Back to basics, czyli o problemach z kwalifikacją transakcji jako typu koncentracji w prawie polskim i na tle tendencji unijnych

Agnieszka Stefanowicz-Barańska

radca prawny, partner Salans, prezes zarządu SPK

Warszawa, 27 marca 2012 r.

2

I. Nabycie udziału mniejszościowego

3

Przesłanki zgłoszenia zamiaru nabycia udziału mniejszościowego

Podlega ocenie nie jako samodzielna forma koncentracji, lecz jako element transakcji, który:

(i) w połączeniu z innymi elementami powoduje przejęcie kontroli,

lub

(ii) prowadzi de facto do przejęcia kontroli:- Arjomari/Wiggins - 39% akcji (pozostałe akcje należały do 107

tysięcy akcjonariuszy x 4% udziałów)

- AAC/Lonrho - 27%.

4

Wiele zależy od okoliczności …

Negatywny wpływ na konkurencję zwłaszcza, jeśli:

rynek jest bardzo skoncentrowany, strony są znaczącymi graczami na rynku,inwestowane są znaczne środki i/lub z inwestycją mogą być związane duże zyski,

a w każdym razie, jeśli

nabycia udziału dokonuje konkurent lub podmiot kontrolujący konkurenta.

5

Negatywne skutki nabycia udziału

mniejszościowego (1)

(i) Skutki nieskoordynowane – występują przede wszystkim na rynkach oligopolistycznych:

A nabywa udział mniejszościowy w B => podwyżka cen produktów A opłacalna ze względu na prawo do części zysku B

(ii) Skutki skoordynowane = „milczące zmowy” (tacit collusion)

6

Negatywne skutki nabycia udziału mniejszościowego (2)

Zawarcie milczącej zmowy jest możliwe jedynie, jeśli:

rynek transparentny => możliwość monitorowania konkurentów i

brak presji konkurencyjnej na rynku

Inwestycje pasywne redukują zachęty

do odstąpienia od milczącej zmowy

7

Stanowisko KE

Pkt 107 Zielonej Księgi na temat reformy rozporządzenia 4064/89 z 2001 r.

Sprawy Generali / INA i Allianz/Dresdner

8

Naruszenie zakazu dokonywania koncentracji

poprzez nabycie udziału mniejszościowego

Wyrok Sądu z 6 lipca 2010 r. w sprawie T-411/07 Aer Lingus vs KE:

Czy nabycie udziału mniejszościowego = naruszenie nakazu zawieszenia skuteczności zgłaszanej koncentracji (cf. art. 7 EUMR):

NIE

Czy w przypadku zakazu koncentracji KE przysługują wobec nabycia udziału mniejszościowego uprawnienia z art. 8 ust. 4 i 5 EUMR:

NIE

9

II. Unia personalna (interlocking

directorates / cross directorships)

10

Negatywne skutki unii personalnych

Połączone kierownictwo może ułatwić wymianę informacji

Bodziec do zmniejszenia konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami

11

Unia personalna w orzecznictwie KE

Decyzja KE z 2 czerwca 1998 r. w sprawie nr COMP/M.1080, Thyssen/Krupp

Decyzja z 12 stycznia 2000 r. w sprawie nr COMP/M.1712, Generali/INA

Unia personalna w prawie państw trzecich

USA: art. 8 Ustawy Claytona zakazuje pewnych unii personalnych pomiędzy konkurującymi przedsiębiorcami

… ale nie jako formy przejęcia kontroli

12

13

Unia personalna w polskim prawie

Art. 4 pkt 4) ppkt c) uokik: członkowie zarządu lub rady nadzorczej przedsiębiorcy A stanowią więcej niż połowę członków zarządu przedsiębiorcy B (zależnego) = przejęcie kontroli

A – np. PKO BP, Orlen, PGNiG, etc …

B – spółeczka konsultingowa

Inż. MamońInż. MaliniakInż. KarwowskiInż. Iksińskiinż. Ygrykowska

Inż. Iksińskiinż. Ygrykowska

14

III. Inne szczególne formy

koncentracji

15

Nabycie mienia

Art. 13 ust. 2 pkt 4 uokik: nabycie części mienia przedsiębiorcy, rozumianej jako całość lub część jego przedsiębiorstwa

jaka część ?:

„zorganizowana część przedsiębiorstwa” ?

która zdolna jest do generowania obrotu ?

czy np. cały sprzęt biurowy grupy albo jedna z nieruchomości grupy?

16

Przejęcie kontroli w drodze umowy

Czy każda umowa o zarządzanie, dzierżawę przedsiębiorstwa, użytkowania mienia przedsiębiorstwa ?

Długoterminowe umowy dostaw, kredyty połączone z powiązaniami strukturalnymi

Co z umowami franczyzy ?

17

Przejęcie kontroli w drodze umowy -

orzecznictwo UOKiK Decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-159/05, Lotos /

franczyzobiorcy Slovnaft

Wyrok SOKiK z dn. 6 czerwca 2007 r., sygn. XVII Ama 119/06, niepubl.

Wyrok SA w Warszawie z dn. 5 kwietnia 2006 r., sygn. VI Aca 1033/06, niepubl.

18

Pasywne przejęcie kontroli

Np. w wyniku:

umorzenia udziałówrozpoczęcia wykonywania praw z akcji lub udziałów objętych lub nabytych bez uprzedniego zgłoszenia

19

IV. Zbieg form koncentracji

20

Przejęcie kontroli a utworzenie wspólnego

przedsiębiorcy

Nabycie przez B 50 % głosów w istniejącej spółce A’ należącej do A

Utworzenie przez A nowej spółki A’ i nabycie w niej 50% głosów przez B

Utworzenie nowej spółki przez A i B i objęcie w niej po 50% udziałów

- przejęcie wspólnej kontroli czy utworzenie wspólnego przedsiębiorcy?

21

V. Trwała zmiana kontroli

22

Nie / trwałe zmiany kontroli

Art. 3 ust. 1 EUMR: obowiązkowi zgłoszenia Komisji podlega jedynie trwała zmiana kontroli

Art. 13 ust. 2 uokik: brak takiego wymogu, ale …

Art. 1 ust. 2 uokik: Ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdziałania […] antykonkurencyjnym koncentracjom […], jeżeli […] wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

23

Prelegent - dane kontaktowe

partner, kieruje Zespołem Prawa Konkurencji

T: +48 22 2425 654

F: +48 22 2425 242

Email: astefanowicz-baranska@salans.com

Salans

Rondo ONZ 1

00-124 Warszawa

www.salans.com

Agnieszka Stefanowicz-Barańska

24

ALMATY BAKUBARCELONABEIJINGBERLINBRATISLAVABRUSSELSBUCHARESTBUDAPESTFRANKFURTHONG KONGISTANBULKYIVLONDONMADRIDMOSCOWNEW YORKPARISPRAGUESHANGHAIST PETERSBURGWARSAW