amigable composicion

LA AMIGABLE COMPOSICIN, ALCANCE LEGISLATIVO Y CONTRACTUAL: PROPUESTA REGLAMENTARIAUnidad acadmica: Escuela de Derecho y Ciencias Polticas Facultad: Facultad de Derecho Autor: Martn Esteban Giraldo Franco Ral Ernesto Lpez Jaramillo

LA AMIGABLE COMPOSICIN, ALCANCE LEGISLATIVO Y CONTRACTUAL: PROPUESTA REGLAMENTARIA

MARTN ESTEBAN GIRALDO FRANCO RAL ERNESTO LPEZ JARAMILLO

UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS FACULTAD DE DERECHO MEDELLN 2006

1http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.5/co/deed.es


LA AMIGABLE COMPOSICIN, ALCANCE LEGISLATIVO Y CONTRACTUAL: PROPUESTA REGLAMENTARIA

MARTN ESTEBAN GIRALDO FRANCO RAL ERNESTO LPEZ JARAMILLO

Trabajo de grado para optar al ttulo de Abogado Directora BIBIANA BERNAL MESA Especialista en Derecho Comercial

UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA ESCUELA DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS FACULTAD DE DERECHO MEDELLN 2006



Nota de aceptacin

______________________ ______________________ ______________________

_____________________ Presidente del Jurado

_____________________ Jurado _____________________ Jurado

Medelln, 18 de julio de 2006



AGRADECIMIENTOS

Los autores expresan sus agradecimientos a: La doctora Bibiana Bernal Mesa, muy especialmente por creer desde un principio en el proyecto, y a todas aquellas personas que aportaron de una u otra manera para que esto fuera posible.



CONTENIDO INTRODUCCIN ................................................................ 8 1. ASPECTOS GENERALES DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS .............. 11 1.1 QU SON LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS? .............................................11 1.2 CULES SON LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS EN LA LEGISLACIN COLOMBIANA? .....................................................................................12 1.3 PARMETROS GENERALES PARA LA IMPLEMENTACIN Y LA SOSTENIBILIDAD DE UN MASC EN LAS CASAS DE JUSTICIA... 13 1.4 EL CONFLICTO COMO OBJETO CARDINAL PARA LA APLICACIN DE ESTOS MECANISMOS................................. 21 1.5 VENTAJAS DE LOS MASC FRENTE A LAS FORMAS TRADICIONALES DE RESOLVER LOS CONFLICTOS ................24 2. LA AMIGABLE COMPOSICIN..................................... 27 2.1 NORMATIVIDAD.........................................................27 2.2 DEFINICIN ..............................................................29 2.3 RELACIONES ENTRE LA AMIGABLE COMPOSICIN, OTROS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS Y FIGURAS AFINES .............................................................30 2.4 REQUISITOS .............................................................36 2.5 CONTRATOS INHERENTES A SU VALIDEZ DE ACUERDO CON LA TESIS DOCTRINAL DEL DOCTOR ENRIQUE GAVIRIA GUTIRREZ ..................................................................... 40 2.6 DISCUSIN SOBRE EL CARCTER JURISDICCIONAL O NO DE LA DECISIN DEL AMIGABLE COMPONEDOR ...................43 2.7 CLASES DE COMPOSICIN ..........................................45 2.8 EL AMIGABLE COMPONEDOR .......................................48 2.9 LEYES ESPECIALES SOBRE AMIGABLE COMPOSICIN ..... 51 2.10 EL PROCEDIMIENTO .................................................54 2.11 REGLAMENTACIN PROPUESTA ................................. 57 3. CONCLUSIONES ......................................................... 67 BIBLIOGRAFA................................................................ 70



RESUMEN La amigable composicin es un mecanismo alternativo para la resolucin de conflictos que pretende, a diferencia de otros de su misma clase, darle celeridad y eficacia a la administracin de justicia, concepto que no debe entenderse en sentido estricto como la funcin del aparato jurisdiccional, sino ms bien como un ideal, el cual se ha perdido entre la burocratizacin que azota nuestros ordenamientos en Latinoamrica y el marcado formalismo de nuestras instituciones. Esta institucin busca incoar la funcin de determinar con fuerza vinculante a un tercero, la facultad de establecer el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular; esta institucin por la forma en que se erige en nuestro cuerpo normativo, presenta una seria inconsistencia a la hora de pretender su utilizacin, motivo por el cual en esta tesis se busca establecer uno a uno, aquellos parmetros o reglamentos, que por su ausencia impiden llevar a la luz de la eficacia tal mecanismo alternativo. Se pretende establecer un primer acercamiento normativo que permita dilucidar, la implementacin de la composicin como eje fundamental de las alternativas a la solucin de conflictos en Colombia, esto, a partir de reglamentaciones afines a la institucin y que reflejan de cierta manera el sentido y el fin, que alguna vez pudiere haber tenido el legislador para ella, y que por una u otra razn, la estableci de tal manera que su uso se viera supeditada a la implementacin como es nuestro objetivo de un cuerpo normativo coherente, claro y didctico que permita al comn de los ciudadanos acceder a ella, buscando como es la utopa de todos estos mecanismos alternativos, establecer una justicia paralela a la ordinaria, que no slo la descongestione, sino que se erija como una alternativa gil, amigable, segura y confiable para efectos de solucionar los conflictos que vistos



desde esta perspectiva permitan ser solucionados por personas en las que las partes inmiscuidas puedan confiarle sus derechos.



INTRODUCCIN Los conflictos son, sin duda alguna, consubstanciales al gnero humano. De hecho, bien puede aseverarse que mientras haya hombres siempre habr conflictos. Pero, igualmente, siempre existirn formas de resolverlos. Ha sido, es y ser siempre, por lo tanto, preocupacin de los Estados su estudio juicioso a efectos de formular acertados mecanismos para la resolucin exitosa de los mismos segn su naturaleza. Es as como los distintos pases, en forma individual y mancomunada a travs de sus cuerpos legislativos competentes expiden normas y trazan pautas dirigidas bien a la prevencin, a la atencin y a la solucin de los conflictos. Diversos factores generadores de conflictos convergen en el contexto socio-poltico de los Estados. En el caso colombiano se dan cita los ms variados, desde los originados en la concepcin diferente del papel del Estado en un mundo cada vez ms globalizado, pasando por la tradicional lucha de clases ante la desigual distribucin de la riqueza y del ingreso, hasta los derivados de las guerras por el control territorial en vastas zonas dedicadas a la siembra de cultivos ilcitos. A nivel mundial es bien apreciable el resurgimiento del mal llamado nacionalismo en los pases desarrollados, con el que pretendiendo una supuesta primaca cultural, religiosa o tnica se generan conflictos que invariablemente derivan en una violencia tal que nos hace dudar acerca del real avance de la civilizacin. Por fortuna, de la mano del creciente universo de conflictos humanos, surge un abanico cada vez ms amplio de opciones especializadas en los procesos y mecanismos alternativos para su resolucin. Gracias a ello ahora la responsabilidad de solucionar problemas ya no esta slo en las manos de cada Estado en



particular sino que han sido incluidos agentes y esferas que se relacionan en un nuevo escenario internacional. En Colombia mucho se habla desde hace algunos aos de tales mecanismos, pero conoce la gente que a diario ejecuta o contrae obligaciones que existen otros medios, adems de la justicia ordinaria, para solucionar los posibles inconvenientes que se susciten en sus relaciones?, Es ms, saben los mismos operadores jurdicos dnde ubicarlos o como aplicarlos?, ahora, sabe la gente dnde o cul es la regulacin sobre dichos mecanismos?, los utilizan?, o mejor, los saben utilizar? Los anteriores interrogantes son vlidos en una comunidad organizada como la que presenta el sistema jurdico-poltico colombiano, ante la evidencia de una clara ausencia de conocimientos acerca de cules son las posibilidades que se tienen, no slo para solucionar los posibles conflictos que se generen entre los distintos sujetos, sino tambin para precaver la ocurrencia de ellos. Es en este escenario que es preciso y necesario analizar cada uno de los mecanismos alternativos, al punto que de tal estudio se desprenda una til y prctica manera o metodologa para su conocimiento y aplicacin. Precisamente a efectos de darle mayor utilidad a este trabajo, no lo dedicaremos a una somera descripcin de todos ellos, sino que nos centraremos en analizar uno de especial relevancia como mecanismo alternativo de solucin de conflictos: la Amigable Composicin, el cual pese a tener una incipiente regulacin, posee un gran potencial como instrumento de singular excelencia para el propsito. Para ello procuraremos organizar una serie de derroteros prctico tericos que permitan no slo un desarrollo, sino su adecuado entendimiento. El anlisis encuentra sus fundamentos no slo en el reconocimiento normativo que el mecanismo posee en Colombia, sino que explora otra serie de regulaciones, bien sea de



mecanismos afines en nuestro pas o por fuera de l, toda vez que existen figuras con una gran aproximacin en las diferentes regulaciones internacionales. Es indudable que con una practicidad normativa que corresponda a su esencia lgico-jurdica, con un buen grado de conocimiento de la misma y una correcta implementacin, el mecanismo ser una alternativa altamente confiable al momento de solucionar conflictos. Es a este punto especfico al que se dedica este trabajo no slo en su propsito acadmico de ser validado como requisito cumplido para optar el ttulo profesional de abogado, sino de constituirse en una contribucin til al tema.



1. ASPECTOS GENERALES DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

1.1 QU SON LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS? Los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos (MASC) son las diferentes posibilidades que tienen las personas involucradas en una controversia jurdica para buscar soluciones por fuera de la jurisdiccin. Estos MASC tienen muchas bondades tales como la agilidad, eficacia y plenos efectos legales. Art. 116 CN Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley. Este artculo es el fundamento Constitucional de los MASC, en el cual les da la posibilidad a los particulares de administrar justicia y proferir fallos para solucionar conflictos por fuera de los despachos judiciales. Una excelente delimitacin del tema nos la plantea la gua prctica para la implementacin y el sostenimiento de los MASC en las casas de justicia, implementada por el Ministerio del Interior y de Justicia de la Repblica en donde se dice que: los mecanismos alternativos de solucin de conflictos son unas figuras que surgen de la comunidad o de la ley, como respuesta al atribulado sistema formal de justicia y en procura de generar una nueva visin en la solucin de conflictos, propiciando la autogestin y la participacin activa de la ciudadana en la



construccin de convivencia ciudadana y el fortalecimiento de la armona social. Segn se desprende tambin de dicha gua, los MASC se convierten de alguna manera en procedimientos alternativos diferentes al sistema de justicia formal y que garantizan el acceso a la administracin de justicia en todos los niveles sociales y lugares geogrficos, como lo indica el Articulo octavo de la ley 270 de 1996 (Estatuto de la Administracin de Justicia). 1.2 CULES SON LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS EN LA LEGISLACIN COLOMBIANA? La ley 446 de 1998 en su PARTE III regula lo referente a los MASC y es de aqu de donde se pueden extraer los mecanismos alternativos regulados normativamente que existen en nuestro pas, los cuales son: Art. 64: la Conciliacin: es un mecanismo de resolucin de conflictos a travs del cual, dos o mas personas gestionan por si mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Art. 111: (Decreto 2279 de 1989) queda as: arbitraje. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carcter transigible, defieren su solucin a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisin denominada laudo arbitral. Art. 130 Amigable Composicin: es un mecanismo de solucin de conflictos, por medio del cual dos o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y



la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. El amigable componedor podr ser singular o plural. El Decreto 1818 de 1998 regula los mecanismos alternativos de solucin de conflictos de donde se extraen los siguientes: la conciliacin, el arbitraje y la amigable composicin como los explcitamente reglamentados. Ahora, el hecho de que la transaccin no haya sido especficamente nombrada en tal texto, no es causal de exclusin de sta toda vez que tal figura sirve como complemento de otros mecanismos como por ejemplo de la amigable composicin, relacin que se examinar ms adelante. La Transaccin es un contrato regulado en el Cdigo Civil (artculos 2469 a 2487), de gran implementacin en la prctica y de mucha utilidad en la vida jurdica y econmica. 1.3 PARMETROS GENERALES PARA LA IMPLEMENTACIN Y LA SOSTENIBILIDAD DE UN MASC EN LAS CASAS DE JUSTICIA Estos parmetros surgen a partir de la necesidad que evidenci el Gobierno Nacional de implementar eficazmente los MASC, para esto, cre lo que denomin las Casas de Justicia como una iniciativa del Ministerio del Interior y de Justicia orientada a facilitar el acceso de las comunidades a los servicios de justicia tanto formales como informales logrando con ello, promover la resolucin pacifica de los conflictos y el fortalecimiento de la convivencia ciudadana. Una casa de Justicia es segn lo dice el Ministerio del Interior y de Justicia:



El lugar donde aquellas personas, que conforman las comunidades caracterizadas por condiciones de marginalidad y falta de acceso a los servicios de justicia tradicional, pueden acudir cuando se les presente conflictos de carcter legal, tales como familiares, civiles, comerciales, contravencionales, penales que sean desistibles o querellables, laborales y agrarios; o conflictos de carcter vecinal, barrial o comunitario que alteren de una u otro forma la vida en sociedad. Tambin pueden acudir los servicios de las casas de justicia las personas que requieran legalizar situaciones de hecho como la separacin de cuerpos o de bienes, las custodias de menores, el registro de los hijos, las sucesiones y la fijacin de cuotas alimentarias y cnyuges1. Existen algunos ejemplos de instituciones vinculadas con el programa de Casas de Justicia tales como, la Mediacin (Aguablanca Cali), la Conciliacin en Equidad (Chigorod e Ibagu), la Conciliacin en Derecho (Santa Marta y Cartagena) y la Jurisdiccin de Paz (Medelln y Tula), sin que ello signifique que dichos operadores dejen de actuar directamente en sus comunidades, ya que por su esencia son del escenario comunitario. Lo que se pretende es establecer cuales son esos parmetros o actividades que se deben adelantar que, reunidas y concatenadas cada una de ellas, pudieren asegurar la sostenibilidad y la articulacin de estos mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Algunas de ellas se encuentran reguladas por la ley, mientras que otras pueden ser desarrolladas por los1

COLOMBIA. Ministerio del Interior y de Justicia. Mecanismos alternativos de solucin de conflictos, mediacin-conciliacin-arbitraje-amigable composicin. Santa fe de Bogot: El Ministerio, 1998. p. 33.



coordinadores de las Casas de Justicia, observando las siguientes etapas2: 1.3.1 Etapa de la preinstalacin En un primer momento se realizan las actividades necesarias para llevar e instalar el MASC dentro de un municipio procurando la participacin activa de la comunidad que sirva para hacer pblica su instalacin. Esta etapa puede ser adelantada por la casa de justicia o por un lder comunitario. Iniciativa:

Segn esta gua para la implementacin de MASC, lo primero que debe buscarse es identificar a la persona o institucin que est interesada en promover los MASC y vincularlos al proyecto. Estudio de viabilidad y pertinencia:

Este punto es bien importante toda vez que exige hacer un estudio tanto cualitativo como cuantitativo que permita identificar si es necesaria la implementacin de un MASC y definir cul es el ms apropiado para esa comunidad segn los conflictos que ms se presenten.

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COLOMBIA. Ministerio del Interior y de Justicia. Gua para la implementacin y el sostenimiento de los MASC en las casas de justicia. Bogota: El Ministerio, 2004. p. 7-18



Concertacin:

Quien est liderando la etapa de preinstalacin debe identificar si entre los interesados en impulsar el MASC, hay acuerdos verbales o escritos para que as se vincule a la casa de justicia y se logre la presencia institucional en todo el proceso. Difusin comunitaria:

En esta etapa se busca la promulgacin de los objetivos que se buscan con la instalacin de un MASC en la comunidad. Sensibilizacin:

Es esta etapa quiz una de las ms importantes ya que consiste en concientizar a toda la comunidad sobre la importancia de tener en su municipio un MASC y las bondades de su uso. As como se busca la sensibilizacin de la comunidad, tambin es importante sensibilizar a los funcionarios de las casas de justicia para que estn al tanto del alcance y competencia de su actuacin. Capacitacin comunitaria:

Los lderes del proyecto deber recibir capacitacin apropiada para poder ser operadores de los MASC. Se deben utilizar currculos debidamente autorizados, con contenidos claros, sencillos y precisos de acuerdo con lo ordenado por el Ministerio de Interior y de Justicia.



Condiciones de sostenibilidad y seguimiento:

Es necesario apoyarse en instituciones como alcalda, Cmara de Comercio o universidades para buscar polticas que permitan el sostenimiento del MASC. 1.3.2 Etapa de instalacin En esta etapa el coordinador de la casa de justicia garantiza la ubicacin de un MASC dentro del municipio bien sea porque ha sido implementado anteriormente o porque la casa de justicia lo impulse. Elaboracin del proyecto de instalacin del MASC en la casa de justicia:

Para instalar un MASC se requiere la elaboracin de un proyecto que debe ser aprobado por el Comit Interinstitucional. Coordinacin institucional:

El Comit Interinstitucional debe buscar un coordinador del proyecto que vele por la realizacin de las tareas, el cumplimiento de los objetivos y de las funciones establecidas desde un comienzo. Acuerdos o convenios institucionales:

Debe ser promovida la suscripcin de convenios interinstitucionales entre todos los que estn involucrados en el proyecto para garantizar su funcionamiento. Escogencia de operadores:



La casa de justicia como entidad promotora de los MASC, debe ayudar a la seleccin de sus operadores teniendo en cuenta criterios como el lugar de residencia, conocimientos sobre MASC, capacidad de trabajo y reconocimiento comunitario. Deben comprometerse a prestar el servicio, dar buen uso a las instalaciones, cumplir con los horarios establecidos, entre otras. Entrega de espacios fsicos:

Una vez definidos los operadores de los mecanismos de solucin de conflictos, el coordinador de la casa de justicia debe asignar las instalaciones donde vaya a funcionar. Materiales para el trabajo:

El coordinador del proyecto debe procurar el suministro de los materiales de oficina y de papelera necesarios garantizando as la continuidad de la operacin. Apoyo tcnico o tecnolgico:

El coordinador debe tener iniciativa para buscar el apoyo de ONGs o instituciones del Estado que puedan proveer de equipos tcnicos las instalaciones.



Formas de articulacin a la casa de justicia:

El coordinador debe determinar los sistemas de articulacin definido entre: Institucional: cuando se incorpora directamente al programa de casas de justicia como los centros de conciliacin de las universidades. Comunitaria: cuando se atienden los casos directamente a las comunidades. Estos se incorporan directamente a las comunidades. Mixta: cuando se acuden a los dos escenarios.

1.3.3 Etapa de desarrollo Esa etapa consiste en las actividades que debe realizar a diario la institucin y su normal desarrollo. Es recomendable proponer unos parmetros de medicin para de esta manera mostrar resultados y su eficacia. Diseo y suministro de formatos, formularios, guas:

Se deben elaborar guas necesarias para un manejo de la informacin y trabajar de una manera ms organizada y que refleje seriedad en el mecanismo.



Seguimiento y acompaamiento a casos:

Es necesario establecer un sistema de seguimiento a los casos que se estn llevando en el centro para as medir la efectividad del mecanismo. Formacin permanente:

Se busca mantener actualizados a los operadores y funcionarios que aplican el mecanismo, estar actualizados con los cambios que sufran y as mejorar el servicio. Adems de capacitacin acadmica, tambin es necesaria la capacitacin en aspectos humanos. Seguimiento y acompaamiento a gestin:

El coordinador de la casa de justicia realiza con los coordinadores de MASC los parmetros que permitan medir la gestin realizada. Evaluacin de gestin, eficacia e impacto:

Todos los puntos anteriores tienden a la bsqueda de la excelencia y eficiencia en la prestacin del servicio. 1.3.4 Etapa de articulacin y sostenibilidad Se pretende con esta etapa la interaccin con los otros MASC y con las diferentes instituciones relacionadas con el tema. Extramuros:

El coordinador de la casa de justicia debe buscar presencia institucional para obtener apoyo extramuros para identificar y



reconocer lderes comunitarios para que apoyen la operacin de los MASC. En conclusin, la implementacin de la llamadas Casas de Justicia por el gobierno nacional parece ser una luz al final del camino en cuanto a que se evidencia, un mayor compromiso por parte del aparato gubernativo con el fin de implementar, finalmente, estos mecanismos como alternativas viables a la lucha contra toda clase de conflictos en Colombia, procurando un seguimiento capaz de hacerlos posibles en la vida prctica. 1.4 EL CONFLICTO COMO OBJETO CARDINAL PARA LA APLICACIN DE ESTOS MECANISMOS El conflicto es un concepto entendido y utilizado de diferentes maneras a lo largo del tiempo en las diferentes sociedades; su significado altamente vulnerable ha ser mal interpretado por muchos, pues si bien su terminologa es asociada con situaciones negativas tales como coyunturas en crisis, problemas y violencia, por el contrario para otros, como por ejemplo las sociedades orientales y europeas, especficamente la griega, ste es un trmino afiliado a poca de transicin y oportunidad, es decir, un espacio dado para que las personas aprendan y crezcan tanto intelectual como espiritualmente. Frente a lo anterior, y tomando como ejemplo la situacin planteada anteriormente, es necesario capturar el conflicto de manera similar, pues en esta medida la actitud frente a ste va a ser que se abran nuevas alternativas para la solucin del mismo. En esta medida, el conflicto puede concebirse y darse de diversas maneras, entre las cuales se encuentran en un primer lugar las discusiones entre grupos, personas y sociedades que se enfrentan entre si a causa de que sus intereses, propsitos e ideologas se difieren fuertemente; en segundo lugar, el conflicto



puede darse bien sea por la percepcin que tienen grupos, personas y sociedades frente a alguna disconformidad y discrepancia en sus objetivos y acciones o ya sea como un elemento inherente a la vida, esto en la medida que como seres humanos cada individuo percibe las situaciones de maneras desiguales, generando roces con los otros; en tercer lugar, est el escenario en donde la otra persona es percibida como el opositor mas no el enemigo, es decir, es aquel que tiene pensamientos, actitudes e intereses diferentes, pero que sin embargo se puede llegar fcilmente a negociaciones alternativas que satisfagan a las dos partes; y por ltimo, ste se presenta como un proceso interactivo que se da en una arena determinada, bien sea econmica, poltica, social o cultural que bien puede ser positiva o negativa, esto segn como sea abordada y las alternativas que sean empleadas para su resolucin. Entonces, la importancia del conflicto radica en que quienes hacen parte de l sean capaces de aceptar las reglas para dirimir o solucionar en conflicto sin desconocer al otro, (ni fsico, ni sociolgica, ni psicolgicamente)3. De esta manera, el conflicto trae consigo infinitas situaciones que pueden ser muy perjudiciales para las partes, pues bien, en algunos de los entornos ste es causante de que slo se busque el inters propio en detrimento de los dems, que los individuos compitan nicamente con el fin de ganar generando sentimientos de desconfianza, ansiedad, y rabia entre otros. As, el conflicto se hace presente en varios entornos entre los cuales se encuentran la comunicacin, la escasez, ideologas, valores e informacin. En la primera nace en el momento en que empieza a generarse fallas en la informacin, es decir, sta es3

COLOMBIA. Alcalda Mayor de Bogot. Bogot para vivir todos de un mismo lado. Manual de conciliacin en equidad: gua para comisiones de convivencia y conciliacin. Bogot: Imprenta Nacional, s.f. p. 7.



incompleta, distorsionada o equivocada; en la escasez se crea cuando no hay recursos, tales como el dinero, el espacio, el tiempo y las herramientas; en cuanto a la ideologa, el conflicto se genera cuando hay discordancia entre las partes en cuanto sus creencias, formas de actuar, pensar y comportar; en los valores, cuando hay disconformidades en las creencias que llevan a la forma de accionar de las personas, y por ltimo, en la informacin cuando se presentan equivocaciones y malos entendidos. En este orden de ideas, se percibe que el conflicto se manifiesta de mltiples maneras. Por un lado se encuentra el conflicto interpersonal, el cual se genera cuando las partes tienen intereses incompatibles, por su parte, el conflicto interior es dado cuando un individuo posee dos o ms intereses y no puede satisfacerlos al mismo tiempo y finalmente est el conflicto intergrupal, el cual se proclama cuando dos o ms grupos tienen necesidades e intereses contrarios. Sin embargo, es importante aadir que el conflicto est compuesto por tres partes: 1) los actores, 2) el proceso y 3) el problema*. Los primeros se caracterizan por ser las personas, grupos o sociedades que toman parte directa o indirectamente en el conflicto y por tanto involucran en ste sus diferencias compuestas en la estructura societal. El segundo, es la va por la cual se cursa para hallar las mejores alternativas para resolver el conflicto, aqu entran factores tales como la comunicacin, el foco y los motivos por los cuales se origin el conflicto y como ha sido su transicin a lo largo del tiempo; el tercero, es aquello que esta en disputa, ste se ve relacionado con las causas y la forma de llegar a la solucin del conflicto.

Es necesario aclarar que estos tres componentes son retomados de los planteamientos de Juan Pablo Lederach, especialista en el tema.

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1.5 VENTAJAS DE LOS MASC FRENTE A LAS FORMAS TRADICIONALES DE RESOLVER LOS CONFLICTOS Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos poseen una serie de caractersticas que adems de identificarlos los unos de los otros, sirven a la vez de objeto comn a la hora de hacerlos ms tiles y eficaces al momento de enfrentar los retos que los conflictos suscitados entre las personas pudieren traer consigo; estas particularidades que ostentan los MASC se pueden resumir bsicamente en las siguientes4: 1.5.1 Acceso Debido a que una de las ms grandes caractersticas de los MASC es su alto grado de informalidad, dichos mecanismos se instauran como una de las formas ms eficientes para acercar a los ciudadanos a la administracin de justicia toda vez que, al tener un menor grado de burocratizacin en sus instituciones se le facilita al ciudadano tanto su conocimiento, como la pronta solucin a su problema, en particular, sin estar dependiendo del aparato jurisdiccional tradicional que a lo largo de los aos no ha hecho ms que demostrar su falta de eficacia, as como la demora en sus decisiones. En cuanto a la amigable composicin especficamente, vale la pena resaltar en este punto que sta no es en trminos judiciales un proceso, sino -como lo manifiesta el doctor Gaviria y en esto estamos perfectamente de acuerdo con el- simplemente el cumplimiento de un contrato de tracto sucesivo de donde se clarifica su naturaleza privada y se desprende que el hecho de presentarse deficiencias en algunas de sus instancias no da lugar a una violacin por infraccin a la carta del derecho al acceso a la4

COLOMBIA. Ministerio de Justicia y del Derecho, Op. cit., p. Mecanismos alternativos de solucin de conflictos, mediacin-conciliacin-arbitraje-amigable composicin, p. 1719.



administracin de justicia, sino como tambin lo argumenta el doctor Enrique Gaviria, a un desconocimiento del clausulado contractual, que en caso de litigio, debe fallar el juez del contrato y no el juez constitucional. 1.5.2 Participacin ciudadana Es por medio de los mecanismos alternativos para la solucin de conflictos y especficamente en la amigable composicin que se ha buscado que los particulares tengan la oportunidad de administrar justicia como amigables componedores. Adems de esto, los MASC invitan a los particulares a que se inmiscuyan en la posibilidad de recobrar el poder de decisin sobre sus problemas en tanto que, someten sus diferencias a personas que se encuentran de igual a igual con ellos y no con cierto grado de jerarquizacin como se presenta en la justicia ordinaria, facilitando la credibilidad en este tipo de instituciones y creciendo a partir de la transformacin del conflicto. 1.5.3 Tranquilidad, ahorro de tiempo y dinero Esta caracterstica es tal vez la ms importante de lo MASC, lo anterior se debe a que mientras en la utilizacin de estos mecanismos se lleva a cabo un proceso que flucta entre los tres y los seis meses, en la justicia ordinaria un procedimiento para la solucin de los mismos hechos pudiere tener una duracin de casi veinte veces ms, lo que facilita no slo su uso sino la credibilidad de los mismos. Segn estudios de la Corporacin Excelencia para la Justicia, un proceso ejecutivo en Colombia (que es uno de los ms giles) puede tardar aproximadamente tres (3) aos y uno ordinario, un promedio de seis (6) aos en primera instancia, ocho (8) si va a segunda, y hasta diez (10) o doce (12) si hay lugar a casacin.



As, cuando un abogado le dice a su cliente que es necesario que tenga en cuenta que su proceso ordinario puede durar aproximadamente ocho aos, esto es, que hasta dentro de ocho aos la administracin de justicia le dir si lo asiste o no el derecho, en palabras sencillas, le est diciendo que no hay administracin de justicia. Esta es una cruda realidad. En cuanto al dinero que es un factor preponderante a la hora de acudir a la justicia, estos mecanismos y especficamente la amigable composicin resulta muy econmico no slo respecto a la justicia ordinaria, sino frente a otros mecanismos mas onerosos como es el caso del arbitramento, pues debido a su informalidad y al carcter privado de sus intervinientes, los gastos no sern correspondientes al grado de onerosidad del negocio solamente, sino que como primera medida se acudir a lo estipulado contractualmente.



2. LA AMIGABLE COMPOSICIN

2.1 NORMATIVIDAD 2.1.1 Antecedentes Encontrar antecedentes de esta figura es bastante complicado toda vez no se encuentran ni siquiera referencias histricas, por lo menos oficiales y recientes de su utilizacin a travs de los centros de arbitraje y amigable composicin. Es ms utilizada en la prctica privada, y en algunos sectores de la economa, como el textil, el asegurador y, en menor medida, en el de la construccin, que la que se tramita a travs de los mencionados centros. En sus inicios, la amigable composicin no fue regulada de la forma como existe actualmente. En lo que anteriormente era el Cdigo Judicial y la ley 2 de 1938 se hablaba era de rbitros y arbitradores o jueces de equidad conocidos tambin como amigables componedores. As las cosas, en sus inicios la amigable composicin era ms una forma especial de arbitraje que se llamaba Arbitraje en Conciencia. Posteriormente se encuentran antecedentes de esta figura en el Cdigo de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1970 Articulo 677), el cual deca que: En las controversias susceptibles de transaccin que surgieran entre personas capaces de transigir, podan los interesados someter sus diferencias a amigables componedores; la



declaracin de estos tiene valor contractual entre aquellos, pero no producir efectos de laudo arbitral. De esta definicin es claro que no se hacan diferencias claras entre la amigable composicin y el arbitraje, razn por la cual fue regulada dentro del arbitraje como si fuera una especie de esta figura. El decreto 01 de 1.984 artculo 218, que reglamentaba la solucin de controversias a las entidades estatales, las autoriz para transigir en asuntos relacionados con controversias contractuales. Pero finalmente, fue el Decreto 2279 de 1989 el que logr darle independencia jurdica a la amigable composicin, dejando un capitulo slo para ella llamado DE LA AMIGABLE COMPOSICIN Y DE LA CONCILIACIN Esto da a entender que la amigable composicin no tiene sus orgenes en el Decreto 2279 de 1.998 sino que ya desde aos atrs es una figura reconocida en nuestro pas, incluso por el anterior Cdigo de Procedimiento Civil. 2.1.2 Legislacin actual Actualmente, la amigable composicin esta regulada por la Ley 446 de 1998 que en sus artculos 131, 132 y 133, simplemente da una definicin y le da los efectos relativos a la transaccin y la forma de la designacin del amigable componedor. El Decreto 1818 de 1998 en su parte III trae en un Titulo nico, los mismos 3 artculos que tiene la ley 446 de 1998. Lamentablemente, en nuestro pas, la normatividad sobre amigable composicin se reduce a estos tres artculos, lo cual



quiere decir que le falta mucha ms participacin a esta institucin dentro de los MASC. 2.2 DEFINICIN La ley 446 de 1998 la define as: la amigable composicin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, por medio del cual dos o mas particulares, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes, y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. El amigable componedor podr ser singular o plural. Para el doctor Enrique Gaviria la Amigable Composicin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos por medio del cual dos o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular5. Para otros como el doctor Jorge Hernn Gil se debe de hacer un anlisis ms profundo de la figura de donde sustrae la siguiente definicin6. La amigable composicin consiste en la (i) delegacin que hacen dos o mas particulares (ii) en un tercero denominado amigable componedor (iii) de la facultad de precisar con fuerza vinculante para ellas y con los efectos legales de la transaccin, (iv) el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. Las partes (v) pueden hacer la designacin del amigable componedor directamente o delegarla a un tercero que puede ser persona natural o jurdica. Ambas definiciones aunque semejantes presentan a la hora de afrontar ciertos eventos sus diferencias de fondo.GAVIRIA GUTIRREZ, Enrique. La amigable composicin. En: Foro del Jurista. Medelln. No. 23 (2002); p. 28. 6 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernn. La conciliacin extrajudicial y la amigable composicin. Bogot: Temis, 2003. p. 350.5



Es importante destacar que la Amigable Composicin tiene un carcter contractual y nunca debe ser tomado como un proceso con caractersticas judiciales, a su vez es un mecanismo de autocomposicin, lo cual significa que se desarrolla de acuerdo a la forma dispuesta por las partes. Sobre este punto, la referida sentencia SU 091-00 de la Corte Constitucional, en un caso referente a la Cmara de Comercio de Medelln para Antioquia dice lo siguiente: ...aunque es un mecanismo alterno de resolucin de controversias, no es un proceso judicial, que solo produce efectos de transaccin, siempre y cuando se llegue a un acuerdo y que los amigables componedores, conforme a la Constitucin Poltica no son particulares habilitados por la ley para administrar justicia.

2.3 RELACIONES ENTRE LA AMIGABLE COMPOSICIN, OTROS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS Y FIGURAS AFINES 2.3.1 La amigable composicin y la transaccin Segn lo manifiesta el Doctor Enrique Gaviria Gutirrez, nada impide llegar a la certidumbre de que la transaccin y la amigable composicin son la misma cosa, con la sola diferencia segn la cual, mientras en la primera puede o no celebrarse mediante mandatarios, la segunda siempre debe de ser realizada por su intermedio; esta teora no es tan pacficamente aceptada por otro sector de la doctrina que manifiesta que son mas profundas las diferencias entre una y otra figura creando un derrotero de situaciones dismiles evidentes entre ellas, tales diferencias son7:7

Ibid., p. 356.



La transaccin es un contrato y la amigable composicin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos. La transaccin implica renuncias reciprocas entre las partes; la amigable composicin no*. La amigable composicin, en su fase final o acuerdo final, estar viciada de nulidad si la diferencia resuelta por el amigable componedor no es susceptible de transaccin. Lo anterior, sin que previamente se tenga que declarar la nulidad del contrato inicial o de la amigable composicin propiamente dicha, la cual puede subsistir. El amigable componedor es un tercero delegado y representante de las partes en conflicto, mientras los transantes son las mismas partes en conflicto. La transaccin es un contrato nico y principal, al paso que la amigable composicin implica la coexistencia de otros contratos principales y dependientes. La amigable composicin requiere siempre la presencia de la institucin jurdica denominada representacin, mientras que en la transaccin no es necesaria aunque puede presentarse. Desde el punto de vista procesal existe la excepcin de transaccin ms no la excepcin de amigable composicin. El acuerdo entre las partes queda consignado en un contrato denominado transaccin, al paso que el contrato logrado por el amigable componedor es recogido en un negocio jurdico denominado composicin el cual puede ser transaccional o no.

*

En este punto es preciso analizar la posicin del Doctor Enrique Gaviria segn la cual, pueden existir transacciones en la cuales no haya concesiones reciprocas ni tampoco renuncia de derechos indiscutidos, sino discutibles e impugnados durante la actuacin.



La transaccin la suscriben las mismas partes; la composicin, el amigable componedor, aunque nada obsta para que tambin tenga la firma de las partes.

2.3.2 La amigable composicin y la conciliacin El Doctor Enrique Gaviria hace una diferencia bastante importante entre estas dos figuras y es en relacin con el tercero que maneja la controversia8: Mientras en la Conciliacin, el conciliador es un simple mediador entre las partes y se encarga de acercarlas para que sean ellas las que busquen soluciones, el amigable componedor es quien soluciona el conflicto por si mismo, l es protagonista de la controversia, l es quien realiza el acuerdo transaccional. Lo que conlleva a la conclusin, como bien lo indica la doctora Bibiana Bernal (docente de la materia Negociacin de Conflictos en la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana) que, mientras conciliador es un colaborador, el amigable componedor es un protagonista en este proceso, es l mismo quien realiza el acuerdo transaccional, prevalido de los poderes recibidos por las partes. En sntesis, el amigable componedor decide por las partes, mientras el conciliador les ayuda a decidir. Otra diferencia es que mientras el decreto 1818 de 1998, y normas posteriores como la ley 640 de 2001 ms sus decretos reglamentarios, regulan el procedimiento para llevar a cabo la conciliacin en las diferentes materias, la amigable composicin queda exenta de todo sentido procedimental.

8

GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique, Op. cit., p. 28.



La amigable composicin implica la realizacin de tres contratos (composicin, mandato y transaccin), lo que la hace, una institucin de carcter contractual. 2.3.3 La amigable composicin y el arbitraje La ms importante diferencia entre estas dos instituciones es que en el arbitraje es un juez quien toma la decisin final, en la amigable composicin es un tercero llamado amigable componedor quien se encarga de tomas las decisiones, pero como solucin contractual, no jurisdiccional. Otra diferencia es que el arbitraje termina con una sentencia llamada laudo arbitral mientras que la amigable composicin termina con un contrato llamado transaccin que contiene el acuerdo definitivo al que llegaron las partes. El doctor Gaviria hace otra diferencia entre estas dos instituciones: Cuando el arbitro falla, da ordenes a las partes para que acten, mientras que el amigable componedor entrega un informe negocial el cual fue encomendado por los mandantes. En cuanto al nmero de sujetos que intervienen para lograr la resolucin del conflicto, ya sea como rbitros, o como componedores, se debe advertir que mientras en el arbitraje el nmero de ellos debe de ser impar, en la Amigable Composicin no existe esta limitacin. Debido a esto y a lo anteriormente expuesto, es de vital importancia resaltar que mientras en el arbitraje existe un proceso de obligatorio cumplimiento, en la amigable composicin no. sta, debido al vaco normativo, tiene un carcter ms contractual, mientras que el arbitraje, por lo menos en lo que



atae a la regulacin colombiana, es una figura de naturaleza ms procesal. De la misma manera, la sentencia unificadora 091-00 que resolvi la accin de tutela instaurada por la empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburr ETMVA- contra la Cmara de Comercio de Medelln y el Consorcio Hispano Alemn, trae las diferencias mas importantes entre estas dos instituciones: La amigable composicin es un procedimiento eminentemente contractual; el arbitramento es un procedimiento judicial, aunque tenga fundamento inmediato en un acuerdo de voluntades, que se comprometen a que particulares habilitados por ministerio de la ley ejerzan la funcin estatal de dirimir un conflicto de intereses generando derogatoria de la jurisdiccin estatal, para el caso concreto. Los amigables componedores, por principio, no ejercen funcin estatal judicial; por el contrario, los rbitros s, conforme lo establece directamente la Constitucin Poltica (Art. 116). La amigable composicin es un mecanismo de autocomposicin, los amigables componedores son representantes de las partes contratantes; el arbitramento es mecanismo de heterocomposicin. La amigable composicin se desarrolla en la forma acordada autnomamente por las partes; por el contrario, el arbitramento en cuanto a su tramitacin se halla sujeto a regulacin legal especfica. La amigable composicin concluye convencin que tiene los efectos en de un acuerdo o transaccin; el



arbitramento concluye en laudo que produce los efectos propios de las sentencias judiciales. 2.3.4 La amigable composicin y el peritaje Aunque la labor del componedor es de cierta manera parecida a la labor del perito en tanto y en cuanto ambos, solucionan las controversias de que son parte fundamental gracias a los especiales conocimientos de que son portadores, se diferencian segn lo manifiesta el doctor Enrique Gaviria, en que para los componedores el objeto de su trabajo no es una cuestin de hecho sino de derecho, consistente en la dilucidacin jurdica de todos los aspectos de la controversia, la determinacin de las normas aplicables y de las consecuencias de su aplicacin, sin perjuicio desde luego de las concesiones que se hagan. Lo que lleva a concluir que el mbito de incursin dentro del mecanismo de solucin de la controversia alcanza un mayor matiz en cuanto al amigable componedor. Adicionalmente, el dictamen del perito no tiene, por esencia, carcter vinculante, mientras que la solucin que mediante transaccin d el amigable componedor, s lo tiene en relacin con las partes. 2.3.5 La amigable composicin y el mandato No obstante, el mandato se configura en la legislacin nacional como un elemento inherente e ineludible. A la hora de realizar una amigable composicin, es preciso dilucidar el por qu se torna como fundamental y obligatorio en esta figura, de dnde podemos concluir que se debe a que es un factor diferenciador entre la amigable composicin y la transaccin pues legitima el poder decisorio que se le ha encomendado al componedor y le marca los derroteros dentro de los cuales se va a desarrollar la



amigable composicin y hasta dnde puede disponer de los derechos que se le han encomendado. 2.4 REQUISITOS 2.4.1 Necesidad de un conflicto La amigable composicin tiene como fin resolver conflictos, as que la presencia precisamente de un conflicto es un elemento esencial de esta institucin. Pero en virtud de una clusula en un contrato se puede pactar que los conflictos que se presenten en un futuro se resuelven mediante la amigable composicin. As las cosas, aunque en el momento de pactar la amigable composicin no haya un conflicto, en el momento de llegar a utilizarla necesariamente debe existir tal diferencia.



2.4.2 Materias susceptibles de ser resueltas mediante la amigable composicin Se hace necesario para acudir a la amigable composicin, que el asunto sea transigible. Esto quiere decir que las partes tengan libre disposicin sobre los derechos y obligaciones que se generan; en la doctrina existen posturas diferentes en cuanto a la transaccin, una de ellas es la planteada por el doctor Enrique Gaviria, para el cual la amigable composicin siempre termina con un acuerdo final que es una transaccin a diferencia de Jorge Hernn Gil, para quien la amigable composicin no necesariamente termina con una transaccin ya que muchas veces no se hacen concesiones recprocamente. Para l, el amigable componedor puede darle la razn a una sola de las partes y establecer nicamente obligaciones para una de las partes lo cual va en contrava de la definicin de transaccin en la cual las concesiones son mutuas, posicin que a nuestro entender resulta ms lgica que la anterior, toda vez que para efectos de realizar una amigable composicin no se desprende de ningn texto legal o norma relativa al tema, la condicin de que por tener los efectos de la transaccin, esto tambin implique llevar consigo la totalidad de sus caractersticas; ahora bien, resulta tambin un poco ms coherente el hecho de presentarse en la prctica situaciones como lo plantea acertadamente el doctor Gil Echeverry donde no se necesite hacer concesiones mutuas pudindose gravar con todas las cargas a una sola de las partes, es decir, resolver la diferencia estableciendo obligaciones nicamente a cargo de uno de los contratantes y por la totalidad del derecho debatido sin por ello decir que se fue en contra de la naturaleza de la amigable composicin, la anterior postura es la que predomina en la mayora de la doctrina nacional como en las obras de los tratadistas JOS ALEJANDRO BONIVENTO, los principales contratos civiles y comerciales, y ROBERTO VALDZ SNCHEZ, la transaccin, solucin alternativa a los conflictos.



Si, en trminos sencillos, la figura de la amigable composicin consiste en que las partes inmersas en un conflicto, le solicitan a un tercero en quien confan por sus especiales conocimientos y aptitudes personales: sea usted quien decida por nosotros, no le estn poniendo como condicin que defina salomnicamente por la mitad, esto es, que de una solucin en que deba haber concesiones mutuas, pues, segn el concepto del amigable componedor es posible que slo una de las partes tenga la razn o la asista el derecho, razn por la cual, podra dar una solucin en la que no se tengan en cuenta concesiones mutuas sino que termine, bajo la forma de un allanamiento o un desistimiento sin que tcnicamente lo sea, pues la ley le otorga al componedor facultades para componer no exclusivamente para transigir. Todo depender pues de las circunstancias y del personal criterio del amigable componedor. La posicin de la Corte es ms parecida a la del doctor Gaviria la cual dice la amigable composicin es simplemente una transaccin lograda a travs de terceros con las facultades para comprometer contractualmente a las partes9. Al momento de entrar a analizar las materias susceptibles de ser objeto de composicin no debemos olvidar la profunda relacin que en este punto presenta este mecanismo con la transaccin de donde se pueden extraer una serie de pautas generales para establecer que aspectos poseen la cualidad de ser sujetos de ser resueltos por medio de la Amigable Composicin. Como primera medida debemos establecer que segn se desprende del Cdigo de Comercio y del de Procedimiento Civil (art. 677) la transaccin se vincula a la amigable composicin en los siguientes trminos

9

COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia Su_91 de 2 febrero 2000. [En lnea] www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?idsitio=6&ruta=:/jurisprudencia/c onsulta.jsp [Consulta: 10 Jul., 2006]



En los casos previstos en el inciso primero del artculo 663 del C.Co, podrn los interesados someter sus diferencias a amigables componedores, lo curioso es que ese artculo hace referencia a controversias suscitadas entre personas con la capacidad de transigir, lo que da a entender que las materias deben ser de aspectos de libre disposicin por las partes, con la condicin eso si de que fueran personas plenamente capaces10. Un punto que es preciso clarificar es el que nos trae el Decreto 2279 en su articulo 51 en el cual se dice Por amigable composicin se otorga a los componedores la facultad de precisar con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de la relacin jurdica sustancial, este artculo fue estudiado por el doctor Gil Echeverry el cual en su libro La conciliacin extrajudicial y la amigable composicin, establece qu se debe entender por relacin jurdica sustancial llegando a la conclusin que esta no es ms que el contrato mismo y sus lmites, proponiendo pues tres fundamentos esenciales que podran determinar la materia susceptible de ser resuelta por amigable composicin, tales fundamentos son: Que el asunto o diferencia pueda ser resuelto por transaccin. La existencia de una relacin jurdica sustancial. El estado y forma de cumplimiento de esa relacin.

Ahora, como punto final es importante establecer que existen algunos eventos en los cuales las partes no poseen la libre disposicin de esos derechos, estos son algunos ejemplos: El estado civil de las personas (C.C., art. 2473). El derecho a los alimentos futuros (C.C., art. 2474). Los derechos de contenido personal. La accin penal (C.C., art. 1741).10

GIL ECHEVERRY, Jorge Hernn, Op. cit., p. 354.



Los derechos ajenos (C.C., art. 2475). Los derechos inexistentes (C.C., art. 2475). Los que comprometan el orden pblico.

2.4.3 Relacin jurdica previa Hace referencia este punto, a la necesidad de una relacin sustantiva de carcter contractual o convencional que debe existir previamente entre las partes que las llev a unirse para cumplir con unos derechos y obligaciones establecidas. Quiere esto decir, que toda relacin jurdica extracontractual quedara sin la posibilidad de ser resuelta por medio de la amigable composicin? De esta manera, y segn se colige de lo expuesto por el doctor Gil Echeverry quedara excluida de la amigable composicin todo lo relacionado con la responsabilidad extracontractual. Posicin que aunque respetable en la medida de que se fundamenta bajo el supuesto de que no tendra el componedor sobre que materia especifica decidir, si no existe, es un tanto arriesgada en la vida prctica. Lo anterior, porque de los artculos que regulan la materia nada impedira que en el evento de presentarse un problema suscitado por un incidente de ndole extracontractual, se pudiere utilizar la figura de la amigable composicin como mecanismo alternativo para solucionar el conflicto. 2.5 CONTRATOS INHERENTES A SU VALIDEZ DE ACUERDO CON LA TESIS DOCTRINAL DEL DOCTOR ENRIQUE GAVIRIA GUTIRREZ 2.5.1 Composicin Es el contrato de amigable composicin en s. Es el contrato mediante el cual las partes participantes en una misma relacin jurdica sustantiva, delegan la solucin de sus diferencias en uno



o ms terceros componedores11.

representantes

suyos,

llamados

amigables

Se les otorga a los componedores la facultad de encontrar soluciones claras a las controversias sometidas a composicin. En el contrato de composicin debe quedar establecido el campo en el que podr moverse el mandatario y el tema que debe ser resuelto. 2.5.2 Mandato El Cdigo Civil Artculo 2142 define el contrato de mandato as: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o mas negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario. Este contrato se celebra no entre los contendores, sino entre stos y sus componedores. Se celebra un contrato de mandato con representacin ya que los efectos que se produzcan quedan radicados en cabeza de los mandantes. Ac tambin debe establecerse el costo a pagar por la labor de los componedores y su forma de pago. 2.5.3 Transaccin Es el acuerdo que celebran finalmente las partes como resultado de las negociaciones, indagaciones y concesiones. No es una sentencia, ni un laudo arbitral, sino simplemente el resultado11

Ibid., p. 360.



final del arreglo. Como ya se dijo anteriormente, es susceptible de resolver mediante amigable composicin, todo lo que sea posible transigir por las partes. El libro Cuarto del Cdigo Civil en su Ttulo XXXIX regula la Transaccin. El Articulo 2469 dice: la transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Como se mencion con anterioridad, es susceptible de resolver mediante amigable composicin, todo lo que sea posible transigir por las partes. As mismo, una serie de artculos del Cdigo Civil exponen en qu casos se genera nulidad o rescisin del contrato de transaccin. Las siguientes son las causales de nulidad. Cuando la transaccin se obtiene por ttulos falsificados. Cuando se acude a dolo o violencia. Cuando se celebra en consideracin a un titulo nulo, a menos que se el tema haya sido expuesto anteriormente. Si al tiempo de celebrarse la transaccin ya hubiera terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Si media error acerca de la identidad del objeto sobre el que se va a transigir.

Estos son las causales que pueden rescindir el contrato de transaccin Si se cree estar transigiendo con una persona y se transige con otra puede rescindirse el contrato.



Si mediante ttulo autntico se comprueba que una de las partes no tena derecho alguno sobre el objeto que se transige pero al momento de la transaccin eran desconocidos puede rescindirse el contrato.

Es importante resaltar en este punto que la fuerza de la decisin que presenta el amigable componedor, pese a prestar mrito ejecutivo y hacer trnsito a cosa juzgada, se encuentra supeditada a lo que manifiesta el artculo 2483 del Cdigo Civil en el cual es su ltima parte dice: la transaccin produce efecto de cosa juzgada en ultima instancia; pero podr impetrarse la declaracin de nulidad o la rescisin en conformidad con los artculos precedentes, lo que da pie para analizar la verdadera estabilidad de la decisin y establecer conforme lo dice acertadamente el doctor Enrique Gaviria, el cual argumenta que no podra pensarse en que la decisin estuviera facultada de fuerza obligatoria y del carcter de cosa juzgada plenamente, sobre la base que pudiere haber ser expulsada del espacio jurdico en virtud de los anotados vicios. 2.6 DISCUSIN SOBRE EL CARCTER JURISDICCIONAL O NO DE LA DECISIN DEL AMIGABLE COMPONEDOR En cuanto al tema del acceso a justicia en relacin con la amigable composicin especficamente, vale la pena resaltar en este punto que sta no es en trminos judiciales un proceso, sino -como lo manifiesta el doctor Gaviria, y en esto estamos perfectamente de acuerdo con lsimplemente el cumplimiento de un contrato de tracto sucesivo de donde se clarifica su naturaleza privada y se desprende que el hecho de presentarse deficiencias en algunas de sus instancias no da lugar a una violacin por infraccin a la carta del derecho al acceso a la administracin de justicia, sino como tambin lo argumenta el doctor Enrique Gaviria, a un desconocimiento del clausulado contractual, que en caso de litigio, debe fallar el juez del contrato y no el juez constitucional.



Este aspecto ha sido de gran discusin en la doctrina contempornea toda vez que existen varias posiciones encontradas acerca del alcance que posee la amigable composicin. Para efectos de enriquecer el estudio del tema se expondrn las dos tesis cardinales de la discusin. Una de las tesis es la que plantea el doctor Hernando Morales Molina en lo relativo a la eficacia de la amigable composicin, segn l, 12 el fallo de los amigable componedores carece de fuerza jurisdiccional, y slo obliga a las partes contractualmente; vale decir que estas pueden cumplirlas o no, y su incumplimiento slo acarrea la indemnizacin de perjuicios, pues el texto de la decisin no puede producir efectos ante la justicia ordinaria. Esta tesis que plantea el doctor Morales ha sido duramente debatida y con razn tanto por el doctor Enrique Gaviria Gutirrez en La amigable composicin de la Revista Foro del Jurista, como por el doctor Hernn Fabio Lpez Blanco en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano (parte especial, pgs. 661 a 663), donde en cada obra se hace un profundo anlisis de cada uno de los elementos de la tesis de Morales llegando a las siguientes conclusiones; primero, segn el doctor Gaviria, el doctor Morales en sus afirmaciones pretende hacer a un lado el articulo 2483 del Cdigo Civil, cuyo texto completo dice la transaccin produce efecto de cosa juzgada en ultima instancia, acotacin que da pie para refutar lo expuesto por Morales en la parte que dice que no posee fuerza jurisdiccional y que por tanto la cuestin en conflicto queda viva pudiendo plantearse ante los jueces comunes o ante un tribunal de arbitramento legalmente constituido nuevamente la situacin, generando as un caos en cuanto al tema de la seguridad jurdica de las decisiones. En cuanto a la parte del incumplimiento, ambos autores coinciden en que resulta ilgico pensar que solo12

GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique, Op. cit., p. 41.



se permita exigir el pago de la indemnizacin compensatoria y no se permita la exigencia directa de la prestacin omitida. Hernn Fabio Lpez Blanco en su obra hace referencia al hecho de que Morales Molina haga carecer de fuerza jurisdiccional al fallo de los amigables componedores y que stos puedan cumplir o no lo establecido, segn Lpez Blanco Si lo decidido en un contrato, de reunirse los requisitos de autenticidad, claridad y exigibilidad necesarios para la estructuracin de un titulo ejecutivo, permite el adelantamiento de un proceso de tal ndole, no vemos motivo alguno por el cual, si esos requisitos se pueden predicar de la actuacin adelantada ante los amigables componedores, no pueda su decisin, que tiene valor contractual, ser base para la ejecucin, que constituye lo que denominamos titulo ejecutivo compuesto, de lo anterior se concluye que aceptar la tesis que plantea Morales sera aceptar que un contrato no puede tener efectos ante la justicia por el hecho de que pueda cumplirlo o no. Ahora, el doctor Lpez Blanco afirma tambin que no es slo la decisin de los componedores la que por si sola presta merito ejecutivo como s lo hace el laudo o la sentencia, lo que fundamenta la idea de que con ella se puede adelantar ante la justicia ordinaria un proceso de ejecucin es el conjunto de actuaciones y documentos se derive una obligacin clara, expresa y exigible. 2.7 CLASES DE COMPOSICIN 2.7.1 Segn la autonoma Teniendo en cuenta la autonoma del contrato, este se divide en principal y accesorio. Contrato principal:



Es principal cuando se celebra de manera autnoma e independiente de otro contrato. Al realizar este contrato, se resuelven problemas presentes generados por un negocio jurdico. Contrato accesorio:

Es un contrato accesorio cuando hace parte de otro contrato que sirve para resolver problemas que surjan a futuro sobre el contrato principal. Se establece como una clusula que hace parte del contrato principal.



2.7.2 Segn las facultades del componedor Composicin en derecho:

En esta clase de composicin, se pacta que el componedor debe decidir de acuerdo al derecho vigente en el pas y los convenios ratificados por Colombia. Composicin en equidad:

En este contrato, las partes pactan que el componedor resuelve el asunto en conciencia o equidad. Se apoya esta figura en los valores y principios que hagan parte de la personalidad del amigable componedor. A pesar de que esta clase de composicin no esta expresada en nuestra legislacin, si hace parte de la doctrina13. Es necesario saber que si nada se dice en el contrato de composicin, los componedores resuelven en equidad para lo cual se debe tener cierta claridad acerca de lo que esto significa. Vale la pena exponer algunos conceptos sobre el tema. Resolver en equidad como ya sabemos, es una de las formas de resolver los conflictos en la cual dos o ms personas apoyadas en sus cualidades humanas, deciden sobre un conflicto con las caractersticas de transigible, desistible y conciliable. En este punto vale la pena resaltar que la doctrina suele limitar el alcance de la composicin en equidad permitiendo que el componedor deje a un lado las normas supletivas, pero teniendo que aplicar forzosamente los preceptos imperativos o de orden pblico, esta concepcin ha ido hacindola a un lado el hecho de que se de en la actualidad ciertas instituciones como en la conciliacin en equidad, la tendencia de regirse por los principios de celeridad e informalidad, dando as un vuelco a la concepcin tradicional13

Ibid., p. 365.



formalista y permitiendo a nuestro entender darle mayor eficacia a la institucin. El conciliador debe ser una persona mayor de 18 aos, con habilidades para conciliar, reconocido por la sociedad como un ciudadano ejemplar, que le sirva a la comunidad de manera desinteresada, capaz de guardar la confidencialidad de los temas y que se sepa ganar la confianza de las personas14. Como se puede observar, la caracterstica ms importante de esta clase de conciliacin es que no se resuelve en derecho. Al conciliador no se le exige la calidad de abogado para poder actuar. Ahora, lo verdaderamente importante en este punto es que en Colombia sucede algo muy diferente con la amigable composicin respecto al arbitraje y a la conciliacin, pues si nada se dice, el principio general es que los amigables componedores actuarn a su libre saber y entender, es decir en equidad, de donde se concluye que si se quiere hacer una composicin en derecho o tcnica, esta deber consignarse as en el contrato de composicin. Composicin tcnica:

Otra opcin que tienen las partes es buscar que se resuelva sometiendo la composicin a un estudio tcnico de un experto. Se hace necesario el conocimiento de una tcnica por parte del componedor que finalmente va a determinar la solucin que se tome. 2.8 EL AMIGABLE COMPONEDOR 2.8.1 Nmero

COLOMBIA. Ministerio de Interior y Justicia. www.minjusticia.gov.co [Consulta: 12 Jul., 2006]

14

Bogot.

2006. [En lnea).



Siendo la falta de normatividad la constante preponderante en la amigable composicin debido a los escasos artculos que la componen, debe el interprete delimitar cules pueden ser los derroteros que permitan establecer un nmero coherente de componedores; en consonancia con lo anterior, se puede establecer que factores como la conveniencia de cada parte, el hecho de ser ms seguro un nmero plural que un slo componedor por el factor de ser ms analizado el problema, la mayor o menor dificultad o especializacin en la materia del conflicto, pudieren ser algunos de los elementos que permitan establecer el nmero necesario. Ahora, no se puede expresar que tenga que ser un nmero par o impar pues esto sera establecer aspectos que no estn regulados especficamente, as que no hay inconveniente en que sea nmero par siempre y cuando las partes especifique que pasar en caso de que se presente un empate en cuanto a ellos. 2.8.2 Profesin u oficio Debido a la poca regulacin que se presenta en la amigable composicin, no existe una norma expresa que determine las condiciones necesarias para ejercer el trabajo de componedor, condiciones que de una u otra manera s se evidencian en otros mecanismos en donde se exigen calidades especiales, como es el caso del arbitraje y de la conciliacin en derecho que exigen ser abogado, o cierta capacitacin previa como lo exige la conciliacin, o la vinculacin a un centro de mtodos alternativos de solucin de conflictos como pasa tambin con los conciliadores; en fin, no existen parmetros que determinen una calidad especfica de donde se podra concluir que un amigable componedor pudiere ser persona natural o jurdica, nacional o extranjero en tanto que al no ser sujetos de funciones jurisdiccionales no se estara violentando ningn principio de la soberana de jurisdiccin.



Ahora, nada de esto impide que las partes debido a la complejidad del negocio no determinen que para ciertos eventos y para ciertas situaciones, el componedor deba de presentar determinadas caractersticas o conocimientos en reas especficas. Lo anterior ser bajo los lineamentos que se marquen en la relacin jurdico contractual previa entre las partes, funcin que podr ser compartida por el componedor con determinados expertos en campos propios de la discusin, siempre y cuando no se delegue en ellos la decisin final de la composicin; este punto es el que defiende el doctor Jorge Hernn Gil Echeverry en su libro La conciliacin extrajudicial y la amigable composicin y a la cual nos adherimos. Este punto de las caractersticas de los amigables componedores se encuentra un poco ms desarrollado por el seor ROBERTO OMAR BERIZONTE en su obra sobre mecanismos alternativos de solucin de conflictos15, en donde plantea que las personas que pretendan llevar a cabo alguno de los mecanismos alternativos deben tener ciertas caractersticas inherentes a ellos, independientemente de las condiciones necesarias para cada caso en concreto; para el autor, estas personas deben de ser expertos en las tcnicas de negociacin, preparados y entrenados para acercar a las partes y buscar los puntos de contacto; tal posicin resulta un tanto radical en la medida que, en muchas ocasiones basta el solo hecho de ser una buena persona, es decir, una persona con las caractersticas ticas y morales suficientes para generar en las partes sujetas a una determinada situacin, la confianza necesaria para encomendarles tales tareas.

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BERIZONTE, Roberto Omar. Los mecanismos alternativos para la solucin de conflictos: bases para su implementacin. Los mecanismos alternativos para la solucionar litigios. Tegucigalpa: Graficentro, 1999. p. 18.



2.9 LEYES ESPECIALES SOBRE AMIGABLE COMPOSICIN Al alrededor de los mecanismos alternativos para la solucin de conflictos existe una serie de leyes y materias que, aunque especficamente no traigan una remisin expresa en la totalidad de los casos respecto a la amigable composicin, nada obsta para que se tenga en cuenta dicho mecanismo como alternativa til a la hora de buscar una solucin en este tipo de casos. Tales temas se circunscriben en los siguientes asuntos: Acuerdos Preconcursales:

Segn lo dispone el artculo 60 de la ley 508 de 1999 en el se faculta para promocionar y gestionar acuerdos preconcursales a los particulares, en cuya funcin actuarn como rbitros, conciliadores o mediadores; lo anterior llevara a pensar que debido a la ausencia de prohibicin al respecto y a la autorizacin que se hace expresamente a otros mecanismos nada impide para que la amigable composicin se instituya como una herramienta ms a la hora de buscar alternativas para la solucin de estos temas. En este punto vale la pena traer a colacin la opinin del doctor JORGE HERNN GIL ECHEVERRY en su obra ya citada en donde plantea el hecho de que pudiere haberse incurrido en un error a la hora de la redaccin de tal norma, pues segn l, la figura de la mediacin no ha sido recogida expresamente por el legislador colombiano como mtodo alterno para la solucin de conflictos, a diferencia de la mayora de los pases latinoamericanos, de donde se podra plantear una incgnita a cerca de si fue un error de redaccin la omisin de la amigable composicin, o si se quera dejar por fuera. Lo que el doctor Gil Echeverry no saba para ese momento es que en la actualidad el legislador colombiano consagr la mediacin como un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos en materia penal.



Intervencin Econmica Reestructuracin:

y

Acuerdos

de

La amigable composicin en este tipo de temas gira entorno a la figura del promotor, pues ste, se erige de acuerdo a lo previsto por varias normas, entre ellas las ms importantes son: la ley 550 de 1999 ms conocida como de reactivacin empresarial en la cual en ciertos textos hace referencia a la amigable composicin, unos ejemplos pudieren ser el pargrafo 1 del artculo 1 que dispone Las personas naturales inscritas como conciliadores, rbitros o amigables componedores en los centros de conciliacin de las superintendencias y de las Cmaras de Comercio, podrn actuar como promotores. Otra norma es el artculo 8, numeral 6, que consagra como funcin primordial de los promotores la siguiente: durante la negociacin y en la redaccin del acuerdo, actuar como amigable componedor por ministerio de la ley en los supuestos que en ella se prevn, o a solicitud de los dems interesados. Es as como en el artculo 25 de la misma disposicin establece la figura de la determinacin de las acreencias, en donde se le da la facultad al promotor de precisar quines son los acreedores titulares y cual es el estado, la cuanta y las condiciones de todas las acreencias internas y externas, salvo el tema de la nulidad relativa, simulacin y lesin enorme, que sern ante el juez ordinario competente. Ahora bien, en cuanto a la figura de los promotores, el doctor Gil Echeverry en su obra de mecanismos alternativos de solucin de conflictos, hace alusin a las caractersticas que presenta la figura de la composicin en los promotores; para el autor y segn lo dice la misma ley, los componedores actan en el estatuto de reactivacin econmica de acuerdo a un tipo legal y obligatorio de composicin, de manera que segn l, esta figura se presta como el mecanismo ms idneo para que el promotor pueda



cumplir, en trminos ciertos, con el encargo de lograr los acuerdos de reestructuracin entre el empresario y sus deudores tanto internos como externos. Para el autor, esta figura cuenta con las siguientes peculiaridades respecto a la composicin tradicional y que es la que se ha ido desarrollando a lo largo de esta tesis, para l se destaca, en primer lugar, el hecho de que se presente un componedor donde no ha habido un acuerdo previo entre las partes, es decir, donde no se ha presentado ninguna relacin contractual. En segundo lugar, tambin habla de que este mecanismo entra en accin por la simple voluntad de un empresario en serios problemas econmicos y se impone incluso en contra de la voluntad de los acreedores. En tercer lugar, replica Gil Echeverry que posee la facultad de imponer el fuero de atraccin frente a todos los procesos ejecutivos iniciados o que pudieren iniciarse contra el deudor. El autor es muy claro -y esto es sumamente lgico- en que esta composicin no es tal, es decir, pareciere ms bien un hbrido con la mediacin, pues ni siquiera cuenta con poder obligatorio en su decisin frente a las partes, no siendo ms que una simple recomendacin ante una eventual situacin econmica difcil.



Ley de reforma al sistema financiero:

La ley 510 de 1999, ms conocida como ley de reforma al sistema financiero tambin presenta aunque en menor medida e importancia, la posibilidad de acudir a la figura de la amigable composicin como mecanismo alterno para efectos de organizar en las bolsas de valores centros de amigable composicin tal cual lo dice el artculo 68 de la citada ley que reza as: Las bolsas de valores podrn organizar centros de arbitraje y conciliacin para dirimir las controversias que se presenten por causa o c

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