade da

interpretação constitucional

A interpretação jurídica é o gênero

do qual a interpretação constitucional é

espécie. Com isso, o que se pretende dizer é

que a interpretação da Constituição insere-se

no âmbito da interpretação jurídica em geral,

de modo que compartilha de seus traços

comuns.

Contudo, como a interpretação

constitucional tem por objeto a compreensão

e aplicação das normas constitucionais, ela

se serve de princípios próprios que lhe

conferem especificidade e autonomia. É

exatamente na peculiaridade de seu objeto –

a Constituição – que reside a necessidade deuma interpretação especificamente

constitucional, informada por métodos e

princípios específicos e adequados ao seu

objeto.

Enquanto as normas legais

possuem um conteúdo material fechado e

preciso, as normas constitucionais

apresentam um conteúdo material aberto efragmentado, circunstância que justifica e

reivindica a existência de uma interpretação

especificamente.

  Tudo isso está a exigir uma

interpretação especificamente constitucional,

que não ignore, é verdade, as característicasda interpretação jurídica em geral, mas que

seja orientada, isso é certo, por métodos e

princípios particulares e adequados ao seu

objeto.

É importante citar que a

Hermenêutica Constitucional irá se

desenvolver não com o propósito de uma

oposição a Hermenêutica Jurídica, mas como

um ir além, principalmente por uma série de

rupturas advindas do constitucionalismo.

Nesse sentido, a noção de filtragem

constitucional é um referencial, na medida

em que não há como trabalhar um texto

normativo apartado e desvinculado da

normatividade constitucional.

3. As correntes interpretativas e não

interpretativas no Direito

Norteamericano

 

Nos Estados Unidos contrapõem-se,

de há muito, duas correntes em torno da

discussão dos problemas da interpretaçãoconstitucional. As correntes interpretativas e

não interpretativas.

A corrente interpretativista nega

qualquer possibilidade de o juiz, na

interpretação constitucional, criar o Direito,

indo além do que o texto lhe permitir. Para

esta corrente, que se fundamenta no

princípio democrático, o juiz tem por limite atextura semântica e a vontade do legislador,

devendo apenas captar e declarar o sentido

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Direito Constitucional

dos preceitos expressos no texto

constitucional, sem se valer de valores

substantivos, sob pena de se substituir as

decisões políticas pelas decisões judiciais.

  Já a corrente não interpretativadefende um ativismo judicial na interpretação

da Constituição, proclamando a possibilidade

e até a necessidade de os juízes invocarem e

aplicarem valores substantivos, como justiça,

igualdade e liberdade. Ora, para esta

corrente, cumpre ao juiz concretizar todos

esses valores constitucionais, por meio de

uma interpretação substancial da

Constituição, que é composta, como cediço,

por inúmeros princípios jurídicos abertos.

No neoconstitucionalismo, a

interpretação substancial da Constituição é

um de seus temas centrais.

4. Interpretação constitucional e criação

 judicial do Direito

A expansão do papel do Juiz é uma

exigência da sociedade contemporânea, que

tem dele reclamado, mais do que uma mera

e passiva inanimada atividade de pronunciar

as palavras da lei, um destacado dinamismo

ou ativismo na efetivação dos preceitosconstitucionais, em geral, e na defesa dos

direitos fundamentais e valores substanciais,

em especial. Essa demanda social, fruto das

novas condições sociais e econômicas, tem

propiciado um crescente reconhecimento do

fenômeno da criação judicial do Direito, por

meio de uma interpretação judicial criativa e

concretizadora, em virtude da qual juízes etribunais estão habilitados e legitimados a

inovar a ordem jurídica, constituindo ex novo

o Direito, desenvolvendo e efetivando

diretamente os preceitos constitucionais,

ainda que dependentes de legislação

concretizadoras.

A criação judicial do Direito, comoconseqüência da expansão e do crescimento

do Judiciário, e da nova interpretação

constitucional, afigura-se como uma

autêntica revolta contra o formalismo que

imperava nos Estados de inspiração liberal,

época em que a atividade do juiz cingia-se

tão-somente a declarar mecanicamente o

direito, valendo-se apenas dos instrumentos

da lógica dedutiva, sem envolver, nessa

declaração, sua impressão ou valoração

pessoal.

Não há monopólio legislativo na

formulação do Direito.

Essa politização do juiz é o resultado

de sua alta independência e criatividade. Juiz

politizado, porém, não significa juiz parcial,

apartado da lei e substituto da política.

É dado da realidade que a

considerável transformação do Estado no

contexto social conduz inevitavelmente à

superação de sua tradicional função de

“proteção” e “repressão”, reduzida à solução

dos chamados conflitos privados (civis oupenais), de modo que ele não pode mais ser

concebido como um simples gendarme ou

night warchman, mas, sim, assumindo

relevantes responsabilidades na órbita da

realização dos direitos sociais, por imperativo

da justiça social, que é a base de legitimação

desse novo Estado. Nesse sentido, exige-se

desse também novo judiciário uma maior emais intensa participação para a construção

da sociedade do bem-estar, haja vista que a

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efetivação dos novos direitos sociais exige

mudanças nas funções classificas dos juízes,

que se tornaram, sem dúvida alguma, co-

responsáveis pela realização das políticas

públicas dos outros Poderes.Dentre uma gama de fatores

responsáveis pelo crescimento do Poder

  Judiciário, destaca-se, com particular

importância, a formulação de extenso

catálogo de direitos fundamentais, que

constituem o elemento central ou a alma das

Constituições dos Estados Democráticos. Para

a proteção jurisdicional desses direitos,

concebeu-se a chamada justiça constitucional

das liberdades com a qual o Judiciário

desempenha efetivo e decisivo papel no

controle dos abusos – por atos comissivos ou

omissivos – dos outros Poderes, exercendo

criatividade de interpretação e realização dos

direitos sociais.

Os sistemas constitucionais

modernos, portanto, exaltam o Judiciário

como aquele Poder que se adota de melhores

condições para assegurar a efetividade dos

direitos fundamentais, particularmente

quando se apresenta quadro de ameaça ou

violação destes direitos, cumprindo-lhe a

elevada e esperada missão de impedir edesfazer as ofensas que os ameaçam e

afrontam.

É importante, todavia, enfatizar que

o demasiado crescimento do Poder Judiciário,

com a sua irrefutável capacidade de criar o

Direito, não o transforma, apesar disso, em

órgão legislativo.

Não obstante toda essatransformação social que levou ao inevitável

crescimento do Poder Judiciário, existe, não

se ignore, forte resistência ao

reconhecimento da capacidade desse Poder

em criar o Direito e, consequentemente, em

efetivar diretamente as normas

constitucionais, independentemente deintermediação legislativa.

5. Métodos de interpretação

constitucional

Cumpre advertir, com base nas

lições de Canotilho, que a questão do

“método justo” em direito constitucional é

um dos problemas mais controvertidos e

difíceis da moderna doutrina juspublicística.

Por isso mesmo, para o mestre de Coimbra,

não há apenas um método de interpretação

constitucional, podendo-se afirmar que,

atualmente, a interpretação das normas

constitucionais obtém-se a partir de um

conjunto de métodos, desenvolvidos pela

doutrina e pela jurisprudência com base em

critérios ou premissas – filosóficas,

metodológicas, ipistemológicas – distintos,

porém, reciprocamente complementares.

Nessa entoada, não há hierarquia

entre esses métodos (relação de prevalência)

e os mesmos poderiam ser trabalhados comocomplementares.

Esse sincretismo metodológico,

apesar de criticado por alguns, vem

recebendo o aplauso da maioria da doutrina,

com o fundamento de que, em face da

natureza complexa e aberta da interpretação

constitucional, todo pluralismo é

recomendável na medida em que amplia ohorizonte de compreensão do intérprete e lhe

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facilita no exercício da tarefa de concretizar o

direito.

5.1 Método jurídico ou hermenêutico

Clássico

Este método parte da consideração

de que a Constituição é uma lei, de modo que

a interpretação da Constituição não deixa de

ser uma interpretação da lei (tese da

identidade entre a interpretação

constitucional e interpretação

legal/infraconstitucional).

Se assim o é, para a interpretação

da Constitucional deve o intérprete utilizar os

elementos tradicionais ou clássicos da

hermenêutica jurídica, que remonta à Escola

Histórica do Direito de Savigny, de 1840,

quais sejam: a) do elemento gramatical

(filológico, literal ou textual); b) do elemento

histórico; c) do elemento sistemático (ou

lógico); d) do elemento teleológico (ou

racional); e e) do elemento genético.

A articulação desses elementos

levará a uma interpretação jurídica da

Constituição, em que a força normativa de

suas normas é assegurada pela dupla

relevância atribuída ao texto: 1) ponto departida da interpretação; 2) limite da

interpretação, pois a função do intérprete

será a de revelar o sentido do texto.

A doutrina, de um modo geral, não

repele a aplicação do método jurídico na

interpretação constitucional, pois a

Constituição pode perfeitamente ser

interpretada a partir daqueles elementosclássicos.

  Todavia, o que se deseja neste

ponto é deixar claro que o método jurídico é

insuficiente e não satisfaz, por si, a

interpretação constitucional, que carece de

métodos mais adequados com o seu objeto(as normas constitucionais).

5.2 Método Tópico-Problemático

O pensamento tópico no campo

  jurídico deve-se a Theodor Viehweg que,

1953, publicou a sua obra Tópica e

  Jurisprudência. Para o autor, a tópica seria

uma técnica de pensar o problema, ou seja,

uma técnica mental que orienta para solução

de um problema.

Este método parte basicamente

das seguintes premissas: a) caráter prático

da interpretação, tendo em vista que toda

interpretação de destina a solucionar

problemas práticos e concretos; b) caráter

aberto, fragmentário ou indeterminado das

normas constitucionais, em razão de sua

estrutura normativo-material; 3) preferência

pela discussão do problema em razão da

abertura das normas constitucionais que não

permitem qualquer operação de subsunção a

partir delas próprias.Em razão disso, a interpretação

constitucional leva a um processo aberto de

argumentação entre os vários partícipes ou

intérpretes, por meio da qual se tenta

adaptar a norma constitucional ao problema

concreto.

Os intérpretes vão se utilizar de

vários topoi ou pontos de vista (consideradosrelevantes para o caso), com o fim de revelar,

dentro das várias possibilidades ensejadas

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pelos múltiplos significados do texto

constitucional, a interpretação mais

conveniente para o problema.

Vê-se, pois que para este método,

em razão das dificuldades de se interpretar aConstituição a partir de suas normas, porque

sempre abertas, deve a interpretação partir

da discussão do problema concreto que se

pretende resolver para, só ao final, se

identificar a norma adequada. Parte-se do

problema (caso concreto) para a norma,

fazendo caminho inverso dos métodos

tradicionais, que buscam a solução do caso a

partir da norma, e não do problema mesmo.

Essa mesmo pode conduzir a um

casuísmo sem limites, além do fato de que a

interpretação não deve partir do problema

para a norma, mas desta para os problemas.

5.3 Método hermenêutico-concretizador

O método hermenêutico-

concretizador, ou concretista, parte da idéia

de que a leitura de todo texto, em geral, e da

Constituição, em especial, deve se iniciar

pela pré-compreensão do seu sentido através

de uma atividade criativa do intérprete.

O intérprete exerce um papelfundamental na interpretação, cumprindo-

lhe desempenhar uma atividade criativa

voltada a obter o sentido do texto com

vistas a concretizá-lo para e a partir de

uma situação concreta, distinguindo-se do

método tópico-problemático, porque,

enquanto este pressupõe o primado do

problema sobre a norma, o métodoconcretista admite o primado da norma

constitucional sobre o problema.

Este método, segundo Canotilho,

vem realçar vários pressupostos da

interpretação: a) os pressupostos subjetivos,

uma vez que o intérprete desempenha um

papel criador (pré-compreensão) na atividadede obter o sentido do texto constitucional; b)

os pressupostos objetivos, ou seja, o

contexto, atuando o intérprete como

mediador entre o texto e a situação, ou

seja, o contexto, atuando intérprete como

mediador entre o texto e a situação em que

se aplica; e c) relação entre o texto e o

contexto com a mediação criadora do

intérprete, transformando a interpretação em

movimento de ir-e-vir (círculo hermenêutico).

Na pré-compreensão do enunciado

ou texto normativo, o interprete, apesar de

gozar de certo espaço  de conformação

ou decisão, não age arbitrariamente, pois o

seu trabalho de determinar o próprio

conteúdo da norma deve estar vinculado à

realidade histórico-concreta do momento e

condicionado pela consciência jurídica geral,

formada a partir de um conjunto de dados

objetivos, como, por exemplo, os valores

éticos consagrados pela comunidade e os

princípios fundamentais desenvolvidos pela

doutrina e jurisprudência.O certo é que, na pré-

compreensão, o juiz-intérprete não se vale

apenas de sua consciência, mas de uma

consciência derivada de um sentimento

geral e comum do que é justo e

equitativo, com o reconhecimento de todos

que, direta ou indiretamente, estão

relacionados ao Direito.

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5.4 Método Científico-Espiritual (ou

método valorativo, sociológico)

Para este método, que teve à

frente Rudolf Smend, a interpretaçãoconstitucional deve levar em consideração a

compreensão da Constituição como uma

ordem de valores e como elemento do

processo de integração. Assim, a

interpretação da Constituição não deve se

limitar à análise fria de seu texto, mas

também aprofundar-se na pesquisa do

conteúdo axiológico subjacente ao texto, pois

só o recurso à ordem de valores

(integração) obriga a uma captação desse

conteúdo axiológico último da Constituição.

Assim, a Constituição deve ser

interpretada como algo dinâmico e que

se renova constantemente, no compasso

das modificações da vida em sociedade.

A Constituição é a ordenação

  jurídica da dinâmica vital em que se

desenvolve o Estado, desempenhando uma

função de integração da vida estatal.

Assim, deve o intérprete levar

em consideração o sistema de valores

que é subjacente ao texto constitucional

e a realidade concreta da vida, tendosempre presente a idéia de que a

Constituição é norma, mas também é

realidade, que é sempre mutável, devendo o

intérprete-aplicador captar essa mudança de

sentido.

5.5 Método Normativo-Estruturante

O método normativo-

estruturante parte da premissa de que

existe uma relação necessária entre o

texto e a realidade, entre os preceitos

 jurídicos e os fatos que eles intentam regular.

Em outras palavras, defende a

inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo.

Para Müller, na tarefa de

interpretar-concretizar a norma

constitucional, o intérprete-aplicador deve

considerar tanto os elementos resultantes da

interpretação do texto (programa normativo),

como os decorrentes da investigação da

realidade (domínio normativo).

Isso porque, partindo do

pressuposto de que a norma não se confunde

com o texto normativo, afirma Müller que o

texto é apenas a ponta do iceberg, mas a

norma não compreende apenas o texto, pois

abrange também um pedaço da realidade

social, sendo esta talvez a parte mais

significativa que o intérprete-aplicador deve

levar em conta para realizar o direito.

A norma terá que ser concretizada

não só pela atividade do legislador, mas,

também, pela atividade do Judiciário, da

administração, do governo etc.

O método de Müller, como se

observa, é também concretista. A diferença éque, para ele, a norma a ser concretizada não

está inteiramente no texto, pois com esta não

se identifica. Ela é confluente entre o texto e

a realidade. Daí a razão de que o intérprete

deve considerar os dados resultantes do

texto e da realidade.

Após a análise de todos os

métodos, pode-se concluir que não há ummétodo único capaz de solucionar um

problema tão complexo e controvertido como

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a interpretação das normas constitucionais,

nem, tampouco, uma teoria dos métodos

constitucionais,

6. Princípios de interpretaçãoconstitucional

Segundo Canotilho, os princípios de

interpretação constitucional foram

desenvolvidos a partir do método

hermenêutico-concretizador e se tornaram

referência obrigatória da teoria da

interpretação constitucional. São princípios de

natureza instrumental, e não material, já que

são pressupostos lógicos, metodológicos ou

finalísticos da aplicação das normas

constitucionais.

 Tais princípios, para a maioria dos

autores, são os da unidade da Constituição;

do efeito integrador, da máxima

efetividade; da justeza ou da

conformidade funcional; da concordância

prática ou da harmonização e da força

normativa da Constituição.

Além desses princípios, apontam-

se, ainda, embora não estejam ligados

exclusivamente à interpretação constitucional,

os princípios da proporcionalidade ourazoabilidade; o da presunção de

constitucionalidade das leis e o da

interpretação conforme a Constituição,

sendo o primeiro um princípio de ponderação,

aplicável ao direito em geral, enquanto os dois

últimos são utilizados essencialmente no

controle de constitucionalidade das leis.

6.1 Princípio da unidade da Constituição

Por este princípio, a Constituição

deve ser compreendida entre suas normas.

Essa unidade normativa pressupõe, assim, a

inexistência de hierarquia normativa ou

formal entre as normas constitucionais, umavez que todas decorrem da mesma fonte e

têm o mesmo fundamento de validade: o

poder constituinte originário.

A Constituição, portanto, é um

sistema jurídico de normas, que se apresenta

como uma unidade que reúne, de forma

articulada e harmônica, um conjunto de

normas, de modo que deve ser interpretada

de maneira a evitar contradições entre as

suas normas, cabendo ao intérprete

considerar a Constituição na sua globalidade,

no seu conjunto, no sentido de buscar

sempre harmonizar os espaços de tensão

existentes entre as normas constitucionais a

concretizar.

Assim, jamais deve o intérprete

isolar uma norma do conjunto em que ela

está inserida, pois o sentido da parte e o

sentido do todo são interdependentes.

Por conta da adoção desse

princípio, afasta-se, no Brasil, a tese das

normas constitucionais inconstitucionais, de

Otto Bachof, de origem alemã.Posto em prática, conduz o jurista a

bloquear eventuais conflitos normativos,

assim como desqualificar contradições

meramente aparentes.

É importante citar que Luís

Roberto Barroso trata o princípio da

unidade da constituição como

inexistência de hierarquia entre asnormas da constituição, situando-as

todas no mesmo plano de igualdade.

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6.2 Princípio do efeito integrador

A Constituição jamais pode ser

entendida como instrumento dedesagregação social, mas sim como um

projeto normativo global de ordenação do

Estado e da Sociedade, que se destina

assegurar uma coesão sócio-política,

enquanto condição indispensável à

preservação de qualquer sistema jurídico.

Assim, impõe-se que a

interpretação constitucional privilegie os

critérios ou sentidos que favoreçam uma

maior integração política e social e o reforço

da unidade política. Ex. HC 82.424/RS.

6.3 Princípio da máxima efetividade

O princípio da máxima efetividade,

também denominado de princípio da

interpretação efetiva, orienta o intérprete a

atribuir às normas constitucionais o sentido

que maior efetividade lhe dê, visando

otimizar ou maximizar a norma para dela

extrair todas as suas potencialidades.

Embora seja um princípio aplicável

à interpretação de todas as normasconstitucionais, atualmente tem incidência

maior no âmbito dos direitos fundamentais,

onde é frequentemente invocado.

6.4 Princípio da justeza ou da

conformidade funcional

Como se sabe, é a Constituição queestabelece os fundamentos de organização

política do Estado, definindo e ordenando as

suas funções e repartindo as suas

competências. A preservação desse esquema

de organização funcional é crucial à própria

idéia de Estado Democrático de Direito.

Em outras palavras, o princípio da  justeza ou conformidade funcional procura

preservar a delimitação de competências

entre órgãos públicos – conseqüência da

separação dos poderes -, razão pela qual

nenhuma interpretação realizada por um

órgão pode conduzir a uma usurpação de

competência ou de função para com os

demais.

O princípio da conformidade

funcional tem por finalidade exatamente

impedir que o intérprete-concretizar da

Constituição modifique aquele sistema de

repartição e divisão das funções

constitucionais, para evitar que a

interpretação constitucional cheque a

resultados que perturbem o esquema

organizatório-funcional nela estabelecido,

como é o caso da separação dos poderes.

Esse princípio foi muito utilizado

para impedir ou delimitar o campo de

atuação do ativismo judicial, de modo a

evitar do campo de apreciação dos Tribunais

questões ou matérias de natureza política.Exemplos de aplicação desse

princípio: interpretação acerca da aplicação

do mandado de injunção – atuação como

legislador negativo. Atualmente, à luz do

intitulado neoconstitucionalismo alinhado ao

ativismo judicial do STF vem assumindo uma

postura mais ativa na concretização de

normas constitucionais e, sobretudo, dosdireitos fundamentais.

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6.5 Princípio da concordância prática ou

da harmonização

As Constituições contemporâneas

caracterizam-se por reunirem e abrigaremem seus textos várias idéias, valores e bens

  jurídicos aparentemente opostos e que, não

raro, entram em estado de colisão. Idéias,

valores e bens como desenvolvimento

econômico e defesa do meio ambiente,

dignidade humana e separação de poderes,

direito à imagem e liberdade de informação

  jornalista; direito à honra e direito de

manifestação do pensamento estão

constantemente em rota de conflito,

ensejando um grande esforço por parte da

doutrina e jurisprudência destinado a

encontrar a melhor solução que, longe de

importar em sacrifícios totais, promovem a

conciliação desses bens. Este princípio

decorre do princípio da unidade da

Constituição e tem sido invocado largamente

para resolver colisões entre direitos

fundamentais ou entre direitos

fundamentais e outros bens jurídicos

constitucionalmente protegidos.

Essa ponderação, contudo, não é

feita a  priori, tendo em vista que aconcordância deve ser prática, o que

significa dizer que somente no momento

da aplicação do texto, e no contexto

dessa aplicação, é que se pode coordenar e

harmonizar os bens ou valores

constitucionais em conflito, levando em conta

os elementos e as circunstâncias do caso

concreto. A existência de colisões de normasconstitucionais, portanto, leva à necessidade

de ponderação, não se mostrando úteis os

critérios tradicionais de solução de conflitos

normativos – hierárquico, cronológico e da

especialidade – quando a colisão se dá entre

normas da mesma Constituição originária.

Em suma, o fundamento da idéiade concordância decorre da inexistência de

hierarquia entre os princípios.

6.6 Princípio da força normativa da

Constituição

Numa perspectiva jurídica, ficou de

há muito assentada a idéia de que a

Constituição é norma jurídica e, como tal,

dispõe de força normativa suficiente para

vincular e impor os seus comandos. Não é

uma recomendação ou conselho moral.

6.7 Princípio da proporcionalidade ou

razoabilidade

A razoabilidade, ou proporcionalidade

ampla, é um importante princípio

constitucional que limita a atuação e

discricionariedade dos poderes públicos,

vedando que seus órgãos ajam com excesso

ou valendo-se de atos inúteis, desarrazoados

e desproporcionais.É utilizado para verificar a

legitimidade das restrições de direitos.

Na verdade, a razoabilidade tem sua

origem e desenvolvimento ligados à garantia

do devido processo legal, antigo instituto do

direito anglo-saxão, que remonta à cláusula

Law of the land inscrita na Magna Carta de

1215. Esta garantia teve origem naInglaterra, com um aspecto meramente

formal, segundo o qual não é possível a

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condenação de alguém sem o devido

processo legal, e se desenvolveu nos Estados

Unidos com um aspecto muito mais

substantivo ou material, para permitir ao

 judiciário investigar o próprio mérito dos atosdo poder público a fim de verificar se esses

atos são razoáveis, ou seja, se estão

conforme a razão, supondo equilíbrio,

moderação e harmonia.

A razoabilidade, ou proporcionalidade

ampla, portanto, possui uma tríplice

exigência, que se expressa através dos

seguintes subprincípios:

a) Adequação (ou utilidade): é

aquele que exige que as medidas adotadas

pelo poder público se apresentem aptas para

atingir os fins almejados. Ou seja, que

efetivamente promovam e realizem os

fins. Ora, fere até o bom senso que os órgãos

públicos possam se valer de atos e meios, ou

tomar decisões, que se revelem inúteis a

ponto de não conseguirem realizar os fins

para os quais se destinam.

b) Necessidade (ou

exigibilidade) – em razão deste

subprincípio, impõe-se que o poder público

adote, entre os atos e meios adequados,

aquele ou aqueles que menos sacrifíciosou limitações causarem aos direitos

fundamentais. Por este subprincípio

objetiva-se evitar o excesso da

Administração.

c) Proporcionalidade em

sentido estrito – em face deste principio,

deve-se encontrar um equilíbrio entre o

motivo que ensejou a atuação do poderpúblico e a providência por ele tomada na

consecução dos fins visados. Impõe-se que

as vantagens que a medida adotada

trará superem as desvantagens.

Assim, tal princípio impõe que as

entidades, órgãos e agentes públicos, no

desempenho de suas atividades, adotemmeios que, para a realização de seus

fins, revelem-se adequados, necessários

e proporcionais.

 Tal principio encontra-se previsto, a

nível infraconstitucional, no artigo 2º da Lei

nº. 9.784/99.

O Supremo Tribunal Federal aplicou o

citado princípio no julgamento da ADIN nº.

855-2/PR-MC, Rel. Ministro Octávio Galloti.

6.8 Principio da presunção de

constitucionalidade das leis

O princípio da presunção de

constitucionalidade das leis é instrumento

interpretativo de maior incidência no controle

de constitucionalidade das leis do que

propriamente na interpretação constitucional.

A supremacia da Constituição

conduz à exigência de que toda norma

  jurídica seja produzida a partir dos

parâmetros formais e materiais nela

delineados. Isso significa, em última análise,

que as normas jurídicas infraconstitucionaisdevem conformar-se com a Constituição,

resultando daí a exigência de sua

constitucionalidade. E a exigência de

constitucionalidade, decorrente da

supremacia constitucional, sugere a idéia de

que todas as normas jurídicas presumem-se

constitucionais, ou seja, em conformidade

com a Constituição, embora tal presunçãoseja de natureza relativa.

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6.9 Princípio da interpretação conforme

a Constituição

O princípio da interpretação

conforme a Constituição também consistenum princípio de controle de

constitucionalidade, mas que ganha

relevância para a interpretação constitucional

quando a norma legal objeto do controle se

apresentar com mais de um sentido ou

significado (normas plurissignificativas ou

polissêmicas), devendo, nesse caso, dar-se

preferência à interpretação que lhe empreste

aquele sentido – entre os vários possíveis –

que possibilite a sua conformidade com a

Constituição.

Este princípio visa prestigiar a

presunção   juris tantum de

constitucionalidade que milita em favor das

leis, na medida em que impõe, dentre as

várias possibilidades de interpretação, aquela

que não contrarie o texto constitucional, mas

que procure equacionar a investigação

compatibilizando a norma legal com o

fundamento constitucional.

A interpretação conforme a

Constituição, porém, só é legítimo

quando existir a possibilidade de váriasinterpretações, umas em conformidade

com a Constituição e que devem ser

preferidas, e outras em desconformidade

com ela e que devem ser excluídas.

 Tal princípio encontra-se previsto no

artigo 28, § único, da Lei nº. 9.868/99, como

técnica de decisão no âmbito do controle

abstrato de constitucionalidade.

7. A Interpretação constitucional e a

sociedade aberta dos intérpretes da

Constituição de Peter Häberle

Segundo o autor, a interpretaçãoconstitucional sempre esteve vinculada a um

modelo de interpretação de uma sociedade

fechada, uma vez que concentrava na

interpretação que os juízes davam à

Constituição.

Criticando essa situação, propõe o

festejado autor a substituição de uma

sociedade fechada dos interpretes da

Constituição para uma interpretação

constitucional pluralista e democrática pela e

para uma sociedade aberta.

Propõe que se supere o modelo de

interpretação de uma sociedade fechada (nas

mãos de juízes e em procedimentos

formalizados) para a idéia de uma sociedade

aberta dos interpretes da Constituição, vale

dizer, uma interpretação pluralista e

democrática.

Ao afirmar que a interpretação deve

mais ficar confinada dentro de uma

sociedade fechada, Härbele propõe a idéia de

que a interpretação não possa ficar restrita

aos órgãos estatais, mas que deve ser abertapara todos os que “vivem” a norma (a

Constituição, sendo, assim, esses

destinatários, legítimos intérpretes, em um

interessante processo de revisão da

metodologia jurídica tradicional de

interpretação.

No direito brasileiro, destacamos a

figura do amicus curiae e das audiênciaspúblicas no controle de constitucionalidade.

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Direito Constitucional

UNIDADE VIII - O controle da

constitucionalidade das leis

1. Introdução e conceito

Em razão da supremacia

constitucional, todas as normas jurídicasdevem compatibilizar-se, formal e

materialmente, com a Constituição. Caso

contrário, a norma lesiva a preceito

constitucional, através do controle de

constitucionalidade, é invalidada e afastada

do sistema jurídico positivo, como meio de

assegurar a supremacia do textoconstitucional.

Assim, o controle de

constitucionalidade pode ser conceituado

como uma atividade de fiscalização e

verificação da conformidade ou adequação

da lei ou do ato do poder público, em seu

aspecto formal e material, com a

Constituição.

2. Pressupostos

O controle de constitucionalidade

das leis e dos atos normativos reclama os

seguintes pressupostos: a) existência de uma

Constituição formal; b) a compreensão da

Constituição como norma jurídica

fundamental, rígida e suprema (rigidez e

supremacia); c) e a instituição de, pelo

menos, um órgão com competência para

exercício dessa atividade de controle.

O controle de

constitucionalidade dos atos normativos

requer a existência de uma Constituiçãoformal e escrita. É dizer, demanda um

conjunto normativo de princípios e regras

escritas, plasmados num texto jurídico

supremo.

A chamada constituição costumeira

ou histórica (não escrita), por ser

  juridicamente uma constituição flexível, não

dispõe de um controle de constitucionalidade,  já que vigora nesse modelo o princípio da

supremacia do parlamento, mas é possível

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Direito Constitucional

vislumbrar a existência de controle de

constitucionalidade nos Estados que adotam

Constituições flexíveis, pelo menos em

relação à inconstitucionalidade formal.

É importante citar que, do ponto devista sociológico, as Constituições

costumeiras ou históricas são naturalmente

rígidas, devido a grande dificuldade de serem

alteradas em face da realidade da vida social.

Assim, a Constituição inglesa (não escrita

e costumeira), do ponto de vista jurídico, é

flexível; contudo, do ponto de vista

sociológico, ela é, sem sobra de dúvida, mais

rígida do que a Constituição brasileira

(escrita).

Além de uma constituição formal, é

necessário compreendê-la como uma norma

 jurídica fundamental, rígida e suprema, a fim

de que se possa distingui-la das leis comuns.

Contudo, a inconstitucionalidade formal,

mas não a inconstitucionalidade

material, pode ser verificar em face de uma

Constituição flexível, uma vez que, fixado

nesta um procedimento para a elaboração

das leis, qualquer violação desse

procedimento consistirá em

inconstitucionaldiade

Assim, rigidez e supremaciaconstitucional constituem pressupostos

indeclináveis do controle de

constitucionalidade.

Por fim, faz-se necessária, ainda, a

existência de um órgão competente para

realizar o controle, que pode ser tanto um

órgão político ou jurisdicional, ou seja, pode

ser integrante do sistema judiciário ou não.No Brasil, desde a primeira

Constituição (1981), que se instalou o

controle de constitucionalidade pelo Poder

  Judiciário, muito embora os poderes

legislativo e executivo exerçam, em caráter

excepcional, o controle preventivo e

repressivo da constitucionalidade.3. Origens

3.1. Modelo americano (judicial)

A  idéia de supremacia da

Constituição é atribuída ao constitucionalismo

americano, e foi considerada como a

criação jurídica mais importante daquele

país, ao lado do sistema federal, tanto

constou expressamente na Carta de 17

de setembro de 1787, que

verdadeiramente iniciou a época do

constitucionalismo, com a concepção da

supremacy of the Constitution. Considerou-se

que a interpretação das leis era uma

atividade específica dos juízes: (controle de

difuso de constitucionalidade das leis e atos

normativos do Poder Público).

A Constituição americana

representou o arquétipo das assim chamadas

Constituições rígidas, contrapostas às

Constituições flexíveis.

Célebre Caso Marbury v.

Madison julgado em 1803. Presidente: Marshal auxiliou o

Presidente John Adams a fazer inúmeras

nomeações em favor dos correligionários.

Marshal, substituído por

Madison na Secretaria de Estado, não

teve tempo de fazer chegar às mãos de todos

os interessados.

O então presidente RepublicanoThomas Jefferson sustou todas as

nomeações.

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61 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

Entre os prejudicados estava

William Marbury, que ingressou uma ação

 judicial visando obrigar Madson a empossá-

lo.

Daí o caso Marbury x Madson.Essa orientação mereceu acolhida por

diversas Constituições de Estados

americanos, entre os quais o Brasil, a partir

de sua Constituição de 1891.

A decisão de Marshall representou a

consagração não só da supremacia da

Constituição em face de todas as demais

normas jurídicas, como também do poder e

dever dos juízes de negar aplicação às leis

contrárias à Constituição.

Contudo, o controle de

constitucionalidade das leis e dos atos

do poder público estava limitada a um

controle meramente incidental,

exercitável em face de uma controvérsia

real e concreta, não cabendo ao Poder

  Judiciário declarar, em tese, a

inconstitucionalidade de qualquer ato do

poder público.

Em síntese, o modelo norte-

americano é judicial, difuso (é confiado

a todos os órgãos do Poder Judiciário) e

incidental (caráter prejudicial)provocado por meio de exceção ou de

defesa.

É também um controle subjetivo,

pois desenvolvido em razão de um conflito de

interesses intersubjetivo, cuja finalidade

principal é a defesa de um direito subjetivo

ou de um interesse legítimo juridicamente

protegido de alguém.No sistema americano de controle

de constitucionalidade, as questões de

constitucionalidade das leis e atos do poder

público não podem ser submetidas ao

  julgamento dos órgãos judiciais por via

principal.

Usualmente, o controle incidentalvem associado ao controle difuso, embora

não se confundam. No Brasil, há essa

coincidência, à exceção da hipótese prevista

no inciso I do parágrafo único do artigo 1º da

Lei nº. 9.882/99, que criou a chamada

argüição de descumprimento de preceito

fundamental a ser julgada concentradamente

pelo STF. Contudo, em outros países que

adotam o sistema austríaco de jurisdição

concentrada, o controle incidental é

necessariamente concentrado.

Por isso se diz que se trata de um

controle subjetivo, pois desenvolvido em

razão de um direito subjetivo ou de um

interesse legítimo juridicamente protegido de

alguém. Desse modo, não cumpre ao Poder

  Judiciário declarar, em tese, a

inconstitucionalidade de qualquer ato do

poder público, estando limitado a reconhecer

a inconstitucionalidade do ato somente em

face de um caso concreto, paralisando os

seus efeitos no que tange ao conflito

solucionado.Embora todo órgão judicial possa

exercitar o controle de constitucionalidade, a

Suprema Corte desempenha um papel

determinante e hegemônico do sistema da

  judicial review of legislation, haja vista que

lhe cumpre, em razão do princípio do stare

decisisi ̧ isto é, da eficácia vinculante de

suas decisões ou da força de seusprecedentes, a última e definitiva voz a

respeito das questões constitucionais do país.

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62 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

A conseqüência prática disto de onde o

sistema haure a sua finalidade, é que,

mesmo decidindo um caso concreto, as

decisões da Supreme Court  produzem

eficácia erga omnes, vinculando a todos.Desse modo, o princípio do star decisis

provoca uma verdadeira transformação em

pronunciamento com eficácia erga omnes

daquele que seria uma pura e simples

cognitio incidentalis de inconstitucionalidade

com eficácia limitada ao caso concreto.

Quanto aos efeitos da decisão,

produz efeitos ex tunc, meramente

declaratório, e inter partes, limitado ao caso

concreto. Nesse sistema, o juiz não anula,

mas meramente declara uma nulidade já

existente, com efeitos retroativos.

O sistema tal como concebido nos

Estados Unidos resolve parcialmente essa

limitação, em face do princípio do stare

decisis (força dos precedentes)  ou da

força dos precedente que a decisão da

Supreme Court gera, como visto.

Críticas: a) limitado aos casos

concretos; b) indesejável conseqüência de

que uma mesma lei poderia não ser aplicada

por alguns juízes, porque inconstitucional e,inversamente, aplicada por outros que a

reputassem constitucional, gerando

insegurança jurídica; c) além de propiciar

uma multiplicidade de demandadas.

Em suma, o modelo norte-americano

da judicial review define-se como um controle

 judicial de constitucionalidade das leis e atos

do poder público que qualquer juiz outribunal, ante um caso concreto, pode

desempenhar.

3.2. Modelo europeu (tribunais

constitucionais)

Até o início do século XX, acomunidade jurídica só conhecia o sistema

difuso-incidental da judicial review do direito

norte-americano.

Esse sistema, apesar de lógico e

simples, não foi dotado, todavia, pela maioria

dos países europeus. Entretanto, a partir da

idéia de Hans Kelsen a Europa recepcionou

a doutrina americana do controle judicial da

constitucionalidade, com estrutura diversa,

quer sob o ponto de vista subjetivo (órgão

que exerce o controle), quer sob o ponto de

vista modal, Isto é, do modo ou da forma

como o controle é exercido e a questão da

constitucionalidade é resolvida, quer do

ponto de vista funcional, respeitante aos

efeitos que a decisão produz seja em relação

à lei submetida ao controle, seja em relação

ao caso no qual a questão de

constitucionalidade tenha sido suscitada.

O Tribunal Constitucional não julga

nenhuma pretensão concreta, mas examina

tão-só o problema puramente abstrato de

compatibilidade lógica entre uma lei e aConstituição. O Tribunal é um legislador

negativo. Ambos os órgãos - fiscalizador e

fiscalizado – são legislativos, só que o

tribunal Constitucional tem organização

  jurisdicional. Por conta disso, enquanto o

 Tribunal não declarar a inconstitucionalidade

de uma lei, os tribunais devem continuar a

aplicá-la.Assim, não se tem um vício de

nulidade, mas de anulabilidade, o que

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63 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

implicar emprestar às decisões da Corte

Constitucional uma natureza meramente

constitutiva, com eficácia ex nunc,

evitando, assim, a consagração de

governo dos juízes. Já com relação ao aspecto modal, o

sistema austríaco se exerce em via principal.

Versão original: 1920. A declaração

de inconstitucionalidade dependia

exclusivamente de um pedido especial,

deduzido através de uma ação especial, que

só podia ser proposta pro alguns órgãos

políticos legitimados (Governo Federal,

Governo Estadual e 1/3 do Parlamento.

Revisão de 1929: além dos órgãos

políticos já legitimados, a reforma conferiu

legitimidade a dois outros órgãos, integrante

da justiça ordinária: a) a Corte Suprema para

as causas cíveis e penais; b) e a Corte

Suprema para as causas administrativas.

A única diferença entre a

legitimidade destes órgãos judiciários e

daqueles órgãos políticos reside na

circunstância de que, enquanto estes podem

provocar a jurisdição do Tribunal

Constitucional pela via principal, ou seja, por

meio de ação direta, aqueles órgãos

  judiciários ordinários só podem fazê-lomediante a via incidental, isto é, em sede de

uma controvérsia ou de uma ação comum

(cível, penal e administrativa) em curso

perante eles mesmos, e para cuja solução

seja necessária e relevante a apreciação da

constitucionalidade de uma lei.

Assim, o controle austríaco abrange

as seguintes formas: a) a principal,provocada por via de ação; b) a incidental,

provocada por via de exceção ou defesa.

No que se refere ao aspecto

funcional, a decisão produz efeitos ex nunc e

causam apenas a anulabilidade da lei. Antes

do pronunciamento, a lei é válida e eficaz,

dada a natureza não retroativa daquelepronunciamento, salvo nas hipóteses de

controle incidental concentrado.

Conferiu-se, ainda, ao Tribunal

Constitucional o poder discricionário para

atribuir efeitos  pro futuro da decisão, nãos e

cogitando de retroatividade da anulação.

Em razão de a declaração de

inconstitucionalidade no sistema austríaco

ser proferida por uma Corte Constitucional,

em sede de controle concentrado, a decisão

ainda gera efeito erga omnes e

repristinatórios.

3.3. A evolução do controle de

constitucionalidade no Brasil

a) Constituição de 1824: não

adotou nenhum sistema de controle de

constitucionalidade dos atos ou omissões do

poder público, sobretudo por influência da

supremacia do Parlamento e do dogma da

rígida separação de Poderes do sistema

inglês.b) Constituição de 1891: por

influência da doutrina da judicial review

norte-americano, a Constituição da República

dos Estados Unidos do Brasil previu o

controle judicial da constitucionalidade das

leis. Mas já aparecia nítido desde a

Constituição Provisória de 22 de junho de

1890 e no Decreto nº. 848/1890.Sem embargo do grande avanço, o

sistema, como originalmente moldado,

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Direito Constitucional

apresentava deficiências pela possibilidade

de existirem decisões conflitantes entre os

vários órgãos judiciários competentes para o

controle de constitucionalidade, sobretudo

em razão de inexistir o princípio do staredecisis, típico do sistema da common Law, o

que foi corrigido pela Constituição de 1934.

c) Constituição de 1934:

manteve-se o controle difuso e incidental e

sucessivo da constitucionalidade das leis e

atos normativos do poder público, mas

acrescentou aspectos do modelo

concentrado, como, por exemplo, a

cláusula da reserva do plenário (art.

179), e a competência ao Senado para

suspender, em caráter geral, a execução,

no todo ou em parte, de qualquer lei ou

ato, deliberação ou regulamento

declarados inconstitucionais pelo Poder

 Judiciário (art. 91, IV e art. 96), mediante

provocação do Procurador-Geral da

República.

Criou a chamada representação

interventiva (atualmente conhecida por

ação direta de inconstitucionalidade

interventiva), confiada ao Procurador-Geral

da República e sujeita à competência do

Supremo Tribunal Federal, nas hipóteses deofensa aos princípios constitucionais

sensíveis. Essa ação representou o primeiro

passo para o desenvolvimento do controle

Europeu no Brasil.

d) Constituição de 1937: manteve

o modelo de controle da constitucionalidade

inaugurada em 1891. No entanto, possibilitou

ao Poder Executivo tornar sem efeito adecisão de inconstitucionalidade proferida

pelo Tribunal, quando a lei declarada

inconstitucional, por iniciativa do Presidente

da República, fosse confirmada pelo voto de

dois terços de cada uma das Casas

Legislativas.

Não cuidou da representaçãointerventiva, nem da suspensão pelo Senador

federal da execução da lei declarada

inconstitucional pelo Judiciário. Manteve a

cláusula da reserva do plenário.

e) Constituição de 1946: restaura

a doutrina norte-americana da supremacia do

Poder Judiciário em matéria de controle de

constitucionalidade. É mantido o modelo

difuso-incidental de 1891 e reinseridas as

inovações trazidas pela Constituição de 1934

e suprimidas pelo regime de 1937

(representação interventiva e suspensão

pelo Senado Federal da execução da lei

declarada inconstitucional pelo

 Judiciário).

Em 26 de novembro de 1965,

por força da Emenda Constitucional nº.

16, foi inaugurado o controle concentrado

ou abstrato da constitucionalidade dos

atos normativos federais e estaduais,

com a criação da representação

genérica de inconstitucionalidade  (hoje

chamada de ação direta deinconstitucionalidade) à semelhança do

modelo kelseniano).

Essa Emenda Constitucional

autorizou, ainda, a adoção, pelo Estados, de

controle da constitucionalidade dos aos

normativos municipais em confronto com a

Constitucionalidade estadual, de competência

dos Tribunais de Justiça.Aqui já se encontra definido um

modelo misto ou eclético de controle judicial

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65 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

de constitucionalidade, que combina os

sistemas difuso-incidental, de competência

de todos os juízes e tribunais nos casos

concretos sujeitos às suas apreciações, e

concentrado-principal, de competênciaexclusivamente do Supremo Tribunal Federal,

e dos Tribunais de Justiça das leis e atos

normativos municipais em face das

Constituições Estaduais.

O sistema concentrado-

principal, no entanto, encontrava-se até

então limitado às ações diretas de

inconstitucionalidade por ação

(representação genérica) e de

inconstitucionalidade interventiva.

f) Constituição de 1967/1969:

Manteve o sistema anterior implantado pelas

Constituições passadas, mas não manteve o

disposto acrescentado pela EC nº. 16/65 , que

autorizava os Estados a instituírem a

representação de inconstitucionalidade

genérica das leis municipais em face de suas

Constituições Estaduais.

A Emenda nº. 01 de 1969 não

alterou o modelo da Constituição de 1967,

admitindo, contudo, a instituição, pelos

Estados, da representação interventiva para

assegurar a observância dos princípiossensíveis indicados na Constituição estadual.

A Emenda nº. 07, de 1977,

apresentou duas novidades: a) a primeira

consistiu na criação, para viger ao lado da

representação genérica de

inconstitucionalidade, da representação para

fins de interpretação de lei ou ato normativo

federal ou estadual a ser julgada peloSupremo Tribunal Federal (art. 119, I). Esta

novidade foi extinta pela Constituição

de 1988; b) e a segunda foi a previsão de

concessão de medida cautelar a ser pedida

nas representações genéricas de

inconstitucionalidade, previsão esta mantida

pela Constituição Federal de 1988.g) Constituição de 1988: a

Constituição aperfeiçoou o sistema judicial de

controle de constitucionalidade, mantendo a

combinação dos métodos difuso-incidental e

concentrado-principal, mas ampliou o modelo

concentrado-principal da constitucionalidade,

com a instituição: a) da ação direta de

inconstitucionalidade por omissão, ao lado da

  já existente ação direta de

inconstitucionalidade por ação, ampliando a

legitimidade ativa para a propositura destas

ações e quebrando o monopólio outorgado ao

Procurador-Geral da República; b) da ação

declaratória de constitucionalidade, com a

previsão de efeito vinculante das decisões de

mérito, em face da EC nº. 03/93; e c) da

argüição de descumprimento de

preceito fundamental, mantendo,

ademais, a ação direta de

inconstitucionalidade interventiva.

Em suma, em face da normativa

constitucional de 1988, o controle de

constitucionalidade no Brasil compreende:

a) Controle difuso-incidental,

provocado por via de exceção ou

defesa, em um caso concreto,

perante qualquer juízo ou

tribunal;

b) Controle concentrado-principal,

provocado por via das seguintesações diretas, perante o STF: a)

Ação direta de

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66 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

inconstitucionalidade – ADIN; b)

Ação direta de

inconstitucionalidade interventiva

– ADIN Interventiva; c) Ação

declaratória deconstitucionalidade – ADC ou

ADECON; c) Arguição de

descumprimento de preceito

fundamental – ADPF.

4. Formas de controle de

constitucionalidade no Brasil

4.1 Quanto ao parâmetro do controle:

a) toda a Constituição formal,

incluindo regras e princípios implícitos; é caso

do direito brasileiro.

b) apenas alguns dispositivos da

Constituição;

c) um bloco formado pela

Constituição formal mais os princípios

superiores definidos como direito supralegal

(princípios implícitos positivados ou não

positivados na Constituição). O parâmetro

assume natureza de bloco de

constitucionalidade, e se adota a tese da

inconstitucionalidade das normas

constitucionais, quando esta venham a violaraquele direito supralegal.

4.2 Quanto ao objeto

Em regra, as Constituições

organizam seus sistemas de defesa adotando

o controle da constitucionalidade dos atosnormativos do poder público.

  Já se admite o controle de atos

concretos do poder público.

4.3 Quanto ao momento da realização

do controle

a) Controle preventivo (ou a priori),

que ocorre antes da própria existência ou

perfeição do ato, isto é, durante o seu

processo de elaboração;

b) Controle sucessivo ou repressivo

(a posteriori), que ocorre somente após a

conclusão do processo de elaboração do ato,

independentemente de encontra-se mesmo

em vigor.

No Brasil é praticado o controle

preventivo de constitucionalidade através

de pareceres das Comissões de Constituição

e Justiça das Casas Legislativas, emitidos

sobre os projetos de leis apresentados, bem

assim pelos Chefes do Executivo das três

esferas políticas, por meio do veto jurídico-

constitucional aposto a projetos de leis, por

motivo de inconstitucionalidade. Já quanto à

possibilidade de controle judicial

preventivo de constitucionalidade, a

  jurisprudência do STF tem recusado o

controle preventivo em sede abstrata eadmitido, excepcionalmente, o controle

preventivo in concreto, em face de

mandado de segurança impetrado por

parlamentar para a defesa de suas

prerrogativas em decorrência de

proposta inconstitucional de emenda à

Constituição.

Assim, tem admitido o cabimento demandado de segurança quando a vedação

constitucional se dirigir ao próprio

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processamento da lei (art. 57, § 7º, e art. 67),

ou da emenda (art. 60, §§4º e 5º, CF),

vedando a sua apresentação na primeira

hipótese e a sua deliberação na segunda.

4.4 Quanto à natureza do órgão com

competência para o controle

Quanto à natureza do órgão da

 justiça constitucional, o controle pode ser a)

político ou não judicial; b) judicial ou

 jurisdicional.

Há controle político ou não-judicial

sempre que a verificação da

constitucionalidade da lei é confiada a órgão

de natureza essencialmente política, estranho

à estrutura do Poder Judiciário. Cuida-se do

modelo Francês de fiscalização da

constitucionalidade.

Convém advertir, contudo, que a

fiscalização desempenhada por esse órgão

político tem natureza essencialmente

preventiva. Após a promulgação do ato

normativo, não há mais espaço para o

controle de constitucionalidade no Direito

Francês.

O controle de constitucionalidade é

  judicial ou jurisdicional, quandodesempenhado por órgãos integrante da

estrutura do Poder Judiciário (como ocorre no

Brasil e nos EUA), ou a eles exteriores, mas

cuja atuação tem natureza jurisdicional.

No Brasil, apesar de ser um controle

  jurisdicional, tem-se admitido um certo tipo

de controle político, por meio dos pareceres,

nos projetos de lei, das Comissões deConstituição e Justiça das Casas Legislativas,

e por meio do veto jurídico dos chefes do

Poder Executivo, bem como no casos de

sustação dos atos normativos do Poder

Executivo que exorbitem do poder

regulamentar ou dos limites da delegação

legislativa (art. 49, V, CF/88), e no caso derejeição das medidas provisórias (art. 62, §

5º, CF/88).

Destaque: no Brasil o controle é

  jurisdicional, pois só o Poder Judiciário foi

autorizado a declarar a inconstitucionalidade.

4.5 Quanto ao número de órgãos com

competência para o controle

Quanto ao número de órgãos com

competência para o controle, pode ser: a)

controle difuso; b) controle concentrado.

É difuso quando conferido a uma

pluralidade de órgãos. É concentrado quando

reservado a um órgão. Há, ainda, uma

terceira categoria, chamada de mista ou

eclética, que é aquela onde o controle pode

ser simultaneamente difuso e concentrado,

como é o caso do Brasil.

O controle concentrado pode ser

desempenhado por um Tribunal

Constitucional ou por uma Alta Corte de

 Justiça.

4.6 Quanto ao modo de manifestação do

controle

Quanto ao modo de manifestação, o

controle pode ser: a) por via incidental (que

se provoca por meio de exceção ou defesa);

b) por via principal (que se provoca por meio

de ação direta); c) abstrato ou em tese; d)concreto.

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Direito Constitucional

O controle é incidental, quando a

inconstitucionalidade é argüida

incidentalmente, no curso de uma demanda,

ou seja, num caso concreto, como

fundamento do pedido nela deduzido. Nessecaso, a inconstitucionalidade ostenta caráter

prejudicial, pois a matéria que necessita ser

analisada e decidida antes pelo Judiciário,

como condição e antecedente lógico para a

solução da própria pretensão declinada na

ação judicial proposta.

Na via incidental, a

inconstitucionalidade não é o pedido ou

objeto da demanda, mas sua causa de pedir,

seu fundamento jurídico.

O controle incidental é sempre

concreto, por envolver a resolução de

um litígio ou de uma controvérsia real

entre partes; por isso, é chamado de

controle subjetivo, por envolver a tutela

de um direito subjetivo, e não

propriamente a defesa da Constituição.

O controle é principal, quando a

inconstitucionalidade figura como o próprio

pedido ou objeto da ação. Nessa via, há

ações, autônomas e especiais (as chamadas

ações diretas), por meio das quais se leva ao

exame judicial o pleito direta dainconstitucionalidade, ou da

constitucionalidade, conforme o caso.

No Brasil, o controle de

constitucionalidade por via principal,

através de ação direta, salvo algumas

poucas hipóteses (ação direta de

inconstitucionalidade interventiva e a

argüição incidental de descumprimentode preceito fundamental), é sempre

abstrato ou em tese. Por essa razão, diz-

se que se presta exclusivamente à defesa

objetiva da Constituição.

Não há uma correspondência

necessária entre o controle incidental (por via

de exceção ou de defesa) e o controle difuso,ou entre o controle principal (por via de ação)

e o controle concentrado.

6. Controle difuso de

constitucionalidade

6.1 Observações importantes:

a) Teve origem no caso Marbury v.

Madison;

b) No Brasil, foi consagrado pela

Carta de 1891;

c) o controle é realizado no curso

de uma demanda judicial concreta, e como

incidente dela, por qualquer juiz ou tribunal.

Daí afirmar-se que o controle difuso é um

controle incidental.

d) o exame da constitucionalidade

é examinado incidenter tantum, e qualquer

das partes envolvidas numa controvérsia

  judicial, perante qualquer órgão do Poder

 Judiciário;

e) a questão da

inconstitucionalidade ostenta a natureza dequestão prejudicial: antes de julgar.

f) é exercida na defesa de direitos

subjetivos das partes interessadas; por essa

razão, produz efeitos inter partes, e não erga

omnes.

g) visa à tutela de direitos

subjetivos, sendo chamado de controle

subjetivo.

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Direito Constitucional

6.2 A Provocação do controle difuso-

incidental de constitucionalidade

A fiscalização incidental pode ser

provocada e suscitada pelo: a) autor, nainicial de qualquer ação, seja de que natureza

for, qualquer quer seja o tipo de processo e

procedimento; ou b) pelo réu, nos atos de

resposta (contestação, reconvenção e

exceção), ou nas ações incidentais de contra-

ataque (embargos à execução, embargos de

terceiros, etc).

Possui legitimidade para provocá-lo

o Ministério Público, quando oficie no feito, o

  juiz ou tribunal de ofício, nas causas

submetidas à sua apreciação. Contudo, o

Supremo Tribunal Federal tem recusado

essa doutrina na declaração judicial de

ofício da inconstitucionalidade da lei na

hipótese estrita de recurso

extraordinário, exigindo o

prequestionamento.

Assim, podem provocar o controle

incidental de constitucionalidade: a) as partes

(autor e réu) em quaisquer demandas; b) os

terceiros intervenientes (litisconsorte,

assistentes, opoentes, entre outros); c) o

Ministério Público, quando oficie no feito; d) o juiz ou tribunal, de ofício, exceto o STF no

recurso extraordinário.

6.3 Competência para realizá-lo

Como já dito, por ser um controle

difuso, qualquer juiz ou tribunal por exercê-lo.

Relativamente à competência dos Tribunais, cumpre esclarecer que o STJ só

pode enfrentar as questões

infraconstitucionais, sob pena de usurpar a

competência constitucional do Supremo

  Tribunal Federal em face do recurso

extraordinário.

Quando for o tribunal o órgãoexercente do controle, incidirá a regra

obrigatória do art. 97 da Constituição, com

a exigência do quórum de maioria absoluta

de seus membros e a reserva do plenário, ou,

no tribunal onde houver, do órgão especial.

Cuida a aludida regra de uma condição de

eficácia da decisão declaratória da

inconstitucionalidade.

A reserva do plenário só é exigida

para a declaração de inconstitucionalidade.

 Tal exigência só se impõe quando a

lei ou o ato normativo ainda não foi declarado

inconstitucional por ele, Supremo, ou pelo

próprio plenário ou órgão especial do

respectivo tribunal, em controle incidental ou

concentrado de constitucionalidade (art. 481,

§ 1º, do CPC).

A exigência da reserva do plenário

não se limita às hipóteses de declaração final

de inconstitucionalidade (§ 3º do art. 10, da

Lei nº. 9.868/99. Essa exigência também

alcança as decisões colegiadas

proferidas em sede de medida cautelar.

6.4 O procedimento do controle difuso-

incidental de constitucionalidade

Quando o controle incidental for

provocado perante o juiz, não há

procedimento específico a observar.

Quando argüida perantetribunal, impõe-se observar os arts. 480

e 482 do CPC.

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70 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

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Consagração do amicus curiae (art.

482, § 3º, do CPC).

Decidida a vexata pelo plenário do

tribunal ou pelo órgão especial, o processo

retorna à apreciação da turma ou câmara,que estará vinculada aos termos daquele

 julgamento, com a finalmente de resolver a

respeito da pretensão deduzida. Ocorre,

assim, divisão funcional de competência

entre o plenário (ou órgão especial) e o órgão

fracionário (turma ou câmara), tocando

àquele a competência para decidir sobre a

inconstitucionalidade da lei ou do ato

questionado e a este deliberar, à vista do que

houver definido o plenário, a respeito da

causa.

A decisão do plenário que resolve o

incidente de inconstitucionalidade é

irrecorrível (Súmula 513 e 293 do STF).

6.5 Os efeitos da decisão no controle

difuso-incidental de constitucionalidade

Prevaleceu entre nós o

entendimento baseado na doutrina

norte-americana que considera nulo o

ato em contraste com a Constituição.

Assim, a decisão que declara ainconstitucionalidade de uma lei ou de um

ato positivo do poder público no caso

concreto tem efeito declaratório, retroagindo

à origem mesma do ato impugnado para

pronunciar a sua nulidade.

Assim, nada obstante a regra dos

efeitos retroativos ou ex tunc da declaração

de inconstitucionalidade, o modelo difuso-incidental de controle de constitucionalidade

admite a limitação dos efeitos dessa

declaração, podendo esta se mostrar ex

nunc ou prospectivo (art. 27, da Lei nº.

9.868/99 e art. 11 da Lei nº. 9.882/99).

Nesse contexto, em que pese os

preceitos acima mencionados constarem deleis reguladoras do processo e julgamento

das ações diretas do controle concentrado-

abstrato de constitucionalidade, não temos

dúvidas que eles podem servir de supedâneo

para a modulação da eficácia temporal

também no âmbito do modelo de controle

difuso-incidental de constitucionalidade. Esse

é o entendimento da doutrina dominante.

6.6 O Controle difuso-incidental de

constitucionalidade e a suspensão da

execução do ato pelo Senado Federal

O disposto no inciso X do artigo 52

da CF/88 foi introduzido no direito

constitucional brasileiro pela Constituição de

1934, com o propósito de corrigir uma

deficiência do sistema difuso-incidental

quando acolhido nos países.

Atualmente, essa competência é

exercida por meio de resolução, em face de

decisão definitiva do Supremo Tribunal

Federal que, em controle incidental, declara ainconstitucionalidade de uma lei ou de um

ato normativo do poder público, seja, ele

federal, estadual ou municipal.

A competência para comunicar

a decisão é do próprio STF.

Atualmente, não há mais dúvida

de que a competência do Senado

restringe-se ao controle incidental, atéporque a decisão do Supremo Tribunal em

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controle principal produz imediata e

automaticamente efeitos erga omnes.

A competência senatorial

abrange qualquer ato normativo e não

apenas a suspender a execução de lei.A competência do Senado projeta-

se aos atos estaduais, municipais e federais.

A Constituição não prevê prazo

para o exercício dessa competência, de modo

que ela pode ser exercida a qualquer tempo,

embora deva ser logo após a ciência pelo

Senado da decisão do Supremo Tribunal.

A resolução suspensiva do Senado

é irrevogável.

A deliberação do Senador não

pode ir além da decisão do Supremo

Tribunal, ou seja, não pode suspender a

execução total de um ato que só em parte foi

declarado inconstitucional pelo Supremo.

A deliberação produz efeitos ex

tunc, mas há divergência doutrinária.

A deliberação do Senado é política,

de modo que não revoga o ato declarado

inconstitucional, mesmo porque não dispõe

de competência para tanto. Trata-se de ato

político que confere eficácia genérica (erga

omnes) à decisão do STF prolatada incidenter 

tantum, em face de um caso concreto.A competência do Senado é

discricionária. Atualmente, há no Supremo

  Tribunal Federal um movimento, liberado

pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, no

sentido de se atribuir eficácia erga

omnes às decisões de

inconstitucionalidade proferidas em

sede de controle incidental ou concreto,sem a necessidade da interferência do

Senado Federal, passando a resolução

senatorial a servir apenas para conferir

publicidade à decisão da Corte.

Propõe, assim, uma mutação

constitucional do inciso X do artigo 52

da CF/88. Ver HC nº. 82.959-SP(Abstrativização do controle difuso).

7. Controle concentrado de

constitucionalidade

A jurisdição constitucional no

controle concentrado logrou despontar-se no

direito brasileiro, embora timidamente, a

partir da Constituição de 1934, com

criação da representação interventiva

confiada ao Procurador-Geral da

República e sujeita exclusivamente à

competência decisória do Supremo Tribunal

Federal (art. 12,§ 2º), nas hipóteses de ofensa

aos princípios constitucionais consagrados no

art. 7, I, alíneas “a” a “h” da Constituição da

época (ditos princípios constitucionais

sensíveis).

Contudo, foi com a Emenda

Constitucional nº. 16, de 26 de

novembro de 1965, que se instalou

definitivamente no Brasil o controle

concentrado da constitucionalidade das leis eatos normativos federais e estaduais em face

da Constituição Federal, com a criação da

representação genérica de

inconstitucionalidade (hoje denonimada ação

direta de inconstitucionalidade por ação), nos

moldes do sistema europeu, de competência

reservada exclusivamente ao Supremo

 Tribunal Federal.A constituição vigente ampliou

e aperfeiçoou o controle concentrado,

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72 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

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com a criação de novas ações diretas e a

extensão da legitimidade para provocar

a jurisdição concentrada do Supremo

Tribunal Federal a outras autoridades,

órgãos e entidade, além de haver acenadopara a possibilidade de adoção de efeitos

vinculantes nas decisões proferidas no

âmbito das ações próprias deste sistema de

controle, com o que aproximou muito o

Supremo Tribunal brasileiro aos Tribunais

Constitucionais europeus.

À vista desse modelo, instaura-se

no Supremo Tribunal Federal uma fiscalização

abstrata das leis ou atos normativos do poder

público em confronto com a Constituição. Tal

se dá em face do ajuizamento de uma ação

direta, cujo pedido principal é a própria

declaração de inconstitucionalidade ou

constitucionalidade.

7.1 Conceito e tipos de inconstitucionalidade

Inicialmente, é importante

esclarecer que só haverá

inconstitucionalidade quando houver conflito

com alguma norma específica da

Constituição, ou seja, em conflito com o real

significado e alcance da norma jurídica.A inconstitucionalidade deve

ser direta e imediata, de modo que um

ato do por público estiver em

desconformidade com a lei, ele é ilegal,

ainda que mediatamente viole a

Constituição; se estiver em

desconformidade imediata com a

Constituição, ele é inconstitucional,podendo apresentar-se sob diferentes tipos, a

saber:

a) inconstitucionalidade formal (é a

inconstitucionalidade orgânica – Ex.: Estatuto

da Magistratura – art. 93, da CF/88, e a

inconstitucionalidade formal propriamente

dita – ex.: lei complementar aprovada com oquórum de maioria simples – art. 69, da

CF/88) e inconstitucionalidade material;

b) inconstitucionalidade total (em

regra só a inconstitucionalidade material que

pode ser total ou parcial) e parcial (a

inconstitucionalidade formal também pode

ser total ou parcial. Basta citar o exemplo de

lei ordinária disciplina matéria própria de sua

competência, porém disciplina em alguns de

seus artigo matéria reservada à lei

complementar).

c) inconstitucionalidade originária e

superveniente; é superveniente quando se

manifesta posteriormente em face de uma

alteração constitucional, de uma renovada

interpretação da Constituição ou, ainda, em

virtude de mudança nas circunstâncias

fáticas; ou seja, o ato nasce constitucional à

luz do texto constitucional em vigor, porém,

vem a padecer, em momento posterior, de

inconstitucionalidade em razão de não ter

sido recepcionado pela nova Constituição ou

em face de emenda à Constituição jáexistente.

Não se tem admitido, em

princípio, a inconstitucionalidade formal

superveniente. Ou seja, aceita-se a

norma anterior que, inobstante

formalmente em contradição com a nova

norma constitucional, com esta se

compatibiliza materialmente.O ato normativo anterior

incompatível materialmente com a nova

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73 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

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norma constitucional será

automaticamente atingido pela

inconstitucionalidade material

superveniente, não se falando em

controle abstrato da constitucionalidadeabstrato daquele ato.

d) inconstitucionalidade

antecedente (ou imediata) e conseqüente (ou

derivada), também chamada de

inconstitucionalidade por arrastamento ou

por atração. Ex. regulamento em relação à

lei,

e) inconstitucionalidade

progressiva: ocorre quando uma lei ou

norma, ainda constitucional, transita

progressivamente para o terreno da

inconstitucionalidade, em razão da

superveniência modificação de determinado

estado fático ou jurídico. Ex.: art. 68, do CPP.

7.2 Provocação do controle concentrado-

principal de constitucionalidade.

As ações diretas: ADIN por ação e

por omissão; ADIN interventiva; ADC; e ADPF.

Autorização aos Estados instituírem

um sistema de controle concentrado: art.

125, 2º, da CF/88.Diz-se concentrado porque só pode

ser exercido pelo STF ou pelos Tribunais de

 Justiça dos Estados, e não por qualquer órgão

do Poder Judiciário.

As ações que suscitam o controle

concentrado têm natureza de ação objetiva.

Por isso, não há partes, não há contendas,

não há disputa ou tutela de direitossubjetivos.

Assim, não se admitirá desistência.

Não há aplicabilidade dos institutos de

suspeição e impedimento, não há intervenção

de terceiros (art. 7º, 9.868/99); não comporta

ação rescisória (art. 26, 9.868/99).Causa de pedir aberta: não fica

limitado aos fundamentos alegados na causa

de pedir. A causa de pedir pode ser

desconsiderada e substituída por outra, por

iniciativa do próprio Tribunal.

Ações diretas têm natureza duplica

(art. 24, 9.868/99). Isso significa que,

 julgando improcedente o pedido e sendo, por

conseguinte, rejeitada a inconstitucionalidade

ou a constitucionalidade invocada, o Supremo

  Tribunal Federal deverá declarar a

constitucionalidade ou a

inconstitucionalidade do ato normativo

questionado.

8. Ação Direta de inconstitucionalidade

A ação direta de

inconstitucionalidade foi criada pela EC nº.

16/65, como uma representação contra a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

federal ou estadual, a ser encaminhada pelo

Procurador Geral da República para  julgamento perante o Supremo Tribunal

Federal.

Em face da nítida natureza de

ação, a Constituição de 1988, explicitamente,

a denominou de ação direta de

inconstitucionalidade, ao estabelecer, no art.

102, inciso I, alínea “a”, que compete ao

Supremo Tribunal Federal, originariamente,processar e julgar, a ação direta de

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inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

federal ou estadual.

Cuida-se de uma ação de

controle concentrado-principal de

constitucionalidade concebida para adefesa genérica de todas as normas

constitucionais, sempre que violadas por

alguma leu ou ato normativo do poder

público. Por isso mesmo é também

conhecida como ação genérica. Por conta

disso, instaura-se uma fiscalização abstrata.

Não há lides, nem partes.

8.1 Legitimidade ad causam

Dada a natureza objetiva do

processo de controle concentrado-principal

de constitucionalidade, não é qualquer

pessoa que pode promover a ação direta de

inconstitucionalidade. A Constituição Federal

de 1988 conferiu legitimidade ativa tão-

somente a algumas autoridades, órgãos e

entidade para propor a ação em tela perante

o órgão judiciário competente.

É inegável, todavia, que houve uma

grande inovação e um significativo avanço

democrático patrocinado pela Constituição de

1988, ao quebrar o monopólio que detinha oProcurador-Geral da República para promover

a ação direta de inconstitucionalidade e abrir

tal oportunidade a outras autoridades, órgãos

e entidades, conferindo-lhes legitimidades

para suscitarem a jurisdição constitucional do

Supremo Tribunal Federal na defesa objetiva

da integridade da Constituição.

Impede ressaltar que oslegitimados para a propositura da ação direta

de inconstitucionalidade não são

considerados partes, pelos menos do ponto

de vista material, tampouco podem ser

consideradas partes passivas os responsável

pela elaboração do ato questionado, haja

vista que as ações diretas não são propostascontra alguém ou determinado órgão, mas

sim em face de uma lei ou ato normativo

supostamente considerado inconstitucional.

Posição do Advogado-Geral da

União na ação direta de

inconstitucionalidade por ação direta de

inconstitucionalidade: curador da

presunção de constitucionalidade da lei,

devendo, pois, obrigatoriamente, defender o

ato impugnado: art. 103, § 3º, da CF/88,

mesmo que em desfavor da União.

O Supremo Tribunal Federal na

ADIN 1.616 entendeu que o munus a que se

refere o imperativo constitucional deve ser

entendido com temperamentos. O Advogado-

Geral da União não está obrigado a defender

tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou

entendimento pela sua inconstitucionalidade.

A atuação do AGU de curador

especial do ato normativo atacado estende-

se aos atos estaduais.

Muito embora a Constituição não

faça qualquer distinção entre os legitimadospara a propositura da ADIN, a jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal tem restringido

a legitimidade do Governador do Estado, da

Mesa da Assembléia Legislativa, da

Confederação Sindical e das entidades de

classe de âmbito nacional, para lhes exigir

a chamada pertinência temática, ou seja,

a demonstração do interesse de agir, dianteda necessidade da demonstração de uma

relação lógica entre a questão versada na lei

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ou ato normativo impugnado e os interesses

defendidos por esses legitimados. De

referência ao Governador do Estado e da

Mesa da Assembléia Legislativa, exige-se,

para o cumprimento do requisito pertinênciatemática, que a lei ou o ato normativo

impugnado diga respeito ou atinja, de algum

modo, às respectivas coletividades políticas.

  Já em relação à confederação sindical e à

entidade de classe de âmbito nacional,

impõe-se a comprovação da adequação

temática entre as finalidades estatutárias e o

conteúdo da norma impugnada.

Por outro lado, para o Supremo

 Tribunal, como o Presidente da República, a

Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara

dos Deputados, o Procurador-Geral da

República, o Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil e o partido político com

representação no Congresso Nacional têm

interesse em preservar a Constituição em

face mesmo de suas próprias atribuições

inconstitucionais, não é de se lhes exigir a

pertinência temática.

Assim, há dois tipos de legitimados

para a propositura de ação direta de

inconstitucionalidade: a) os legitimados

universais, que não precisam satisfazer orequisito da pertinência temática, e os b) os

legitimados não universais ou especiais, que

necessitam demonstrar o interesse de agir,

ou seja, a adequação temática.

Legitimados

Universais

Legitimados Não

universais ou

especiais

a) Presidente daRepública;

a) Governador doEstado;

b) Mesa do Senador e

Mesa da Câmara

b) Mesa da

Assembléia

Federal; Legislativa;c) O Procurador-Geral

da República;

c) Confederação

Sindicald) Conselho Federal

da Ordem dos

Advogados do Brasil

d) Entidades de

classe de âmbito

nacional

 

e) Partido Político com

representação no

Congresso Nacional

De referência ao Governador de

Estado e da Mesa da Assembléia Legislativa,

exige-se, para o cumprimento do requisito da

pertinência temática, que a lei ou o atonormativo impugnado diga respeito ao atinja,

de algum modo, às respectivas coletividades

política.

  Já em relação à confederação

sindical e à entidade de classe de âmbito

nacional, impõe-se a comprovação de

adequação temática entre as finalidades

estatutárias e o conteúdo da norma

impugnada.

Na área sindical, só as

Confederações que têm na sua composição,

pelo menos, três Federações, é que possuem

legitimidade.

Em relação aos partidos políticos,

só os Diretores Nacionais podem agir em

nome da agremiação, não os Diretórios

Regionais, mesmo que se trate de lei local.

Mesmo que durante a tramitação da ação

direta venha a agremiação perder a sua

representação no Congresso Nacional, não

perde sua legitimidade ativa.

De referência às entidades de

classe de âmbito nacional, o STF estabeleceuum critério objetivo para só reconhecer

aquelas entidades que possuam associados

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ou membro em pelo menos nove Estados da

Federação, além de exigir que os associados

ou membros estejam ligados entre si pelo

exercício da mesma atividade econômica ou

profissional. A partir do julgamento da ADIN –AgR 3153, o STF reconheceu a legitimidade

ativa para propositura da ADIN às entidades

associativas de segundo grau, mais

conhecidas como associações de

associações.

Capacidade postulatória:

segundo o STF tem capacidade postulatória,

não necessitando fazer-se representar por

advogado, o Presidente da República, a Mesa

do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos

Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa

do Estado ou da Câmara Legislativa do

Distrito Federal, o Governo de Estado ou do

Distrito Federal, o Procurador-Geral da

República e o Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil. Quando aos demais,

exige-se advogado com procuração

específica, nos termos dos parágrafos únicos

dos arts. 3º e 14 da Lei nº. 9.868/99.

8.2 Competência

O controle concentrado deconstitucionalidade é aquele que, nos moldes

do sistema europeu, só pode ser realizado

por um único Tribunal.

No Brasil, a competência para

exercer a jurisdição constitucional no controle

abstrato ou concentrado é exclusiva do

Supremo Tribunal Federal ou dos Tribunais de

 Justiça dos Estados e do Distrito Federal, quefazem às vezes de Tribunais Constitucionais.

Ao Supremo Tribunal Federal

compete, exclusivamente, processar e julgar

a ação direta de inconstitucionalidade de lei

ou ato normativo federal ou estadual em face

da Constituição Federal; a ação direta deinconstitucionalidade por omissão de medida

para tornar efetiva norma da Constituição

Federal; a ação dieta de inconstitucionalidade

interventiva, visando à intervenção da União

nos Estados e no Distrito Federal, para

assegurar a observância dos princípios

constitucionais sensíveis previstos no art. 34,

VII, da CF/88; a ação declaratória de

constitucionalidade de lei ou ato normativo

federal e a argüição de descumprimento de

preceito fundamental decorrente da

Constituição Federal.

  Já os Tribunais de Justiça dos

Estados e do Distrito Federal competem, com

exclusividade, processar e julgar a ação

direta de inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo estadual ou municipal em face da

Constituição Estadual; a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão de medida

para tornar efetiva norma da Constituição

Estadual; a ação direta de

inconstitucionalidade interventiva, visando à

intervenção dos Estados nos seus Municípiospara assegurar a observância dos princípios

constitucionais sensíveis indicados nas

respectivas Constituições estaduais; a ação

declaratória de constitucionalidade de lei ou

ato normativo estadual questionado em face

da Constituição do Estado e argüição de

descumprimento de preceito fundamental

decorrente da Constituição Estadual.De observar, por conseguinte,

que tanto o STF como os Tribunais de

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77 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

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 Justiça dos Estados e do Distrito Federal

são competentes para processar e julgar

a ação direta de inconstitucionalidade

de lei ou ato normativo estadual.

Entretanto, quando as leis ou atos normativosestaduais forem contestados em face da

Constituição Federal, a competência para

apreciá-los será exclusivamente do STF; já

quando contestados em face da Constituição

do Estado, a competência será dos Tribunais

de Justiça.

Questão polêmica refere-se à

competência para o julgamento de ação

direta que impugna lei ou ato normativo

estadual em face de uma norma da

Constituição Estadual que repete norma

da Constituição Federal.

Para solução da vexata, cumpre

verificar se a norma da Constituição do

Estado cuida de norma de reprodução ou de

norma de imitação, na criativa distinção de

Raul Machado Horta. De feito, se se trata de

norma de reprodução, isto é, aquela que

repete na Constituição Estadual norma da

Constituição Federal que o Estado está

obrigado a observar, independentemente de

sua previsão ou não da Constituição Estadual

(arts. 34, VII, 35, 145 e 159 da CF/88), asolução adequada seria aquela que

apontasse para a competência do STF para

 julgar a ação direta de inconstitucionalidade

de lei ou ato estadual que a violasse,

porquanto se trata de genuína norma

constitucional federal. Porém, se se cuidar de

norma de imitação, ou seja, aquela que o

Estado repete em sua Constituição com teoridêntico à norma Constitucional Federal, o

que o faz no gozo de sua autonomia política,

pois poderia, inclusive, não observá-la, a

resolução apropriada seria a que definisse a

competência dos Tribunais de Justiça, uma

vez que a norma repetida se trata de

autêntica norma constitucional estadual.O Supremo Tribunal, contudo,

encontrou solução diversa.

Admitiu a competência dos

Tribunais de Justiça em ambas as

hipóteses, com o seguinte diferencial: em

relação às normas de reprodução, da

decisão dos Tribunais de Justiça cabe recurso

extraordinário para exame pelo Supremo

  Tribunal Federal. Nessa hipótese, a

decisão do STF fará coisa julgada erga

omnes, por ser tratar de controle

concentrado e abstrato, ainda que a via

do RE seja própria do controle difuso (RE

187.142-RJ). Contudo, se estiverem

tramitando simultaneamente duas ações

diretas de inconstitucionalidade, uma no

  Tribunal de Justiça e outra no Supremo

 Tribunal Federal, contra a mesma lei ou ato

normativo estadual lesivo a norma de

reprodução, tem o STF fixado a sua

competência para suspender o curso da ação

direta proposta junto ao Tribunal de Justiça,

até o julgamento final da ação diretaintentada perante o Supremo, não se

cogitando, na espécie, de litispendência ou

continência.

Quando a lei ou ato normativo

municipal for contestado em face de norma

da Constituição Estadual inserida no gozo de

sua autonomia política (norma de

imitação), cabe o julgamento ao Tribunal de  Justiça, sem recurso extraordinário para o

STF.

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Mas é importante esclarecer que o

  Tribunal de Justiça só pode realizar a

fiscalização abstrata em tela, tendo como

paradigma de confronto, exclusivamente, a

norma da Constituição do Estado (a normarepetida), jamais a norma da própria

Constituição Federal, sob pena de usurpação

da competência do Supremo Tribunal

Federal. Vale dizer, não poderá a Corte

Estadual declarar a

inconstitucionalidade tomando como

parâmetro de controle a Constituição

Federal.

8.3 Parâmetro e Objeto

O objeto da ação direta de

inconstitucionalidade compreende apenas as

leis e os atos normativos do poder público,

ficando excluídos os atos normativos de

natureza privada e os atos concretos,

ainda que estes últimos provenham do poder

público.

Embora a Constituição se referisse

somente à normatividade dos atos do poder

público, nada mencionando a respeito das

leis (se de efeitos abstratos ou concretos), a  jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal vinha considerando que os atos

do Poder Público – para se submeterem

à fiscalização pela via da ação direta de

inconstitucionalidade – devem ter,

necessariamente, caráter genérico, abstrato

e impessoal, pouco importando se veiculados

por lei ou por outro instrumento qualquer.Logo, à luz da jurisprudência

que prevalecia no Supremo Tribunal

Federal, mesmo as leis de efeitos

concretos não podiam ser objeto

daquelas ações. Assim, a lei que declara a

utilidade pública ou o interesse social de um

determinado imóvel para fins dedesapropriação, ou que concede isenção a

uma empresa, ou que cria um Município, ou

que cria uma autarquia ou fundação pública,

ou autoriza a criação de uma sociedade de

economia mista ou de uma empresa pública,

ou que autoriza a alienação de um bem

público imóvel ou a doação, pelo Executivo,

de determinado imóvel público, ou que

atribua nomes a aeroportos, não se sujeita a

controle concentrado por via daquelas ações

diretas.

Recentemente o Supremo

Tribunal Federal alterou a sua

  jurisprudência para admitir o controle

abstrato de constitucionalidade de lei de

efeito concreto (ADIN nº. 4.048/ MC).

Assim, admitem controle de

constitucionalidade os seguintes atos

normativos (art. 59, CF/88);

a) Emendas Constitucionais:

b) Leis complementares e

ordinárias: (inexiste hierarquia entre leis

ordinárias e complementares.c) Leis delegadas:

d) Medidas provisórias: o controle

abstrato tanto pode incidir sobre as medidas

provisórias, quanto sobre as respectivas leis

de conversão. As medidas provisórias são

criação da Constituição Federal de 1988.

Proposta a ação direta de

inconstitucionalidade para impugnar medidaprovisória, perdendo esta os seus efeitos,

perde a ação direta seu objeto. Havendo,

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Direito Constitucional

porém, reedição ou conversão em lei, e

desde que sejam substancialmente idênticas,

admite-se o aditamento da petição inicial da

referida ação, para que esta prossiga contra

a medida provisória reeditada.Todavia, se a medida provisória

reeditada (ou a sua conversão em lei)

for substancialmente distinta, exige-se a

propositura de nova ação.

f)   Os decretos e resoluções

legislativas: por meio deles, as casas

legislativas manifestam as suas

competências privativas. A Constituição

reservou esses atos ao Congresso Nacional.

Será resolução quando, em geral, tiver efeito

interno. As resoluções legislativas são

utilizadas para expedir os atos de

competência privativa da Câmara dos

Deputados e do Senado Federal. Esses atos,

desde que veiculem normas gerais e

abstratas, ensejam o controle abstrato.

g) Os tratados internacionais. No

Brasil, os tratados internacionais só

produziram efeitos internos quando,

ratificados na órbita internacional,

forem aprovados pelo Congresso

Nacional (por decreto legislativo) e

promulgados pelo Presidente daRepública (Decreto).

Segundo entende o Supremo

  Tribunal Federal, os tratados, uma vez

regularmente incorporados ao direito

doméstico, passam a ostentar a condição de

lei ordinária federal. Por conseguinte,

admitem o controle abstrato de

constitucionalidade.h) Regulamentos: segundo a

 jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,

não se admite ação direta de

inconstitucionalidade para se impugnar

regulamentos ou atos normativos que

exorbitem da função de regulamentar a lei,

salvo os regulamentos que invadam odomínio da reserva legal ou os decretos

autônomos.

i) os regimentos dos tribunais: é

possível de controle.

 j) as sentenças normativas: não

são passíveis de controle.

l) Súmulas: não apresentam as

características de um ato normativo.

Questão polêmica é quanto à

súmula vinculante: art. 103-A, da CF/88.

m) Leis orçamentárias: é possível.

Mutação na interpretação do STF.

n) Convenções coletivas: não são

passíveis.

8.4 Procedimento: Lei nº. 9.869/99

Proposta a ação. Informações.

Concessão de medida cautelar: art. 10

da Lei nº. 9.868/99: período de recesso:

concessão monocrática da medida.

A lei veda a intervenção de

terceiros no processo de ação direta deinconstitucionalidade em razão da

reconhecida natureza objetiva deste processo

de controle abstrato de constitucionalidade.

Figura do   AMICUS CURIAE:

MAIOR ABERTURA DEMOCRÁTICA NO

PROCEDIMENTO E NA INTERPRETAÇÃO

CONSTITUCIONAL, NOS MOLDES SUGERIDOS

POR PETER HÄBERLE.Com o amicus curiae se abre um

canal de diálogo entre a Corte e a sociedade,

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80 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

circunstância que facilita e legitima a

resolução dos graves conflitos

constitucionais.

Decorrido o prazo das informações,

serão ouvidos, sucessivamente, oAdvogado-Geral da União e o

Procurador-Geral da República, que

deverão manifestar-se, cada qual, no prazo

de quinze dias. Vencidos tais prazos, o relator

lançará o relatório, com cópia a todos os

Ministros, e pedirá dia para julgamento.

Não há prazo para a propositura

direta de inconstitucionalidade. Pode a

mesma, portanto, ser ajuizada a qualquer

tempo. O vício da inconstitucionalidade,

por comprometer toda a ordem jurídica

estatal, é imprescritível.

8.3 Decisão e efeitos

A decisão final do Supremo

  Tribunal Federal que declara a

inconstitucionalidade ou a

constitucionalidade da lei ou do ato

normativo impugnado ou questionado tem

eficácia contra todos (efeitos erga omnes) e

efeito vinculante em relação aos órgãos do

Poder Judiciário e à Administração Pública

federal, estadual municipal.O efeito vinculante na ação

direta de inconstitucionalidade foi

novidade introduzida pelo legislador

ordinário  (Lei nº. 9.868/99 – art. 28,

parágrafo único), não obstante já

existente no sistema jurídico nacional

para a ação declaratória de

constitucionalidade, por força daEmenda Constitucional nº. 03/93.

EC nº. 45/2004: nova redação

ao § 2º do artigo 102, da CF/88.

O efeito vinculante não se

aplica ao Poder Legislativo, que não fica

impedido de reeditar o ato declaradoinconstitucional.

Consagração da teoria dos

motivos determinantes: a vinculação não

alcança apenas o dispositivo da decisão, mas

também os fundamentos da decisão: Rcl. Nº.

2986 e ADIN 2868/PI. Ver artigo 87 da

ADCT com redação dada pela Emenda

Constitucional nº. 37/2002.

O fenômeno da transcendência

consiste no reconhecimento de que a

eficácia vinculante não só concerne à

parte dispositiva, mas refere-se também

aos próprios fundamentos

determinantes do julgado que o STF

venha a proferir em sede de controle

abstrato, especialmente quando

consubstanciar declaração de

inconstitucionalidade.

A declaração de

inconstitucionalidade proferida no controle

concentrado-principal, à semelhança do que

ocorre em sede de controle difuso-incidental,

implica na pronúncia da nulidade ab initio dalei ou do ato normativo atacado. A decisão

possui natureza declaratória e efeitos ex

tunc.

Ainda em face desse efeito,

reconhece-se que a decisão que declara

a inconstitucionalidade produz efeitos

repristinatórios, ou seja, restabelece a

legislação anterior revogada pela leideclarada nula: art. 11, § 2º da Lei nº.

9.868/99: prevê esse efeito restaurador para

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81 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

a medida cautelar, prescrevendo que a

concessão da medida cautelar torna aplicável

a legislação anterior acaso existente, salvo

expressa manifestação em sentido contrário.

Modulação da eficácia temporalda decisão declaratória de

inconstitucionalidade: art. 27, da Lei nº.

9.868/99.

O Supremo Tribunal vem

adotando algumas técnicas compatíveis

com o controle abstrato de

constitucionalidade. Veja-se:

a) Técnica da interpretação

conforme a Constituição:

A técnica da interpretação

conforme a Constituição visa prestigiar a

presunção   juris tantum de

constitucionalidade dos atos normativos do

poder público. Assim, em sede de controle

abstrato de constitucionalidade, sendo

possível mais de uma interpretação do ato

impugnado (por tratar-se de norma

polissêmica ou plurissignificativa) deve-se

adotar aquela que possibilita ajustá-la à

Constituição. A técnica conforme a

Constituição não deve ser vista como um

simples princípio de hermenêutica, mas sim

como uma modalidade de decisão do controlede constitucionalidade de normas,

equiparável a uma declaração de

inconstitucionalidade sem redução de

texto, sem se confundir com essa técnica.

b) declaração parcial de

inconstitucionalidade sem redução de texto:

 Tem sido utilizada para considerar

inconstitucional determinada hipótese deaplicação da lei, sem preceder a qualquer

alteração do seu texto normativo. Assim,

essa técnica possibilita ao Supremo excluir

determinadas hipóteses de aplicação da

norma, que aparentemente seriam factíveis e

que a levaria a uma inconstitucionalidade.

Dito de outro modo, nainterpretação conforme, o Tribunal exclui um

ou mais sentidos da norma legal, com a

atribuição de um outro sentido com o qual se

possa compatibilizar a norma à Constituição;

na declaração parcial de

inconstitucionalidade sem redução de texto,

a Corte considera inválida a aplicação ou

incidência da norma legal sobre determinada

situação, sem impedir a sua incidência

legítima relativamente a outras hipóteses.

c) apelo ao legislador: ocorre

quando o Tribunal rejeita a

inconstitucionalidade da norma,

pronunciando, contudo, em face de uma

deficiência da norma impugnada, uma

possível conversão dessa situação ainda

constitucional num estado de

inconstitucionalidade, caso não se edite uma

nova normativa capaz de corrigir essa

situação concreta. O apelo pé dirigido ao

legislador a fim de que este corrija uma

situação ainda constitucional, com vistas a

evitar que se converta em situaçãoinconstitucional; não obriga, juridicamente, o

órgão legislativo a legislar, pois não há nessa

técnica decisória qualquer imposição de

legiferação.

d) declaração de

inconstitucionalidade sem a pronúncia da

nulidade:

O STF vem adotando esta técnicade decidir quando a situação que ensejou a

propositura da ação direta se mostrar

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Direito Constitucional

absolutamente inalterada em razão do estado

de fato consolidado ou possibilitar um

agravamento no seu estado de

inconstitucionalidade caso pronunciado os

seus efeitos.Por fim, é importante destacar

o caráter dúplice da decisão que declara

a inconstitucionalidade ou

constitucionalidade da lei ou do ato

normativo: art. 24, da Lei nº. 9.868/99.

A decisão que declara a

constitucionalidade ou a

inconstitucionalidade da lei ou do ato

normativo em ação direta ou em ação

declaratória é irrecorrível, ressalvada a

interposição de embargos declaratórios, não

podendo, igualmente, ser objeto de ação

rescisória (art. 26, da Lei nº. 9.868/99).

9. Ação direta de inconstitucionalidade

por omissão

A Constituição Federal de 1988,

sob a influência da Constituição Portuguesa

de 1976, criou a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão, para

resolver, em sede abstrata, o grave problema

da inatividade do poder público, o que sereconduz a solucionar, em última instância, a

própria inação dos órgãos estatais que

ameaça comprometer a efetividade da

Constituição (art. 103, § 2º, da CF/88).

A ação direta de

inconstitucionalidade por omissão deve ser

compreendida como um efetivo instrumento

de controle concentrado-principal dasomissões do poder público, destinado a

suprir, de forma geral e abstrata, a inércia

inconstitucional dos órgãos de direção

política, em débitos na atividade de

realização das imposições constitucionais.

Assim, deve-se ter em conta que, com essa

ação de controle abstrato das omissões, oconstituinte quis superar, em favor da

supremacia e efetividade da Constituição, o

estado de inconstitucionalidade decorrente

das omissões do poder público.

9.1 Natureza, finalidade e procedimento

A ação direta de

inconstitucionalidade por omissão tem a

mesma natureza da ação direta de

inconstitucionalidade por ação. Assim,

por meio dela, instaura-se um processo

objetivo de controle abstrato de

constitucionalidade, com todas as

conseqüências daí decorrentes.

A Lei nº. 9.868/99, com o

advento da Lei nº. 12.063/2009, passou a

disciplinar o processo e julgamento das ações

diretas de inconstitucionalidade por ação,

omissão e a ADC. Desse modo, a Lei nº.

9.868, de 10 de novembro de 1999, com o

advento da novel Lei nº. 12.063/2009, passou

a dispor do processo e julgamento das

seguintes ações diretas: a ADI por ação, aADI por omissão e a ADC.

A finalidade desta ação direta de

controle da omissão inconstitucional é,

igualmente, a defesa objetiva da

Constituição, visando à preservação da

integralidade normativo-constitucional. Não

se destina, portanto, à defesa de direitos

subjetivos, mas à tutela da própriacompletude do ordenamento constitucional.

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Direito Constitucional

A finalidade desta ação direta de

controle da omissão inconstitucional é,

igualmente, traçado na Lei nº. 9.868/99,

salvo naquilo em que for incompatível com a

natureza e a finalidade da ação deinconstitucionalidade por omissão.

Por essa razão, o art. 12-E da Lei

nº. 9.868/99 determina que se aplicam ao

procedimento da ação direta de

inconstitucionalidade por omissão, no que

couber, as disposições constantes da Seção I

do Capítulo desta Lei (que tratam do

Procedimento da Ação Direta de

Inconstitucionalidade por ação).

Assim, conforme o novo artigo

12-A, podem propor a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão os

legitimados à propositura da ação direta

de inconstitucionalidade e da ação

declaratória de constitucionalidade.

Proposta a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão, que não

poderá ser objeto de desistência, o

relator notificará os órgãos ou autoridades

responsáveis pela omissão inconstitucional

para prestarem informações no prazo de 30

dias.

Nos termos do § 2º do art. 12-E,o relator poderá solicitar a manifestação do

Advogado-Geral da União, que deverá ser

encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.

Na verdade, o dispositivo fala em

poderá solicitar a manifestação do

Advogado-Geral da União, porque em tese

não há, na ADI por omissão, a manifestação

do AGU. Isto porque, consoante o art. 103, §3º, da Constituição Federal, ele somente

será citado para fim de defender o ato

ou texto impugnado, na qualidade de

curador da presunção da constitucionalidade

das leis ou atos normativos do poder público.

Ocorre, todavia, que na ação de

inconstitucionalidade por omissão não há atoinquinado de inconstitucionalidade para ser

defendido, mas sim um não-ato

inconstitucional.

Esse entendimento, entretanto,

deve ser ressaltado na hipótese de ação

de inconstitucionalidade por omissão

parcial. Isso porque, de recordar-se, neste

tipo de omissão há atuação parcial do poder

público. E nessa parte, cave ao Advogado-

Geral da União fazer a defesa da lei ou ato

normativo impugnado. Essa é a razão,

portanto, de o § 2º do novo art. 12-E

autorizar o relator a solicitar a

manifestação do Advogado-Geral da

União.

Após a manifestação do AGU, se for

o caso, ou após o decurso do prazo para as

informações, o relator notificará o

Procurador-Geral da República, que deverá

ser ouvido nas ações de inconstitucionalidade

e em todos os processos de competência do

Supremo Tribunal federal, ainda que figure no

pólo ativo da ação.Vencidos os prazos, o relator

lançará o relatório, com cópia a todos os

Ministros, e pedirá dia para julgamento.

Não se admitirá intervenção de

terceiros no processo de ação direta de

inconstitucionalidade por omissão, podendo

ocorrer a intervenção de terceiro especial na

condição de amicus curiae, de modo que,considerando a relevância da matéria e a

responsabilidade dos postulantes, poderá o

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relator da ação admitir, no prazo que

assinalar, a manifestação de outros órgãos ou

entidades.

Nos termos do novo art. 12-H,

declarada a inconstitucionalidade poromissão, com observância do disposto no

art. 22 (presença na sessão de pelos

menos oito Ministros), será dada ciência

ao Poder competente para a adoção das

providências necessárias. Em caso de

omissão imputável a órgão administrativo, as

providências deverão ser adotadas no prazo

de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a

ser estipulado excepcionalmente pelo

  Tribunal, tendo em vista as circunstâncias

específicas do caso e o interesse público

envolvido.

9.2 Possibilidade de medida cautelar na

ADI por omissão

Entendia o Supremo Tribunal

Federal que, em face de a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão destinar-se

a dar ciência da mora ao poder omisso para a

adoção das providências necessárias, era

incompatível com o instituto a concessão de

cautelar.Acrescentou-se o art. 12-F na

Lei nº. 9.868/99, prevendo a

possibilidade de medida cautelar na

ação direta de inconstitucionalidade por

omissão.

A medida cautelar procura consistir

na suspensão da aplicação da lei ou do

ato normativo questionado, no caso deomissão parcial, bem como na suspensão de

processos judiciais ou de procedimentos

administrativos, ou ainda em outra

providência a ser fixada pelo Tribunal. O

relator, julgando indispensável, ouviram o

Procurador-Geral da República, no prazo de 3

(três) dias.

9.3 Legitimidade ad causam e

competência

A legitimidade para a propositura

da ação direta de inconstitucionalidade por

omissão é a mesma conferida pela

Constituição para a ação de

inconstitucionalidade por ação.

A mesma jurisprudência do

Supremo Tribunal que exige, para certo

legitimados, o requisito da pertinência

temática, aplica-se à ação de

inconstitucionalidade por omissão.

Quanto à competência, entende-se

que compete ao Supremo Tribunal Federal

processar e julgar originariamente a ação

direta de inconstitucionalidade proposta me

face de omissão de medida para tornar

efetiva norma da Constituição Federal, pouco

importando que essa medida seja de

incumbência dos Municípios, dos Estados ou

da União. Essa posição se coaduna com oideal que inspirou o constituinte de tornar o

Supremo Tribunal Federal o órgão guardiã da

Constituição Federal.

Importante ressaltar, no entanto,

que os Estados, ao organizarem o seu Poder

  Judiciário, podem instituir o controle de

constitucionalidade da omissão em face de

suas Constituições. Nesse caso, cumprirãoaos Tribunais de Justiça processar e julgar

originariamente a ação direta de

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inconstitucionalidade proposta em face de

omissão de medida para tornar efetiva norma

da Constituição Estadual.

9.4 Parâmetro e objeto

Em conformidade com a

classificação apresentada por José Afonso da

Silva, só as normas constitucionais de

eficácia limitada podem servir de

parâmetro para a ação de

inconstitucionalidade por omissão, já

que demandam integração legislativa ou

material dos órgãos de direção política,

entre as quais figuram as normas

programáticas definidoras de direitos

sociais, muito comuns na Constituições

Dirigentes.

Quanto ao objeto, só as omissões

inconstitucionais podem ser impugnadas pela

ADIN por omissão.

Omissões inconstitucionais:

conceito e características:

Só haverá omissão inconstitucional

no domínio das chamadas normas

constitucionais de eficácia limitada, pois são

as únicas que dependem ora de

providências normativas do PoderLegislativo, ora de prestações positivas do

Poder Executivo.

Sob uma perspectiva histórica, o

reconhecimento das omissões

inconstitucionais deveu-se ao advento

do Estado Social, com as Constituições

Dirigentes.

O conceito de omissão não é umconceito naturalístico, reconduzível a um

simples não fazer.

Omissão inconstitucional

somente é aquela que consiste numa

abstenção indevida, ou seja, em não

fazer aquilo que se estava

constitucionalmente obrigado a fazer,por imposição de norma certa e determinada.

De observar-se que a inconstitucionalidade

por omissão não se afere em face do sistema

constitucional em bloco, mas sim em face de

certa e determinada norma constitucional,

cuja não exeqüibilidade frustra o

cumprimento da constituição.

Em suma, são pressupostos da

inconstitucionalidade por omissão: a) que a

violação da Constituição decorra do não

cumprimento de certa e determinada norma

constitucional; b) que se trate de norma

constitucional não exeqüível por si mesma

(normas constitucionais de eficácia limitada),

e c) que, na circunstância concreta da prática

legislativa, faltem as medidas necessárias

para tornar exeqüível aquela norma

constitucional.

Momento em que ocorre a

omissão inconstitucional:

Evidentemente que, quando há

fixação de prazo pela própria Constituição, a

inconstitucionalidade por omissão ocorrerá nomomento em que esse prazo finda. Todavia,

quando tal prazo não é fixado, como ocorre

na maioria das vezes, é necessária uma

cuidadosa e ponderada avaliação sobre o

tempo decorrido, levando em conta a

razoabilidade conformada pela realidade

social e histórico-concreta do mundo no qual

opera o Direito.Omissão inconstitucional e

suas modalidades: a omissão

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86 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

inconstitucional, caracterizada como um não

fazer o que era devido, em tempo razoável,

para integrar uma norma constitucional certa

e determinada inexeqüível ou de eficácia

limitada, pode se manifestar sob variadasmodalidades ou espécies. Assim, a omissão

inconstitucional pode ser: a) total e parcial;

b); formal e material; c) absoluta e relativa.

a) omissão inconstitucional

total e parcial: será total, quando a

indevida abstenção é integral, consistindo,

pois, na absoluta falta de ação. Será

parcial, quando o censurável silêncio

transgressor do poder público ocorre

somente em parte, ou seja, o poder público

atua, mas de forma incompleta ou

deficiente, sem atender fielmente aos

termos exigidos pela Constituição.

Quanto à omissão total, inexiste

qualquer dificuldade para sua identificação,

pois a simples ausência do atuar, quando

devido, a caracteriza.

O mesmo não ocorre, porém, na

omissão parcial que, não raro, pode

consistir em inconstitucionalidade por

ação, haja vista que no caso de uma

omissão parcial há também umaconduta positiva.

Essa confusão pode ocorrer em

face da violação ao princípio da igualdade,

que se verifica sempre quando omissões

derivadas de atos concretizadores de

imposições constitucionais favorecem

certas pessoas ou certo grupos de

pessoas ou situações, esquecendo outraspessoas ou outros grupos de pessoas ou

situações que preencham os mesmos

pressupostos de fato e que, por isso mesmo

deveriam ser também contempladas pela

medida.

Essa situação foi abordada na

ADIN nº. 526 proposta contra a ADIN nº.296/91 por ofender o disposto no artigo

37, X, da CF/88, por haver excluído do

benefício outros servidores. O Relator, o Min.

Sepúlveda Pertence, o órgão de controle da

constitucionalidade, nesses casos, se depara

com um dilema cruciante: a declaração da

inconstitucionalidade por ação, em virtude de

violação ao princípio da isonomia e

conseqüente nulidade de vantagem que não

traduz privilégio, em virtude de violação ao

princípio da isonomia e conseqüente nulidade

de vantagem que não traduz privilégio, o que

conduziria a iniqüidades; ou a declaração da

inconstitucionalidade por omissão, com a

simples comunicação da decisão ao órgão

legislativo competente, para que supra a

omissão.

Noutro caso, discutido na

ADIMC 1458-DF, já não especificamente em

virtude de violação ao princípio da isonomia,

mas em relação ao insuficiente valor fixado

ao salário mínimo, o Supremo Tribunal

Federal entendeu pela configuração dainconstitucionalidade por omissão

parcial, não avançando, porém, quanto à

providência a ser tomada, a não ser aquela

ineficaz medida de dar ciência da decisão ao

órgão parcialmente omisso, para que supra a

inércia.

É evidente que a declaração da

inconstitucionalidade por ação, com apronúncia de nulidade do ato

incompleto, não configura técnica

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87 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

adequada para a eliminação da situação

inconstitucional nos casos de omissão

inconstitucional parcial.

Portanto, a opção pela nulidade do

ato normativo é injustificada e incongruente,não só porque a ilegitimidade não está no

que é expresso, mas naquilo que é

omisso, e também porque uma omissão não

razoável do legislador não pode conduzir a

uma declaração de inconstitucionalidade,

com pronúncia de nulidade de outras normas,

em si razoáveis.

Coerente com esses

argumentos, é que Gilmar Mendes

propõe a adoção no direito brasileiro da

técnica da declaração de

inconstitucionalidade sem pronúncia de

nulidade.

O que se deve entender,

entretanto, é que, quando essa omissão

parcial ou concretização incompleta resultar

de uma deliberada intenção do legislador em

conceder vantagens só a certas pessoas, ou a

determinados grupos de pessoas, ou a

contemplar certas situações em detrimento

de outras, há de se reconhecer, in casu, a

inconstitucionalidade por ação. Se a omissão,

porém, decorrer apenas de uma equivocadaapreciação das situações de fato, sem que

exista o propósito deliberado de arbitrária e

unilateralmente se favorecerem só certas

pessoas, ou grupos, ou situações, teremos,

aí, sim, uma inconstitucionalidade por

omissão.

Assim, quando a concessão de

vantagem consistir num privilégioinadmissível e não permitido pela

Constituição há de ser reconhecido, in casu, a

inconstitucionalidade por ação.

Dirley da Cunha Júnior entende que

o Poder Judiciário poderá atuar como

legislador positivo em sede de ação direta deinconstitucionalidade por omissão, à vista do

texto constitucional, sendo que as omissões

parciais poderão ser resolvidas à luz da

aplicação da interpretação conforme à

Constituição, de molde a ampliar o âmbito de

abrangência de determinado benefício

previsto em lei. Essa providência vem sendo

adotada pela Corte Constitucional italiana,

através das chamadas sentenças aditivas,

proferidas para colmatar a falta da previsão

legislativa.

Omissão inconstitucional

formal e material nada mais são do que

omissão total ou parcial,

respectivamente.

Com efeito, quem faz essa

distinção sustenta que a omissão

inconstitucional pode derivar das seguintes

situações: a) quando o legislador não emana

qualquer preceito a realizar as imposições

constitucionais; b) quando as leis de

cumprimento das imposições favorecem

certos grupos, esquecendo outros (é ochamado não favorecimento arbitrário) e c)

quando essas leis de execução excluem

arbitrariamente alguns cidadãos, total ou

parcialmente, das vantagens concedidas a

outros (é a chamada exclusão

inconstitucional de vantagens). Na letra (a),

temos a omissão total, aqui denominada de

formal. Nas letras (b) e (c), temos a omissãoparcial, aqui denominada material.

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88 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

As omissões totais e formais

correspondem sempre ao descumprimento

de um dever autônomo de legislar e que, por

isso mesmo, também são omissões

absolutas.   Já as omissões parciais emateriais podem derivar da insuficiência

satisfação de um dever autônomo de legislar

ou do descumprimento do princípio da

isonomia, circunstancia que, na primeira

hipótese, são omissões absolutas, e, na

segunda hipótese, omissões relativas.

Assim, as omissões absolutas

decorrem da violação de um dever legislativo

autônomo. Já as omissões relativas partem

da ofensa ao princípio da igualdade.

Enquanto em relação às omissões absolutas o

legislador deveria necessariamente atuar, e

se abstém por completo, nas omissões

relativas ele poderia ficar inerte, mas resolve

atuar, porém, transgredindo o princípio da

isonomia, seja por não contemplar certos

segmentos, seja por excluí-los do benefício.

Omissões controláveis: não

apenas as omissões legislativas, mas

também as omissões de medidas de natureza

administrativa (como os decretos, os

regulamentos, as instruções, as portarias)

estão sujeitas ao controle daconstitucionalidade por via da ação direta de

inconstitucionalidade por omissão. Nesse

particular, o Brasil distanciou-se de sua

fonte inspiradora.

Assim, consoante a jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal, somente as

omissões de medida normativa podem

constituir objeto da ação direta deinconstitucionalidade por omissão. A Corte,

portanto, vem excluindo as omissões de

medidas concretas do controle de

constitucionalidade por meio dessa ação

direta.

9.5 Decisão e seus efeitos

Segundo dispõe o § 2º do art. 103

da Constituição Federal, a decisão que

declarar a inconstitucionalidade por omissão

dará disso ciência ao poder competente, para

a adoção das providencias necessárias e, em

se tratando de órgão administrativo, para

suprir a omissão no prazo de trinta dias.

Impõe-se defender àquele efeito

literal no § 2º do art. 103 da Constituição, de

tal modo que, para além da ciência da

declaração da inconstitucionalidade aos

órgãos do Poder omissos, é necessário que se

estipule um prazo razoável para o suprimento

da omissão.

Não é esse o entendimento do STF

a respeito da matéria.

Contudo, em julgamento

realizado na sessão plenário de 09 de

maio de 2007, o STF, em decisão inédita

exarada em sede de ADI por omissão,

reconheceu, além da mora do legislador

relativamente à omissão da regulamentaçãodo § 4º do art. 18 da Constituição, o dever

constitucional de legislar do Congresso

Nacional, com o que impôs ao órgão

legislativo da União o prazo de 18 meses para

cumprir a sua obrigação, e elaborar a lei

complementar a que se refere aquele

preceito constitucional.

Outras decisões inovadoras foramproferidas no caso de mandado de injunção.

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89 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

10 Ação Direta de Inconstitucionalidade

Interventiva

10.1 Origem, conceito e finalidade

A ação direta deinconstitucionalidade interventiva foi

originada da Constitucionalidade de

1934, com a designação de representação

interventiva, confiada ao Procurador-Geral da

República e sujeita à competência exclusiva

do Supremo Tribunal Federal (art. 12, V, § 2º,

nas hipóteses de ofensa aos princípios

consagrados no art. 7º, I, alienas a a h

daquela Constituição (ditos princípios

constitucionais sensíveis).

Apesar de ter sido suprida pela

Carta de 1937, foi restabelecida pela

Constituição de 1946 e mantida nas

Constituições que se seguiram.

Atualmente, tem fundamento

constitucional assentado no art. 36, inciso III,

da Constituição de 1988, segundo o qual a

decretação da intervenção federal

dependerá, na hipótese do art. 34, VII, de

provimento, pelo Supremo Tribunal Federal,

de representação do Procurador-Geral da

República.

A Constituição Federal de 1988autoriza, excepcionalmente, a União a

intervir nos Estados-membros e no Distrito

Federal, para assegurar a observância dos

princípios constitucionais sensíveis, em face

de sua extrema relevância. Entretanto, para

que a intervenção federal se efetive, é

necessário, previamente, que a ação direta

interventiva, proposta pelo Procurador-Geralda República, seja julgada procedente pelo

Supremo Tribunal Federal.

Nesse contexto, ela tem por

finalidade a resolução, num caso

concreto, de um conflito de natureza

federativa, envolvendo, de um lado, a

União Federal e, de outro, os Estados-membros ou o Distrito Federal, que

pode culminar na decretação da

intervenção daquela pessoa política

central nestes entes políticos.

Isso significa afirmar que tal

ação direta não se presta apenas à

declaração, quer abstrata, quer

concreta, de inconstitucionalidade de

um ato estadual.

Sendo assim, não se tem aqui

um processo objetivo (próprio das ações

diretas de inconstitucionalidade e

constitucionalidade), mas verdadeiro

processo subjetivo, por envolver um litígio

ou um conflito de interesses entre as

unidades políticas da Federação. Não sem

visa a declarar, repita-se, a

inconstitucionalidade do ato estadual violador

dos chamados princípios constitucionais

sensíveis. Uma vez julgada procedente a

ação interventiva, nem por isso estará

nulificado o ato estadual. Logo, a

conseqüência da decisão não é a nulidade doato inquinado, mas a decretação da

intervenção federal no Estado, que somente

poderá ocorrer com o decreto do Presidente

da República.

10.2 Legitimidade ad causam

Desde a origem até a vigenteConstituição, a legitimidade para propositura

da ação interventiva constitui monopólio do

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90 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

Procurador-Geral da República, que decide

com larga discricionariedade acerca do

ajuizamento da ação.

A ação direta interventiva é

proposta contra o Estado ou o Distrito Federalresponsável pela violação a um dos princípios

sensíveis previstos no art. 34, VII, da

Constituição Federal, recaindo sobre ele a

legitimidade passiva da ação.

10.3 Competência

 Tratando-se de intervenção federal,

ou seja, de intervenção da União no Estado

ou no Distrito Federal, a competência para

 julgar a ação direta de inconstitucionalidade

interventiva é exclusiva do STF, nos termos

do art. 36, III, da CF/88.

Cuidando-se de intervenção do

Estado em seus Município, a competência

para julgar a ação direta interventiva,

proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do

Estado contra o Município, para assegurar a

observância dos princípios constitucionais

sensíveis indicados na Constituição do

Estado, será exclusivamente do Tribunal de

  Justiça, nos termos do art. 35, IV, da

Constituição Federal.

10.4 Parâmetro e objeto

A ação interventiva tem por

parâmetro os princípios constitucionais

sensíveis. Cuidando-se, porém, de ação

direta visando a intervenção do Estado em

seus Municípios, os princípios sensíveis sãoaquelas indicados na respectiva Constituição

Estadual.

Constituiu, por outro lado, objeto

da ação direta interventiva toda ação ou

omissão, normativa ou não-normativa,

  jurídica ou material, que viola os princípios

constitucionais sensíveis.

10.5 Procedimento

O procedimento da ação direta de

inconstitucionalidade interventiva está

disciplinado na Lei nº. 4.337/1964. A ele

também se aplica o Regimento Interno do

STF.

10.6 Decisão e efeitos

  Julgada procedente a ação

interventiva, o Presidente do Supremo

  Tribunal Federal imediatamente comunicará

a decisão aos órgãos do Poder Público

interessados e requisitará a intervenção ao

Presidente da República.

Ciente da decisão do Supremo

 Tribunal, o Presidente da República

deverá, sob pena de responsabilidade,

decretar a intervenção federal no Estado

ou no Distrito Federal, exatamente para

assegurar a observância, por partedessas unidades federadas, do princípio

sensível afrontada. Todavia, prevê a

Constituição que o decreto limitar-se-á a

suspender a execução do ato impugnado, se

essa medida bastar ao restabelecimento da

normalidade (§ 3º do art. 36), não havendo,

no caso, razão para a intervenção.

11. Ação Declaratória de

Constitucionalidade

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91 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

1. Origem, conceito e finalidade

A ação declaratória de

constitucionalidade foi inserida no direitobrasileiro por meio da Emenda Constitucional

de nº. 03/1993, que deu nova redação à

aliena “a” do inciso I do art. 102, e inseriu o

§ 2º ao art. 102 do texto constitucional.

A ADC não limita a uma mera

declaração de constitucionalidade, até

porque já vige entre nós o princípio da

presunção de constitucionalidade das leis e

dos atos do poder público. Ela vai além, para

resolver, por todas. As controvérsias judiciais

em torno da constitucionalidade da lei ou do

ato normativo federal questionado.

2. Legitimidade

A EC nº. 03/93, que instituiu a ação

declaratória de constitucionalidade,

acrescentou o § 4º ao art. 103, com o qual

fixou o elenco dos legitimados ativos para

propositura dessa ação somente ao

Presidente da República, à Mesa da Câmara

dos Deputados, à Mesa do Senado Federal e

ao Procurador Geral da República.A EC n. 45/2004 revogou o § 4º e

deu nova redação ao caput do art. 103, para

nele incluir a ação declaratória de

constitucionalidade. Assim, a legitimidade

ativa para a propositura da ADC é idêntica e

comum à legitimidade da ADIN, aqui se

aplicando tudo o que se disse acerca desse

tema quando se tratou da ADIN.Contudo, quanto à legitimidade

passiva, é importante destacar que não há

legitimidade passivo, razão pela qual o

Advogado-Geral da União não é

citado/notificado para fazer qualquer defesa

da lei ou do ato, tendo em vista que na ação

declaratória não se impugna absolutamentenada.

3. Competência

Conforme estabelece o artigo 102,

inciso I, alínea “a”, da CF/88, a ação

declaratória de constitucionalidade de lei ou

ato normativo federal é de competência

exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

A doutrina majoritária defende

a possibilidade de criação, no âmbito

Estadual, por emenda à constituição do

Estado, da ação declaratória no âmbito

estadual, de competência exclusiva dos

Tribunais de Justiça e tendo por objeto

lei ou ato normativo estadual ou

municipal questionado em face da Carta

Estadual.

4. Parâmetro e Objeto

A ação declaratória de

constitucionalidade tem por parâmetro todasas normas constitucionais e por objeto as leis

ou os atos normativos federais.

No entanto, cumpre ressaltar que a

ação declaratória de constitucionalidade de

competência dos Tribunais de Justiça pode ter

por objeto a lei ou ato normativo estadual ou

municipal em face da Constituição do Estado.

5. Procedimento. Lei nº. 9.868/99

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92 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

Proposta a ação, o relator abrirá

vista ao Procurador-Geral da República, que

deverá pronunciar-se no prazo de quinze

dias. Não há pedido de informações.

Não há manifestação do AGU. Épossível a intervenção do amicus curiae.

Havendo pedido de liminar, dispõe

o art. 21 da Lei nº. 9.868/99, que o Supremo

  Tribunal Federal, por decisão da maioria

absoluta de seus membros, poderá deferir o

pedido, que consistirá na determinação de

que os juízes e os Tribunais suspendam o

  julgamento dos processos que envolvam a

aplicação da lei ou do ato normativo objeto

da ação até seu julgamento definitivo.

  Todavia, estabelece o parágrafo

único que, concedida a medida cautelar, o

Supremo Tribunal Federal fará publicar em

seção especial do Diário Oficial da União a

parte dispositiva da decisão, no prazo de dez

dias, devendo o Tribunal proceder ao

  julgamento da ação no prazo de cento e

oitenta dias, sob pena de perda de sua

eficácia.

Após a audiência do Procurador-

Geral da República, o relator lançará o

relatório, com cópia a todos os Ministros, e

pedirá dia para o julgamento.

6. Decisão e efeitos

A ação declaratória de

constitucionalidade será julgada pelo plenário

do Supremo Tribunal Federal, em sessão com

a presença de pelo menos oito Ministros, mas

para a proclamação do resultado o STFdeverá se manifestar pela maioria absoluta

de seus membros.

A decisão possui natureza dúplice,

e é irrecorrível. Essa decisão terá eficácia

contra todos e efeito vinculante em relação

aos órgãos do Poder Judiciário e à

Administração Pública federal, estadual oumunicipal.

Esclareça-se que a decisão que

acolhe a ação declaratória e reconhece a

constitucionalidade da lei ou do ato

normativo federal produz eficácia ex tunc ou

retroativa. No entanto, quando desacolhe

poderá aplicar a modulação temporal dos

efeitos da decisão, como previsto no artigo

27 da Bº. 9.868/99.

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE

PRECEITO FUNDAMENTAL

1. Origem, delineamento constitucional

e generalidades do direito

A argüição de descumprimento de

preceito fundamental é instituto novo no

direito brasileiro, sem precedentes na história

constitucional local, nele introduzido pela

Constituição Federal de 1988, por meio da

Emenda Constitucional nº. 03/93, que alterou

o artigo parágrafo único do artigo 102 daCF/88.

Por se trata de norma de

eficácia limitada, foi editada a Lei nº.

9.882/99, para trata da ação de

descumprimento de preceito

fundamental.

  Tal lei possibilitou um controle

concentrado-incidental junto ao Supremo  Tribunal Federal, permitindo a resolução

antecipada de controvérsias constitucionais

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93 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

relevantes, instaladas em qualquer processo

  judicial concreto, evitando que elas venham

a ter um desfecho definitivo somente após

longos anos.

Pode-se assegurar que a argüiçãode descumprimento de preceito fundamental

consiste em uma ação constitucional

especialmente destinada a provocar a

  jurisdição constitucional concentrada do

Supremo Tribunal Federal para a tutela da

supremacia dos preceitos mais importantes

da Constituição Federal.

A partir de sua introdução no

direito brasileiro, a jurisdição

constitucional brasileira, tal como vinha

sendo formada pela jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, sofreu

profundas alterações, que serão

examinadas neste trabalho, para admitir,

o controle abstrato de constitucionalidade do

direito ordinário pré-constitucional, do direito

municipal contestado diretamente em face da

Constituição Federal e dos atos normativos

secundários (infralegais) e até dos atos

administrativos, materiais e concretos do

poder público, além de possibilitar um

controle concentrado-incidental de

constitucionalidade, em moldes semelhantesdo que já vinha ocorrendo na Áustria, na

Itália, na Alemanha e na Espanha.

A jurisprudência do STF vem

entendendo pela subsidiariedade da ação de

descumprimento de preceito fundamental, de

tal modo que ela só será admitida se não

existir no sistema jurídico pátrio outra açãocapaz de efetivamente afastar a lesão a

preceito fundamental.

Contudo, no julgamento da ADPF

nº. 04, o Supremo Tribunal Federal admitiu a

arguição de descumprimento como

instrumento eficaz de controle da

inconstitucionalidade por omissão.

2. A parametricidade da argüição de

descumprimento: os preceitos

constitucionais fundamentais

Sem embargo da irrepreensível

constatação dogmática de que todas as

normas de uma Constituição encerram um

mesmo imperativo e, em consequência disto,

situam-se num mesmo plano hierárquico-

normativo, as normas constitucionais

distinguem-se quanto aos valores que

carregam, sendo admissível falar em

hirarquia axiológico entre as normas de uma

mesma Constituição. Assim, impõe-se

reconhecer a existência de preceitos

normativos da Constituição que, em

razão dos valores superiores que

consagram, são mais fundamentais que

outros.

Preceito jurídico é toda norma

constitucional abrangente de princípios

e regras. Contudo, somente os preceitosreputados fundamentais são

destinatários da especial proteção pela

via da argüição de descumprimento. E

como os preceitos são categorias

normativas envolventes de princípios e

regras, não só os princípios

fundamentais podem ser concebidos

como preceitos fundamentais, comotambém assim o podem as regras

constitucionais entendidas como

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94 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

fundamentais para a concepção de

Estado e de Sociedade.

Nesse contexto, pode-se conceituar

preceito fundamental como toda norma

constitucional – norma-princípio e norma-regra – que serve de fundamento básico de

conformação e preservação da ordem jurídica

e política do Estado.

É relevante, porém, ressaltar que a

proteção pela via da argüição de

descumprimento só alcança os preceitos

fundamentais decorrentes da Constituição,

de modo que estão afastados da

parametricidade do controle de

constitucionalidade por meio desta ação

constitucional os preceitos suprapositivos e

os previstos no âmbito infraconstitucional.

  Todavia, os preceitos constitucionais

fundamentais podem decorrer direta e

indiretamente da Constituição, ou seja,

podem ser preceitos explícitos ou

implicitamente previstos na Carta Magna.

Mas nem a Constituição nem a Lei

nº. 9.882/99 indicam quais são esses

preceitos fundamentais.

Há contudo, um certo consenso

em identificar como preceitos

fundamentais os princípiosfundamentais do título I da Constituição

Federal, que fixam as estruturas básicas

de configuração política do Estado (arts.

1º ao 4º); os direito e garantias

fundamentais (§ 2º do artigo 5º e 3º do

mesmo artigo); os princípios

constitucionais sensíveis (art. 34, VII);

as cláusulas pétreas (art. 60, § 4º,incisos I a IV).

3. Conceito de descumprimento na

arguição

O conceito de descumprimento

para efeito da ADPF é consideravelmentemais amplo, pois compreende também uma

violação indireta ao texto constitucional.

Assim, enquanto a

inconstitucionalidade, no controle

concentrado provocado pela ação direta de

inconstitucionalidade e pela ação declaratória

de constitucionalidade, limita-se à lei e aos

atos normativos diretamente lesivos à

Constituição, o descumprimento da

Constituição, em sede de argüição de

descumprimento de preceito fundamental,

pode resultar tanto em razão da elaboração

de uma leu ou de um ato normativo

(incluindo os infralegais, com os

regulamentos), como em decorrência da

expedição ou da prática de um ato não

normativo (atos jurídicos concretos ou

individuais e os fatos materiais) e de decisões

 judiciais.

4 Modalidades da arguição de

descumprimento

A Lei nº. 9.882/99, ao regular o § 1º

do artigo 102 da Constituição, fixou dois ritos

distintos para a argüição de descumprimento

de preceito fundamental: um processo de

natureza objetiva, no qual a argüição é

proposta diretamente no Supremo Tribunal

Federal, independentemente da existência de

qualquer controvérsia, para a defesaexclusivamente objetiva dos preceitos

fundamentais ameaçados ou lesados por

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95 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

qualquer ato do poder público e um processo

de natureza subjetivo-objetiva, no qual a

argüição é proposta diretamente no STF, em

razão de uma controvérsia constitucional

relevante, em discussão perante qualquer juízo ou tribunal, sobre a aplicação de lei ou

ato do poder público questionado em face de

um algum preceito fundamental.

Tal distinção meramente

processual vem sendo considerada pela

doutrina como modalidades de argüição

de descumprimento de preceito

fundamental, previstas,

respectivamente, no caput  do artigo 1º

e no inciso I do parágrafo único do

mesmo art. 1º da referida lei.

Enquanto a argüição autônoma

independe de qualquer controvérsia, a

argüição incidental é dependente da

existência de controvérsia relevante em

curso perante qualquer juízo ou tribunal.

Aquela é autônoma exatamente por não

depender de qualquer controvérsia,

aproximando-se, nesse particular, da ação

direta de inconstitucionalidade; esta é

incidental por surgir em razão mesma de

uma controvérsia, isto é, por nascer como um

incidente no seio de um processo judicialconcreto, em face de uma controvérsia

constitucional relevante.

5. Arguição direta ou autônoma

A argüição direta ou autônoma é

uma típica ação de controle concentrado-

principal de constitucionalidade, por meio daqual se ativa a jurisdição constitucional do

STF, com vistas à defesa objetiva dos

preceitos fundamentais ameaçados ou

lesados por qualquer ato do poder público.

5.1 Legitimidade ad causam

Segundo o artigo 2º da Lei nº.

9.882/99, os legitimados para o ajuizamento

da ação direta de argüição de

descumprimento são os mesmos legitimados

para a ação direta de inconstitucionalidade.

Quanto à exigência de pertinência

temática, é muito provável que o STF estenda

à argüição de descumprimento seu

entendimento firmado a propósito da ação

direta de inconstitucionalidade. No mais, os

questionamentos lá estudados aplicam-se no

presente estudo.

O projeto do qual resultou a Lei nº.

9.882/99 havia assegurado, no inciso II do

artigo 2º, a legitimidade para a propositura

da argüição a qualquer pessoa lesada ou

ameaçada por ato do Poder Público. Tal

inciso, todavia, foi vetado pelo Presidente da

República.

Na argüição de descumprimento de

preceito fundamental, a despeito da omissão

da Lei nº. 9.882/99, o Advogado-Geral da

União deve desempenhar a mesma funçãoque exerce no âmbito da ação direta de

inconstitucionalidade, qual seja, a de curador

da presunção da constitucionalidade do ato

do poder público questionado, seja ele

normativo ou não.

 

5.2 Competência

Segundo a Carta Magna, a argüição

de descumprimento de preceito fundamental

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96 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

decorrente da Constituição Federal será

  julgada pelo Supremo Tribunal Federal, seja

autônoma ou incidental, intentada em face

da violação a preceito fundamental

consagrado na Carta Federal.É possível a previsão da argüição

nas Constituições estaduais para a defesa de

seus preceitos fundamentais.

5.3 Procedimento e liminar. A lei nº.

9.882/99

Para ser admitida, a petição inicial

deve conter necessariamente a indicação do

preceito fundamental que se considera

violado, a indicação do ato questionado, a

prova da violação do preceito fundamental e,

obviamente, o pedido, com suas

especificações. Cuidando-se, entretanto, de

argüição incidental, para além destes

requisitos, exige-se a comprovação da

existência de controvérsia judicial relevante

sobre a aplicação do preceito fundamental

que se considera violado.

Cumpre ressaltar, entretanto, que

embora deva o preponente na argüição

indicar precisamente os fundamentos

  jurídicos da ação (isto é, apontar o preceitofundamental que considera violado), o STF

não fica adstrito a esses fundamentos,

cabendo-lhe, pois, examinar a

constitucionalidade dos atos atacados em

face de todos os preceitos fundamentais

consagrados na Constituição Federal. O

pedido, todavia, delimita o objeto da ação, de

tal modo que o STF só pode apreciar os atosquestionados.

Admitida a argüição, o STF passa a

apreciar o pedido de liminar, caso formulado.

Apreciado o pedido de liminar, o

relator solicitará as informações às

autoridades responsáveis pela prática do atoquestionado, no prazo de dez dias. Decorrido

esse prazo, serão ouvidos, sucessivamente, o

Advogado-Geral da União e o Procurador-

Geral da República, que deverão manifestar-

se, cada qual, no prazo de cinco dias.

Em regra, a competência para o

exame do pedido de medida liminar é do

Plenário do Supremo Tribunal Federal, que só

poderá concedê-la por voto da maioria

absoluta de seus membros, ou seja, por voto

de seis de seus membros.

 Todavia, admite a Lei nº. 9.882/99

(art. 5º, § 1º), excepcionalmente, que a

medida liminar possa ser analisada e

concedida pelo Ministro relator, em caso de

extrema urgência ou perigo de lesão grave

ou, ainda, em período de recesso do Tribunal.

É de se aplicar na argüição de

descumprimento, outrossim, a

  jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal que vem admitindo a concessão

de medida liminar, em sede de ADIN,

mesmo naqueles casos em que o atoimpugnado já esteja em vigor há algum

tempo, substituindo o requisito do

 periculum in mora pela demonstração de

conveniência na concessão da liminar

para a administração da justiça, para a

administração pública e para a ordem

 jurídica em geral.

A Lei n º. 9.882/99 não dispõeclaramente acerca dos efeitos dessa medida.

Apenas prevê que a liminar poderá consistir

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97 E-mail: [email protected]. Júlio César Matias Lobo

Direito Constitucional

na determinação de que juízes e tribunais

suspendam o andamento de processo ou os

efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer

outra medida que apresente relação com a

matéria objeto da argüição dedescumprimento de preceito fundamental,

salvo se decorrentes da coisa julgada (art. 5º,

§ 3º).

5.4 Objeto. Os atos ou omissões

controláveis.

Para além de desempenhar a

função de garantia da supremacia dos

preceitos constitucionais fundamentais, a

argüição de descumprimento foi alçada a

mecanismo de controle de qualquer ato ou

omissão do poder público, seja normativo

(incluindo os atos legislativos), ou não

normativo, abstrato ou concreto, anterior ou

posterior à Constituição, federal, estadual ou

municipal, e proveniente de qualquer órgão,

ou entidade, do Legislativo, do Executivo, do

Executivo e do Judiciário (art. 1º, caput, da

Lei nº. 9.882/99).

São eles:

a) atos normativos: todos os

atos normativos expedidos pelo poder públicosujeitam-se ao crivo da argüição.

Assim, tanto os atos normativos

legais (emenda constitucional, leis

complementares, ordinárias e delegadas,

medidas provisórias, resoluções e decretos

legislativos), como os atos infralegais ou

secundários (tais os decretos, os

regulamentos de execução, as portarias, asinstruções, as resoluções, os despachos e

pareceres normativos), desde que lesivos a

preceito fundamental, podem sofrer a

fiscalização pela via da argüição.

b) Atos não normativos: vale

dizer, atos concretos ou individuais do Estado

e da Administração Pública, incluindo os atosadministrativos, os atos ou fatos materiais, os

atos regidos pelo direito privado e os contratos

administrativos, além de abranger, outrossim,

até as decisões judiciais e os atos políticos e as

omissões na prática destes atos, quando

 

violem preceitos constitucionais fundamentais.

Assim, a significativa amplitude do

objeto da argüição tornou possível o controle

abstrato de constitucionalidade dos atos

concretos e das atividades materiais do Estado

(como a nomeação do Procurador-Geral da

República sem a exigência de ser o nomeado

um membro da carreira do Ministério Público

da União; um decreto declaratório de interesse

social de um bem imóvel produtivo para fins

de desapropriação para reforma agrária, em

flagrante afronta a direito de propriedade; uma

ordem de serviço para a execução de

determinada construção, expedida e

executada em violação ao princípio da

moralidade administrativa).

  Talvez a maior novidade, sem

precedentes no direito brasileiro, diz respeito àpossibilidade de controle abstrato de

constitucionalidade dos atos judiciais, inclusive

das súmulas dos Tribunais, por lhes faltar a

normatividade exigida nesse tipo de controle.

É necessário, entretanto, esclarecer que

a argüição somente alcança os atos

  judiciais não imunizados pela coisa

 julgada.c) Atos municipais: a partir da

consagração da argüição no direito brasileiro,

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entretanto, os atos municipais não estão mais

a salvo do controle abstrato de

constitucionalidade do STF, com o que

passarão a sujeitar-se, à semelhança dos atos

federais e estaduais, à eficácia erga omnes dadecisão declaratória de inconstitucionalidade.

d) Atos anteriores à

constituição: outra novidade suscitada pela

argüição de descumprimento consiste na

possibilidade de controle abstrato de

constitucionalidade de atos anteriores à

Constituição (ou à Emenda Constituição nova).

Nesse particular, a arguição de

descumprimento veio corrigir um equívoco da

  jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,

que não admitia a fiscalização abstrata de

constitucionalidade do direito pré-

constitucional, sob o argumento prático de que

a questão apresentada era de simples

revogação e não de inconstitucionalidade

superveniente.

e) Atos políticos: o Supremo

 Tribunal Federal sempre foi infenso à idéia de

sindicabilidade dos atos políticos, circunstância

que o levou a não conhecer da primeira

argüição de descumprimento proposta após o

advento da Lei nº. 9.882/99.

É certo, evidentemente, que háatos políticos que, por relacionaram-se

exclusivamente à conveniência e oportunidade

política do Poder, escapam à apreciação

 judicial, de que são exemplos os previstos nos

artigo 49, da CF/88, a decisão de

admissibilidade do processo de impeachment 

contra o Presidente da República, assim como

o seu julgamento etc.f) Projetos de leis ou de

emendas constitucionais: a jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal jamais foi

favorável ao controle abstrato preventivo de

constitucionalidade, ou seja, aquele incidente

sobre projetos de leis ou mesmo sobre

propostas de emenda constitucional, com ofundamento de que esse modelo de controle

pressupõe a existência de espécies normativas

definitivas, perfeitas e acabadas. Tem

admitido, contudo, mas excepcionalmente, o

controle prévio incidental, em face de

mandado de segurança impetrado por partido

político para a defesa de suas prerrogativas

em decorrência de proposta inconstitucional

de emenda à constitucional.

Enfim, segundo a pacífica

orientação da Corte, o controle abstrato de

constitucionalidade só pode operar-se de modo

sucessivo ou repressivo, com o que restou

distanciada a jurisdição constitucional

brasileira de modelo de jurisdição de países

como Portugal, Áustria, Itália e Espanha, que

adotam tanto o controle preventivo como o

sucessivo.

Numa tentativa louvável de alterar

essa situação, o projeto do qual resultou a Lei

nº. 9.882/99 previu o art. 5º, § 4º e no art. 9º,

normas que autorizavam o Supremo Tribunal

Federal a proceder ao controle preventivo deconstitucionalidade por meio da argüição de

descumprimento. Entretanto, esses

dispositivos foram vetados pelo Presidente da

República.

g) Ato de interpretação e

aplicação do regimento interno do

Legislativo incompatível com o processo

legislativo: O Supremo Tribunal Federaltambém vem se recusando a apreciar os atos

ofensivos ao regimento interno das casas

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legislativas, sob o argumento de tratar-se de

questão interna corporis do órgão. Limita-se,

no entanto, a admitir o controle judicial

quando a norma regimental violada reproduz

norma constitucional.Sensível a essa situação, a

proposta legislativa que culminou na edição

da Lei nº. 9.882/99 previu, no inciso II,

parágrafo único, do artigo 1º, a possibilidade

de propositura de argüição de

descumprimento de preceito fundamental em

face de interpretação ou aplicação dos

regimentos internos das respectivas Casas,

ou regimento comum do Congresso Nacional,

no processo legislativo de elaboração das

normas previstas no art. 59 da CF/88.

Entretanto, tal disposição também restou

vetada pelo Presidente da República.

5.5 Decisão e efeitos

Deve-se entender que o quórum

para julgamento da argüição será o de

maioria absoluta, a teor do artigo 97 da

CF/88. Artigo 5º e 8º, da Lei nº. 9.882/99.

A decisão é declaratória e produz

efeitos ex tunc. Por conta disso, é

perfeitamente possível a aplicação dastécnicas da interpretação conforme a

Constituição, da declaração parcial de

inconstitucionalidade sem redução de texto e

do apelo ao legislador, por aplicação

analógica do parágrafo único do artigo 28 da

Lei nº. 9.868/99.

Questão polêmica diz respeito ao

efeito vinculante dessas decisões, tendo emvista que foi concebido a partir do legislador

ordinário. Ver artigo 11 da Lei nº. 9.882/99.

6. Arguição incidental.

A argüição incidental de

descumprimento de preceito fundamentalconsiste numa ação judicial de controle

concreto de constitucionalidade, suscitada

em razão de um processo subjetivo onde se

controverte, com fundamentos relevantes,

acerca da aplicação de lei ou ato do poder

público contestador em face de um preceito

constitucional fundamental.

Tudo que se falou da

legitimidade, competência,

procedimento, medida liminar, objeto,

decisão e seus efeitos, relativamente à

argüição autônoma ou direta, vale aqui

para a argüição incidental, com as

observâncias já feitas e as que serão, ao

diante, formuladas.

A argüição incidental, tal como

concebida, possibilita o trânsito direto e

imediato ao Supremo Tribunal de uma

questão constitucional relevante, debatida no

âmbito das instâncias judiciais ordinárias, que

envolva a interpretação e aplicação de um

preceito constitucional fundamental.

Assim, pelo se que nota, por meioda argüição incidental levam-se ao

conhecimento imediato do Supremo Tribunal

Federal as questões constitucionais que

ordinariamente seriam suscitadas em sede

de controle difuso-incidental, repartindo-se o

  julgamento do caso concreto, mas deixando

sua resolução final submetida à esfera de

competência do juiz ou tribunal perante oqual corre a demanda.

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A diferença fundamental entre

ambos reside na circunstância de que,

distintamente do que se verifica no incidente

de inconstitucionalidade, a decisão proferida

na ADPF incidental vinculará não somente o julgamento do caso concreto que a ensejou,

mas também a todos os outros sob os quais

pende de solução a mesma questão, em face

do que prescreve a regra insculpida no art.

10, e § 3º da Lei nº. 9.882/99.

Enfim, por essa ordem de idéias,

colhe-se que o principal objetivo da argüição

incidental é possibilitar uma decisão

antecipada do Supremo Tribunal Federal

sobre as questões constitucionais relevantes

discutidas em processos concretos, que só

chegariam a seu conhecimento, muito tempo

depois, através do recurso extraordinário. A

argüição incidental, portanto, se justifica a

fim de evitar que perdurem, por longo tempo,

duvidas quanto à constitucionalidade de

determinados atos do poder público

contestados em face de um preceito

constitucional fundamental.

  Todavia, apesar das vantagens

introduzidas pela argüição incidental, foi

suscitada a sua inconstitucionalidade no

Supremo Tribunal Federal. No entanto, o  julgamento final sobre a medida liminar

encontra-se suspenso, em face do pedido de

vista do Ministro Sepúlveda Pertence.

6.1 Legitimidade ad causam

  Já se noticiou que na argüição

direta ou autônoma os co-legitimados parapropô-la são os mesmos co-legitimados para

a ação direta de inconstitucionalidade.

Quanto a este aspecto, não se vislumbra

problema algum, porquanto ambas as ações

se inserem no âmbito dos mecanismos de

fiscalização abstrata de constitucionalidade,

destinadas igualmente à tutela objetiva dasupremacia constitucional,

independentemente de qualquer controvérsia

concreta a respeito, procedendo o com acerto

o legislador ao pretender estabelecer uma

simetria entre as mesmas.

O mesmo tratamento, todavia, não

podia ser dado à argüição incidental, já que

esta modalidade de argüição é dependente

da existência de controvérsia constitucional,

eis que surge necessariamente como um

incidente originado de um caso concreto,

com partes definidas, submetido a

 julgamento perante as instâncias ordinárias.

Consciente desta situação, o legislador, a

princípio, conferiu legitimidade a qualquer

pessoa lesada ou ameaça por ato do poder

público para suscitar o incidente de

constitucionalidade diretamente ao Supremo

 Tribunal Federal. Tal previsão fazia parte do

projeto que resultou na Lei nº. 9.882/99, em

especial no inciso II do art. 2º, o qual,

lamentavelmente, foi vetado pelo Presidente

da República, o que restou completamentedesfigurada a essência e razão de ser da

argüição incidental.

Desse modo, como dificilmente

os co-legitimados para a argüição direta

ou autônoma se valerão da argüição

incidental – exatamente porque eles

podem lançar mão, com mais facilidade,

da modalidade autônoma, que não sesubmete ao requisito da prévia

demonstração de controvérsia

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constitucional relevante, a que esta se

encontra sujeita -, a modalidade

incidental de argüição não passará de

uma bela peça figurativa a estampar ao

direito comparado a engenhosidade dosistema brasileiro de controle de

constitucionalidade.

6.2 Objeto: inciso I do parágrafo único

do artigo 1º da Lei nº. 9.882/99

A argüição incidental, sem dúvida,

também se destina à tutela dos preceitos

constitucionais fundamentais, ameaçados ou

lesados por ato do poder público. A questão

que aqui se propõe em pauta, contudo, diz

respeito aos atos que podem sofrer a

incidência fiscalizatória da argüição

incidental, máxime em razão da aparente

limitação que lhe infligiu o inciso I, parágrafo

único, do artigo 1º da Lei 9.882/99, segundo

o qual a argüição incidental só será cabível

quando houver controvérsia sobre lei ou ato

normativo do poder público.

Examinando o tema, André Ramos

  Tavares reconheceu que o legislador

restringiu deliberadamente o objeto daargüição incidental, reprimindo o instituto

exclusivamente ao controle das leis ou atos

normativos, dele afastando os atos não

normativos do poder público.

6.3 Controvérsia constitucional

relevante

A Lei nº. 9.882 condiciona a

interposição da ADPF incidental e, por

conseguinte, o trânsito direto e imediato ao

Supremo Tribunal Federal das questões

constitucionais discutidas num determinado

caso concreto, quando estas se apresentarem

relevantes, a ponto de merecer umantecipado, rápido e eficaz pronunciamento

da Corte. Vale dizer, somente a prévia

existência de um conflito que se traduza

numa insegurança jurídica geral, cuja

resolução imediata é de interesse público,

  justifica a instauração do processo

constitucional pela via da argüição incidental,

assegurando, desse modo, que a jurisdição

constitucional da Corte não seja suscitada

para apreciar questões de somenos

importância, ou seja, relevantes.

Com isso, o legislador ordinário

confere ao Supremo Tribunal Federal um

considerável poder discricionário, à

semelhança do que sucede com o writ of 

certiorari do direito norte-americano, que

serve de verdadeiro filtro, que possibilita à

Corte avaliar e selecionar as questões

compreendidas por ela como efetivamente

relevantes.

Deve-se deixar claro, entretanto,

que o requisito da controvérsia

constitucional relevante está limitado àargüição incidental, não se estendendo à

argüição direta ou autônoma.

6.4 O caráter subsidiário da argüição de

descumprimento de preceito

fundamental. O significado e alcance do

§ 1º do art. 4º da Lei nº. 9.882/99

Sob inspiração dos direitos alemão

e espanhol, que condicionam a propositura,

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respectivamente, do Verfassungsbeschwerde

e do recurso de amparo ao prévio

esgotamento das vias judiciais, o legislador

brasileiro insculpiu a regra segundo a qual

não será admitida argüição dedescumprimento de preceito fundamental

quando houver qualquer outro meio eficaz de

sanar a lesividade (Lei nº. 9.882/99, art. 4º, §

1º).

 Tal disposição consagra o caráter

subsidiário da argüição de descumprimento

de preceito fundamental no sistema de

controle concentrado de constitucionalidade,

em face do qual a argüição só pode ser

admitida na hipótese de inexistir, no sistema

 jurídico, outro meio eficaz e célere capaz de

sanar, completa, eficaz e definitivamente, a

lesão a preceito constitucional fundamental,

quer no âmbito do controle difuso, quer no

terreno do controle concentrado.