1

HONORABLES MAGISTRADOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS M.P. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA E. S. D. REF: ACCION DE TUTELA POR VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA

Radicado N° 61568. Victima JOAQUIN PEREZ BECERRA. ERNESTO MORENO GORDILLO y RODOLFO RIOS LOZANO, abogados en ejercicio obrando en nuestra condición de Defensores del señor JOAQUIN PEREZ BECERRA, dentro del término legal concurrimos ante Ustedes a interponer y sustentar el recurso de Impugnación contra la Providencia de primera instancia en la Tutela de la referencia, mediante la cual esa Corporación negó la demanda de amparo presentada por PEREZ BECERRA a través de apoderados. La Pretensión es la de que se Tutelen los Derechos Fundamentales al Debido Proceso y Derecho de Defensa en el Proceso Penal N° 166-7, código único de la radicación Nº 11001-60-00097-2009-00094, que cursa en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, de conformidad con los errores que exhibe, cuya proposición y demostración se acometen seguidamente en este recurso, con fundamento en las razones legales y probatorias.

SINTESIS DE LA ACTUACION PROCESAL: La providencia impugnada ha recogido como antecedentes de la Tutela lo siguiente: “En la audiencia de formación de acusación llevada a cabo

el 16 de julio de 2011, la defensa del procesado solicito al juzgado de conocimiento la nulidad de unos elementos materiales probatorios que pretendía introducir la fiscalía y que había sido recolectados en la operación “ fénix” , respecto de los cuales la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso adelantado contra el congresista Wilson Borja, había declarado su ilegalidad; petición que fue despachada desfavorablemente y que fue objeto del recurso de apelación, siendo confirmada por la sala penal del tribunal superior de Bogotá en auto de 18 de julio de 2011”. Igualmente dice la providencia impugnada que la Fiscalía en la Audiencia Preparatoria solicito se admitieran como elementos materiales probatorios los obtenidos en la operación “Odiseo” donde fue dado de baja alias “el Mono Jojoy”.

2

Honorables Magistrados al punto debemos precisar lo siguiente, en tres momentos la Fiscalía General de la Nación ha incorporado pruebas al proceso en contra de JOAQUIN PEREZ BECERRA: Con las Pruebas de la “Operación Fénix” en donde fue muerto el señor EDGAR DEVIA SILVA o RAUL REYES en la república del Ecuador, se inicio la investigación penal, con estas mismas pruebas, se le imputaron cargos, se legalizó su captura y se le impuso medida de aseguramiento y también con estas mismas pruebas, la Fiscalía presentó El Escrito de Acusación, documento que no fue modificado o sustentado de otra forma en la Audiencia de formulación de Acusación y los mismos elementos de prueba allí ofrecidos, se mantienen. Precisando que sobre esta prueba la Agencia de la Policía Internacional INTERPOL, tuvo serios reparos y que en su momento se hizo referencia en la Tutela. La Conclusión Nº 2b que realizo la INTERPOL que a la letra dice: “Entre el 1 de marzo de 2008, fechas en que las autoridades colombianas incautaron a las FARC las ocho (8) pruebas documentales de carácter informático y el 3 de marzo del 2008 a las 11.45 horas, momento en que dichas pruebas fueron entregadas al Grupo Investigativo de Delitos Informáticos de la Dirección de Investigación Criminal (DIJIN) de Colombia, el acceso a los datos contenidos en las citadas pruebas no se ajusto a los principios reconocidos internacionalmente para el tratamiento de pruebas electrónicas por parte de los organismos encargados de aplicación de la ley”. Posteriormente la Honorable Corte Suprema– Sala de Casación Penal, en el radicado N° 29.877, con ponencia del Doctor JAVIER ZAPATA ORTIZ, mediante Sentencia de fecha mayo 18 del año 2011, declaró ILEGAL toda la Prueba obtenida en la “OPERACIÓN FENIX”, computadores de RAUL REYES, en su análisis dijo lo siguiente: “Por eso como el territorio del Estado colombiano demarca la medida y limite de sus autoridades, por principio de competencia, sus agentes, a menos que tengan anuencia del otro Estado y sigan las reglas dispuestas por los tratados y convenios internacionales no pueden producir “pruebas legales, validas o legitimas, mas allá de las fronteras nacionales. La producción o practica de pruebas en el exterior también atiende a un “Debido Proceso”, no se pueden recoger de manera informal, de facto, sino siguiendo un método legal en el que esta involucrado no solo el derecho nacional sino también el de los Estados concernidos” En referencia a las Leyes 600 de 2000 y 904 de 2004, en la misma sentencia dijo la Corte: “Conforme el contenido legal precedente, es preciso poner de relieve que no todas las autoridades colombianas están facultadas para hacer pedidos de asistencia judicial a otros Estados porque la Ley es excluyente al disponer

3

que solo lo pueden hacer “los Jueces, Fiscales y Magistrados o los jefes de unidades de policía judicial” , al tiempo que es el “Fiscal General de la Nación el único facultado para que en los asuntos de su competencia disponga en envío de delegados suyos “a territorio extranjero para la practica de diligencias”, previa autorización de las autoridades legitimadas para otorgarla”. De modo que ningún otro poder en Colombia tiene potestad para traer medios de pruebas penales del exterior y menos de facto desconociendo las facultades de la autoridades extranjeras” En referencia a la prueba documental de la operación “Fenix”, precisa nuestra Corte Suprema: “De este modo, si autoridades nacionales desprovistas de facultades de policía judicial, desatendiendo la anterior preceptiva, desde la Constitución Política hasta los Convenios de Cooperación Judicial y Asistencia suscritos y ratificados por Colombia, pasando por las Leyes de de Procedimiento Penal vigentes (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004), practican inspecciones y recogen elementos de conocimiento que luego incorporan al país y luego propugnan su judicialización, dado el carácter de esencialidad que reviste la falta, esas pruebas son ilegales y conforme lo manda el artículo 29 de la Carta Fundamental les aplica la clausula de exclusión, tornándose “Nulas de pleno derecho”. Y con relación a los llamados “Correos electrónicos de RAUL REYES, dijo la Honorable Corte lo siguiente: “Aunase que en estricto sentido, los que se han llamado “correos electrónicos” de “RAUL REYES”, en realidad se desconoce si lo fueron, pues no se hallaron en un navegador o red de trasmisión de datos, sino en formato de Word, en archivos estáticos que no LIGAN UN ORIGEN CON UN DESTINO, remotos. Quienes recogieron esos documentos, los copiaron y clasificaron no informan haber ingresado al correo electrónico presuntamente utilizado por “RAUL REYES”, ni ningún otro por lo mismo, tampoco visualizaron carpetas de entrada y salida con mensajes recibidos y remitidos. Lo que dijeron es haber hallado documentos de Word, que técnicamente no son correos electrónicos. Se desconoce si esos documentos viajaron en red, eso es todo lo que hay”. Ante la ilegalidad de la pruebas de la “Operación Fénix”, la Defensa de JOAQUIN PEREZ BECERRA, presentó solicitudes y se surtieron todos los recursos legales ante el señor Juez de conocimiento y ante la Sala Penal del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, para que dichas pruebas no fueran utilizadas, debatidas, e incorporadas al Juicio Público, argumentando razones de orden legal, Constitucional y garantías del Debido Proceso y Derecho de Defensa, suplicas que no fueron escuchadas y menos tenidas en cuenta, a pesar de que el

4

proceso se desarrollaba en un manto de Pruebas ilegales y entonces para qué debatir y confrontar sobre lo ilegal. Estos argumentos fueron una de las inconformidades planteadas en la Tutela. El segundo momento en el cual la Fiscalía incorpora Pruebas al Proceso en contra de JOAQUIN PEREZ BECERRA, es en la adicción al Escrito de Acusación, en la Audiencia de Formulación de Acusación, pruebas relacionadas con la “OPERACIÓN SODOMA, en donde fue muerto el señor VICTOR JULIO SUAREZ ROJAS, o el “MONO JOJOY”, a pesar de existir discordia en algunos puntos, la defensa considero que dicha inconformidad era objeto de debate en el curso del juicio público y por ello, estas pruebas no fueron cuestionadas en la Acción de Tutela. El tercer momento en que la Fiscalía General de la Nación allega pruebas al proceso es ya en la Audiencia de Juicio Público, son las relacionadas con los computadores del señor GUILLERMO LEON SAENZ o ALFONSO CANO, presuntamente obtenidas o recaudadas en la “OPERACIÓN ODISEO” las que tanto la Fiscalía como el Juzgado les dan el calificativo de Pruebas Sobrevinientes. En este punto, la defensa se opuso a su incorporación y agotó todos los recursos legales ante el señor Juez y el Tribunal Superior de Bogotá, por cuanto estaban por fuera de los procedimientos legales y en particular Se dijo en la solicitud de amparo que la PRUEBA SOBREVINIENTE, presentada por la Fiscalía General de la Nación el día dieciséis (16) de abril del corriente año, en la audiencia de juicio público, sorprendía a la al allegar una serie de documentos y nombre de personas testigos para acreditarlos como pruebas sobrevinientes y lo que más preocupaba a la Defensa, era el hecho notorio que en la sustentación de la señora Fiscal Delegada para incorporar material probatorio, indicaba que tan solo tres (3) días antes de la iniciación del juicio público, el día TRECE(13) de abril del año 2012, había tenido conocimiento de dichos elementos de prueba.

Se dijo por parte de la Defensa, tanto en traslado, como en los recursos que la excepcionalidad de su admisión está directamente ligada, de una parte, con su importancia probatoria y de otra, con el desconocimiento de su existencia antes de la realización del juicio, ya sea porque deriva del contenido de las practicadas o porque al existir de manera independiente no se tuvo conocimiento de ello en la debida oportunidad procesal; en el caso que nos ocupa, la Fiscalía, no sustentó lo suficiente para demostrarle a la Audiencia que efectivamente desconocía la existencia de dicha evidencia probatoria, más aun cuando la operación “ODISEO”, sucedió el cuatro (4) de noviembre del año 2011, fecha en que las autoridades judiciales incautaron elementos materiales probatorios presuntamente útiles a las investigaciones ligadas con las FARC y su equipo de

5

investigadores tienen vínculos directos con la Unidad Nacional contra el Terrorismo de la Fiscalía y tres (3) meses y trece (13) días después el quince (15) de febrero del año 2012, en la Audiencia PREPARATORIA, la Fiscalía guarda silencio, y cuando ya han trascurrido más de cinco (5) meses, sorprenda a la Defensa, diciendo que tan solo tuvo conocimiento de dicha evidencia probatoria tres (3) días antes de la audiencia, sin ninguna sustentación que justifique tal propósito. Debió en su momento procesal la Fiscalía, porque un grupo de Investigadores llegan a ese proceso con las pruebas, sin una orden metodología de trabajo, QUE AUTORIDAD JUDICIAL AUTORIZO A LOS INVESTIGADORES PARA QUE DESPREVENIDAMENTE se presentaran a la Fiscal que conoce del caso e incorporan las pruebas, agotando el principio de LEGALIDAD DE LA PRUEBA. Esos aspectos sustanciales del procedimiento fueron los que se echó de menos la Defensa, le reclamo al Juez de conocimiento y fueron negados y como si fuera poco el tribunal superior de Bogotá también dijo que todo estaba ajustado a la Constitución y la Ley, tales derechos y garantías son las que hoy se reclaman ante la Honorable Corte Suprema de Justicia.

el inciso último del artículo 344 de la ley 906 de 2004 establece que “si

durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es

excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”. Elementos de la norma que no fueron evaluados ni por el señor Juez, menos por el Tribunal Superior de Bogotá. Honorables Magistrados, como principio de legalidad de la Prueba es importante considerar y ponderar las varias fases: la aducción de la prueba, la admisión de la prueba, la incorporación de la prueba; y una fase diferente a esa de la instrucción probatoria que es la valoración o apreciación de la prueba y por lo tanto la valoración de la prueba no necesariamente debe hacerla el Juez al concluir el proceso en la sentencia, por ser un requisito para afectar con medida de restricción la libertad y estar regida a la ritualidad de la ley penal procedimental y demás requisitos que no afecten su validez y la eficiencia de la prueba como tal, esta problemática, tiene una significación jurídica, ejemplo que es el caso que nos ocupa la prueba fue allegada sin autorización legal, pues es prueba nula de pleno derecho, pues se se hizo sin el lleno de los requisitos legales, poniendo en un dilema la seguridad jurídica. A juicio de los impugnantes, en la Providencia de la Corte, SE GENERA UNA CONFUSIÓN que debe ser resuelta por la Honorable Corte Suprema de Justicia, allí se dice lo siguiente: “El objeto de la censura constitucional promovida por JOAQUIN PEREZ BECERRA a través de sus apoderados, se concreta en la

6

inconformidad que les suscritan las decisiones adoptadas tanto por el Juzgado 7° Penal del Circuito Especializado con función de conocimeinto de bogota y la sala penal del tribunal superior del mismo distrito judicial en las que se admitió la pratica de unas “ pruebas sobrevinientes” solicitadas por la fiscalía general de la nación y que fueron recaudadas en la operación “ fénix” las cuales a su juicio son ilegales conforme a la calificación que de las misma efectuo la sala de casación penal de la corte suprema de justicia en el proceso del congresista WILSON BORJA.” Reiteramos no es cierto lo que dice la providencia impugnada, se ha dicho en la Tutela que las Pruebas obtenidas “Operación Fénix” en donde fue muerto el señor EDGAR DEVIA SILVA o RAUL REYES en la república del Ecuador, son pruebas ILEGALES, por que así lo ha considerado la Honorable Corte Suprema de Justicia en el radicado N° 29.877, con ponencia del Doctor JAVIER ZAPATA ORTIZ, mediante Sentencia de fecha mayo 18 del año 2011. En sentido similar se ha pronunciado la Agencia de la Policía Internacional INTERPOL, cuando dijo que tuvo serios reparos con dichos computadores en la Conclusión Nº 2b, que ya se analizo a profundidad tanto en la Tutela como en esta impugnación. Y la PRUEBA DE REFERENCIA, que se confunde en la sentencia impugnada se refiere a la Operación militar “ODISEO”, donde el Ejercito dio muerte al señor GUILLERMO LEON SAENZ, o ALFONSO CANO, el cuatro (4) de noviembre del año 2011.

La Honorable Corte Suprema de Justicia, en su criterio considera que, es improcedente la tutela contra las providencias judiciales, cuando afirma: “A este respecto, es conocimiento el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual, la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley”.

“Solamente se ha permitido la excepcional intervención ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo o cuando existiendo y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a determinaciones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hacho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad1” Y concreto al caso, refiere en sus consideraciones la Honorable Corte:

1 Corte Constitucional . Sentencia T- 332 de 2006

7

“Frente a la inconformidad del demandante, es preciso señalar que la actuación seguida en su contra, se encuentra en la fase del juicio oral, circunstancia que permite inferir a este colegiado que en desarrollo de dicho proceso, el procesado podrá demostrar lo que aquí afirma, de manera específica, la ilegalidad de las pruebas cuya exclusión demanda, circunstancia que de ser procedente por consultar la realidad procesal, circunstancial que de ser procedente por consultar la realidad procesal, permitirá que los jueces individuales o corporativo, en el ejercicio autónomo e independiente de las funciones que les señalan la constitución y la ley, profieran la decisión que en derecho corresponda, mas no se puede pretender obtener dicho pronunciamiento a través del juez de tutela, quien no puede desbordar sus atribuciones para interferir en las labores propias de otras jurisdicción. Ahora bien, aparte de las decisiones que llegaren a emitirse, el accionante puede solicitar nulidad e interponer los recursos ordinarios en el supuesto de que resulten desfavorables las providencias y en ultimas, puede acudir al recurso extraordinario de casación de considerarlo necesario, en orden a defender en forma eficaz las garantías que reclama. Sobre estas consideraciones, los impugnantes precisamos lo siguiente, es cierto en una eventual sentencia condenatoria, se tienen los recursos legales para ello, pero si es menester precisar que las pretensiones de la Tutela, ya fueron debatidas por el señor Juez de conocimiento y por el Tribunal Superior de Bogotá, ya fueron agotados todos los recursos que faculta la Ley en las correspondientes instancias del Procedimiento Penal: Se solicito nulidad por las Pruebas “Operación Fénix” donde fue muerto el señor EDGAR DEVIA SILVA o RAUL REYES en la república del Ecuador, son pruebas ILEGALES, la negó el señor Juez, se acude en recurso de apelación al Tribunal Superior de Bogotá y allí también es negada la pretensión. Igualmente se solicito la nulidad de las Pruebas Sobrevinientes que hacen relación a la Operación militar “ODISEO”, donde el Ejercito dio muerte al señor GUILLERMO LEON SAENZ, o ALFONSO CANO, también ya fueron agotadas todas las instancias y recursos que la ley procedimental penal otorga, se interpusieron los recursos de reposición y apelación sin respuesta favorable, como ya se dijo y son pruebas allegadas sin el lleno de los requisito legales. Honorables Magistrados: La dificultad jurídica, de la cual no se dijo nada en la providencia impugnada y que debe resolver la Honorable Corte Suprema de Justicia, está dirigida a que UN PROCESO PENAL, NO DEBE TRAMITARSE Y DEFINIRSE, con PRUEBAS ILEGALES,

8

CON PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO SIN EL LLENO DE LOS REQUISITOS LEGALES y sobre esas pruebas ilegales generar un debate en el juicio público que conllevan a violar el Debido Proceso y Derecho de Defensa. También debe pronunciarse en el sentido que los RECURSOS ORDINARIOS, que legalmente faculta la Ley YA FUERON AGOTADOS y no ha otro mecanismo diferente a la tutela para superar esta dificultad jurídica que ataca el Debido Proceso y Derecho de Defensa contemplados en el Articulo 29 de la Constitución Política de Colombia. Sobre el punto tampoco se dijo nada en la Providencia impugnada.

PETICIÓN Conforme se deja expuesto, con el Debido respeto, demandamos del Honorable Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que concen de esta Tutela, Revocar la Providencia de fecha veinticinco (25) de julio del año en curso y en su lugar TUTELAR los Derechos fundamentales del señor JOAQUIN PEREZ BECERRA al Debido Proceso y Derecho de Defensa, conforme a las formas propias del juicio y acorde a ello, decretar la Nulidad del Proceso Penal N° 166-7, código único de la radicación Nº 11001-60-00097-2009-00094 que se adelanta en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá en contra del señor PEREZ BECERRA, en consideración a que las decisiones judiciales de admitir PRUEBAS ILEGALES y PRUEBAS SOBREVINIENTES, sin el lleno de los requisitos legales al juicio público tanto del señor Juez de conocimiento como de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, violaron el Debido Proceso Penal Articulo 29 de la Constitución Política de Colombia y del Código de Procedimiento Penal, las siguientes normas artículos, 8 que contiene el derecho de defensa, 23, que refiere a la clausula de exclusión, artículos 336 a 339, referidos a la formulación de acusación, 344, inciso final, en relación con la prueba sobreviniente. Y por ser procedente dar aplicación al Código de Procedimiento Penal en lo que hace referencia a los artículos 455, ineficacia de los actos procesales y 457, que hace relación a las nulidades por violación a las garantías fundamentales, lo anterior en concordancia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos. Como consecuencia de la decisión judicial favorable, otorgar la libertad inmediata al señor JOAQUIN PEREZ BECERRA, sin ninguna afectación a su tranquilidad personal y familiar.

9

NOTIFICACIONES:

Las recibimos en la Secretaria de su Despacho o en la OFICINA 406 de la Carrera 5 N° 16 – 14, Teléfonos 3138140555 y 3102344643 de Bogotá. Atentamente,

ERNESTO MORENO GORDILLO C. C. Nº 19.262.448 de Bogotá T.P. Nº 46.056 del C. S. de la J.

RODOLFO RIOS LOZANO C. C. Nº 1.037.332 de Chiscas T. P. Nº 87.238 del C. S. de la J.

________________________________________________________ HONORABLES MAGISTRADOS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL E. S. D. REF: ACCION DE TUTELA POR VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA. Victima JOAQUIN PEREZ BECERRA. ERNESTO MORENO GORDILLO y RODOLFO RIOS LOZANO, abogados en ejercicio obrando en nuestra condición de Defensores del ciudadano Sueco JOAQUIN PEREZ BECERRA, portador de la cédula de ciudadanía Nº 5.602.122.698 de Suecia, en su condición de perjudicado directo, comparecemos ante Ustedes para interponer Acción de Tutela conforme lo consagra el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, para el amparo y protección de los Derechos Fundamentales del DEBIDO PROCESO y DERECHO DE DEFENSA, consagrados en el artículo 28 y 29 de la Constitución Política de Colombia, inciso 5º constitucional que a la letra dice “Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, en contra del Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá D. C. Primera

10

instancia y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Segunda instancia, como consecuencia de la actuación judicial dentro del Proceso Penal N° 166-7, código único de la radicación Nº 11001-60-00097-2009-00094. La violación al Debido Proceso y el Derecho de Defensa, consiste en que el Juzgado de conocimiento, a petición de la Fiscalía General de la Nación, en la Audiencia Preparatoria, admite como pruebas para ser practicadas en juicio público, las obtenidas de manera ilegal en desarrollo del operativo militar en la república del Ecuador, denominado “Operación Fénix” en donde fue muerto el señor EDGAR DEVIA SILVA, quien en las FARC, se llamaba RAUL REYES, precisando que de conformidad al artículo 177 de la Ley 906 de 2004, no proceden los recursos legales cuando la providencia del Juez decide la práctica de una prueba. Posteriormente, en la audiencia de Juicio público, cuando ya nos aprestábamos tanto el señor Juez, como los demás sujetos procesales intervinientes en el Proceso, a la práctica de las pruebas, la Fiscalía delegada sorprende con un número considerable de Pruebas, tanto documentales como testimoniales, argumentando que se trataba de PRUEBAS SOBREVINIENTES, las cuales no fueron ni anunciadas en la Audiencia de formulación de Acusación, ni adicionadas al Escrito de acusación, ni reveladas en la Audiencia preparatoria realizada el quince (15) de febrero del año dos mil doce (2012), conforme lo ordena rigurosamente el Código de Procedimiento Penal. Estas Pruebas Sobrevinientes, son documentos y evidencias probatorias obtenidas en el operativo militar denominada operación “ODISEO”, en donde fue muerto el señor GUILLERMO LEON SAENZ, quien en las FARC, se llamaba ALFONSO CANO, que realizó conjuntamente el Ejército y la Policía Nacional, el día cuatro (4) de noviembre del año dos mil once (2011), además de la evidencia probatoria documental la Fiscalía solicito la práctica de los testimonios de los ciudadanos ORLANDO TORO DÍAZ, EDWIN ALEXANDER CIFUENTES BASTIDAS, LUIS FERNANDO BURGOS, JAIRO SANTANA CARDONA, JEFERSON PATIÑO, MONICA DEL PILAR CAMARGO, ROSALBA PINZON, FABIO LEONARDO HERRERA WILLIAN ALEXANDER DIAZ ADOLFO VARGAS y YSENIA BALLESTAS. El señor Juez, decreta la prueba DOCUMENTAL, negando la prueba testimonial y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante audiencia de fecha siete (7) de mayo del corriente año, revoca la providencia de primera instancia y decreta la Prueba testimonial, a pesar de las suplicas y argumentos jurídicos de la Defensa, indicando que dichos Actos jurídicos eran contrarios a lo consagrado en el artículo 344 de la Ley 906 de 2004. Honorables Magistrados, los Actos tanto del señor Juez Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, como de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, constituyen verdaderas VIAS DE

11

HECHO, que afectan gravemente los derechos fundamentales de nuestro representado señor JOAQUIN PEREZ BECERRA, violan flagrantemente el Debido Proceso y Derecho de Defensa, conllevando como consecuencia que las actuaciones jurídicas hacia futuro estén viciadas de nulidad, por ser actos judiciales manifiestamente contrarios la Constitución, Tratados Internacionales y la Ley, como seguidamente se sustenta conforme a los siguientes:

HECHOS

Según la señora Fiscal Delegada, los hechos narrados en el escrito de acusación de fecha de dos mil once (2011), hacen única y exclusivamente referencia a las pruebas instrumentales de carácter informático incautadas presuntamente al jefe guerrillero de las FARC, señor RAUL REYES, entre otras y dice lo siguiente: “PRIMERO: El día 1 de Marzo de 2008 se llevó a cabo por parte de

las autoridades Colombianas, un operativo contra el frente 48 de la

Organización Terrorista de las FARC comandado por LUIS EDGAR

DEVIA SILVA, alias RAUL REYES y conocido como el Jefe de la

Comisión Internacional de las FARC, operativo denominado

OPERACIÓNFÉNIX.

En dicha operación se dio de baja al líder guerrillero alias RAUL

REYES y se incautó material electrónico, entre los cuales se cuentan

computadores portátiles, discos duros externos, memorias extraíbles,

memorias USB y otros elementos materiales probatorios de propiedad

de alias RAUL REYES, elementos que fueron sometido a la respectiva

cadena de custodia y bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía

General de la Nación- Despacho 2 de la Unidad Nacional contra El

Terrorismo, se extrajeron los documentos digitales de los

computadores y demás medios electrónicos y sometido dicho

procedimiento al control posterior ejercido por el Señor Juez 60 Penal

Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, D.C.,

quien impartió legalidad a la actuación el día 10 de Abril de 2008.

SEGUNDO: En aras de certificar la i de la información hallada en los

dispositivos electrónicos y atendiendo que ante la urgencia de la

protección de la Seguridad del Estado y Estrategia Nacional. Dichos

12

dispositivos electrónicos fueron examinados por la Policía Judicial

antes de ser llevados a los laboratorios de Informática Forense para

los estudios de rigor, se solicitó la intervención de expertos en

informática forense de INTERPOL a fin de determinar si los

documentos digitales hallados al interior de los ordenadores, habían

sido creados, alterados, modificados o suprimidos con posterioridad a

su recolección el día 1 de Marzo de 2008.

TERCERO: El informe Forense de INTERPOL concluye que ningún

usuario de los visualizados por la Policía Judicial provenientes de los

ordenadores de alias RAUL REYES se había afectado, modificado,

suprimido o creado con posterioridad a su recolección en el área

campamentaria del frente 48 de las FARC. En este mismo sentido se

emitieron las conclusiones del informe pericial realizado por el grupo

de Delitos Informáticos de la Policía Nacional de Colombia.

CUARTO: Una vez obtenida la información de los elementos

electrónicos incautados en la operación FENIX, se dispuso por parte

de la Fiscalía General de la Nación, su examen a cargo de un grupo

de expertos en análisis criminal, quienes a través de la actualización

de palabras claves, tales como “Terrorismo, Dólares, Dinero,

Colaborar, armas, secuestros, responsables acciones, partes de

guerra”, entre otros, introducidas para búsqueda, se obtuvieron

múltiples nombres de personas y actividades relacionadas con delitos.

Del análisis realizado por los funcionarios de la Policía Judicial de

Colombia a la información contenida en los dispositivos electrónicos

citados, en las evidencias demarcadas con los números 28 que

corresponde a un computador portátil marca Toshiba satélite y

evidencia No. 31, un Disco duro externo marca Lacie, se hallaron

quinientos setenta y Tres 573 documentos de Word, en donde se

hace mención al ciudadano JOAQUÍNPÉREZBECERRA, conocido al

interior de las FARC con los alias de ALBERTO MARTÍNEZ,

13

ALBERTO SUECIA, ROBERTO GUTIÉRREZ, ALBERTO M, o DANIEL

SANTAMARÍA, quien se encuentra radicado en Suecia y Dinamarca,

bajo cuya responsabilidad al interior de las FARC, es la de Administrar

la Página denominada “AGENCIA DE NOTICIAS NUEVA

COLOMBIA” ´- ANNCOL, la promulgación de su ideología, el

establecimiento de relaciones con organizaciones de izquierda,

partidos políticos y organizaciones afines, con el propósito de lograr la

consecución de recursos económicos y logísticos de Apoyo a dicha

organización terrorista, en su calidad de integrante de la Comisión

Internacional (COMINTER) de las FARC desde el año 1993.

QUINTO: Agotadas las labores investigativas tendientes a lograr la

individualización e identificación de JOAQUÍNPÉREZ BECERRA como

ALBERTO MARTÍNEZ, ALBERTO SUECIA, ALBERTO M, ROBERTO

GUTIÉRREZ y DANIEL SANTAMARÍA, se solicitó ante el señor Juez 7

Penal municipal con funciones de control de garantías, la expedición

de orden de captura contra el ciudadano antes mencionado, librándose

la orden No. 009 del 16 de marzo de 2010 con vigencia de seis (6)

meses, la cual fue prorrogada por los Jueces Cincuenta Penal

Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, el 14 de

septiembre de 2010 y el señor Juez Treinta y nueve Penal Municipal

con funciones de control de garantías de Bogotá, el 3 de marzo del

año dos mil once (2011).

Teniendo en cuenta que pese a las labores de policía judicial

encaminadas a la materialización de dicha la orden de captura, no fue

posible la captura de JOAQUIN PEREZ BECERRA, la Fiscalía General

de la Nación solicita ante el señor Juez 36 Penal Municipal con

funciones de control de garantías de Bogotá, el emplazamiento de que

trata el inciso 1 del artículo 127 de la ley 906 de 2004, quien dispuso el

emplazamiento a través de EDICTO EMPLAZATORIO y publicación

en medios de comunicación de cobertura local.

Agotado el anterior procedimiento, nuevamente la Fiscalía solicita al

señor juez 13 penal municipal con funciones de control de garantías,

de Bogotá, se dé aplicación a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo

14

127 del código de procedimiento penal – Declaratoria de Persona

Ausente, ante quien se formuló imputación y solicito imposición de

medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento

carcelario” y con lo anterior la Fiscalía General de la Nación Formula

Imputación en contra de mi representado de la siguiente manera:

“Con fundamento en los hechos jurídicamente relevantes descritos en

precedencia y una vez de la declaratoria de persona ausente ante el

Juez 13 Penal Municipal con funciones de Control de Garantías, la

Fiscalía General dela Nación formulo imputación contra el ciudadano

Colombiano JOAQUÍNPÉREZ BECERRA, por las conductas punibles

contenidas en el Titulo XII DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD

PUBLICA-Capitulo Primero DEL CONCIERTO PARA DELINQUIR, EL

TERRORISMO, LAS AMENAZAS Y LA INSTIGACIÓN.

ARTICULO 340 CONCIERTO PARA DELINQUIR (modificado por el

artículo 8 de la ley 733 de 2002 AGRAVADO (Inciso modificado por el

Art. 19 de la ley 1121 de 2006), cuando el concierto sea para cometer

delitos de Financiamiento de Terrorismo y Administración de recursos

relacionados con actividades terrorista CONCURSO

HETEROGÉNEO, con la conducta descrita en el Articulo 345 del

mismo Título y Capitulo denominado ADMINISTRACIÓNDE

RECURSOS RELACIONADOS CON ACTIVIDADES TERRORISTAS

(Articulo modificado por el Articulo 16 de la ley 1121 de 2006) en

calidad de coautor.

Honorables Magistrados, el treinta de mayo del año 2011 y el día dieciséis (16) de junio del año dos mil once (2011), en la Audiencia de Formulación de Acusación, la Fiscalía descubrió a la Defensa toda la evidencia probatoria que tenía en contra del señor JOAQUIN PEREZ BECERRA, haciendo referencia únicamente a la Información obtenida del operativo militar en la república del Ecuador, denominado “Operación Fénix” en donde fue muerto el señor EDGAR DEVIA SILVA o RAUL REYES. La Defensa, como era obvio y acatando las decisiones jurisprudenciales de la Honorable Corte Suprema de Justicia, inserta en la Providencia de mayo dieciocho (18) del año dos mil once (2011), dentro del radicado N° 29.877, en el caso del representante a la Cámara señor WILSON ALFONSO BORJA DIAZ, que declaró ILEGALES las pruebas obtenidas por la Policía en ese

15

operativo militar, la Defensa oportunamente se opuso a que esas pruebas sirvieran como sustento probatorio en el juicio contra PEREZ BECERRA y en ese momento procesal interpuso la NULIDAD de lo actuado por violación al Debido Proceso y Derecho de Defensa, el señor Juez, deniega la solicitud de la Defensa argumentando que “En este orden de ideas, sobre el particular, dables resulta concluir que las nulidades presentadas en la audiencia de formulación de acusación tal como lo presentaron la representante de la Fiscalía General de la Nación y la señora Procuradora judicial están restringidas de manera exclusiva a irregularidades que vulneren la estructura procesal respeto de los aspectos constitutivo de escrito de acusación contemplados en el articulo 337 de la Ley 906/2004, ya que son los presupuestos necesarios para activar el juicio contradictorio y concentrado, y contiene las bases sobre las cuales se va a construir la sentencia. (Acta de Audiencia de Formulación de Acusación de 16 de junio del año 2011). Al punto el señor Juez, guardó silencio frente a la solicitud de la Defensa, que pidió la exclusión de la prueba recaudada dentro de la escena de la operación “Fenix”, república del Ecuador, donde se encontraron presuntamente evidencias físicas y materiales relacionados en el Escrito de Acusación, esto en relación con el articulo 29 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 337 al 339 del Código de Procedimiento Penal, nulidad que se fundamento conforme a lo dispuesto en el Articulo 29 de la Constitución Política y en relación con artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que se había vulnerado lo consagrado en el artículo 254 y s.s., igualmente como fundamento de la nulidad impetrada por la Defensa en esa oportunidad, hizo referencia como sustentación jurisprudencial el fallo proferido por la H. Corte Suprema de Justicia, en el caso de WILSON BORJA DIAZ. El ocho (8) de julio del año dos mil once (2011), la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirma la decisión del señor Juez de conocimiento y niega la exclusión de las Pruebas ilegales solicitada por la Defensa, violando el Articulo 360 del Código de procedimiento Penal Colombiano que a la letra dice: “El Juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”. También fue argumentado por la Defensa que agentes del Estado, sin estar investidos de funciones de policía Judicial y sin tener jurisdicción y competencia en territorio extranjero para realizar levantamiento de cadáveres y recolectar evidencia físicas y materiales dentro de la escena donde se ejecutó susodicha “Operación Fénix”, omitieron gravemente lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Nacional que a la letra dice: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

16

Para el caso de Tutela que nos ocupa, jurídicamente y con respeto de lo anterior, también se vulneró por agentes del Estado Colombiano, lo establecido en el Libro I Disposiciones generales Título I Jurisdicción y Competencia, Capitulo I Disposiciones generales artículos 28 y 29 del C.P.P., en relación a lo establecido en el Capitulo V Cadena de custodia artículos 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265 y 266 del C.P.P. Honorables Magistrados, Colombia es garante de diversos Tratados y Convenios Internacionales sobre el llamado derecho de la Haya o de reglamentación de las hostilidades, en primer término se adhirió a la “Convención sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre” suscrita el 4 de septiembre de 1899 durante la primera conferencia de paz de la Haya, tenemos que Colombia adhirió a las trece convenciones y una declaración, suscritas el 18 de octubre de 1907 durante la segunda conferencia de la paz de la Haya, esto significa que el Estado colombiano es parte de todos los instrumentos que conforman “el derecho internacional humanitario o derecho de Ginebra y de los Cuatro Convenios de Ginebra sobre derecho humanitario, suscrito el 12 de agosto de 1949, fueron aprobados por Colombia mediante la Ley 5 de 1960 y sus instrumentos de ratificación depositados el 8 de noviembre de 1961. Y Entraron en vigencia para el país el 8 de mayo de 1962 y los Protocolos Adicionales a dichos Convenios y es por ello que el Estado Colombiano, está en la obligación de cumplir y hacerlos cumplir por agentes del Estado en el desarrollo del Conflicto armado de carácter interno que vive Colombia, de igual manera tenemos que el Estado Colombiano se adhirió al Estatuto de Roma y/o Corte Penal Internacional. Como queda visto Honorables Magistrados, que Agentes del Estado colombiano con la “Operación Fénix” en territorio ecuatoriano, vulneraron de manera bárbara y abierta todas estas disposiciones normativas de carácter nacional y supranacional que integran el Bloque de Constitucionalidad (Artículo 93 de la CN) y en tal sentido todas las pruebas que se llegaron a recolectar en la escena de dicho operativo son abiertamente ilegales de todo punto de vista a la luz del derecho interno e internacional, como sabiamente lo ha reconocido esa alta Corporación en la Sentencia N° 29.877, de mayo dieciocho (18) de dos mil once (2011), caso del representante a la Cámara señor WILSON ALFONSO BORJA DIAZ, siendo Ponente doctor JAVIER ZAPATA ORTIZ.

ANÁLISIS

Honorables Magistrados, tenemos que referirnos de manera obligatoria a dos aspectos básicos e importantes y de relevancia de donde se deriva la ilicitud de la prueba: A.- A la ilegalidad del operativo militar,

17

B.- A la recolección ilegal de la prueba recaudada a causa de esa ilicitud de la operación bélica denominada “Operación fénix” en territorio de la república del Ecuador.

DESARROLLO

A.- Honorables Magistrados, la Acción Militar denominada “Operación Fénix”, ordenada por el expresidente ÁLVARO URIBE VÉLEZ es totalmente ilegal conforme a la Constitución Política, toda vez, que el expresidente al haber dirigido y dispuesto de la fuerza pública, Como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República de Colombia, de manera irregular, se extralimito en sus funciones como Presidente y como Comandante de las Fuerzas Armadas Colombianas, al autorizar y dirigir un operativo militar contra insurgente en desarrollo del Conflicto Armado de Carácter interno que vive Colombia, más allá de los límites fronterizos fijados por el Articulo 101 de la Constitución Nacional, con países vecinos en diferentes Tratados y en el caso que nos ocupa y nos concierne con los límites con el Ecuador definidos en el Tratado del 15 de Julio de 1916, el cual nos permite tener una línea fronteriza de 586 Kilómetros, con el hermano país ecuatoriano, que conforme a la Sentencia C-400/98 emanada por la Honorable Corte Constitucional/98 nos dice:

“La Carta establece una clara prevalencia de la Constitución sobre los tratados, con dos excepciones: de un lado, aquellos que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, los cuales se integran al bloque de constitucionalidad; y, de otro lado, igualmente gozan de un status particular los tratados de límites, puesto que éstos, conforme al artículo 102 de la Carta, son normas particulares pues representan elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende del propio Estado colombiano. Por ende, con excepción de los tratados de fronteras y ciertos convenios de derechos humanos, en virtud del artículo 4º superior, son inaplicables en nuestro país todas aquellas normas previstas por instrumentos internacionales que desconozcan preceptos constitucionales. En el plano interno, la Constitución prevalece sobre los tratados, por lo cual un convenio contrario a la Carta es inaplicable. La Carta reconoce que uno de los principios que orientan nuestras relaciones internacionales es la norma Pacta Sunt Servando pero sin perjuicio de la supremacía de la Constitución en el orden interno.” A.a.- Honorables Magistrados, tenemos que de igual manera el señor expresidente ÁLVARO URIBE VÉLEZ, trasgredió el juramento de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, es decir los convenios y tratados suscritos y ratificados por el Congreso de la República, (artículo 93 Constitución Política) y en concordancia con lo conforme a lo dispuesto por el artículo 188 y 189 que a la letra dice:

18

“Art. 188. El Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos.

Art. 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

1.- Dirigir las relaciones internacionales. Nombrar a los agentes diplomáticos y consulares, recibir a los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso.

2. Dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República.

3. Conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado.

4. Dirigir las operaciones de guerra cuando lo estime conveniente.

5. Proveer a la seguridad exterior de la República, defendiendo la independencia y la honra de la Nación y la inviolabilidad del territorio: declarar la guerra con permiso del Senado, o hacerla sin tal autorización para repeler una agresión extranjera; y convenir y ratificar los tratados de paz, de todo lo cual dará cuenta inmediata al Congreso.

6. Permitir, en receso del Senado, previo dictamen del Consejo de Estado, el tránsito de tropas extranjeras por el territorio de la República.

A.b.- Honorables Magistrados El hecho que el expresidente Uribe, haya desconocido la Carta Magna, abusando del poder conferido por esta, y extralimitándose como funcionario público en impartir órdenes a los altos mandos militares y estos a la vez a la tropa, con el propósito, de llevar a cabo una acción bélica contrainsurgente de manera ilegal en territorio Ecuatoriano y sin reunir los presupuestos consagrados en el artículo 212 de la Constitución Nacional que a la letra dice: “El presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el estado de guerra exterior. Mediante tal declaración, el gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad. La declaración del estado de guerra exterior sólo procederá una vez el senado haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión.

19

Mientras subsista el estado de guerra, el congreso se reunirá con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales y el gobierno le informará motivada y periódicamente sobre los decretos que haya dictado y la evolución de los acontecimientos. Los decretos legislativos que dicte el gobierno suspenden las leyes incompatibles con el estado de guerra, rigen durante el tiempo que ellos mismos señalen y dejarán de tener vigencia tan pronto se declare restablecida la normalidad. El Congreso podrá, en cualquier época, reformarlos con el voto favorable de los dos tercios de los miembros de una y otra cámara”. A.c- Si analizamos este Artículo, Honorables Magistrados, tenemos que: A.1. c. -Que Ecuador para el 1 de marzo de 2008 no estaba adelantando acción alguna de carácter militar contra Colombia y/o hubiese invadido y/o ocupado militarmente territorio colombiano, afectando la soberanía nacional. A.2. c.- No existe evidencia alguna que nos permita inferir lógicamente y razonablemente que el Expresidente Álvaro Uribe Vélez, con la firma de todos sus ministros, haya declarado la guerra exterior al Estado ecuatoriano, para repeler una agresión de carácter militar de tropas extranjeras A.3. c.- Tampoco existe evidencia alguna que nos permita inferir razonablemente que el Congreso de la República de Colombia a solicitud del Presidente y sus ministros haya declarado la guerra contra el Estado ecuatoriano. d.- Honorables Magistrados, podemos decir sin temor a equivocarnos y de manera razonable que la prueba obtenida de manera ilegal que se derivo de dicho operativo y que fuera recolectada sin llenar los requisitos legales esenciales previstos en el Título I Jurisdicción y Competencia, Capitulo I Disposiciones generales artículos 23, 28 y 29 en relación a lo establecido en el Capitulo V Cadena de custodia artículos 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265 y 266 del Código de Procedimiento Penal, esto en relación a la ilicitud del operativo militar y por haber trasgredido lo dispuesto en el Preámbulo y los artículos 101,188, 189 y el artículo 212 de la Carta Magna, por la Rama Ejecutiva del Poder Público Honorables Magistrados, así las cosas, conforme a lo dispuesto en los Artículos 359 y 360 del Código de Procedimiento Penal, se hace imperioso por las razones ya expresadas excluir aquellos medios de prueba que se derivaron del operativo militar e inconstitucional realizado por el Ejército y la policía colombiana, el 1 de marzo de 2008 en territorio de la república del Ecuador, toda vez que tal prueba obtenida, se deriva de una actividad militar de carácter ilícita e inconstitucional, contaminado a aquellos medios de prueba

20

recolectados de manera ilegal, desconociendo lo estipulado en el Libro I Disposiciones generales Título I Jurisdicción y Competencia, Capitulo I Disposiciones generales artículos 28 y 29 del Código de Procedimiento Penal y en relación a lo establecido en el Capitulo V Cadena de custodia Artículos 254 (Cadena de Custodia) , 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265 y 266 de la misma norma procesal penal y en tal sentido los elementos correspondientes a ocho (8) pruebas documentales decomisadas a las FARC a saber, ordenadores portátiles, llaves USB y discos duros externos, en total 609.6 gigabytes de datos en forma de documentos, imágenes y videos y, de aquellas pruebas que se han derivado y/o sobrevinientes, como consecuencia directa o indirecta de dicho operativo, y lo sustento de la siguiente manera: Honorables Magistrados, necesariamente nos vemos obligados a hacer referencia a la conclusión Nº 2b que realizo la INTERPOL que a la letra dice: “Entre el 1 de marzo de 2008, fechas en que las autoridades colombianas incautaron a las FARC las ocho (8) pruebas documentales de carácter informático y el 3 de marzo del 2008 a las 11.45 horas, momento en que dichas pruebas fueron entregadas al Grupo Investigativo de Delitos Informáticos de la Dirección de Investigación Criminal (DIJIN) de Colombia, el acceso a los datos contenidos en las citadas pruebas no se ajusto a los principios reconocidos internacionalmente para el tratamiento de pruebas electrónicas por parte de los organismos encargados de aplicación de la ley”. Continúa diciendo el informe de la INTERPOL que “Cuando los funcionarios de los organismos encargados de la aplicación de la ley acceden directamente a las pruebas electrónicas decomisadas sin hacer en primer lugar una copia imagen de los datos, el acceso a las pruebas y su visualización quedan registrados. El acceso directo puede complicar en gran medida el proceso de validación de las pruebas para presentarlas ante los tribunales, porque en este caso los funcionarios de las fuerzas del orden deben demostrar o probar que el acceso directo que efectuaron no afectó materialmente a la finalidad de las pruebas”; toda vez que el mismo informe de la INTERPOL ha dicho en el acápite sobre los ordenadores y equipos informáticos de las FARC decomisados por Colombia en los numerales 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90 se estableció la creación, apertura, modificación y supresión de archivos de sistema que hacen inferir de manera razonable que presuntamente se cometieron graves irregularidades en el manejo de la prueba recaudada y con ello violándose la cadena de custodia conforme a lo consagrado en los artículos 254 y ss., del Código de Procedimiento Penal Colombiano. En este orden de ideas queda plenamente demostrado que agentes del Estado colombiano de manera irregular, afectaron materialmente las pruebas recaudadas, producto de una operación bélica de carácter

21

ilícita e inconstitucional y es por ello, que dichas evidencias están llamadas a hacer excluidas y de igual manera aquellas pruebas sobrevinientes que tengan que ver de forma directa o indirecta con otras investigaciones relacionadas con la presente investigación.

SUSTENTACIÓN La honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, en el radicado N° 29.877, con ponencia del Doctor JAVIER ZAPATA ORTIZ, mediante providencia de fecha mayo 18 del año 2011, en su análisis dijo lo siguiente: “Por eso como el territorio del Estado colombiano demarca la medida y limite de sus autoridades, por principio de competencia, sus agentes, a menos que tengan anuencia del otro Estado y sigan las reglas dispuestas por los tratados y convenios internacionales no pueden producir “pruebas legales, validas o legitimas, mas allá de las fronteras nacionales. La producción o practica de pruebas en el exterior también atiende a un “Debido Proceso”, no se pueden recoger de manera informal, de facto, sino siguiendo un método legal en el que esta involucrado no solo el derecho nacional sino también el de los Estados concernidos” En referencia a las Leyes 600 de 2000 y 904 de 2004, en la misma sentencia dijo la Corte: “Conforme el contenido legal precedente, es preciso poner de relieve que no todas las autoridades colombianas están facultadas para hacer pedidos de asistencia judicial a otros Estados porque la Ley es excluyente al disponer que solo lo pueden hacer “los Jueces, Fiscales y Magistrados o los jefes de unidades de policía judicial” , al tiempo que es el “Fiscal General de la Nación el único facultado para que en los asuntos de su competencia disponga en envío de delegados suyos “a territorio extranjero para la practica de diligencias”, previa autorización de las autoridades legitimadas para otorgarla”. De modo que ningún otro poder en Colombia tiene potestad para traer medios de pruebas penales del exterior y menos de facto desconociendo las facultades de la autoridades extranjeras” En referencia a la prueba documental de la operación “Fenix”, precisa nuestra Corte Suprema: “De este modo, si autoridades nacionales desprovistas de facultades de policía judicial, desatendiendo la anterior preceptiva, desde la Constitución Política hasta los Convenios de Cooperación Judicial y Asistencia suscritos y ratificados por Colombia, pasando por las Leyes de de Procedimiento Penal vigentes (Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004), practican inspecciones y recogen elementos de conocimiento que luego incorporan al país y luego propugnan su judicialización, dado el carácter de esencialidad que reviste la falta, esas pruebas son ilegales y conforme lo manda el artículo

22

29 de la Carta Fundamental les aplica la clausula de exclusión, tornándose “Nulas de pleno derecho”. Y con relación a los llamados “Correos electrónicos de RAUL REYES, dijo la Honorable Corte lo siguiente: “Aunase que en estricto sentido, los que se han llamado “correos electrónicos” de “RAUL REYES”, en realidad se desconoce si lo fueron, pues no se hallaron en un navegador o red de trasmisión de datos, sino en formato de Word, en archivos estáticos que no LIGAN UN ORIGEN CON UN DESTINO, remotos. Quienes recogieron esos documentos, los copiaron y clasificaron no informan haber ingresado al correo electrónico presuntamente utilizado por “RAUL REYES”, ni ningún otro por lo mismo, tampoco visualizaron carpetas de entrada y salida con mensajes recibidos y remitidos. Lo que dijeron es haber hallado documentos de Word, que técnicamente no son correos electrónicos. Se desconoce si esos documentos viajaron en red, eso es todo lo que hay”. Según el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. en su Sala Penal al respecto dijo: “El proceso de aproximación a la verdad no puede emprenderse de cualquier manera, si no respetando algunas barreras de civilidad infranqueables: los derechos fundamentales en tanto en porciones autónomas derivadas de la dignidad humana”. (Tribunal Superior de Bogotá, sala penal, sentencia 29 de octubre de 2010, Radicado No.110016000000200900219-02 Honorables Magistrados, tenemos que con base a lo anterior, debemos de asumir que la rama ejecutiva del poder público, como los operadores judiciales y las fuerzas armadas en su conjunto, deben sujetarse y actuar éticamente, conforme a lo consagrado en la Constitución y las Leyes y en materia criminal al Código Penal y Código de Procedimiento Penal Colombiano, con el propósito de iniciar una investigación y llevarla acabo con éxito, bien sea a favor de las victimas e incluso a favor de los presuntos victimarios, es por ello, que todo funcionario público esta en la obligación de observar de manera integral los principios que rige el Código penal y de procedimiento penal Colombiano, en relación con los principios que rige la justicia penal internacional, el Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos, y que son comunes para todo Estado, con el único propósito de que las investigaciones criminales y operativos militares, sean llevadas acabo bajo la legitimidad y el respeto a la dignidad humana, con el fin de llegar a la verdad real e impartir justicia, y es por ello que se debe actuar dentro del marco de respeto de los derechos fundamentales de los diferentes sujetos procesales intervinientes dentro del desarrollo de una investigación criminal.

23

Dentro de este contexto encontramos que la nueva estructura probatoria de carácter penal que rige en Colombia indiscutiblemente proscribe toda acción ilícita probatoria, que quebrante lo dispuesto en el Artículo 29 de la Constitución Nacional que a la letra dice:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

El hecho que el presidente de la República de Colombia, como Poder Ejecutivo, militares y policiales hayan actuado de manera irregular en dicha acción militar a nombre del Estado Colombiano, en territorio de la república del Ecuador, todas las Pruebas allí recaudadas fraudulentamente por personas desautorizadas por la Ley para tales efectos, quedan sin efectos legales y de manera alguna pueden ser utilizadas para judicializar a personas investigadas dentro del territorio nacional y/o adelantar juicio alguno ante cualquier Juez de la república, porque vulneran los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política de Colombia, la Ley y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Art. 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Art. 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los

24

principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Art. 5. El estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.

Art. 12. Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.

Art. 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o malos tratos que contra ellas se cometan.

Art. 14. Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Art. 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

25

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.

Art. 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

B.4.-Estando así las cosas Señora Juez, tenemos que remitirnos obligatoriamente, a lo prescrito en el acápite “Principio de responsabilidad jurídica Articulo 6º de la Constitución Nacional que a la letra dice: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión en el ejercicio de sus funciones”. Estando así las cosas honorables Magistrados y como es bien sabido de manera notoria por la opinión nacional e internacional que agentes del Estado realizaron un operativo bélico en territorio ecuatoriano con el propósito de dar de baja a la segundo mando de la insurgencia colombiana dentro del marco del conflicto armado interno colombiano que es regulado por el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, es decir, que en verdad la guerra “en el sentido moderno de aniquilamiento del adversario haya existido siempre. Al contrario, este es un fenómeno rigurosamente moderno, incluso contemporáneo producidos con los potentísimos medios destructivos creados por la tecnología militar. Las guerras tradicionales hasta el siglo [XIX] consistían en enfrentamientos circunscritos, de ejércitos profesionales que se retaban en campo abierto bajo el mando directo de sus reyes y generales. Eran en suma una especie de duelos o torneos en que la población civil por lo general no participaba. Y por más que pudieran estar animados por una voluntad de aniquilamiento, encontraban-por intensidad y extensión- los límites objetivos de la naturaleza primitiva de los medios militares. Cosa bien distinta es la guerra contemporánea: no sólo la atómica, sino también la convencional, que se desenvuelve con misiles y bombardeos…y que ha abordado todos los límites naturales que en el pasado habían circunscrito la lógica de destrucción intrínseca de la guerra. 12 Lo anterior nos permite inferir lógica y razonablemente que toda acción bélica y conflicto armado bien sea de carácter interno y/o internacional

1 Autor: Autor: L. FERRAJOLI, Razones Jurídicas de Pacifismo, op, cit., p. 30

26

tienen sus límites y se deben sujetar a normas que regulan la guerra, y es por ello, que los principios de derecho internacional reconocidos por el estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, aprobados por la comisión de derecho internacional de 1970 y aprobados por la Asamblea General estableció lo siguiente: Principio I Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción. Principio II El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido. Principio III El hecho de que la persona haya cometido un acto que constituya delito de derecho internacional haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional. Principio IV El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción. Principio V Toda persona acusada de un delito de derecho internacional tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho. Principio VI Los delitos enunciados a continuación son punibles como delitos de derecho internacional:

a) Delitos contra la Paz: i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o

una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales.

ii) Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso i).

27

b) Delitos de guerra:

Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprometen, sin que esta numeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato, o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.

c) Delitos contra la humanidad: El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al prepetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación él.

Principio VII La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito de guerra o de un delito contra la humanidad, de los enunciados en el principio VI, constituye asimismo delito de derecho internacional. 2 3

Teniendo en cuenta estos principios tenemos que agentes del Estado cometieron graves delitos en el desarrollo de la operación militar denominada “Operación Fénix” adelantada el 1º de marzo de 2008 en territorio ecuatoriano donde fueron masacrados un grupo de insurgentes pertenecientes al frente 48 de las FARC y civiles que se enmarcan dentro de contexto del principio VI anteriormente relacionado que inclusive en la demanda instaurada por el Estado ecuatoriano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hace referencia que el ciudadano FRANKLIN GUILLERMO AISALLA MOLINA falleció a causa presuntamente a “consecuencia de varios golpes infringidos con fuerza y que el agresor se encontraba detrás de la víctima”, de igual manera el Estado Ecuatoriano en dicha demanda hace referencia que varios de los insurgentes fueron ejecutados de manera arbitraria y extrajudicial, ya que las muertes originadas en dicho campamento fue como consecuencia del uso de la fuerza por Agentes del Estado encargados de hacer cumplir la ley, cuando ese uso no obedeció a los criterios de necesidad, racionalidad

2 HERNANDO SÁNCHEZ, RAÚL EDUARDO SÁNCHEZ, Código de Derecho Penal Internacional, Editorial Universidad del Rosario, Bliblioteca Jurídica DIKE, octubre de 2006, Bogotá D.C.-Colombia, P. 40.

28

y proporcionalidad sin que medie ninguna justificación legal amparada por el derecho internacional aprovechando así el estado de indefensión de los combatientes y civiles que se encontraban en la escena del bombardeo. Esto significa señores Magistrados que estaríamos frente a hechos verdaderamente barbaros, donde presuntamente agentes del Estado actuaron con sevicia y con premeditación para eliminar a su oponente e imponer la pena de muerte proscrita en Colombia desde hace más de una siglo y por ende incurriendo en crímenes de lesa humanidad que deben ser investigados por la justicia colombiana toda vez que afectan el desarrollo del proceso y fortalece la nulidad al debido proceso y el derecho de defensa en el caso que nos ocupa. Ahora bien, con relación a la PRUEBA SOBREVINIENTE, la Fiscalía General de la Nación el día dieciséis (16) de abril del corriente año, en la audiencia de juicio público, sorprende a la Defensa presentando una serie de documentos y nombre de personas para acreditarlos como pruebas sobrevinientes y lo que más preocupa a la Defensa, es la sustentación de la señora Fiscal Delegada para incorporar material probatorio, indicando que tan solo tres (3) días antes de la iniciación del juicio público, el día TRECE(13) de abril, había tenido conocimiento de dichos elementos de prueba.

Como es de conocimiento público el decreto y practica de una prueba sobreviniente en desarrollo de la Audiencia de Juzgamiento, se justifica en la medida que no habiendo sido conocida en su existencia por las partes en las audiencias de formulación de Acusación y preparatoria. La excepcionalidad de su admisión está directamente ligada, de una parte, con su importancia probatoria y de otra, con el desconocimiento de su existencia antes de la realización del juicio, ya sea porque deriva del contenido de las practicadas o porque al existir de manera independiente no se tuvo conocimiento de ello en la debida oportunidad procesal.

En el caso que nos ocupa, la Fiscalía, no sustentó lo suficiente para demostrarle a la Audiencia que efectivamente desconocía la existencia de dicha evidencia probatoria, más aun cuando la operación “ODISEO”, sucedió el cuatro (4) de noviembre del año 2011, fecha en que las autoridades judiciales incautaron elementos materiales probatorios presuntamente útiles a las investigaciones ligadas con las FARC y su equipo de investigadores tienen vínculos directos con la Unidad Nacional contra el Terrorismo de la Fiscalía y tres (3) meses y trece (13) días después el quince (15) de febrero del año 2012, en la Audiencia PREPARATORIA, la Fiscalía guarda silencio, y cuando ya han trascurrido más de cinco (5) meses, sorprenda a la Defensa, diciendo que tan solo tuvo conocimiento de dicha evidencia probatoria tres (3) días antes de la audiencia, sin ninguna sustentación que justifique tal propósito.

29

En este sentido, ni el señor Juez de conocimiento ni la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, determinaron la separación categórica de las etapas de investigación y juzgamiento, no hubo control de las garantías legales y constitucionales en el Debido Proceso, no realizaron el control de los actos jurisdiccionales de tal forma que conjuntamente se garantizaran el cumplimiento formal de los requisitos legales y la efectividad de los derechos sustanciales en juego, dejando a merced las garantías de los derechos fundamentales el debido proceso y derecho de defensa del señor JOAQUIN PEREZ BECERRA, como se puede ver, aquí no se observaron las formas propias del juicio, el conjunto de reglas indicadas en la Ley que de acuerdo a la naturaleza del proceso determina el tramite que debe surtirse sin menguar derechos fundamentales.

PETICIÓN Conforme se deja expuesto, con el Debido respeto, demandamos de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, TUTELAR los Derechos fundamentales del señor JOAQUIN PEREZ BECERRA al Debido Proceso y Derecho de Defensa, conforme a las formas propias del juicio y acorde a ello, decretar la Nulidad del Proceso Penal N° 166-7, código único de la radicación Nº 11001-60-00097-2009-00094 que se adelanta en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá en contra del señor PEREZ BECERRA, en consideración a que las decisiones judiciales de admitir PRUEBAS ILEGALES y PRUEBAS SOBREVINIENTES, sin el lleno de los requisitos legales al juicio público tanto del señor Juez de conocimiento como de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, violaron el Debido Proceso Penal Articulo 29 de la Constitución Política de Colombia y del Código de Procedimiento Penal, las siguientes normas artículos, 8 que contiene el derecho de defensa, 23, que refiere a la clausula de exclusión, artículos 336 a 339, referidos a la formulación de acusación, 344, inciso final, en relación con la prueba sobreviniente. Y por ser procedente la aplicación del Código de Procedimiento Penal en lo que hace referencia a los artículos 455, ineficacia de los actos procesales y 457, que hace relación a las nulidades por violación a las garantías fundamentales, lo anterior en concordancia con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos. Como consecuencia de la decisión judicial favorable, otorgar la libertad inmediata al señor JOAQUIN PEREZ BECERRA, sin ninguna afectación a su tranquilidad personal y familiar.

PRUEBAS:

30

Honorables Magistrados, con el debido respeto, solicitamos se dignen decretar y practicar las siguientes pruebas:

1.) Se oficie a la Secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, con el propósito que se allegue las Providencias emitidas, dentro del radicado N° 29.877, en el caso del representante a la Cámara señor WILSON ALFONSO BORJA DIAZ, que declaró ILEGALES las pruebas de la Operación “Fenix”.

2.) Se practique INSPECCION JUDICIAL al proceso N° 166-7, código único de la radicación Nº 11001-60-00097-2009-00094, que cursa en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

3.) Como Pruebas Documentales, se allegan copia de la Certificación del Congreso de Colombia, donde se hace constar, que Colombia no estaba en guerra con Ecuador al momento de la operación FENIX.

4.) Copia del Escrito de Formulación de Acusación en contra de JOAQUIN PEREZ BECERRA.

5.) Copias de las Actas de las Audiencias de formulación de Acusación.

6.) Copias de los fallos del Tribunal Superior de Bogotá.

PROCEDENCIA Y LEGITIMIDAD Esta Acción de Tutela es procedente conforme a lo consagrado en los artículos 2,5 y 9 del Decreto 2591 de 1991 y artículos Sexto del Código Contencioso Administrativo y el artículo 23 de la Constitución Política de Colombia.

ANEXOS Además de los anunciados en el acápite de Pruebas, el Poder debidamente otorgado por el señor JOAQUIN PEREZ BECERRA para impetrar esta acción.

JURAMENTO Bajo la gravedad del juramento manifestamos que no se ha iniciado acción de tutela alguna por los mismos hechos aquí relacionados.

NOTIFICACIONES:

31

Las recibimos en la Secretaria de su Despacho o en la OFICINA 406 de la Carrera 5 N° 16 – 14, Teléfonos 3138140555 y 3102344643 de Bogotá. Atentamente,

ERNESTO MORENO GORDILLO C. C. Nº 19.262.448 de Bogotá T.P. Nº 46.056 del C. S. de la J.

RODOLFO RIOS LOZANO C. C. Nº 1.037.332 de Chiscas T. P. Nº 87.238 del C. S. de la J.