ACHIZIŢIILE PUBLICE

Secţiunea l Noţiuni generale. Cadrul legislativ

Pentru titularii dreptului de proprietate publică, dar şi pentru titularii dreptului de proprietate privată, modalitatea curentă de procurare a mijloacelor materiale necesare funcţionarii şi, respectiv, existenţei lor, o reprezintă achiziţionarea de bunuri aflate în circuitul civil al societăţii.

În cazul autorităţilor şi instituţiilor publice, dobândirea de bunuri aflate în circuitul civil se realizează, în general, prin achiziţii publice.

După anul 1990, achiziţiile publice, ca operaţiune economică şi juridică, au fost reglementate iniţial prin O.G. nr.12/1993 privind achiziţiile de bunuri şi investiţii publice. Ulterior, a fost adoptată O.G. nr.l 18/1999 privind achiziţiile publice a cărei intrare în vigoare a fost prorogată şi, respectiv, suspendată în mod repetat până la 31 decembrie 2001, fiind respinsă prin Legea nr.473/20013 şi abrogata prin O.G. nr.60/2001 privind achiziţiile publice.

În momentul de faţă este în vigoare reglementarea dată de O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, care a fost adoptată în contextul implementării angajamentelor asumate de România în cadrul Capitolului l - „Libera circulaţie a marfurilor' şi al recomandărilor Comisiei Europene.

O.G. nr.34/2006 transpune, de altfel, în concret, două acte normative comunitare, şi anume două directive: Directiva nr. 17/2004/CE privind coordonarea procedurilor de achiziţie aplicate de entităţile care operează în sectoarele apă, energie, transport şi servicii poştale şi Directiva nr. 18/2004/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii.

Scopul declarat al acestei reglementări constă în:

- promovarea concurenţei între operatorii economici; garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

- asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică;

- asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante. Deci, legiuitorul, având în vedere exigenţele organismelor europene şi minusurile constatate pe plan intern în domeniul achiziţiilor publice, a urmărit ca prin această reglementare să încurajeze concurența între operatorii economici, garantarea

tratamentului egal şi nediscriminatoriu, cu asigurarea transparenţei şi corectitudinii întregului proces de achiziţii publice, pe de o parte, şi, pe de altă parte, a urmărit ca fondurile publice să fie utilizate în mod cât mai eficient în vederea satisfacerii nevoilor sociale.

De aceea, pentru realizarea scopurilor declarate, legiuitorul a impus ca la baza atribuirii contractului de achiziţie publică să se afle principiile următoare:

- nediscriminarea - în sensul că situaţiile identice nu trebuie tratate diferenţiat, fiind interzisă orice formă de discriminare bazată pe orice alte criterii de diferenţiere decât cele reglementate expres de ordonanţă de urgenţă;

- tratamentul egal - care impune ca fiecare potenţial participant la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să cunoască în prealabil regulile şi condiţiile cărora vă trebui să se conformeze şi să aibă garanţia că orice alt participant concurează în aceleaşi condiţii şi după aceleaşi reguli;

- recunoaşterea reciprocă - în sensul că în materia achiziţiilor publice, autorităţile contractante din România, că stat membru al Uniunii Europene, trebuie să accepte produsele şi serviciile livrate sau prestate de un operator economic din oricare alt stat membru, dacă produsele şi serviciile respective respecta într-o manieră obiectivă prescripţiile existente în statul membru de origine;

- transparenţa - care impune publicarea tuturor informaţiilor relevante de natură să poată permite oricărui potenţial participant la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să fie informat pe deplin atunci când decide în legătură cu participarea sau neparticiparea sa la procedura respectivă; proporţionalitatea - în sensul că autorităţile contractante au obligaţia să aprecieze că fiecare măsură luată şi condiţie impusă să fie necesară şi potrivită în raport cu obiectivele urmărite; eficienţa utilizării fondurilor publice - care impune realizarea unui raport optim între bunurile şi serviciile achiziţionate, pe de o parte şi, pe de altă parte, fondurile publice cheltuite;

- asumarea răspunderii - care impune ca autoritatea contractantă, atunci când decide modalitatea de derulare a procedurii, să-şi motiveze fiecare decizie luată şi să-şi asume astfel răspunderea.

Contractul de achiziţie publică

Aşa după cum am precizat, O.U.G. nr.34/2006 reglementează atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Din perspectiva obiectivelor lucrării de faţă, din cele trei categorii de contracte, prezintă importanţă doar aspectele referitoare la contractele de achiziţie şi, mai exact, acelea privind contractele de furnizare de bunuri, care reprezintă instrumente juridice folosite pentru constituirea şi sporirea domeniului public prin achiziţionarea de bunuri. De aceea, ne vom axa prezentările noastre, în principal, pe contractul de furnizare de produse(de bunuri), dar şi pe aspectele general valabile în materia contractelor de achiziţie publică .

Potrivit reglementării menţionate, contractele de achiziţie publică sunt:

- contracte de lucrări;

- contracte de furnizare;

- contracte de servicii.

Aşa cum spuneam mai sus, dintre acestea, pentru tema noastră, prezintă importanţă contractul de achiziţie publică de furnizare, care este acel contract de achiziţie publică, altul decât contractul de lucrări, care are ca obiect furnizarea unuia sau mai multor produse, prin cumpărare, inclusiv în rate, închiriere sau leasing, cu sau fără opţiune de cumpărare.

Este considerat contract de furnizare şi contractul de achiziţie publică ce are ca obiect principal furnizarea de produse şi, cu titlu accesoriu, operaţiuni/lucrări de instalare şi punere în funcţiune a acestora.

De asemenea, este considerat contract de furnizare şi contractul care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât şi prestarea de servicii, dacă valoarea estimată a produselor este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor prevăzute în acel contract.

2.1. Caracterele juridice ale contractului de achiziţie publică

Aşa cum rezultă din definiţia dată mai sus, contractul de achiziţie publică de furnizare de produse (bunuri) are caracterele juridice ale oricărui contract de achiziţie publică, în general.

Contractul de furnizare este un contract sinalagmatic, în sensul că da naştere la drepturi şi obligaţii pentru ambele părţi, adică atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorul economic, pe care părţile le cunosc din momentul încheierii sale.

Caracterul determinat al drepturilor şi obligaţiilor rezultă din caracterul reglementat al contractului de achiziţie publică, în general, operatorul economic şi autoritatea contractantă având drepturile şi obligaţiile prevăzute în mod limitativ de lege.

Caracterul administrativ al contractului de achiziţie publică de furnizare rezultă în mod explicit din prevederile art.2 alin.(l) lit.c) din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, care asimilează acest gen de contracte cu actul administrativ.

Contractul de achiziţie publică de furnizare este un contract cu titlu oneros, în sensul că autoritatea contractantă, în schimbul sumelor de bani pe care le achita operatorului economic, va primi un folos material: livrarea bunurilor achiziţionate.

Contractul de achiziţie publică de furnizare este un contract numit, în sensul că este reglementat în mod expres de lege, ca specie a contractului de achiziţie publică.

Contractul de achiziţie publică de furnizare are un obiect determinat, în sensul că poate avea ca obiect exclusiv sau, cel puţin ca obiect principal, furnizarea unuia sau mai multor produse de către operatorul economic, în beneficiul autorităţii contractante.

Contractul de achiziţie publică de furnizare este un contract solemn, în sensul că acesta, că orice alt contract de achiziţie publică, se încheie în formă scrisă, care este cerută ad validitatem.

2.2. Părţile contractului de achiziţie publică

Potrivit reglementării actuale, părţile contractului de achiziţie publică sunt autoritatea contractantă / autorităţile contractante, pe de o parte, şi, respectiv, operatorul economic / operatorii economici, pe de altă parte.

A. Calitatea de autoritate contractantă, în cadrul oricărui contract de achiziţie publică, o are:

- oricare organism al statului - autoritate publică sau instituţie publică - care acţionează la nivel central ori la nivel regional sau local;

- oricare organism de drept public, în afara celor arătate mai sus, care are personalitate juridică, a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial şi se afla cel puţin în una dintre următoarele situaţii: o este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, sau de către un alt organism de drept public; o se afla în subordinea sau este supus controlului unei autorităţi contractante, sau unui alt organism de drept public; o în componenţa consiliului de administraţie/organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia sunt numiţi de către o autoritate contractantă, sau de către un alt organism de drept public; oricare asociere formată de una sau mai multe autorităţi contractante dintre cele de mai sus;

- oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile de utilitate publică prevăzute de ordonanţă de urgenţă, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi; oricare subiect de drept, altul decât cele prevăzute mai sus, care desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile de utilitate publică prevăzute de ordonanţă de urgenţă, în baza unui drept special sau exclusiv, acordat de o autoritate competentă, atunci când acesta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.

B. Calitatea de operator economic o poate avea, în cadrul contractului de achiziţie publică de furnizare, orice furnizor de produse care prezintă pe piaţa o ofertă de produse, realizate prin desfăşurarea unei activităţi licite pentru care a fost autorizat potrivit legislaţiei statului respectiv.

Calitatea de operator economic, în general, o poate avea, potrivit art.3 lit.r) din O.U.G. nr.34/2006, oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări - persoana fizică/juridică, de drept public său privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piaţa produse, servicii şi/sau execuţie de lucrări.

Procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică

Prin procedura de atribuire se înţeleg etapele ce trebuie parcurse de autoritatea contractantă şi de către candidaţi/ofertanţi pentru că acordul părţilor privind angajarea în contractul de achiziţie publică să fie considerat valabil.

Având în vedere dispoziţiile art.18 din O.U.G. nr.34/2006, rezultă că aceste proceduri sunt limitative şi imperative, în sensul că părţile nu se pot abate de la aplicarea lor, acestea cuprinzând fiecare seturi de reguli stricte a căror neobservare sau încălcare va putea atrage vicierea întregii proceduri, cu consecinţa angajării răspunderii autorităţii contractante.

3.1. Reguli de elaborare a documentaţiei de atribuire

În conformitate cu reglementarea actuală, documentaţia de atribuire este realizată de autoritatea contractantă, care are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

În mod concret, documentaţia de atribuire trebuie să cuprindă, în principal, următoarele elemente:

- informaţii generale privind autoritatea contractantă, în special cu privire la adresa - inclusiv telefon, fax, e-mail -, persoane de contact, mijloace de comunicare etc.;

- instrucţiuni privind date limita care trebuie respectate şi formalităţi care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire;

- dacă sunt solicitate, cerinţele minime de calificare, precum şi documentele care urmează să fie prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie; caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv sau de negociere;

- instrucţiuni privind modul de elaborare şi de prezentare a propunerii tehnice şi financiare;

- informaţii detaliate şi complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câştigătoare; instrucţiuni privind modul de utilizare a căilor de atac; informaţii referitoare la clauzele contractuale obligatorii.

Autoritatea contractantă are şi următoarele drepturi:

- dreptul de a preciza în documentaţia de atribuire instituţiile competente de la care operatorii economici pot obţine informaţii privind reglementările referitoare la impozitare, precum şi cele referitoare la protecţia mediului;

- dreptul de a impune în cadrul documentaţiei de atribuire, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, condiţii speciale de îndeplinire a contractului prin care se urmăreşte obţinerea unor efecte de ordin social sau în legătură cu protecţia mediului şi promovarea dezvoltării durabile;

- dreptul de a opta pentru una dintre următoarele modalităţi de obţinere a documentaţiei de atribuire de către operatorii economici;

- o asigurarea accesului direct, nerestricţionat şi deplin, prin mijloace electronice, la conţinutul documentaţiei de atribuire;

- o punerea la dispoziţie oricărui operator economic care a înaintat o solicitare în acest sens sau, după caz, căruia i s-a transmis o invitaţie de participare a unui exemplar din documentaţia de atribuire, pe suport hârtie şi/sau pe suport magnetic, caz în care poate stabili un preţ pentru obţinerea documentaţiei de atribuire, cu condiţia ca acest preţ să nu depăşească costul multiplicării documentaţiei, la care se poate adăuga, dacă este cazul, costul transmiterii acesteia prin poştă.

3.2. Reguli de participare Ia procedura de atribuire

Regulile prevăzute de O.U.G. nr.34/2006, în ceea ce priveşte participarea la procedura de atribuire sunt, în esenţă, următoarele:

- orice operator economic are dreptul de a participa, individual sau într-un grup de operatori, la procedura de atribuire; mai mulţi operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatura sau oferta comună, fără a fi obligaţi să îşi legalizeze din punct de vedere formal asocierea. În această situaţie, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizata numai în cazul în care oferta comună este declarată câştigătoare şi numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiţie necesară pentru bună îndeplinire a contractului;

- întreprinderile afiliate au dreptul de a participa în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, dar numai în cazul în care participarea acestora nu este de natură să distorsioneze concurenţa. Prin întreprindere afiliată se înţelege orice subiect de drept:

- asupra căruia un alt subiect de drept poate exercita, direct sau indirect, o influenţă dominantă; sau care poate exercita o influenţă dominantă asupra altui subiect de drept; sau care, ca urmare a asocierii cu un subiect de drept, se află sub influenţa dominantă a unui alt subiect de drept.

3.3. Reguli de publicitate în procedura de atribuire

Regulile de publicitate reglementate de O.U.G. nr.34/2006 au ca scop asigurarea transparenţei întregii proceduri de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

În acest sens, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura publicarea anunţurilor de intenţie, de participare şi de atribuire. Astfel, autoritate contractantă are obligaţia de a transmite anunţurile respective către operatorul SEAP (Sistemul electronic de achiziţii publice), utilizând exclusiv mijloace electronice. Operatorul SEAP, la rândul său, are obligaţia să asigure Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice accesul nerestricţionat la anunţurile transmise de către autorităţile contractante, înainte de publicarea acestora.

Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice verifica fiecare anunţ transmis de către autoritatea contractantă pentru publicare în SEAP, în măsura în care anunţul respectiv este în legătură cu aplicarea procedurii de atribuire a unui contract cu o valoare estimată mai mare decât pragurile valorice de 75.000 euro în cazul contractului de furnizare de produse.

În termen de două zile lucrătoare de la data primirii anunţului în SEAP, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are obligaţia: fie să emită către operatorul SEAP acceptul de publicare pentru anunţul respectiv, în cazul în care în urma verificării nu se constată erori/omisiuni de completare; fie să respingă publicarea anunţului în SEAP, în cazul în care se constată erori/omisiuni de completare, informând totodată autoritatea contractantă asupra acestei decizii, precum şi asupra modului în care erorile/omisiunile pot fi remediate. După publicarea anunţului, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite anunţul şi către Regia Autonomă „Monitorul Oficial', spre publicare în Monitorul Oficial al României, Partea a Vl-a, Achiziţii publice. În cazul în care O.U.G. nr.34/2006 stabileşte obligaţia publicării anunţului în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, atunci anunţul respectiv nu poate fi publicat la nivel naţional înainte de data transmiterii acestuia către Comisia Europeană.

a) Anunţul de intenţie, în cazul contractelor de achiziţie de produse, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de intenţie dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii:

- autoritatea contractantă urmăreşte să reducă perioada de depunere a ofertelor până la 36 de zile;

- valoarea totală estimată a contractelor care urmează să fie atribuite în următoarele 12 luni pentru achiziţiile de produse este egală sau mai mare de 75.000 euro.

Autoritatea contractantă are libertatea să aprecieze dacă va publica anunţul de intenţie:

- în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în SEAP şi în Monitorul Oficial al României, Partea a Vl-a, Achiziţii publice; sau numai în SEAP, cu condiţia ca, înainte de publicare, să fi fost transmis un anunţ simplificat de informare prealabilă către Comisia Europeană.

b) Anunţul de participare. Cazurile în care autoritatea contractantă este obligată să transmită spre publicare un anunţ de participare sunt limitativ prevăzute la art.54 din O.U.G. nr.34/2006.

Astfel, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de participare atunci când:

- iniţiază procedura de licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, dialog competitiv sau negociere, cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică sau pentru încheierea acordului-cadru; lansează un sistem dinamic de achiziţie; iniţiază procesul de atribuire a unui contract de achiziţie publică printr-un sistem dinamic de achiziţii, în acest caz publicându-se un anunţ simplificat; organizează un concurs de soluţii.

Anunţul de participare se publică în SEAP şi în Monitorul Oficial al României, Partea a Vl-a, Achiziţii publice şi, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie doar în cazurile anume prevăzute de lege, iar în celelalte cazuri este facultativă.

c) Anunţul de atribuire. Transmiterea anunţului de atribuire este obligatorie pentru autoritatea contractantă care:

- a finalizat procedura de atribuire - licitaţie deschisă, licitaţie restrânsă, dialog competitiv, negociere cu/fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, cerere de oferte - prin atribuirea contractului de achiziţie publică sau încheierea acordului-cadru;

- a finalizat un concurs de soluţii prin stabilirea concurentului câştigător;

- a atribuit un contract de achiziţie publică printr-un sistem dinamic de achiziţii.

La fel ca şi anunţul de participare, anunţul de atribuire se publică în SEAP şi în Monitorul Oficial al României, Partea a Vl-a, Achiziţii publice, şi, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

3.4. Alte reguli ale procedurii de atribuire

a) Reguli de comunicare şi de transmitere a datelor

Orice comunicare, solicitare, informare, notificare şi altele asemenea trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

· să fie transmise în scris;

· să fie înregistrate în momentul transmiterii şi, respectiv, în momentul primirii;

· să fie realizate astfel încât să se asigure integritatea şi confidenţialitatea datelor respective.

Documentele scrise pot fi transmise prin oricare dintre următoarele modalităţi:

- prin poştă; prin fax; prin mijloace electronice; prin orice combinaţie a modalităţilor de mai sus. Autoritatea contractantă are dreptul de a impune, în documentaţia de atribuire, modalităţile de comunicare pe care intenţionează să le utilizeze pe parcursul aplicării procedurii, fără a restricţiona accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.

b) Reguli de evitare a conflictului de interese În vederea evitării conflictului de interese, autoritatea contractantă are obligaţia, pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, să ia măsurile necesare pentru a preveni situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale.

Astfel, persoanele fizice sau juridice care participa direct în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor nu au dreptul de a fi candidat, ofertant, ofertant asociat sau subcontractant, sub sancţiunea excluderii din procedură de atribuire.

De asemenea, nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane:

· persoane care deţin părţi sociale, părţi de interes, acţiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanti ori persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi sau subcontractanti; soţ/soţie, rudă sau afin, până la gradul al patrulea inclusiv, cu persoane care fac parte din consiliul de administraţie/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanţi/candidaţi; persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor.

La rândul său, contractantul nu are dreptul de a angaja, în scopul îndeplinirii contractului de achiziţie publică, persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul aplicării unei proceduri de atribuire, pe parcursul unei perioade de cel puţin 12 luni de la încheierea contractului, sub sancţiunea nulităţii contractului respectiv pentru cauza imorală.

3.5. Proceduri de atribuire

a) Licitaţia deschisă

Licitaţia deschisă este procedura la care orice operator economic interesat are dreptul să depună o ofertă.

De regulă, procedura de licitaţie deschisă se desfăşoară într-o singură etapă. Că excepţie, autoritatea contractantă are dreptul de a decide organizarea unei etape suplimentare de licitaţie electronică, caz în care are obligaţia de a anunţa această decizie în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire.

Licitaţia deschisă se iniţiază prin transmiterea spre publicare a unui anunţ de participare prin care autoritatea contractantă solicita operatorilor interesaţi să depună oferte în termenele prevăzute de lege.

Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita şi de a obţine documentaţia de atribuire, precum şi dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.

De asemenea, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite răspunsurile - însoţite de întrebările aferente - către toţi operatorii economici care au obţinut, în condiţiile ordonanţei de urgenţă menţionate, documentaţia de atribuire, luând măsuri pentru a nu dezvălui identitatea celui care a solicitat clarificările respective.

În sfârşit, autoritatea contractantă are obligaţia de a deschide ofertele la data şi locul indicate în anunţul de participare.

b) Licitaţia restrânsă

Licitaţia restrânsă constituie procedura la care orice operator economic are dreptul să-şi depună candidatura, urmând ca ofertele să fie depuse numai de către candidaţii selectaţi.

Astfel, procedura de licitaţie restrânsă se desfăşoară, de regulă, în două etape:

- etapa de selectare a candidaţilor, prin aplicarea criteriilor de selecţie;

- etapa de evaluare a ofertelor depuse de candidaţii selectaţi, prin aplicarea criteriului de atribuire.

Dar, autoritatea contractantă are dreptul de a decide organizarea unei etape suplimentare de licitaţie electronică, caz în care are obligaţia de a anunţa această decizie în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire.

Licitaţia restrânsă se iniţiază prin transmiterea spre publicare a unui anunţ de participare prin care se solicita operatorilor economici interesaţi depunerea de candidaturi, autoritatea contractantă având obligaţia de a indica în anunţul de participare criteriile de selecţie şi regulile aplicabile, numărul minim al candidaţilor pe care intenţionează să-i selecteze şi, dacă este cazul, numărul maxim al acestora.

Numărul de candidaţi selectaţi după prima etapă a licitaţiei restrânse trebuie să fie cel puţin egal cu numărul minim indicat în anunţul de participare.

În cazul în care numărul candidaţilor care îndeplinesc criteriile de selecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare, autoritatea contractantă are dreptul:

- fie de a anula procedura de licitaţie restrânsă;

- fie de a continua procedura de licitaţie restrânsă numai cu acei candidaţi care îndeplinesc criteriile solicitate, în măsura în care numărul acestora este, totuşi, suficient pentru a asigura o concurenţă reală.

După efectuarea selecţiei, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite concomitent o invitaţie de participare la etapa a doua a procedurii de licitaţie restrânsă tuturor candidaţilor selectaţi, fiind interzisă invitarea la etapa a doua a licitaţiei restrânse a unui operator economic care nu a depus candidatura în prima etapă sau care nu a îndeplinit criteriile de selecţie.

Invitaţia de participare trebuie să cuprindă cel puţin următoarele informaţii:

· referinţe privind anunţul de participare publicat; data şi ora limita stabilite pentru depunerea ofertelor;

· adresa la care se transmit ofertele;

· limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta;

· adresa, dată şi ora deschiderii ofertelor;

· dacă este cazul, precizări referitoare la documentele suplimentare pe care operatorii economici trebuie să le prezinte în scopul verificării declaraţiilor sau completării documentelor prezentate în prima etapă pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi economico-financiare.

Orice candidat selectat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire, iar autoritatea contractantă are obligaţia de a răspunde, în mod clar, complet şi fără ambiguităţi, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic.

În sfârşit, autoritatea contractantă are obligaţia de a deschide ofertele la adresa, dată şi ora indicate în invitaţia de participare, în măsura în care nu a devenit necesară decalarea termenului de depunere a ofertelor, ca urmare a depunerii unei contestaţii.

c) Dialogul competitiv

Dialogul competitiv este procedura la care orice operator economic are dreptul să îşi depună candidatură şi prin care autoritatea contractantă conduce un dialog cu candidaţii admişi, în scopul identificării uneia sau mai multor soluţii apte să răspundă necesităţilor sale, urmând ca, pe baza soluţiei alese, candidaţii să depună oferta finală.

Procedura de atribuire a dialogului competitiv poate fi aplicată de autoritatea contractantă dacă sunt îndeplinite, cumulativ, următoarele două condiţii:

· contractul în cauză este considerat a fi de complexitate deosebită; aplicarea procedurii de licitaţie deschisă sau restrânsă nu ar permite atribuirea contractului de achiziţie publică în cauză. Această procedură se desfăşoară în trei etape: etapă de preselecţie a candidaţilor;

· etapă de dialog cu candidaţii admişi în urma preselecţiei, pentru identificarea soluţiei/soluţiilor apte să răspundă necesitaţilor autorităţii contractante şi în baza căreia/cărora candidaţii vor elabora şi vor depune oferta finală; etapa de evaluare a ofertelor finale depuse.

Procedura dialogului competitiv se iniţiază prin transmiterea spre publicare a unui anunţ de participare prin care se solicita operatorilor economici interesaţi depunerea de candidaturi.

Orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura pentru a participa la procedura de dialog competitiv.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în anunţul de participare criteriile de preselecţie şi regulile aplicabile, numărul minim al candidaţilor pe care intenţionează să îi preselecteze şi, dacă este cazul, numărul maxim al acestora.

Atunci când preselectează candidaţii, autoritatea contractantă are obligaţia de a aplica criterii obiective şi nediscriminatorii, utilizând în acest scop numai criteriile de preselecţie prevăzute în anunţul de participare.

Numărul de candidaţi admişi în cea de-a doua etapă a dialogului competitiv trebuie să fie cel puţin egal cu numărul minim indicat în anunţul de participare.

În cazul în care numărul candidaţilor care îndeplinesc criteriile de preselecţie este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare, autoritatea contractantă are dreptul: fie de a anula procedura de dialog competitiv;

- fie de a continua procedura de dialog competitiv numai cu acei candidaţi care îndeplinesc criteriile solicitate, în măsura în care numărul acestora este totuşi suficient pentru a asigura o concurenţă reală.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite, concomitent, o invitaţie de participare la etapa a doua a procedurii de dialog competitiv tuturor candidaţilor admişi, fiind interzisă invitarea la etapa a doua a dialogului competitiv a unui operator economic care nu a depus candidatura în prima etapă sau care nu a îndeplinit criteriile de preselecţie.

Invitaţia de participare trebuie să cuprindă cel puţin următoarele informaţii:

· referinţe privind anunţul de participare publicat;

· adresa la care va avea loc dialogul, precum şi data şi ora lansării acestuia;

· limba/limbile în care se va derula dialogul; dacă este cazul, precizări referitoare la documentele suplimentare pe care operatorii economici trebuie să le prezinte în scopul verificării declaraţiilor sau completării documentelor, prezentate în prima etapă pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi economico-financiare.

Autoritatea contractantă derulează dialogul cu fiecare candidat admis, în parte, discutând opţiunile referitoare la aspectele tehnice, montaje financiare, mod de rezolvare a unor probleme legate de cadrul juridic, precum şi orice alte elemente ale viitorului contract, astfel încât soluţiile identificate să corespundă necesitaţilor obiective ale autorităţii contractante. Autoritatea contractantă are obligaţia că, pe durata dialogului, să asigure aplicarea principiului tratamentului egal faţă de toţi participanţii. În acest sens, autoritatea contractantă nu are dreptul de a furniza informaţii într-o manieră discriminatorie, care ar putea crea unuia/unora dintre participanţi un avantaj suplimentar în raport cu ceilalţi.

După ce a declarat închisă etapă de dialog şi a anunţat participanţii cu privire la acest aspect, autoritatea contractantă are obligaţia de a invita participanţii selectaţi să depună oferta finală, ofertă care se elaborează pe baza soluţiei/soluţiilor identificate în cursul acestei etape şi

care trebuie să conţină toate elementele necesare prin care se prezintă modul de îndeplinire a viitorului contract.

Invitaţia de depunere a ofertei finale trebuie să cuprindă cel puţin următoarele informaţii:

· referinţe privind anunţul de participare publicat; data limita stabilită pentru depunerea ofertelor;

· adresa la care se transmit ofertele;

· limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta; data deschiderii ofertelor;

· dacă este cazul, precizări referitoare la documentele suplimentare pe care operatorii economici trebuie să le prezinte în scopul verificării declaraţiilor sau completării documentelor, prezentate în prima etapă pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi economico-financiare. Evaluarea ofertelor se realizează pe baza criteriilor prevăzute în documentaţia de atribuire, iar oferta câştigătoare va fi „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic'.

d) Negocierea este procedura prin care autoritatea contractantă derulează consultări cu candidaţii selectaţi şi negociază clauzele contractuale, inclusiv preţul, cu unul sau mai mulţi dintre aceştia.

În cazul contractului de achiziţie de furnizare de produse(de bunuri), negocierea poate fi:

- negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;

- negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare;

- cererea de oferte.

Negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare

Această procedură de atribuire a unui contract de achiziţie de furnizare poate fi folosită de către autoritatea contractantă în următoarele cazuri:

· atunci când, în urma aplicării licitaţiei deschise, licitaţiei restrânse, dialogului competitiv sau a cererii de oferte, nu a fost depusă nici o ofertă sau au fost depuse numai oferte inacceptabile ori neconforme;

· în situaţii excepţionale, temeinic motivate, atunci când natura lucrărilor/produselor/serviciilor sau riscurile implicate de

executarea/livrarea/prestarea acestora nu permit o estimare iniţială globală a preţului viitorului contract de achiziţie publică;

Negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare se iniţiază prin transmiterea spre publicare a unui anunţ de participare, prin care se solicita operatorilor economici interesaţi depunerea de candidaturi.

Orice operator economic are dreptul de a-şi depune candidatura pentru a participa la procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în anunţul de participare criteriile de preselecţie şi regulile aplicabile, numărul minim al candidaţilor pe care intenţionează să îi preselecteze şi, dacă este cazul, numărul maxim al acestora.

Atunci când preselectează candidaţii, autoritatea contractantă are obligaţia de a aplica criterii obiective şi nediscriminatorii, utilizând în acest scop numai criteriile de preselecţie prevăzute în anunţul de participare.

Autoritatea contractantă derulează negocieri cu fiecare candidat preselectat în parte, iar pe durata negocierilor, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura aplicarea principiului tratamentului egal faţă de toţi candidaţii.

Autoritatea contractantă derulează negocieri până la identificarea şi stabilirea, pe baza criteriilor de atribuire, a celei mai avantajoase propuneri de ofertă din punct de vedere economic.

Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare

În privinţa contractului de achiziţie de furnizare, această procedură poate fi aplicată de autoritatea contractantă numai în următoarele cazuri:

· atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic;

· că o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau a cererii de oferte nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii contractante;

· atunci când produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, şi numai dacă acestea nu

se realizează pentru obţinerea unui profit şi nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente;

· atunci când este necesară achiziţionarea, de la furnizorul iniţial, a unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii echipamentelor/instalaţiilor livrate anterior, şi numai dacă schimbarea furnizorului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determina incompatibilităţi sau dificultăţi tehnice sporite de operare şi întreţinere. Perioadă în care astfel de contracte pot fi atribuite nu trebuie să depăşească, de regulă, 3 ani de la atribuirea contractului de furnizare iniţial; pentru achiziţionarea de materii prime cotate la bursele de mărfuri, achiziţia acestora realizându-se ca urmare a tranzacţiilor de pe piaţă la disponibil;

· atunci când produsele pot fi achiziţionate în condiţii deosebit de avantajoase, de la un operator economic care îşi lichidează definitiv afacerile, de la un judecator-sindic care administrează afacerile unui operator economic în stare de faliment sau lichidare, printr-un aranjament cu creditorii unui operator economic în stare de faliment sau lichidare ori printr-o altă procedura similară cu cele anterioare, reglementată prin lege;

Cererea de oferte

Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere de oferte numai în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică este mai mică decât sau egală cu echivalentul în lei a 75.000 euro, pentru contractul de furnizare.

Începând cu data de l ianuarie 2007, cererea de oferte se iniţiază prin publicarea în SEAP a unei invitaţii de participare la procedura de atribuire, care trebuie să cuprindă cel puţin următoarele informaţii:

· dată şi ora limita stabilite pentru primirea ofertelor adresa la care se transmit ofertele;

· dată şi ora deschiderii ofertelor

· limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta;

· dacă se solicita îndeplinirea unor criterii minime de calificare,

· menţionarea acestora;

· scurtă descriere a obiectului contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

· modul de obţinere a documentaţiei de atribuire.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a deschide ofertele la adresa, dată şi ora indicate în invitaţia de participare, în măsura în care nu a devenit necesară decalarea termenului de depunere a ofertelor ca urmare a depunerii unei contestaţii.

3.6. Modalităţi speciale de atribuire a contractului de achiziţie publică

a) Acordul-cadru

Potrivit art.3 lit.b) din O.U.G. nr.34/2006, acordul-cadru reprezintă înţelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia acordul-cadru, de regulă prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să ' distorsioneze concurenţa.

De asemenea, autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili că durata unui acord-cadru să depăşească 4 ani, decât în cazuri excepţionale şi pe care le poate justifica în special prin obiectul specific al contractelor ce urmează a fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv.

Contractele care se atribuie în baza unui acord-cadru nu pot fi încheiate decât între autoritatea/autorităţile contractante şi operatorul/operatorii economici, care sunt parte a acordului respectiv.

Autoritatea contractantă are dreptul de a atribui contracte de achiziţie publică subsecvente unui acord-cadru încheiat cu mai mulţi operatori economici:

fie fără reluarea competiţiei;

fie prin reluarea competiţiei între operatorii economici semnatari ai acordului-cadru.

b) Sistemul de achiziţie dinamic

Sistemul de achiziţie dinamic poate fi folosit de către autoritatea contractantă numai prin intermediul SEAP şi numai pentru achiziţia unor produse de uz curent, ale căror caracteristici general disponibile pe piaţa satisfac nevoile autorităţii contractante, care nu are dreptul de a utiliza acest sistem în mod abuziv sau impropriu, astfel încât să împiedice, să sustragă sau să distorsioneze concurenţa.

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a stabili că durata unui sistem de achiziţie dinamic să depăşească 4 ani, decât în cazuri excepţionale, temeinic justificate.

Atunci când lansează un sistem de achiziţie dinamic, autoritatea contractantă are obligaţia:

de a publica un anunţ de participare în care se precizează clar faptul că pentru atribuirea contractului/contractelor de achiziţie publică se utilizează un sistem dinamic de achiziţie, precum şi adresa de Internet la care documentaţia de atribuire este disponibilă; de a indica în caietul de sarcini, alături de caracteristicile produselor care urmează să fie achiziţionate, şi informaţiile relevante privind caracteristicile sistemului utilizat, echipamentul electronic folosit, posibilităţi şi instrucţiuni de accesare; - de a permite prin mijloace electronice, începând cu momentul publicării anunţului de participare şi până la închiderea sistemului de achiziţie dinamic, accesul nerestricţionat, direct şi complet la conţinutul documentaţiei de atribuire. După lansarea sistemului de achiziţie dinamic şi pe întreaga perioadă de existenţa a acestuia, autoritatea contractantă are obligaţia de a permite oricărui operator economic interesat să depună o ofertă orientativă, cu scopul de a fi admis în sistem.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a invita toţi ofertanţii admişi în sistemul dinamic de achiziţie să depună o ofertă fermă pentru contractul de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, stabilind în acest sens o dată limită pentru depunere.

După verificarea ofertelor ferme depuse, autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică ofertantului care prezintă cea mai avantajoasă oferta fermă pe baza aplicării criteriilor de atribuire stabilite în anunţul de participare publicat cu ocazia lansării sistemului de achiziţie dinamic.

c) Licitaţia electronică

Potrivit art.3 lit.n) din O.U.G. nr.34/2006, licitaţia electronică este procesul repetitiv realizat după o primă evaluare completă a ofertelor, în care ofertanţii au posibilitatea, exclusiv prin intermediul mijloacelor electronice, de a reduce preţurile prezentate şi/sau de a îmbunătăţi alte elemente ale ofertei; evaluarea finală trebuie să se realizeze în mod automat prin mijloacele electronice utilizate.

În sensul acestei ordonanţe de urgenţă, prin mijloace electronice se înţelege utilizarea echipamentelor electronice pentru procesarea şi stocarea de date care sunt difuzate, transmise şi recepţionate prin cablu, radio, mijloace optice sau prin alte mijloace electromagnetice.

Autoritatea contractantă are dreptul de a utiliza licitaţia electronică în următoarele situaţii:

· că o etapă finală a licitaţiei deschise, a licitaţiei restrânse, a negocierii cu publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, sau a cererii de oferte, înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică, şi numai dacă specificaţiile tehnice au fost definite cu

precizie în caietul de sarcini; la reluarea competiţiei dintre operatorii economici care au semnat un acord-cadru;

· cu ocazia depunerii ofertelor ferme în vederea atribuirii unui contract de achiziţie publică prin utilizarea unui sistem de achiziţie dinamic.

Atunci când foloseşte această procedură, autoritatea contractantă are următoarele obligaţii:

obligaţia de a anunţa decizia de utilizare a licitaţiei electronice în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire; obligaţia de a folosi această procedură astfel încât să nu împiedice, restrângă sau distorsioneze concurenţa; obligaţia de a include în documentaţia de atribuire şi următoarele informaţii specifice:

o elementele ofertei care vor face obiectul procesului repetitiv de ofertare;

o eventuale limite ale valorilor până la care elementele ofertei pot fi îmbunătăţite, astfel cum rezultă acestea din specificaţiile care definesc obiectul contractului; o informaţiile care urmează a fi puse la dispoziţie ofertanţilor în cursul licitaţiei electronice şi momentul când aceste informaţii vor fi disponibile;

o informaţiile relevante privind procesul licitaţiei electronice; o condiţiile în care ofertanţii vor avea dreptul să liciteze; o informaţiile relevante referitoare la echipamentul electronic folosit, condiţiile tehnice şi modalităţile concrete de realizare a conectări i.

Licitaţia electronică se desfăşoară în mai multe runde succesive şi, în cursul fiecărei runde, autoritatea contractantă are obligaţia de a comunica instantaneu tuturor ofertanţilor cel puţin informaţiile necesare acestora pentru a-şi determina, în orice moment, poziţia pe care o ocupa în clasament.

Autoritatea contractantă are dreptul de a comunica şi alte informaţii privind:

numărul participanţilor în runda respectivă a licitaţiei electronice;

preţuri sau valori noi prezentate în cadrul rundei de licitare de către alţi ofertanţi

Pe parcursul efectuării rundelor de licitare, autoritatea contractantă nu are dreptul de a dezvălui identitatea ofertanţilor. Finalizarea procedurii licitaţiei electronice se realizează printr-una sau printr-o combinaţie a următoarelor modalităţi:

la un moment precis stabilit în prealabil şi comunicat ofertanţilor în invitaţia de participare;

după un număr de runde de licitare al căror calendar de desfăşurare a fost precis stabilit în prealabil şi comunicat ofertanţilor în invitaţia de participare;

atunci când nu se mai primesc preţuri şi/sau valori noi care îndeplinesc cerinţele cu privire la diferenţele minime impuse; în acest caz, invitaţia de participare trebuie să precizeze un termen limită care va fi lăsat să curgă de la primirea ultimei oferte până la finalizarea licitaţiei electronice.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică pe baza rezultatului obţinut în urma finalizării licitaţiei electronice, stabilind oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse.

Atribuirea contractului de achiziţie publică

4.1. Oferta. Oferte alternative

Potrivit art.3 lit.q) din O.U.G. nr.34/2006, oferta reprezintă actul juridic prin care operatorul economic îşi manifesta voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică, incluzând propunerea financiară şi propunerea tehnică.

Ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire, la adresa şi până la data şi ora limită pentru depunere stabilite în anunţul său invitaţia de participare.

Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă.

Conţinutul ofertelor trebuie să rămână confidenţial până la data stabilită pentru deschiderea acestora, autoritatea contractantă urmând a lua cunoştinţă de conţinutul respectivelor oferte numai după această dată.

Autoritatea contractantă are dreptul de a permite ofertanţilor să depună oferte alternative numai în cazul în care criteriul de atribuire este „cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic', caz în care anunţul de participare trebuie să precizeze în mod explicit dacă este permisă depunerea de oferte alternative sau dacă această posibilitate este interzisă.

4.2. Selecţia şi calificarea ofertanţilor/candidaţilor

Criteriile de calificare şi selecţie aplicate de autoritatea contractantă se pot referi numai la:

· situaţia personală a candidatului sau ofertantului; capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; situaţia economică şi financiară; capacitatea tehnică şi/sau profesională; standarde de asigurare a calităţii; standarde de protecţie a mediului.

· Situaţia personală a ofertantului/candidatului obliga autoritatea contractantă să excludă din procedură aplicată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat despre care are cunoştinţă că, în ultimii 5 ani, a fost condamnat, prin hotărârea definitivă a unei instante judecătoreşti, pentru participare la activităţi ale unei organizaţii criminale, pentru corupţie, pentru fraudă şi/sau pentru spălare de bani.

De asemenea, autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se afla în oricare dintre următoarele situaţii:

este în stare de faliment ori lichidare, afacerile îi sunt conduse de un administrator judiciar sau activităţile sale comerciale sunt suspendate ori fac obiectul unui aranjament cu creditorii sau este într-o situaţie similară cu cele anterioare, reglementată prin lege; face obiectul unei proceduri legale pentru declararea sa în una dintre situaţiile prevăzute mai sus; nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit; în ultimii 2 ani nu şi-a îndeplinit sau şi-a îndeplinit în mod defectuos obligaţiile contractuale, din motive imputabile ofertantului în cauză, fapt care a produs sau este de natură să producă grave prejudicii beneficiarilor acestuia; a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instante judecătoreşti, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greşeli în materie profesională; prezintă informaţii false sau nu prezintă informaţiile solicitate de către autoritatea contractantă, în legătură cu situaţia proprie aferenta cazurilor prevăzute mai sus.

Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale este verificată de autoritatea contractantă, care are dreptul de a solicita oricărui operator economic să prezinte documente edificatoare care să dovedească formă de înregistrare că persoană fizică sau juridică şi, după caz, de atestare ori apartenenta din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din ţară în care ofertantul/candidatul este stabilit.

Situaţia economică şi financiară a operatorului economic care participă la procedura poate fi verificată şi demonstrată cu:

declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează

activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile.

Capacitatea tehnică şi/sau profesională este verificată de autoritatea contractantă şi demonstrată de operatorul economic participant la o procedură de atribuire a unui contract de furnizare prin:

- o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar.

o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

- informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

- certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificaţii sau standarde relevante;

- mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicita acest lucru.

Standardele de asigurare a calităţii sunt verificate de autoritatea contractantă prin solicitarea unor certificate emise de organisme independente, prin care se atestă faptul ca operatorul economic respecta anumite standarde, iar autoritatea contractantă este obligată să se raporteze la sistemele de asigurare a calităţii bazate pe seriile de standarde europene relevante, certificate de organisme conforme cu seriile de standarde europene privind certificarea.

În conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

Standardele de protecţia mediului sunt verificate de autoritatea contractantă, în special, în cazul contractelor de lucrări şi a contractelor de servicii, fiind obligată să se raporteze la Sistemul Comunitar de Management Ecologic şi Audit (EMAS).

4.3. Criteriile de atribuire a contractului de achiziţie publică

Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în anunţul de participare criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică, care, odată stabilit, nu poate fi schimbat pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire.

Potrivit art.198 alin.(l) din O.U.G. nr.34/2006, criteriile de atribuire a contractului de achiziţie publică poate fi numai:

fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic; fie, în mod exclusiv, preţul cel mai scăzut.

însă, în cazul în care atribuirea contractului de achiziţie publică se realizează prin aplicarea procedurii de dialog competitiv, criteriul de atribuire utilizat trebuie să fie numai oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic.

4.4. Stabilirea ofertei câştigătoare

Autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a încheia contractul de achiziţie publică cu ofertantul a cărui oferta a fost stabilită ca fiind câştigătoare, pe baza propunerilor tehnice şi financiare cuprinse în respectiva oferta.

Dacă autoritatea contractantă nu poate încheia contractul cu ofertantul a cărui oferta a fost stabilită ca fiind câştigătoare, din cauza faptului că ofertantul se afla într-o situaţie de forţă majoră, atunci aceasta are dreptul:

fie să declare câştigătoare oferta clasată pe locul doi;

fie să anuleze aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului

de achiziţie publică.

Autoritatea contractantă are obligaţia de a informa candidaţii/ofertanţii despre decizia de atribuire a contractului de achiziţie publică sau, după caz, de anulare a procedurii de atribuire, comunicarea fiind transmisă şi prin fax sau prin mijloace electronice.

Ca regulă generală, autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contractul de achiziţie publică/acordul-cadru numai după împlinirea termenelor de 10 zile sau, respectiv, 5 zile, în condiţiile prevăzute la art.205 alin.(l) din OUG nr.34/2006.

în cazul în care contractul de achiziţie publică este încheiat înainte de împlinirea acestor termene, acesta este lovit de nulitate absolută.

4.5. Anularea aplicării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică

Potrivit prevederilor generale ale O.U.G. nr.34/2006, atât ofertă, cât şi acceptarea ofertei sunt acte juridice irevocabile, în sensul că nu pot fi retrase de operatorul economic şi, respectiv, de autoritatea contractantă.

Totuşi, prin excepţie, autoritatea contractantă are dreptul de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică numai în următoarele cazuri:

nu a fost posibilă asigurarea unui nivel satisfăcător al concurenţei, respectiv numărul de operatori economici este mai mic decât cel minim prevăzut;

- au fost depuse numai oferte inacceptabile şi/sau neconforme; nu a fost depusă nicio ofertă sau au fost depuse oferte care, deşi pot fi luate în considerare, nu pot fi comparate datorită modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/sau financiare; abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului. Procedura de atribuire se consideră a fi afectată în cazul în care se îndeplinesc, cumulativ, următoarele condiţii:

în cadrul documentaţiei de atribuire şi/sau în modul de aplicare a procedurii se constată erori sau omisiuni care au ca efect încălcarea principiilor aplicabile procedurilor de atribuire a contractului de achiziţie publică; autoritatea contractantă se afla în imposibilitate de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă, la rândul lor, la încălcarea principiilor de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Recurgând la această măsură, autoritatea contractantă are obligaţia de a comunica în scris tuturor participanţilor la procedura de atribuire, în cel mult 3 zile lucrătoare de la data anularii, atât încetarea obligaţiilor pe care aceştia şi le-au creat prin depunerea de oferte, cât şi motivul concret care a determinat decizia de anulare.

Secţiunea a-5-a Soluţionarea contestaţiilor

5.1. Contestaţia împotriva actelor emise în materia achiziţiilor publice

în reglementarea anterioară, potrivit art.80 din O.U.G. nr.60/2001, actele şi deciziile nelegale puteau fi atacate pe cale administrativă, la autoritatea contractantă de către orice persoană fizică sau juridică care avea un interes legitim în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică sau a suferit un prejudiciu că o consecinţă directă a unui act nelegal sau a unei decizii nelegale.

Ca regulă generală, acţiunea în faţa instanţei - secţia de contencios administrativ a tribunalului în a cărui raza teritorială de competenta se afla sediul autorităţii contractante, putea fi introdusă numai după epuizarea caii de atac a contestaţiei pe cale administrativă.

Astfel, potrivit art.93 din O.U.G. nr.60/2001, sub sancţiunea decăderii, acţiunea în faţa instanţei de contencios administrativ trebuia introdusă în cel mult 30 de zile de la data primirii rezoluţiei motivate privind soluţionarea contestaţiei sau de la data expirării perioadei de soluţionare a contestaţiilor, care era de 10 zile.

Deci, din punct de vedere al naturii juridice, prin O.U.G. nr.60/2001, legiuitorul a pus la dispoziţie persoanelor fizice şi juridice care suferiseră un prejudiciu sau justificau un interes legitim în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică, o cale administrativă de atac a actelor şi deciziilor autorităţii contractante, care reprezenta o condiţie de admisibilitate a acţiunii în faţa instanţei de contencios administrativ.

Despăgubirile puteau fi solicitate numai pe calea acţiunii în justiţie, introdusă exclusiv în acest scop, şi numai după soluţionarea pe cale administrativă a contestaţiei sau în justiţie a acţiunilor având ca obiect un act nelegal sau o decizie nelegală a autorităţii contractante.

Având în vedere dispoziţiile art.21 alin.(4) din Constituţie, republicata, şi ale noii legi a contenciosului administrativ, în Capitolul IX al O.U.G. nr.34/2006, legiuitorul a reglementat o nouă procedura privind soluţionarea contestaţiilor având ca obiect acte emise de autoritatea contractantă în materia achiziţiilor publice.

a) Persoana care poate formula contestaţie

Potrivit art.255 alin.(l) din O.U.G. nr.34/2006, persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, emis cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ-jurisdictionala sau în justiţie.

în sensul noii reglementări, prin „persoana care se consideră vatamata' se înţelege orice persoană care îndeplineşte, în mod cumulativ, condiţiile următoare:

- are un interes legitim în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică pentru a cărui atribuire se aplică prevederile prezenţei ordonanţe de urgenţă;

- a suferit, suferă sau risca să sufere un prejudiciu, că o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice.

b) Obiectul contestaţiei

Contestaţia formulată de persoană care se consideră vătămată poate avea ca obiect, după caz, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, obligarea autorităţii contractante de a lua orice alte măsuri necesare pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

Prin act al autorităţii contractante se înţelege:

- orice act administrativ;

- lipsa emiterii unui act administrativ sau a oricărui alt act al autorităţii contractante ori refuzul de a-1 emite;

- orice alt act al autorităţii contractante, altele decât cele de mai sus, care produce sau poate produce efecte juridice.

5.2. Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor

Pentru soluţionarea contestaţiilor vizând actele emise de autoritatea contractantă în materia achiziţiilor publice, prin art.257 din O.U.G. nr.34/2006 a fost înfiinţat Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, că organism administrativ-jurisdictional, cu personalitate juridică de la l ianuarie 2007, care funcţionează pe lângă Autoritatea Naţională pentru

Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice7, faţă de care este independent în ceea ce priveşte deciziile sale.

Potrivit art. 226 alin.(l) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art.l din Regulamentul de organizare şi functionare8, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor are următoarele competente:

- să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire înainte de încheierea contractelor;

- să se pronunţe asupra legalităţii procedurilor şi operaţiunilor desfăşurate de autoritatea contractantă în atribuirea contractelor de achiziţie publică;

- să emită opinii asupra existenţei unei încălcări a legislaţiei în domeniu deduse judecăţii, dacă instanţă de judecată solicita acest lucru, în conformitate cu prevederile art. 287 alin. (4) din

O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Deci, principală atribuţie a Consiliului este aceea de soluţionare a contestaţiilor formulate în cadrul procedurilor de atribuire înainte de încheierea contractelor de achiziţii publice.

a) Forma şi elementele contestaţiei

Contestaţia se soluţionează de un complet format din 3 consilieri, dintre care unul are calitatea de preşedinte de complet, cauzele fiind distribuite în mod aleatoriu.

Contestaţia se formulează în scris şi trebuie să conţină, în mod obligatoriu:

- numele, domiciliul sau reşedinţa contestatorului ori, pentru persoanele juridice, denumirea, sediul lor şi codul unic de înregistrare, în cazul persoanelor juridice se vor indica şi persoanele care le reprezintă şi în ce calitate;

- denumirea şi sediul autorităţii contractante;

- denumirea obiectului contractului de achiziţie publică şi procedura de atribuire aplicată;

- obiectul contestaţiei;

- motivarea în fapt şi în drept a cererii;

- mijloacele de probă pe care se sprijină contestaţia, în măsura în care este posibil;

- semnătura părţii sau a reprezentantului persoanei juridice.

în cazul în care contestaţia nu cuprinde toate datele de mai sus, Consiliul va cere contestatorului că, în termen de 5 zile, să completeze contestaţia, în caz contrar aceasta urmând a fi respinsă.

b) Termenele de depunere a contestaţiei

Contestaţia poate fi depusă în toate fazele procedurii de atribuire şi împotriva oricărui act al autorităţii contractante.

Termenul de depunere a contestaţiei este de 10 zile sau de 5 zile, de la dată când contestatorul a luat cunoştinţă de actul respectiv, după cum valoarea contractului este mai mare sau mai mică de 40.000 euro, în cazul contractelor de furnizare şi contractelor de servicii, respectiv de 250.000 euro în cazul contractului de lucrări.

După depunerea contestaţiei la Consiliu, contestatorul este obligat că, de îndată, să comunice autorităţii contractante o copie a contestaţiei şi a inscrisurilor anexate acesteia.

c) Procedura de soluţionare a contestaţiei

Procedura de soluţionare a contestaţiilor se desfăşoară, că orice activitate jurisdicţionala, pe bază şi cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a respectării dreptului la apărare.

în cadrul activităţii de soluţionare a cauzei, Consiliul poate cere lămuriri părţilor, poate administra probe şi poate solicita orice alte date necesare pentru stabilirea situaţiei de fapt şi va putea recurge la un expert independent pentru lămurirea unor aspecte de ordin tehnic sau financiar.

De menţionat că procedura în faţa Consiliului este scrisă, iar părţile vor putea fi reprezentate de avocaţi, vor putea depune concluzii scrise, precum şi, la cerere, concluzii orale cu obligaţia de a se încadra în termenul general de 10 zile în care Consiliul este obligat să soluţioneze contestaţia.

d) Măsurile provizorii care pot fi luate de Consiliu

Efectul cel mai important al sesizării Consiliului constă în faptul că depunerea contestaţiei suspendă de drept procedura de atribuire până la data soluţionării contestaţiei, iar contractul încheiat în această perioadă este lovit de nulitate absolută.

Totuşi, în cazuri temeinic justificate, Consiliul poate, la cererea uneia dintre părţi, să dispună reluarea procedurii de atribuire, iar această decizie poate fi atacată cu plângere la Curtea de apel competenţa să soluţioneze şi plângerea împotriva deciziei de soluţionare a contestaţiei împotriva actului autorităţii contractante, soluţia instanţei fiind irevocabilă.

f) Soluţiile pe care le poate adopta Consiliul

Procedând la examinarea şi soluţionarea contestaţiei, Consiliul va emite o decizie prin care va adopta una dintre următoarele soluţii: Consiliul va putea admite contestaţia, situaţie în care:

- va anula în parte sau în tot actul atacat, său

- va obliga autoritatea contractantă să emită actul, său

- va putea dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor care afectează procedura de atribuire.

Consiliul nu este limitat la încălcările prevederilor legale invocate de contestator şi, în situaţia în care apreciază că există şi altele, va putea dispune din oficiu remedierea acestora, Consiliul nefiind, deci, obligat să-şi limiteze aprecierile şi soluţia la criticile invocate în contestaţie.

în situaţia în care, admiţând contestaţia, va dispune luarea unei măsuri de remediere a actului contestat, Consiliul va fi obligat să fixeze şi un termen în care măsură va trebui adusă la îndeplinire, în timp ce Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are prerogativa să verifice şi să supravegheze îndeplinirea măsurii.

Considerăm că aceasta atribuţie, dată în competenţa Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, nu afectează independenta şi nesubordonarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în activitatea de adoptare a deciziilor, monitorizarea îndeplinirii măsurilor de remediere vizând activitatea autorităţii/autorităţilor contractante, iar nu activitatea de soluţionare a contestaţiilor de către Consiliu.

Pe de altă parte, Consiliul va putea adopta o soluţie de respingere a contestaţiei atunci când:

- contestaţia este nefondată;

- contestaţia este tardiva, lipsită de obiect, lipsită de interes, exercitată de o persoană fără calitate sau introdusă de o persoană neinputernicita etc.

De asemenea, în orice fază de soluţionare a contestaţiei, Consiliul va putea lua act de renunţarea contestatorului la contestaţia formulată.

În toate situaţiile, Consiliul, în funcţie de soluţia pe care o va adopta cu privire la contestaţie, va decide şi asupra continuării sau anularii procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică şi se va pronunţa, la cerere, cu privire la cheltuielile efectuate în cursul soluţionării contestaţiei.

g) Efectele deciziei adoptate de Consiliu

Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor adopta decizia de soluţionare a contestaţiei cu votul majorităţii membrilor completului, care nu au dreptul de a se abţine de la vot.

Ca rezultat al deliberării, completul va întocmi o mânuţă care va fi semnată de toţi membrii completului, fiind consemnată într-un registru special, urmând să fie motivată şi comunicată în scris părţilor, în termen de 5 zile de la pronunţare, precum şi publicată pe pagina de internet a Consiliului.

Decizia astfel adoptată de Consiliu este obligatorie pentru părţile contractante, iar contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea deciziei este lovit de nulitate absolută.

Decizia prin care Consiliul a anulat în parte sau în tot actul contestat ori a obligat autoritatea contractantă să emită un act sau să dispună orice altă măsură pentru înlăturarea actelor ce împiedică procedura de atribuire a contractului de licitaţie care are caracter executoriu, urmând să fie executată fără somaţie şi fără îndeplinirea oricărei alte formalităţi, în termenul stabilit de Consiliu.

în situaţia în care autoritatea contractantă nu va proceda la aducerea la îndeplinire a măsurilor dispuse prin decizie în termenul stabilit de Consiliu, la cererea persoanei interesate, conducătorul autorităţii contractante, vinovat de nerespectarea demersurilor necesare, va fi sancţionat cu aplicarea unei amenzi de 20% din salariul minim pe economie pentru fiecare zi întârziere.

Decizia prin care Consiliul aplica o astfel de amendă, neatacata în termen, devine titlu executoriu şi se execută de către organele fiscale competente, potrivit procedurii privind executarea creanţelor fiscale.

în finalul acestei secţiuni în care am insistat asupra prezentării statutului autonom al Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi a procedurii jurisdicţionale de soluţionare a contestaţiei vizând actele şi operaţiunile autorităţii contractante emise în legătură cu atribuirea

contractelor de achiziţie publică, putem concluziona că soluţionarea contestaţiei reprezintă o jurisdicţie specială administrativă, în sensul art. 21 alin.(4) din Constituţie, republicata, şi al prevederilor Legea 554/2004, cu consecinţa caracterului facultativ şi gratuit al acesteia.

Deci, aşa cum se precizează şi la art. 255 alin.(l) din O.U.G. nr. 34/2006, persoană care se consideră vătămată printr-un act al autorităţii contractante, emis cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate uza de calea contestaţiei în condiţiile O.U.G . sau se poate adresa direct instanţei de contencios administrativ în condiţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

5.3. Soluţionarea sesizărilor privind verificarea legalităţii

Aşa cum am arătat mai sus, pe lângă atribuţiile de soluţionare a contestaţiilor şi de emitere a unor opinii la cererea instanţei investite cu judecarea unui litigiu privind achiziţiile publice, Consiliul are şi competenţă că, la cererea autorităţii contractante, să se pronunţe asupra procedurilor şi operaţiunilor desfăşurate în legătură cu atribuirea unui contract de achiziţie publică.

Potrivit art. 266 alin.(2) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul adopta decizii în exercitarea atribuţiilor sale.

în conformitate cu prevederile art. 282 alin.(l) din aceeaşi ordonanţă, atunci când apreciază necesar, autoritatea contractantă are dreptul să sesizeze Consiliul în scopul verificării, aprecierii şi pronunţării în legătură cu legalitatea actelor şi operaţiunilor pe care le-a desfăşurat în cadrul procedurii de atribuire a unui contract de achiziţie publică, situaţie în care va înainta o sesizare motivată şi însoţită de documentaţia privind procedura de achiziţie.

Procedând la soluţionarea sesizării autorităţii contractante, Consiliul:

- în cazul în care sesizarea este întemeiată, o va admite şi va constata legalitatea actelor şi corectitudinea operaţiunilor şi procedurilor desfăşurate de autoritatea contractantă ; sau

- în măsura în care va constata nereguli, va dispune notificarea autorităţii contractante în vederea luării măsurilor de remediere a neregulilor privind procedurile derulate.

5.4. Soluţionarea de către instanţă a litigiilor privind achiziţiile publice

a) Soluţionarea plângerilor împotriva deciziilor Consiliului

în conformitate cu prevederile art. 226 alin.(5) din O.U.G nr. 34/2006, deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei şi obligarea la plata amenzii pentru neaducerea la îndeplinire în termen a măsurilor dispuse de Consiliu pot fi atacate cu plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi pentru motive de netemeinicie.

Plângerea se formulează în scris, urmând să conţină în mod corespunzător datele prevăzute pentru contestaţie şi se depune la sediul Consiliului, care este dator să o înainteze, împreună cu dosarul, instanţei competente, în cel mult 3 zile de la expirarea termenului pentru exercitarea caii de atac.

Partea care exercita această cale de atac este obligată să comunice o copie a plângerii şi părţii adverse, urmând să depună la dosarul instanţei dovadă de comunicare.

Instanţa competenţa să soluţioneze plângerea este Curtea de apel, secţia de contencios administrativ şi fiscal pe raza căreia se afla sediul autorităţii contractante.

Calea de atac a plângerii împotriva Consiliului are natură juridică a recursului la care se referă art. 299 alin.(l) din Codul procedura civilă, potrivit căruia sunt supuse recursului, între altele, în condiţiile prevăzute de lege, hotărârile organelor cu activitate jurisdicţionala.

De altfel, procedura de soluţionare a plângerii este cea specifică recursului în contenciosul administrativ:

- plângerea va fi soluţionată în complet format din 3 judecători;

- plângerea se judecă de urgenţă şi cu precădere;

- pentru soluţionarea plângerii sunt aplicabile prevederile art. 304' din Codul de procedura civilă.

Mai mult, pentru asigurarea judecării cu maximă celeritate a plângerii, legiuitorul a prevăzut la art. 283 din O.U.G. 34/2006 ca:

- partea nu poate cere amânarea judecăţii pentru pregătirea apărării decât în situaţia prevăzută la art. 118 alin.(3) din Codul procedura civilă sau pentru a lua cunoştinţă de cererile sau înscrisurile comunicate;

- oricare dintre părţi poate, cu excepţia citarii la primul termen de judecată, să ceară încuviinţarea instanţei pentru a îndeplini procedura de citare sau de comunicare a inscrisurilor cu cealaltă parte, prin intermediul executorului judecătoresc.

Introducerea plângerii împotriva deciziei Consiliului nu are ca efect suspendarea de drept a procedurii de atribuire, că în cazul contestaţiei, însă instanţă poate dispune suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea plângerii. Contractul de achiziţie care a fost încheiat cu nesocotirea măsurii dispuse de instanţă cu privire la suspendarea procedurii de atribuire este lovit de nulitate absolută.

Soluţionând cauză, instanţă va putea respinge plângerea, fie pentru motive vizând netemeinicia, fie pentru motive vizând nelegalitatea acesteia, precum tardivitatea, introducerea plângerii de către o persoană fără calitate sau fără mandat de reprezentare etc.

în situaţia în care plângerea este legală şi temeinică, instanţă o va admite şi va modifica decizia Consiliului, admiţând contestaţia şi dispunând:

- anularea în tot sau în parte a actului autorităţii contractante;

- obligarea la emiterea actului de către autoritatea contractantă;

- îndeplinirea unei obligaţii de către autoritatea contractantă;

- orice alte măsuri necesare.

Hotărârea pronunţată de Curtea de apel că instanţă de contencios administrativ şi fiscal, pentru soluţionarea plângerii împotriva deciziilor Consiliului, este o hotărâre definitivă şi irevocabilă.

O problemă care se pune este aceea a căilor de atac împotriva deciziilor prin care Consiliul soluţionează sesizările autorităţilor contractante prin care s-a cerut verificarea legalităţii actelor şi operaţiunilor derulate în cursul procedurii de atribuire, la care se referă art. 282 din O.U.G nr. 34/2006.

Din economia acestor dispoziţii legale rezultă că procedura verificării legalităţii actelor şi operaţiunilor derulate în cursul procedurii de atribuire nu reprezintă o procedură jurisdicţionala, iar deciziile adoptate nu au caracterul unor acte administrativ jurisdicţionale, ci a unui act administrativ tipic de autoritate pe care Consiliul îl adopta, fără respectarea procedurii speciale reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 pentru soluţionarea contestaţiilor.

Astfel fiind, considerăm că, în cazul deciziilor adoptate de Consiliu în cadrul procedurii de verificare a legalităţii, potrivit art. 282 din O.U.G. nr. 34/2006, căile de atac sunt cele general reglementate de Legea 554/2004 pentru actele administrative unilaterale, cu toate consecinţele care decurg din acest regim.

Deci, apreciem că, în cazul acestor acte ale Consiliului, nu sunt aplicabile prevederile art. 283 şi urm. din O.U.G. nr. 34/2006, care se referă în mod exclusiv la recursul (plângerea) împotriva deciziilor Consiliului privind soluţionarea contestaţiei şi obligarea la plata amenzii pentru neexecutarea la termen a măsurilor dispuse de Consiliu.

b) Soluţionarea litigiilor privind acordarea de despăgubiri

în privinţa litigiilor privind acordarea de despăgubiri, O.U.G. 34/2006 a introdus o nouă reglementare în raport cu prevederile O.U.G. 60/2001.

Astfel, potrivit art. 82 din O.U.G nr.60/2001, despăgubirile puteau fi solicitate numai prin acţiune în justiţie, care trebuia introdusă exclusiv în acest scop şi numai după soluţionarea pe cale administrativă a contestaţiei sau în justiţie a acţiunilor prin care au fost atacate actele şi deciziile nelegale ale autorităţii contractante.

Art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 păstrează în continuare competenta exclusivă a instanţei de judecată în ceea ce priveşte soluţionarea litigiilor privind acordarea de despăgubiri, dar nu se mai cere ca acţiunea să fie introdusă la instanţă de judecată numai după soluţionarea contestaţiei sau plângerii împotriva deciziei Consiliului.

în schimb, se cere ca persoana care se consideră vătămată şi solicită plată de despăgubiri să dovedească în faţa instanţei:

- că prevederile acestei ordonanţe de urgenţă au fost încălcate; şi

- că ar fi avut o şansă reală de a fi câştigat contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor acestei ordonanţe de urgenţă.

Or, este evident că cele mai bune dovezi, în sensul celor arătate mai sus, le reprezintă actele de soluţionare a contestaţiei de către Consiliu, şi respectiv, a plângerii de către instanţă. Totuşi, în

lipsa unor astfel de dovezi, considerăm că devin incidente prevederile art. 287 alin.(4) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora instanţă de fond poate solicita Consiliului opinia asupra existenţei unei încălcări a legislaţiei în materie de achiziţii publice, pe care Consiliul o poate emite în exercitarea atribuţiei ce i-a fost conferită de legiuitor prin art. 266 alin.(l) lit.c) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă.

Litigiile privind acordarea de despăgubiri sunt soluţionate de instanţă de contencios administrativ şi fiscal competenţă în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Considerăm că acestei categorii de litigii nu-i sunt aplicabile prevederile legale privind procedura prealabilă, art. 7 din Legea nr. 554/2004 referindu-se la litigiile care au ca obiect acţiunile vizând anularea sau modificarea actelor administrative unilaterale.

c) Soluţionarea de către instanţă a litigiilor privind încheierea, aplicarea şi executarea contractelor de achiziţii publice

Aşa cum precizăm la începutul acestei lucrări, Legea contenciosului administrativ nr.554/2004 a tranşat în mod clar regimul juridic al contractelor administrative de drept public, cărora le sunt aplicabile reglementările acestei legi.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin.(l) lit.c), fraza a doua, sunt asimilate actelor administrative şi contractele administrative încheiate de autorităţile publice care au ca obiect fie punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, fie executarea lucrărilor de interes public, fie prestarea serviciilor publice, fie achiziţiile publice.

Deci, în temeiul art. l alin.(l) din lege, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate contractantă, printr-un contract de achiziţie publică, asimilat actului administrativ, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente în condiţiile legii contenciosului administrativ, care sunt aplicabile în mod corespunzător, instanţă de contencios administrativ fiind competenţa să soluţioneze nu numai litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, dar şi orice alte

litigii legate de aplicarea şi executarea contractului administrativ (art.8 alin.(2) din Legea nr. 554/2004).

Totuşi, considerăm util să facem câteva precizări în ceea ce priveşte aplicarea dispoziţiilor privind procedura prealabilă, excepţia de nelegalitate şi soluţiile instanţei de contencios administrativ în litigiile privind aplicarea şi executarea contractelor administrative.

Astfel, în materia contractelor administrative, procedura concilierii directe, reglementata de art. 720 ' - 720'° din Codul de procedura civilă, este echivalentă cu procedura prealabilă, iar sesizarea instanţei de contencios administrativ se poate face, în termen de 6 luni de la data încheierii procesului-verbal de finalizare a procedurii concilierii, numai după parcurgerea acestei proceduri (art.ll alin.(l) lit.c) din Legea nr. 554/2004).

Deci, în cazul contractelor administrative, efectuarea procedurii concilierii directe reprezintă o condiţie de admisibilitate a acţiunii în faţa instanţei de contencios administrativ, întocmai ca şi condiţia efectuării procedurii plângerii prealabile în cazul actelor administrative tipice.

În ceea ce priveşte excepţia de nelegalitate, considerăm că această formă de verificare a legalităţii actelor administrative şi procedura specială reglementata de Legea nr.554/2004 nu sunt aplicabile în cazul contractelor de achiziţie publică şi nici în cazul celorlalte contracte administrative, deoarece dispoziţiile art.4 din lege se referă la actul administrativ unilateral, în timp ce contractele administrative sunt acte juridice bilaterale negociate de părţile contractante.

De asemenea, soluţiile, pe care le poate pronunţa instanţă de contencios administrativ în cazul litigiilor având ca obiect contracte administrative, diferă de soluţiile adoptate în cazul litigiilor având ca obiect acte administrative unilaterale tipice.

Astfel, potrivit art.18 alin.(4) din lege, atunci când obiectul acţiunii în contencios administrativ îl formează un contract administrativ, în funcţie de starea de fapt, instanţă poate:

- dispune anularea acesteia, în tot sau în parte;

- obliga autoritatea publică să încheie contractul la care reclamantul este îndrituit;

- impune uneia dintre părţi îndeplinirea unei anumite obligaţii;

- suplini consimţământul unei părţi, când interesul public o cere;

- obliga la plata unor despăgubiri pentru daunele materiale şi morale. O ultimă menţiune care trebuie făcută este aceea că, în toate

situaţiile, la soluţionarea litigiilor ce apar în faze premergătoare încheierii contractelor administrative sau la soluţionarea litigiilor legate de aplicarea şi executarea contractelor administrative, instanţele de contencios administrativ sunt obligate de prevederile art.8 alin.(3) din Legea nr. 554/2004 să aibă în vedere şi să aplice regulă după care principiul libertăţii contractuale este subordonat principiului priorităţii interesului public.

Interesul public este definit de lege la art.2 alin.(l) lit.l) ca fiind interesul care vizează ordinea de drept şi democraţia constituţională, garantarea drepturilor, libertăţilor şi îndatoririlor fundamentale ale cetăţenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenţei autorităţilor publice.