ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS SEVICIOS PÚBLICOS

Sumario: I. Introducción; II. Del servicio público a las actividades liberalizadas; III. La Liberalización de los servicios públicos en Venezuela; IV. Liberalización de las Telecomunicaciones; 1. Principios de la liberalización de las telecomunicaciones en la LOT; a. Amplitud de la libertad económica; b. Principio de libre competencia; c. Su configuración como actividades de interés genera;: d. La intervención del Estado en las telecomunicaciones y el respeto a la libertad económica; e. El necesario retorno a la legalidad; V. La Liberalización del Sector Eléctrico; VI. La Liberalización de los Hidrocarburos Gaseosos; 1. El régimen jurídico tradicional de los hidrocarburos gaseosos; 2. La Liberalización de los Hidrocarburos Gaseosos y la nueva regulación del sector.

I. Introducción

Para tratar el tema de la liberalización de los servicios públicos en Venezuela es pertinente formular, primero, algunas reflexiones sobre la evolución del concepto tradicional de servicio público nacido, obviamente, en Francia, y su tránsito hacia lo que hoy se ha denominado “nuevo” servicio público o actividades liberalizadas. En tal sentido de una vez debe dejarse claro que esta transformación o evolución del servicio público no implica su destierro, sino la adaptación de su contenido al contexto de la economía de libre mercado.

La liberalización de los servicios públicos implica su adaptación a las nuevas realidades socio-económicas, operando un cambio del sistema tradicional del servicio público, caracterizado por la titularidad pública sobre la actividad, concesiones cerradas, derecho de exclusividad, obligación de suministro, precios administrativamente fijados y carácter temporal, por un nuevo sistema abierto, presidido por la libertad de empresa, con determinadas obligaciones o cargas de servicio público y en régimen de competencia abierta como cualquier otra actividad comercial o industrial.

La liberalización, como política del Estado, está orientada a fomentar la iniciativa privada y la libre competencia en actividades en las cuales se encontraba originalmente excluida o disminuida, despublificando la actividad y aplicando nuevas técnicas de regulación orientadas a la protección del interés público que subyace en estas actividades.

Sobre la base de esta nueva concepción del servicio público abordaremos el tema de su liberalización en Venezuela, haciendo énfasis en la adaptación de los principios del “nuevo” servicio público al ordenamiento jurídico venezolano y desarrollando en forma suscinta la liberalización de algunas actividades económicas en nuestra legislación como son las telecomunicaciones, el sector eléctrico y los hidrocarburos gaseosos.

II. Del servicio público a las actividades liberalizadas

Las instituciones jurídicas no pueden permanecer inalterables en el tiempo, dado que están íntimamente vinculadas con la realidad social y económica que es mutable por naturaleza. El servicio público, como institución jurídica, ha sufrido constantes e importantes transformaciones que han incidido en su evolución, transitando del

concepto de servicio público tradicional hacia su última transformación: las actividades liberalizadas.

Tradicionalmente la Administración Pública se caracterizó por su intervención en la economía, la cual se manifestaba con la imposición de limitaciones al ejercicio del derecho a la libertad económica de los particulares a través de la declaratoria de servicio público de algún sector de la economía. El Estado intervenía en estas actividades asumiendo su dirección, proyección, planificación, establecimiento y, por su puesto, su prestación en forma exclusiva y excluyente, pues en un principio las mismas no parecían susceptibles de prestación en régimen de competencia, sino que eran actividades con cierta vocación de monopolio, exclusividad y con una necesidad de unidad organizativa.

Sin embargo, los dogmas liberales surgidos tanto en la Europa Continental como en los sistemas Anglosajones a raíz de la revolución industrial, así como la necesidad de satisfacer requerimientos de una sociedad cada vez más urbanizada e industrializada, constituyeron un obstáculo para que el Estado asumiera directamente tales responsabilidades, dado que su función principal debía ser la de garantizar el libre y espontáneo desenvolvimiento de la iniciativa privada.

La tensión existente –ARIÑO ORTIZ- entre la urgencia de satisfacer las nuevas necesidades públicas y las concepciones imperantes de corte liberal que exigían que la prestación de los servicios públicos económicos fuera encomendada a los particulares, fue resuelta a través de la concesión administrativa, fórmula utilizada por el Estado para moldear la institución del servicio público a la nueva realidad imperante en la época.1[1]

En este punto encontramos, de una parte al Estado, como titular de dichas actividades y, de la otra, al concesionario, que asumió la prestación de las mismas en virtud de que se entendió que el Estado no podía gestionarlas directamente. De allí que la concesión se configuró como la transferencia de funciones y tareas a los particulares, cuya titularidad corresponde al Estado, a pesar de que no forman parte de sus fines históricos o esenciales.

No obstante, a medida que las ideas liberales se fueron desarrollando y el intervensionismo estatal fue perdiendo fuerza, la concesión administrativa, que en un principio había resuelto el conflicto entre una y otra postura, ya no fue suficiente y, en consecuencia, el servicio público tradicional sufrió una nueva modificación, a los fines de adaptarse a la realidad económica y social imperante.

Ciertamente, la incapacidad de la Administración para satisfacer las necesidades colectivas, demostró que el viejo concepto de servicio público había quedado desfasado y, en consecuencia, debía abrir paso a una nueva concepción, capaz de enfrentar las exigencias que la sociedad contemporánea demanda. De allí que la concepción clásica del servicio público elaborada en Francia –LOPEZ PELLICER- ha experimentado una sustancial transformación, que tiene por causa la liberalización y despublificación de las actividades que hasta hace poco habían sido asumidas como propias de la Administración Pública.2[2]

1[1] ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico, Segunda Edición, Fundación de Estudios de Regulación, Editorial Comares, Granada, 2001, p. 491

La esencia del cambio en el concepto clásico del servicio público «(...) consiste en el paso de un sistema de titularidad pública sobre la actividad, concesiones cerradas, derecho de exclusividad, obligación de suministro, precios administrativamente fijados, carácter temporal (con reversión rescate en todo caso) y regulación total de la actividad, hasta el más mínimo detalle, a un sistema abierto, presidido por la libertad de empresa (...), con determinadas obligaciones o cargas de servicio público (...) pero con libertad de precio y modalidades de prestación, con libertad de inversión y amortización y, en definitiva, en régimen de competencia abierta, como cualquier otra actividad comercial o industrial, en la que hay que luchar por el cliente (...) .»3[3]

Como consecuencia de esta nueva concepción, el concepto del servicio público tradicional ha quedado agotado y, en consecuencia, –ARIÑO ORTIZ- es merecedor de un gran elogio, ya que fue un instrumento de progreso y de socialización, como dice VILLAR EZCURRA, hay que hacerle un digno entierro. No puede pretenderse entonces, como lo hacen los franceses, embalsamar el concepto tradicional del servicio público, pues con ello no podemos resucitarlo.4[4]

Hoy en día existe una convicción global: el Estado se ha hecho demasiado grande y su incapacidad es manifiesta. Debe por tanto devolverse a los particulares la gestión de los servicios públicos de contenido económico, para que sean las reglas de la oferta y la demanda y el libre mercado las que impongan las condiciones de prestación de tales servicios.

Durante los últimos años se ha generalizado un proceso de liberalización de los servicios públicos a consecuencia de las corrientes político-económicas de corte liberal. La liberalización implica –ARIÑO ORTIZ- que el poder público deja de gozar de la exclusividad en la gestión de la actividad publificada dando cabida a la iniciativa privada en su gestión. Ello lleva consigo una pérdida de áreas de regulación tradicional del derecho administrativo, dando paso a un régimen de mercado liberalizado en el que lo esencial son las relaciones de derecho civil que entablan los agentes privados intervinientes en dicho mercado y donde el Estado funge como regulador y contralor de la actividad.

Estas actividades de interés general –J.I. HERNÁNDEZ- aluden a un concepto mucho más amplio que la noción tradicional de servicio público, pero también se refieren a un punto de vista diferente, pues no tratan de actividades publificadas, sino a servicios regidos por una libertad de empresa matizada, en la cual se imponen a quienes gestionan tales actividades, cargas de servicio universal que persiguen que todos los usuarios reciban un conjunto mínimo de servicios de una calidad determinada y a un precio asequible, y en las que se sustituye al Estado gestor de actividades económicas

2[2] LÓPEZ PELLICER, José Antonio, El servicio público y la habilitación de actividades prestacionales de interés general a particulares en “El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI” Tomo II, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 2028.

3[3] ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de Derecho Público Económico, Segunda Edición, Fundación de Estudios de Regulación, Editorial Comares, Granada, 2001.

4[4] ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de .... Ob. Cit. p. 558

por un Estado encargado de ejercitar las potestades de regulación y control de las mismas.

El Estado tiene entonces un nuevo papel frente al servicio público: debe intervenir en el mercado liberalizado como regulador de la actividad, a los fines de corregir las desviaciones que el libre mercado pudiera ocasionar. Su función no puede ser otra que la de solventar los fallos del mercado, manteniendo el orden y la seguridad jurídica, velando por el cabal cumplimiento de los contratos y la protección de los usuarios, sin afectar con ello la libertad empresarial y la gestión de las empresas.

Debe procurarse el establecimiento de un modelo de regulación económica orientado al estímulo de la sana competencia, por lo que el Estado debe procurar regular el mercado de manera de garantizar la adecuada prestación del servicio y su continuidad, en niveles de calidad y precio adecuados, por lo que en la medida en que el Estado deba intervenir en el mercado para mantener estos estándares de prestación del servicio liberalizado, dicha intervención estará justificada.

Es sobre la base de estas concepciones que ha surgido el “nuevo” concepto de servicio público, orientado hacia actividades que ya no son de titularidad estatal sino de iniciativa privada, prestadas en un régimen de libre competencia, con obligaciones de servicio universal (que son las mismas obligaciones de servicio público), las cuales han sido denominadas “actividades de interés general” o actividades liberalizadas.

El servicio público ha sido sustituido por la nueva concepción de “actividad liberalizada”, que se manifiestan como actividades despublificadas pero reguladas, que imponen a los particulares que ejercitan esa actividad unas obligaciones de servicio universal, que no son más que obligaciones de servicio público.

III. La Liberalización de los servicios públicos en Venezuela

Venezuela no se ha mantenido aislada de esta transformación del servicio público, sino que ha sido receptora de las ideas liberales en boga en Europa, pero con ciertos matices propios de la ordenación de los servicios públicos en Venezuela, que lo diferencian de la regulación que de éstos se ha hecho en otros países.

El Estado venezolano no se ha caracterizado por tener una política liberalizadora de los servicios públicos, muy por el contrario, el modelo de Estado plasmado en la Constitución de 1999 evidencia su decidida intervención en la economía, pero no como un ente regulador y fiscalizador de las actividades económicas de los particulares, sino como un gestor de las mismas, lo cual es incompatible con el proceso liberalizador de los servicios públicos.

En efecto, la libertad económica no es un derecho absoluto, muy por el contrario aparece en la Constitución de 1999 como un derecho limitable por razones de interés social, es decir, el Estado puede disminuir y regular el ejercicio de dicho derecho dentro del marco de la planificación de su política económica orientada hacia el desarrollo integral del país.

Asimismo, conforme lo dispuesto en el artículo 299 del Texto Constitucional, el Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la

economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población, y garantizar el desarrollo sustentable de la economía.

Por su parte, los artículos 300 y 301 de nuestra Carta Magna disponen que el Estado podrá intervenir en la economía a través de empresas públicas, pudiendo además, conforme lo señalado en el artículo 302 de la Constitución, reservarse mediante la ley orgánica respectiva y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y carácter estratégico.

Además la exposición de motivos del texto constitucional señala que «(...) el Estado no está ausente, tiene un papel fundamental como ente regulador de la economía (...) En suma, se plantea un equilibrio entre el Estado y mercado, en razón de que el problema no es más Estado o menos Estado, sino un mejor estado y el mercado no es un fin en sí mismo, sino un medio para satisfacer las necesidades colecivas, ese equilibrio debe prevalecer entre productividad y solidaridad, entre eficiencia económica y justicia social, dando libertad a la iniciativa privada y preservando el interés colectivo (...)»

De la exposición de motivos de la Constitución y del propio texto constitucional se evidencia la ausencia de neutralidad económica del Texto Fundamental, pues favorece un determinado orden económico, en vez de partir de una base neutral a los fines de que sea el legislador quien lo configure. El modelo económico consagrado en la Constitución evidencia el carácter intervensionista del Estado venezolano, cuyo objetivo es el de participar en la economía como gestor de actividades económicas y no como regulador de dichas actividades.

A la Constitución no le corresponde el establecimiento de paradigmas económicos; el carácter mutable de las necesidades del Estado y la coyuntura económica justifican la neutralidad política de la Constitución. Ello se traduce en la imposibilidad de deducir de la letra de dicho Texto, modelo económico alguno o una orientación político-económica concreta, pues se entiende que éstas son tareas que están encomendadas al legislador, a quien corresponderá dar un sentido específico a los lineamientos establecidos en la Ley Fundamental.

La tesis de la neutralidad política excede la mera flexibilidad del régimen económico; la neutralidad debe entenderse como una clave interpretativa conforme a la cual, en primer lugar, la Constitución no determina ni prevé una garantía de modelo económico alguno; en segundo lugar, no deben establecerse juicios en relación con el modelo económico a partir de las disposiciones constitucionales y, en tercer lugar, existe una delegación a favor del legislador quien -atendiendo a las necesidades y a las circunstancias- dentro de los márgenes que la propia Constitución le ha impuesto, y sin más legitimación que la que deriva de su carácter de cuerpo colegiado elegido popularmente, debe establecer la orientación político-económica del Estado.

La neutralidad política de la Constitución evita comprometer al Estado con unas específicas doctrinas económicas y con la garantía o imposición de las correspondientes

concepciones acerca de la política de ordenación óptima o adecuada5[5]. No obstante, debe advertirse, esa neutralidad de la Constitución no implica en modo alguno la ausencia de bases jurídicas sobre las cuales pueda desarrollarse una economía; antes por el contrario, lo que hace es delegar en el legislador el desarrollo de dichas bases.

Lo que se persigue en definitiva con la neutralidad política del texto Constitucional es que pueda dotarse al estado de un instrumento que, además de dar espacio al legislador para que produzca leyes adecuadas a los requerimientos del grupo social, también pueda convertirse en un instrumento eficaz y predecible para asegurar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En el logro de ese objetivo fue exitoso el Constituyente de 1961, cuando optó por dejar «Cierta flexibilidad al legislador ordinario para resolver cuestiones e injertar modificaciones que correspondieran a las necesidades y a la experiencia de la República sin tener que apelar a una reforma constitucional»6[6]. Sin embargo, la Constitución de 1999 dista mucho de este concepto.

La política interventora del Estado venezolano en la economía, es contraria a la liberalización de los servicios públicos, en virtud de la cual el Estado, a los fines de incentivar la participación de los particulares en la prestación de los servicios públicos, debe abandonado su gestión, permitiendo a los entes privados su prestación en un régimen de libertad económica y libre competencia, interviniendo en el mercado sólo como regulador y fiscalizador de las actividades privadas en esos sectores liberalizados.

No obstante, a pesar del modelo socio-económico intervensionista del Estado venezolano consagrado en la Constitución de 1999, el legislador, consiente de la necesidad de adaptar el modelo tradicional de servicio público a la nueva realidad socio-económica imperante, que ha evidenciado que el Estado no ha sido competente para gestionar los servicios públicos, ha dictado una serie de instrumentos normativos tendientes a la liberalización de distintos sectores de la economía.

Así, fueron promulgadas distintas leyes que liberalizaron las actividades de telecomunicaciones, electricidad e hidrocarburos gaseosos, a los fines de promover la iniciativa privada en estos sectores, haciéndolos más competitivos y procurando que los usuarios se beneficiaran de servicios públicos de calidad. Ciertamente, puede asegurarse que se está produciendo en Venezuela un proceso de revisión de la intervención administrativa en la economía, tal vez no en sus planteamientos originales, sino más bien en sus consecuencias prácticas. Efectivamente, la promulgación de diversas leyes cuyo objeto es la liberalización económica, pone de manifiesto esta intención.

Para la realización de esta política liberalizadora del Estado Venezolano, el legislador se ha valido de tres técnicas específicas, a saber: la despublificación, la desregulación y la neo-regulación.

Así, en primer lugar, la despublificación se manifiesta en la derogación de la reserva que sobre determinado sector económico, se había declarado, por lo que como

5[5] Cf. PAPIER, J. Ley Fundamental y orden económico en BENDA, MAIHOFER et al. “Manual de Derecho Constitucional”, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 562

6[6] Exposición de Motivos de la Constitución de 1961.

principio general, estaba excluida la intervención de los particulares, quienes sólo podían explotarla previa concesión. Ciertamente, la despublificación es uno de los valores fundamentales de la liberalización, pues es el instrumento que permite al particular participar libremente en actividades originalmente reservadas por Ley al estado, reserva que imponía la necesaria exclusión de la iniciativa privada en la actividad.

En segundo término, el legislador ha consagrado diversos principios para afianzar el ejercicio de la iniciativa privada en los sectores liberalizados a los fines de consolidar la vigencia del régimen de libertad económica a través de la desregulación, la cual persigue la racionalización de las regulaciones de la actividad liberalizada para llevarlas a su mínima expresión necesaria.

La desregulación, en todo caso, no implica una supresión absoluta de regulaciones administrativas, pues la apertura del mercado y la vocación de incrementar la concurrencia dentro del mismo exigen fijar unas reglas del juego claras y que compensen las debilidades propias del mercado para auto regularse. Debe por tanto establecerse normas que autovinculen a los actores en el mercado y que se pueda exigir su cumplimiento.

Sin embargo, si bien es cierto que la Administración debe regular la economía, no debe dirigirla, pues su intervención en la economía debería limitarse al mantenimiento del orden económico pero con un sentido muy distinto al tradicionalmente perseguido, desde que se dirigen a proteger el interés general presente en el sector y la vigencia del mercado, lo cual es, precisamente, la tercera técnica utilizada por el legislador para la liberalización de actividades económicas: la neo-regulación.

La neo-regulación por tanto se diferencia del modelo regulatorio del servicio público tradicional, pues no tiene como objetivo el control de la actividad y de los operadores, sino que, por el contrario, trata de promover la competencia en los casos en los que ello sea posible y se limita a proteger los intereses de los usuarios del servicio. Por tanto, los aspectos fundamentales hacia donde debe orientarse la neo-regulación son dos: (i) garantizar la prestación presente y futura del servicio de que se trate y (ii) establecer los niveles adecuados en la relación calidad-precio. En la medida en que para obtener esos fines sea necesaria e imprescindible la intervención de la Administración en la actividad y en las decisiones empresariales, estará justificada este modelo de regulación o neo-regulación.

De allí que la liberalización deba ser entendida como la política a través de la cual el Estado fomenta la iniciativa privada y la libre competencia en actividades en las cuales se encontraba originalmente excluida o disminuida, despublificando la actividad y aplicando nuevas técnicas de regulación orientadas a la protección del interés público que subyace en estas actividades.

Ahora bien, la nota característica de las actividades liberalizadas es la vigencia de la libertad económica en dichas actividades y su prestación en régimen de libre competencia. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en Venezuela no es una novedad la existencia de “servicios públicos” sometidos a la libertad económica y la libre competencia, sino que, por el contrario, es común que el Legislador califique ciertas

actividades como “servicios públicos” sin contemplar su reserva al Estado, por lo cual, serían servicios públicos prestados en régimen de libre competencia.7[7]

Sobre este particular ya se había pronunciado la Sala Político Administrativa mediante decisión de fecha 18 de junio de 1998, caso Avensa, en la cual señaló que la libertad económica y la libre competencia son principios presentes, también, en los “servicios públicos”. Lo anterior, tampoco es una novedad en el Derecho Francés –J.I. HERNÁNDEZ- , «(...) creador del servicio público, en virtud de que a partir de la decisión del Consejo de Estado de fecha 23 de diciembre de 1921, caso Société Général d` armements, se aceptó la existencia de servicios públicos sometidos al régimen de Derecho Privado y de libre competencia, lo que imponía la necesidad de reformular el concepto de Derecho Administrativo.»8[8]

En tal sentido, sobre la base de las anteriores consideraciones nos dedicaremos a analizar la liberalización en tres sectores específicos de la economía en Venezuela: las telecomunicaciones, el sector eléctrico y los hidrocarburos gaseosos, las cuales son las actividades liberalizadas, que llevan el estandarte del nuevo servicio público en Venezuela.

IV. Liberalización de las Telecomunicaciones

La entrada en vigor de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones9[9] (LOT)

supuso la introducción de importantes cambios en el régimen jurídico tradicional de las

telecomunicaciones; en ese sentido, no sólo fue derogada la ya anticuada Ley de

Telecomunicaciones de 1940, sino que además, la nueva Ley permitió la incorporación

de varios elementos dirigidos a la liberalización de este sector. En tal virtud, las

telecomunicaciones no se regulan bajo el modelo de los servicios públicos tradicionales,

sino conforme los principios del “nuevo servicio público”, claro está, adaptado a

nuestro ordenamiento jurídico.

Bajo la nueva ordenación de las telecomunicaciones, estas pasaron a ser

actividades económicas privadas. El principal cambio entonces ha operado en lo que

respecta a la titularidad de estas actividades. Así, la LOT derogó la reserva que sobre

ese sector de la economía había establecido la Ley de Telecomunicaciones de 1940. A

7[7] HERNÁNDEZ, José Ignacio, ∗Un ensayo sobre el Concepto de servicio público en el derecho venezolano”, consultado en original.

8[8] HERNÁNDEZ, José Ignacio, Intervención Económica y Liberalización de Servicios Esenciales en Venezuela, Revista de Derecho Administrativo No. 10, Editorial Sherwood, Caracas, Diciembre 2000.

9[9] G.O. N° 36.970; 12.06.2000.

partir de dicha derogatoria, las telecomunicaciones pueden ser explotadas por los

particulares en ejercicio del derecho constitucional a la libertad económica.10[10]

Un examen de la LOT permite derivar los principios generales sobre los cuales se liberalizó el sector de las telecomunicaciones. La Ley plantea un cambio radical en la regulación de las telecomunicaciones en Venezuela; pero además las disposiciones de la LOT tienen profundas implicaciones en el régimen jurídico de los servicios públicos y, en general, en el Derecho Administrativo Económico venezolano, al establecer mecanismos que propenden a una racionalización de la intervención estatal en el sector de las telecomunicaciones, promoviendo así una mayor eficiencia y fomentando la iniciativa privada y la libre competencia.

Estos planteamientos quedaron reflejados en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Telecomunicaciones elaborado por CONATEL:

«(...) La nueva regulación pretende convertirse en el marco normativo general que regule los servicios de Telecomunicaciones de cara al milenio que comienza, creando el sustento legal necesario para garantizar estabilidad y seguridad jurídica indispensables, mediante el establecimiento de reglas claras y transparentes de actuación, con la finalidad de que ello se traduzca en servicios de telecomunicaciones de mejor calidad, cantidad, acceso y precio para la población, teniendo como norte fomentar la competencia entre los operadores, a la vez de que se garantice la presencia y vigilancia del Estado sobre las desviaciones perniciosas del mercado (...)» (resaltado nuestro).

La LOT parte de una serie de principios cuya intencionalidad última es la liberalización del sector, lo que supone el fomento y protección de la libertad económica, y la introducción y defensa de la libre competencia. Todo ello con la intención de sancionar una ley-marco, contentiva de principios cuyo desarrollo corresponderá a otras leyes y, también, a normas reglamentarias, dentro del ámbito de validez propio de éstas.

1. Principios de la liberalización de las telecomunicaciones en la LOT

La principal innovación de la LOT, como se ha dicho, es la liberalización de las

telecomunicaciones, en virtud de lo cual ese sector no se regularía bajo el modelo de los

servicios públicos tradicionales, sino conforme los principios del “nuevo servicio

público”. Las principales consecuencias de ello son cuatro:

10[10] HERNÁNDEZ, José Ignacio, Intervención Económica .... Ob. Cit

a. Amplitud de la libertad económica: La LOT despublificó las telecomunicaciones y, en consecuencia, éstas pasaron a ser actividades que pueden ser explotadas directamente por los particulares, en ejercicio de su derecho a la libertad económica. Así, se entiende ahora que las telecomunicaciones son actividades privadas regidas por el principio de libertad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución. Además, la liberalización y la vigencia del derecho de libertad económica en los servicios de telecomunicaciones, permite predicar en este sector el carácter restrictivo de las actuaciones que limitan las libertades económicas11[11].

Entre nosotros ello es consecuencia de los principios fundamentales de la Constitución vigente, pues como se lee en su Exposición de Motivos, han sido incorporados «al texto constitucional como valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia [y] la igualdad»12[12]. Así, en los sistemas constitucionales en los que, como el nuestro, se ha consagrado como principio general la libertad (e.g. libertad de industria y comercio, de culto, de expresión, etc.), asignándole una posición preferente en el marco jurídico-constitucional, rige en toda su plenitud el principio del favor libertatis, que obliga a resolver a favor de la libertad, cualquier duda interpretativa que pudiera existir respecto de la aplicación de la limitación o delimitación de derechos.

El principio del favor libertatis, en definitiva, impide a la Administración abusar de su discrecionalidad para dictar medidas que afecten la libertad individual cuando existen otros medios en el ordenamiento jurídico para el logro de la misma finalidad que ella se ha propuesto, obligando a la Administración a favorecer siempre el derecho o libertad que, con carácter general, ha consagrado la ley.

b. Principio de libre competencia: Se ha señalado que “...La libertad de competencia es aquella que permite a todo particular ejercer a su voluntad el comercio de su escogencia, de iniciar una empresa, continuarla o finalizar su explotación; permite el libre acceso al ejercer cualquier actividad económica...”13[13]. Las telecomunicaciones pasan a regirse, así, por el principio de libre competencia, lo que supone que la Administración debe favorecer la libertad en el ejercicio de estos servicios.

Bajo el modelo establecido por la Ley de Telecomunicaciones de 1940, las telecomunicaciones eran servicios públicos tradicionales y su ejercicio estaba sujeto a las amplísimas potestades de disciplina, control, fiscalización, ordenación y dirección de la Administración, la cual podía en consecuencia, imponer cargas o limitaciones sin necesidad de una previa habilitación legal. Esta situación desaparece –al menos formalmente con la LOT- desde que las telecomunicaciones pasaron a ser actividades

11[11] Cf. CASSAGNE, J.C. La intervención administrativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 204-206; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S. Derecho Administrativo Económico, Tomo I, la Ley, Madrid, 1988, p. 61

12[12] Cf. Exposición de Motivos de la Constitución, Título I, Principios Fundamentales

13[13] GONZÁLES BOLÍVAR, TANIA, El abuso del poder comercial, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas UCV, Caracas, 1998, p. 18.

amparadas por la libertad económica y, por virtud de ello, sólo pueden ser limitadas por la Ley.

Ciertamente, téngase en cuenta, en primer lugar, que la libre competencia es el régimen natural en el cual se ejercita la libertad de industria y comercio, a que se refiere el artículo 112 constitucional; en segundo término, la libre competencia es un principio de valor constitucional, consagrado como tal en los artículos 113 y 299 de la Constitución. Por último, como habíamos ya señalado, la libre competencia es uno de los principales objetivos de toda liberalización de actividades económicas estratégicas. Por tanto, a pesar del silencio de la Ley en la materia, la libre competencia sí rige el desarrollo de las actividades económicas de telecomunicaciones, más ahora que se ha producido la despublificación de la actividad. Por lo tanto las telecomunicaciones se regirán por el principio de libre competencia y, en especial, por las normas de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

c. Su configuración como actividades de interés general: Las telecomunicaciones no son consideradas ahora servicios públicos tradicionales, ni se encuentran reservadas. Son, insistimos, actividades privadas, catalogadas de interés general por el artículo 5 de la Ley, según el cual:

«(...) El establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general, para cuyo ejercicio se requerirá la obtención previa de la correspondiente habilitación administrativa y concesión de ser necesaria, en los casos y condiciones que establece la ley, los reglamentos y las Condiciones Generales que al efecto establezca la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (...)»

Nótese que, en primer lugar, no existe reserva o publicatio de las telecomunicaciones a favor del Estado, por lo que la explotación de esas actividades se realizará en ejercicio de la libertad económica. Además, la Ley no califica a las telecomunicaciones como servicios públicos, sino como actividades de interés general, término que, indudablemente, parte del concepto servicios de interés económico general contenido en el anterior artículo 90 del Tratado de la Comunidad Europea.

Precisamente, uno de los cambios producidos entre el Proyecto elaborado por CONATEL y el que definitivamente fue aprobado, es la calificación de las actividades de telecomunicaciones. En efecto, el Proyecto de CONATEL calificaba a las telecomunicaciones como actividades económicas de interés general, incorporando así al Derecho Venezolano un concepto propio del Derecho Comunitario, contenido en el artículo 90 del Tratado de la Comunidad Europea, y al cual aludimos ya. Creemos que el Proyecto de CONATEL se influenció, en este punto, en el Proyecto de Ley de Telecomunicaciones aprobado por la entonces Cámara de Diputados del Congreso, el 22 de noviembre de 1999, que empleaba en su artículo 3 el término actividades económicas de interés general.

Durante la discusión del Proyecto ante la Comisión Legislativa Nacional se sustituyó el concepto interés general por interés público. Esta sustitución ninguna trascendencia jurídica hubiese implicado, pues los términos interés público e interés general son sinónimos. En efecto, como se ha expresado «...en el campo del Derecho público, y concretamente en el administrativo, la idea de interés público o general se sitúa como factor motivador y condicionante de todo ejercicio de las potestades administrativas...»14[14]. En definitiva, la sustitución del término “interés general” por “interés público” no modifica en modo alguno la regulación de las telecomunicaciones como una actividad económica bajo régimen de libertad económica, pero sometida a regulación y control por parte del Estado, dado el interés público o general que ésta satisface.

Finalmente, la LOT aprobada, en su artículo 5°, calificó a las telecomunicaciones como actividades de interés general, eliminando el calificativo “económica” utilizado en el Proyecto elaborado por CONATEL. Sin embargo, tal omisión ningún cambio apareja, pues el propio artículo 1° de la LOT, al señalar su objeto, indica que las telecomunicaciones son actividades económicas.15[15] Además, independientemente de la consideración anterior, dicho cambio no produce ninguna consecuencia jurídica: las telecomunicaciones, por Ley, son actividades de interés general y, al ser esencialmente actividades económicas, son, por tanto, actividades económicas de interés general.

El término “actividades de interés general”, como hemos señalado antes, sustituye en la actualidad al concepto de servicio público tradicional, y alude a dos ideas: (i) que la actividad se desarrolla a través de ejercicio de la libertad económica y (ii) que en virtud de su vinculación con el interés general, puede el Estado intervenir en su ejercicio.

La referencia al interés general permite que, sin ser las telecomunicaciones un sector de actividad excluida de la libertad de económica, su ejercicio se halle sujeto a especiales controles y sometido a un intenso régimen de policía administrativa -regulación y control- por parte del Estado. De allí que la calificación de la actividad de telecomunicaciones como una actividad de interés general o público no implica que ésta deba ordenarse bajo el régimen del servicio público, pues aun cuando el servicio público presupone también el interés público, aquél implica siempre la expresa reserva de la actividad (publicatio). Como bien señalara la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, respecto de la hoy derogada Ley de Telecomunicaciones, era la reserva de la actividad -y no su conexión con el interés general- lo que erigía a las telecomunicaciones como servicios públicos.

Este concepto –actividades de interés general- tampoco es novedoso en el Derecho Administrativo venezolano. Así, LARES MARTÍNEZ en su manual de Derecho Administrativo destaca la existencia de actividades económicas y comerciales que

14[14] Este uso indistinto de los términos puede verse en Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo XIII, Editorial Francisco Seix, S.A, 1968. Al analizar el interés público como finalidad de la Administración, puede verse como el autor francés RIVERO hace un uso indistinto de los conceptos “interés público” e “interés general”. RIVERO, JEAN, Derecho Administrativo, 9ª Edición, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1984, p. 10.

15[15] Vid. Artículo 1° de la LOT.

afectan al interés general, por satisfacer necesidades colectivas, y respecto a las cuales el Estado despliega sus técnicas de intervención en el orden económico. Para este autor, el interés general se asocia a la necesidad de dar satisfacción de modo regular y continuo a una necesidad colectiva, que en caso de ser abandonada a la libre iniciativa de los particulares, no hallaría sino una satisfacción incompleta o llena de inconvenientes. Que una actividad económica afecte al interés general, no impone necesariamente que el Estado deba asumir su titularidad: bien puede -como enseña LARES MARTÍNEZ- limitarse a controlarla.

Eso es en definitiva lo que ha ocurrido con las telecomunicaciones en Venezuela. En efecto, bajo la legislación de 1940, las telecomunicaciones eran actividades comerciales, dirigidas a satisfacer necesidades colectivas. Bajo la LOT de 2000, igualmente, las telecomunicaciones son actividades económicas destinadas a satisfacer necesidades de interés general. El cambio, por tanto, no operó respecto de la naturaleza jurídica de las telecomunicaciones, sino en cuanto a las técnicas de intervención del Estado en ese sector. Bajo la legislación derogada, las telecomunicaciones eran actividades reservadas al Estado, esto es, de titularidad pública. Ahora, con la nueva Ley, las telecomunicaciones son actividades de titularidad privada sometidas al control del Estado. Se ha sustituido entonces la técnica de reserva por la técnica de la regulación económica.

Resulta en nuestra opinión un tanto criticable el empleo del término actividades de interés general, concepto que, como ya señalamos, nace del Derecho Comunitario y pareciera haber sido trasladado a nuestro ordenamiento jurídico fuera de contexto. Al elaborar la vigente LOT no se tomaron en cuenta las distintas discusiones que, en Derecho Comparado, se han planteado en torno al concepto actividades de interés general, dada la vaguedad, imprecisión y amplitud de ese término.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que la amplitud del concepto es plenamente justificable en el Derecho Comunitario. En efecto, al elaborar el Tratado de las Comunidades Europeas, sus redactores tuvieron que acudir a un término lo suficientemente amplio para que abarcara los conceptos de servicio público en los distintos países de Europa. Y es que, como se sabe, no hay en el Derecho Europeo un concepto unívoco de servicio público, existiendo, cuando menos, tres posiciones: las derivadas del Derecho francés, las derivadas del Derecho alemán, y las provenientes del Derecho anglosajón. Para comprender esas tres realidades en un solo concepto, se acudió entonces, deliberadamente, al amplísimo término actividades económicas de interés general16[16].

De allí que, al traspolar ese concepto al Derecho Venezolano, se ha debido tener en cuenta que la amplitud del término se justificaba en el Derecho Europeo, pero que, en el ordenamiento jurídico venezolano, podía prestarse a confusiones. Es por ello que hemos tratado de delinear ese concepto, en atención a los principios que informan el Derecho Administrativo venezolano. En nuestra opinión, habría sido preferible que la Ley se limitara a disponer que las telecomunicaciones se desarrollarán en ejercicio de la

16[16] Para lo aquí expuesto, vid. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, SANTIAGO, El Derecho Administrativo Privado, Montecorvo, Madrid, 1996, pp. 393-428, y las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de junio de 1971 (caso: Muller) y de 30 de enero de 1974 (caso: SABAM).

libertad económica, sin perjuicio de las cargas que, por razones de interés general o público, pudiera establecer la propia Ley.

d. La intervención del Estado en las telecomunicaciones y el respeto a la libertad económica. La liberalización de las telecomunicaciones declarada por la LOT no implica la ausencia de intervención del Estado; ésta, por el contrario, puede incluso incrementarse a través de la neo-regulación. Así expresamente se deriva del citado artículo 5 de la LOT, conforme al cual «en su condición de actividad de interés general y de conformidad con lo que prevean los reglamentos correspondientes, los servicios de telecomunicaciones podrán someterse a parámetros de calidad y metas especiales de cobertura mínima uniforme, así como a la prestación de servicios bajo condiciones preferenciales de acceso y precios a escuelas, universidades, bibliotecas y centros asistenciales de carácter público. Así mismo, por su condición de actividad de interés general el contenido de las transmisiones o comunicaciones cursadas a través de los distintos medios de telecomunicaciones podrán someterse a las limitaciones y restricciones que por razones de interés público establezca la Constitución y la ley” (destacado nuestro).

Las actividades de telecomunicaciones, luego de la liberalización -como ha destacado la doctrina- se caracteriza entonces por (i) estar altamente regladas; (ii) sujetas a la actuación de policía administrativa; (iii) la aplicación del régimen de concesiones, en ciertas actividades; (iv) con imposición de obligaciones de servicio público, e incluso (v) con limitaciones en cuanto a los operadores que pueden intervenir en el mercado17[17].

La justificación de la intervención del Estado en las telecomunicaciones, deriva de su relación con el interés general. Como señalamos antes, siguiendo la posición de Lares Martínez, el interés general impide que esas actividades sean abandonadas a la libre iniciativa privada y a la libre competencia: por ello, la intervención del Estado es necesaria para garantizar la adecuada satisfacción de esas necesidades públicas.

Para garantizar ese interés general, decíamos, el Estado recurre a la regulación económica, la cual se instrumenta ahora conforme técnicas proporcionales, que respeten e incluso fomenten la libre iniciativa privada y la libre competencia. Tal es la denominada neo-regulación, que se caracteriza entonces por la ordenación de actividades económicas para la defensa del mercado y, también, para la defensa del interés general presente en éstas. Siguiendo a ARIÑO ORTIZ

18[18], se trata de una regulación al servicio del mercado, esto es, una regulación conforme al mercado, pensada «...para favorecer el funcionamiento de los mercados y no para alcanzar objetivos políticos...». Pero también la regulación se dirige a la protección del usuario y la calidad del servicio. Es pues, una regulación que, bajo el principio de libre

17[17] Sobre estas características, vid. CARRASCO, ANGEL y CORDERO, ENCARNA, “El derecho a prestar servicios de telecomunicaciones” en Comentarios a la Ley General de Telecomunicaciones, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 271-354. De allí que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas haya sido bastante reacia a definir ese concepto.

18[18] Vid. Economía y Estado: crisis y reforma del sector público, Marcial Pons, Madrid, 1993, pp. 59-60.

competencia, persigue alcanzar –con criterios de mayor eficacia- los mismos fines que el servicio público tradicional.

No hay por tanto en la LOT una desaparición de la Administración económica: muy por el contrario, la liberalización ha demostrado -como enseña Sebastián MARTÍN-RETORTILLO- que la Administración económica permanece con un grado de intervención «mucho más penetrante que el que venía siendo habitual»19[19]. De allí que la LOT haya dotado a CONATEL de potestades amplísimas destinadas a la ordenación del sector de las telecomunicaciones.

A esta misma idea -protección del interés general en la liberalización de las telecomunicaciones- responden las denominadas cargas de servicio público que la LOT ha incorporado bajo la denominación –tributaria también del Derecho Europeo- del Servicio Universal. Trátese de servicios concretos que, por satisfacer directamente necesidades colectivas (como la telefonía básica) deben ser asegurados por el Estado, quien “impone” como “carga”, la obligación de satisfacer tales prestaciones de manera universal. La libre competencia, en esas actividades, podría afectar negativamente su normal desarrollo.

Esta técnica de neo-regulación debe siempre respetar los principios de libertad económica y la libre competencia que sirven de fundamento al régimen que prevé la LOT y esa es la principal limitación de la Administración reguladora (CONATEL) en las telecomunicaciones, quien no puede sustraerse del efecto liberalizador de la nueva Ley, implementando mecanismos de regulación que vacíen el contenido privado de la libertad económica: la regulación subsiste, pero en modo alguno puede ésta suplantar o derogar la vigencia de la libertad económica en las telecomunicaciones.

e. El necesario retorno a la legalidad. Hemos dicho ya que la liberalización de las telecomunicaciones supone en los términos de la LOT,que esa actividad económica, ahora, se entienda comprendida dentro de la libertad económica prevista en el artículo 112 de la Constitución, el cual es explícito al disponer que las limitaciones a esa libertad además de las que derivan de la Constitución - son materia de la reserva legal.

Bajo la derogada Ley, las telecomunicaciones -como servicios públicos tradicionales- estaban sujetas a las amplísimas potestades de disciplina, ordenación y dirección de la Administración concedente, la cual podía en consecuencia, imponer cargas o limitaciones sin necesidad de una previa habilitación legal. Esa situación desaparece -al menos formalmente- con la LOT, desde que, ahora, las telecomunicaciones, como actividades amparadas por la libertad económica, sólo pueden ser limitadas por la Ley. Se produce, entonces, un retorno a la legalidad.

IV. La Liberalización del Sector Eléctrico

Paralelamente a la promulgación de la Constitución de 1999, que como señalamos anteriormente se caracteriza por su carácter interventor de la economía por haber plasmado un modelo económico en el que el Estado participa no como un ente regulador y fiscalizador de las actividades económicas de los particulares, sino como un gestor de las mismas, fue dictada la Ley de Servicio Eléctrico que impuso una

19[19] MARTÍN RETORTILLO, SEBASTIÁN, Fragmentos de Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 210.

liberalización moderada del sector eléctrico, permitiendo, de una parte, la libre iniciativa privada en determinadas materias y, por la otra, la regulación de mayor o menor intensidad, en atención a la actividad de que se trate (generación, transmisión, comercialización). Posteriormente, fue dictada la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico (en adelante LOSE) la cual reguló en los mismos términos que su predecesora la liberalización del sector eléctrico.

Sin embargo, antes de tratar el tema de la liberalización del sector eléctrico en Venezuela, es conveniente realizar algunas consideraciones en torno a el régimen tradicional de este sector, dado lo ambiguo y confuso de este régimen. En tal sentido, es pertinente señalar que antes de la entrada en vigencia de la LOSE que no existía ningún texto con rango y fuerza de Ley que regulara el sector, por el contrario, la regulación de este estaba contenido en normas de rango sublegal, por lo que éste sector no se encontraba reservado al Estado.

El Decreto No. 1.558 del de 30 de octubre de 199620[20], en su artículo 4°, calificaba la prestación de servicio eléctrico como un servicio público nacional; tal declaratoria sólo podía ser hecha a través de un instrumento con rango legal, dadas las implicaciones que ello tiene sobre el derecho de libertad económica. En efecto, como lo ha apuntado la doctrina, cuando una actividad se erige en servicio público, su prestación se impone obligatoriamente al Estado y se derivan restricciones a los particulares en el sentido de que no pueden ejercer libremente dicha actividad. El alcance concreto de dicha restricción no es uniforme, pues depende de la regulación concreta que establezca la ley, la cual establece una variada gama de restricciones a la libertad económica: desde la exclusión total de los particulares en el ejercicio de la actividad, hasta una concurrencia casi sin restricciones entre actividad pública y actividad privada, incluyendo los supuestos en los cuales el Estado habiéndose reservado servicio, habilita a los particulares para su prestación mediante concesión21[21].

La declaratoria de una actividad como servicio público no apareja necesariamente la imposición de un obstáculo o una negación a la participación del sector privado en el servicio; sin embargo, pueden derivarse limitaciones importantes que inciden notablemente en el ámbito de libertad económica de los particulares, tales como controles en la fijación de tarifas, términos y condiciones mínimas para la prestación del servicio, régimen de policía administrativa aplicable, entre otras.

La inserción de la noción de servicio público en cualquier actividad apareja su sujeción a un régimen jurídico especial y la aplicación de restricciones de diversa gradación al derecho constitucional de libertad económica; en consecuencia, para la declaratoria formal del servicio eléctrico como un servicio público, así como la imposición de las limitaciones correspondientes, se requería una normativa de rango legal.

Ahora bien, si entrar en consideraciones sobre la inconstitucionalidad que tradicionalmente caracterizó las restricciones a la libertad económica en el ámbito del

20[20] G.O. N° 36.085, 13.11.96.

21[21] Cf. BREWER-CARÍAS, Allan, Comentarios sobre la noción del servicio público como actividad prestacional del Estado y sus consecuencias en Revista de Derecho Público, N° 6, abril-junio, 1981, p. 65-71.

sector eléctrico, es necesario señalar que el alto grado de participación del Estado en dicho sector y el propósito de liberalizarlo exigía una normativa que equilibrara la necesaria intervención del Estado como regulador del servicio eléctrico, la garantía constitucional de libertad económica y la libre competencia.

En este contexto surge la LOSE, la cual tiene por finalidad establecer un régimen jurídico moderno, acorde con las necesidades del sector, que favoreciera el desarrollo de la industria eléctrica en el país y el fomento de la libre iniciativa privada en el sector. Esta Ley puede enmarcarse dentro del denominado proceso de liberalización de los servicios públicos, pues emplea una variedad de disposiciones e instrumentos a los fines de llevar adelante dicho proceso.

Dentro de estos instrumentos destaca, obviamente, la introducción de competencia en el sector, la cual es uno de los pilares fundamentales en los cuales de funda la liberalización de los servicios públicos. El principio de libre competencia está contenido en el artículo 3 de la LOSE, el cual prevé a la letra lo siguiente:

«El Estado promoverá la competencia en aquellas actividades del servicio eléctrico dentro de las que sea pertinente, regulará aquellas situaciones de monopolios donde la libre competencia no garantice la prestación eficiente en términos económicos y fomentará la participación privada en el ejercicio de las actividades que constituyen el servicio eléctrico. Parágrafo Unico.- El Estado se reserva la actividad de generación hidroeléctrica en las cuencas de los ríos Caroní, Paragua y Caura».

La existencia de condiciones de competencia en el mercado eléctrico implica la existencia de más de un agente que, al menos en teoría, actúen en como rivales. Sin embargo, la competencia es una noción mucho más amplia que se utiliza para designar todo tipo de situación en la cual no hay un monopolio. La doctrina ha sido cautelosa en dar definiciones de competencia, pues se trata de un noción cuyo contenido puede variar de acuerdo con las circunstancias.

El término utilizado en la legislación venezolana es el de “libre competencia” y, en tal sentido, el artículo 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, hay libre competencia cuando existen «las condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio.».

Sobre la base de esta definición, debe tenerse claro que la liberalización de un sector económico no implica necesariamente que deba desaparecer el sector empresarial público. Ejemplo de ello es precisamente el sector eléctrico en Venezuela, en el que si bien es cierto que se liberalizó la actividad, nada impide que las empresas públicas

continúen participando en el sector, es decir, el sector empresarial público puede mantenerse actuando en régimen de libre iniciativa económica.

No obstante, un sector de la doctrina considera que si la misma parte que actúa en concurrencia con otros operadores fija las reglas del juego, la concurrencia no es real. Por esta razón se ha insistido en separa las figuras de ente regulador y sujeto regulado, sin que una misma persona pudiera asumir ambos cometidos. A partir de esta premisa se ha desarrollado el concepto de actividad de regulación, como actividad que se diferencia de la actividad de actuar en el mercado de acuerdo con las reglas previamente establecidas.

Ahora bien, la liberalización del sector eléctrico comprende la apertura del sector a la iniciativa privada, en condiciones de libre competencia, en las áreas en que ello sea posible o viable. La libre competencia es un atributo de determinadas actividades económicas, en las cuales existen las condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o consumidor, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, de manera que quienes estén dentro de él, no tengan posibilidad, ni individualmente ni en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio (art. 3º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia).

La libre competencia es, por tanto, un concepto afín a la libertad económica, prevista en el artículo 112 de la Constitución, por lo que -en principio- de no regir esa libertad, mal podría hablarse de libre competencia (CPCA del 24.09.97, caso: Aeropostal).

El artículo 3 de la LOSE se ha referido a la libre competencia en aquellas actividades del servicio eléctrico dentro de las que sea pertinente; en tal sentido, es oportuno observar que hay actividades en el sector eléctrico que su propia naturaleza no podrían ser desarrolladas en condiciones plenas de libre competencia y en las que dicho principio se aplica en forma relativamente restringida; en concreto, nos referimos a las actividades de transmisión y distribución, para las cuales el legislador exige a los particulares la obtención de una concesión.

Por tal motivo, el legislador se ha valido de la separación de actividades en el sector eléctrico, a los fines de introducir competencia en aquellos sectores que no sean monopolios naturales, de manera de incentivar la iniciativa privada en esos sectores. Ciertamente, la Ley se sirve de la separación de actividades, la cual implica la desintegración del sector y el establecimiento de un régimen diferenciado para las actividades competitivas (como son la generación y la comercialización especializada) y las no competitivas o de competencia atenuada (transmisión y distribución) y, correlativamente, la aplicación de un régimen jurídico distinto a unas y otras en un mercado eléctrico en dos niveles: un mercado mayorista eléctrico y un mercado con tarifas reguladas.

Las actividades competitivas, a su vez están presididas por tres principios fundamentales: libertad de entrada al mercado y libertad de inversión; libre acceso a las infraestructuras y libertad de contratación y formación competitiva de precios. Todos y cada uno de esos principios están previstos en la Ley del Sector Eléctrcio, la cual establece un régimen de autorizaciones para el desarrollo de las actividades de generación y comercialización especializada (arts. 24 y 38), garantiza a todos los

operadores del servicio eléctrico libre acceso a las infraestructuras de red (art. 7°) y prevé la posibilidad de que los agentes en el mercado mayorista eléctrico puedan contratar libremente con otros agentes la venta de potencia y energía eléctrica (art. 25, num. 5).

De allí que pueda afirmarse que la liberalización del sector eléctrico no supone un modelo de competencia perfecta sino, más bien, de competencia regulada en el cual las distintas actividades que integran el sector están sometidas a regímenes «claramente diferenciados, en los que se reservan cometidos muy diversos al principio de libre competencia y a la regulación o intervención pública y en los que estos elementos se integran y complementan bajo muy diversas combinaciones [...]»22[22]

La liberalización del sector eléctrico no implica la adopción –J.I. HERNÁNDEZ- de un modelo de competencia sin reglas, sino más bien de competencia regulada. En tal sentido, «(...) tal y como lo señala ARIÑO ORTIZ, siempre será un sector regulado, lo importante es entonces el cuestionamiento del alcance y sentido de la regulación, pues lo que se pretende con la liberalización es minimizar tal regulación. Se erige como objeto de la acción administrativa, por tanto, la protección y promoción de la libre competencia y de la iniciativa privada, postulados que, sin embargo, se contradicen con algunas disposiciones de la Ley del Sector Eléctrico –derivadas del régimen derogado- que preservan una clara intención de intervención sobre el sector.»23[23]

V. La Liberalización de los Hidrocarburos Gaseosos

La Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos (en lo adelante, LOHG)24[24] en su artículo 2° estableció que las actividades de exploración y explotación de los yacimientos de hidrocarburos gaseosos no asociados, así como la recolección, almacenamiento y utilización tanto del gas natural no asociado como el asociado a petróleo y otros fósiles; al igual que las actividades de procesamiento, industrialización, transporte, distribución, comercio interior y exterior de dichos gases pueden ser ejercidas tanto por el Estado como por personas privadas nacionales o extranjeras.

Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 2° de la LOHG puede afirmarse que ha operado en Venezuela la liberalización de los hidrocarburos gaseosos, pues estas actividades, tradicionalmente reservadas al Estado, pasaron a explotarse mediante actividades económicas privadas, regidas por los principios de libertad económica y libre competencia, sometidas, sin embargo, a diversos controles por parte de los Poderes Públicos, muy especialmente de la Administración.

1. El régimen jurídico tradicional de los hidrocarburos gaseosos

22[22] V. GARCÍA DE ENTERRÍA, Javier, “La regulación del sector eléctrico: intervención normativa sobre el mercado y defensa de la competencia” en Regulación Sectorial y Competencia, Edit. Civitas, Madrid, 1999, pp. 113-114.

23[23] HERNÁNDEZ, José Ignacio, Intervención Económica .... Ob. Cit

24[24] Dictada mediante Decreto-Ley número 310, publicado en la Gaceta Oficial número 36.793, de 23 de septiembre de 1999.

El régimen jurídico tradicional de los hidrocarburos gaseosos estuvo caracterizado por su carácter reservado. Ciertamente, Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural, posteriormente modificada por la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y Comercio de los Hidrocarburos, estableció que dicha actividad sería ejercida por el Estado, excluyendo en consecuencia la participación del sector privado en las mismas.

Dicha reserva trajo como consecuencia la exclusión de la libertad económica en el sector, con la consecuente necesidad de que la Administración concediese previamente a los particulares el derecho a intervenir en dichas actividades. Esta intervención fue establecida, sin embargo, con un marcado carácter excepcional –J.I. HERNÁNDEZ- , pues sólo a través de tres vías podían los particulares participar en el sector, a saber, (i) mediante la celebración de convenios operativos; (ii) a través de convenios de asociación –que suponen una intervención más activa, siempre bajo el control del Estado- y por último, (iii) mediante convenios de comercialización del Gas de Petróleo Licuado (GPL).25[25]

Puede entonces afirmarse que la participación de la iniciativa privada en el sector quedaba sumamente reducida. Y siempre, tal participación se efectuaba no en virtud de un derecho propio de los particulares, sino en atención a los distintos convenios celebrados con el Poder Ejecutivo.

2. La Liberalización de los Hidrocarburos Gaseosos y la nueva regulación del sector

Como ya hemos señalado anteriormente, como principio general rige en la Constitución venezolana el derecho a la libertad económica, por lo que, de no estar reservado determinado sector de la economía al Estado, rige en el mismo el principio de libre iniciativa privada. En tal sentido, al quedar derogada la Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural con la entrada en vigencia de la LOHG, se derogó la reserva que sobre dichas actividades regía y, en consecuencia, ha operado en el sector de los hidrocarburos gaseosos su despublificación.

Lo anterior queda ratificado por el artículo 2° de la LOHG, el cual dispuso que las actividades relacionadas con los hidrocarburos gaseosos podría ser ejercidas tanto por el Estado directamente, como por particulares nacionales o extranjeros. En tal sentido, la despublificación implicó que a partir de la entrada en vigencia de la LOHG las actividades del sector son actividades económicas privadas, que pueden ser desarrolladas en ejercicio del derecho a la libertad económica y en régimen de libre competencia.

No obstante, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, el derecho constitucional a la libertad económica no es un derecho absoluto, pues se encuentra sometido a las limitaciones establecidas por la Ley.26[26] En tal sentido, la LOHG establece una serie de limitaciones para el acceso de los particulares al ejercicio de las

25[25] HERNÁNDEZ, José Ignacio, La Liberalización de los Hidrocarburos Gaseosos y la Reforma General del Mercado de Hidrocarburos, en www.badellgrau.com

26[26] Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de 6 de febrero de 2001

actividades del sector de los hidrocarburos gaseosos. Así, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 22 de la LOHG «Las actividades a ser realizadas por personas privadas nacionales o extranjeras, con o sin la participación del Estado, requerirán licencia o permiso, según el caso, y deberán estar vinculados con proyectos o destinos determinados, dirigidos al desarrollo nacional, conforme el artículo 3° de esta Ley».

De la norma antes transcrita se evidencia que los particulares que deseen realizar actividades en el sector de los hidrocarburos gaseosos deberán obtener licencia o permiso. Conforme lo dispuesto en el artículo 24 eiusdem, para la exploración y explotación de hidrocarburos gaseosos no asociados se requerirá una licencia. Por su parte, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27 de la LOHG, quienes deseen realizar actividades de procesamiento, almacenamiento, transporte, distribución, industrialización, comercialización y exportación de gases asociados o no asociados, producidos por otras personas, deberán obtener previamente un permiso. En dichos títulos se establecerán los requisitos y condiciones para que los particulares puedan realizar tales actividades.

Ahora bien, debe tenerse presente que las licencias y permisos a los que hemos hecho referencia están orientados, únicamente, a la realización de las actividades de hidrocarburos gaseosos, lo cual no implica que si la realización de dichas actividades requiere la exploración y explotación de yacimientos de hidrocarburos gaseosos, el particular no deba obtener una concesión para la utilización de bienes del dominio público.

En efecto, conforme lo dispuesto en el artículo 1° de la LOHG, los yacimientos de hidrocarburos gaseosos existentes en el territorio nacional, bajo el lecho del mar territorial, de la zona marítima contigua y en la plataforma continental, pertenecen a la República, son bienes del domino público y por tanto inalienables e imprescriptibles.

Lo anterior no es una situación extraña, el hecho de que para realizar actividades privadas se requiera la utilización de bienes del dominio público es común en el régimen de liberalización de los servicios públicos en Venezuela. Recuérdese por ejemplo que de conformidad con lo previsto en la LOT, los servicios de telecomunicaciones que requieran la utilización del espectro radioeléctrico que es un bien del dominio público, no sólo requerirán de la habilitación para la prestación de la actividad de telecomunicaciones que deseen realizar, sino que además, deberán obtener la respectiva concesión para la utilización de bienes del dominio público (espectro radioeléctrico).

Por tal motivo, dada la vinculación con bienes del dominio público de la prestación de actividades de hidrocarburos gaseosos, el Estado debe regular en forma directa y especial dichas actividades, por lo que puede afirmarse que si bien es cierto que ha operado la liberalización de los hidrocarburos gaseosos a raíz de la entrada en vigencia de la LOHG, dicha liberalización es más bien matizada, pues el Estado no ha pretendido adoptar un sistema de competencia absoluta en el sector.

De allí que pueda afirmarse que la LOHG parte de un modelo de “competencia regulada”, caracterizado por el incentivo de la iniciativa privada y la libre competencia en el sector, sin perjuicio de la intervención de los Poderes Públicos como entes

reguladores de la actividad, lo cual, en aplicación del artículo 113 del Texto Constitucional, no pretende establecer u sistema de competencia perfecta en el sector, sino más bien la competencia efectiva.27[27]

Para el logro de dicho objetivo, el legislador ha utilizado la técnica de la neo-regulación de la actividad, mediante la cual se han establecido distintos mecanismos de regulación destinados a garantizar la adecuada prestación del suministro de hidrocarburos gaseosos en forma regular y continua manteniendo altos estándares de calidad, sin afectar con ello, en forma determinante, la libre competencia. Lo que se pretende con esta neo-regulación del sector es corregir las posibles deficiencias del mercado, a los fines de evitar que una competencia absoluta impida un adecuado suministro del gas natural.

Es por ello que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la LOHG las actividades relativas a este sector deben estar dirigidas al desarrollo nacional, mediante el aprovechamiento intensivo y eficiente de tales sustancias como combustibles para uso doméstico o industrial, como materia prima a los fines de su industrialización y para su eventual exportación en cualquiera de sus fases. Además señala el referido artículo que dichas actividades se realizarán atendiendo a la defensa y uso racional de los hidrocarburos gaseosos y a la protección, conservación y preservación del medio ambiente.

De allí que la Administración, a fin de garantizar los objetivos antes señalados pueda imponer a quienes desarrollen estas actividades determinadas obligaciones de servicio público o servicio universal. Así por ejemplo, el artículo 8 de la LOHG establece que los almacenadores, los transportistas y los distribuidores de hidrocarburos gaseosos, tendrán que prestar el servicio en forma continua y de conformidad con las normas legales, reglamentarias y técnicas de eficiencia, calidad y seguridad.

Por tanto, la neo-regulación en el sector de los hidrocarburos gaseosos pretende «(...) al

igual que con el resto de las actividades liberalizadas en Venezuela, establecer un

régimen jurídico que propenda al adecuado desarrollo del sector, a través de la

incorporación del libre competencia, utilizando nuevas técnicas de regulación que

propendan al adecuado desarrollo del sector, en vista del interés general que revisten

tales actividades.»28[28]

Para concluir, una última reflexión, el viejo concepto de servicio público –monopólico,

igualitario, de mínimos, uniforme-, ha quedado agotado, ya no satisface las necesidades

de la población. Hoy hay que abrir camino a nuevas realidades, más competitivas,

diferenciadas, innovadoras, que son las que la nueva realidad social reclama. Hay que

mejorar la prestación de los servicios públicos, pero sin perder lo ya conseguido hasta

27[27] HERNÁNDEZ, José Ignacio, La Liberalización de ... Ob. Cit,

28[28] HERNÁNDEZ, José Ignacio, La Liberalización de ... Ob. Cit

ahora que es, básicamente, la existencia de un servicio universal dirigido a todos los

ciudadanos en todos los niveles, para lo cual es necesario un nuevo servicio público, un

nuevo modelo de regulación económica, un cambio profundo en la política económica

de Estado. Si bien es cierto ya se ha dado un primer paso en esta dirección con la

liberalización de algunos sectores de la economía nacional, no debemos perder de vista

el largo camino que aún nos queda por recorrer.

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